AFFAIRE PRUD’HOMALE

RAPPORTEUR

R.G : N° RG 17/06979 – N° Portalis DBVX-V-B7B-LIZU

X

C/

SAS L’OR EN CASH

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de Villefranche-sur-Saône

du 21 Septembre 2017

RG : 16/00198

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE C

ARRÊT DU 23 NOVEMBRE 2018

APPELANTE :

E X

La Tournasserie

69870 POULE-LES-ECHARMEAUX

représentée par M^e Béatrice FARABET, avocat au barreau de LYON

ayant pour avocat plaidant M^e Fleurine MERESSE de la SCP J.L BARTHELEMY-F. MERESSE, avocat au barreau de VALENCE

INTIMÉE :

SAS L’OR EN CASH

[…]

[…]

représentée par M^e Thierry PERON, avocat au barreau de LYON substitué par M^e Hannah CORROYER, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 05 Octobre 2018

Présidée par Thomas CASSUTO, Conseiller magistrat rapporteur, (sans opposition des parties dûment avisées) qui en a rendu compte à la Cour dans son délibéré, assisté pendant les débats de

Malika CHINOUNE, Greffier.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

— Elizabeth POLLE-SENANEUCH, président

— Laurence BERTHIER, conseiller

— Thomas CASSUTO, conseiller

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 23 Novembre 2018 par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Elizabeth POLLE-SENANEUCH, Président et par Elsa SANCHEZ, Greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

********************

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS ET MOYENS DES PARTIES

Madame E X a été engagée par la société L’OR EN CASH à compter du 7 juillet 2015, en qualité de responsable de magasin, niveau 3, position 1 pour une durée indéterminée à temps plein pour un salaire mensuel net de 1 484,33 euros pour 151,67 heures mensuelles. Au dernier état la rémunération mensuelle était fixée à 1 513 euros

Par courrier du 27 septembre 2016, la société L’OR EN CASH a convoqué Madame E X à un entretien préalable en vue d’un éventuel licenciement pour le 5 octobre 2016, dans ce même courrier l’employeur a dispensé Madame X d’activité.

Par courrier du 11 octobre 2016, la société L’OR EN CASH a notifié à Madame E X son licenciement dans les termes suivants':

«'Attitude de dénigrement du chef d’entreprise le 16 juin 2016, à l’occasion d’une visite de la direction des magasins du Sud, lors de laquelle vous avez accusé Monsieur Y d’avoir fait des avances a une autre personne de l’entreprise, en présence de Monsieur Z et de M^me F A, qui semblait être la personne objet des prétendues avances. M^me F A vous a désavouée, et Monsieur Y, de façon particulièrement indulgente, vous a alors fait un simple rappel oral à l’ordre.

Non seulement cette allégation est mensongère, et faite devant d’autres salariés, mais relève en toutes hypothèses de la sphère privée.

Attitude de dénigrement du chef d’entreprise devant d’autres salariés à l’occasion du séminaire du 8 septembre 2016: A cette occasion, vous n’avez cessé de vous plaindre de votre employeur.

Insubordination lors de ce même événement :

Vous avez refusé de porter le badge nominatif, et vous vous cachiez dans les toilettes à l’occasion des discours la direction lors du séminaire, et il a été nécessaire que M^me Y aille vous chercher.

Vous avez également refusé de faire partie du « trombinoscope » de l’entreprise, à usage exclusivement interne, sans explication.

Nouveau comportement de dénigrement et diffamatoire lors du déplacement de la direction à votre magasin du 27 septembre 2016 : Lors de cette visite, vous avez refusé dans un premier temps de répondre à nos demandes d’explication de ces comportements, puis de façon très agressive, avez rappelé vos premiers dénigrements envers Monsieur Y en présence de M^me F A et M Z.

C’est ainsi que nous avons constaté et compris que vous n’aviez pas fait « amende honorable », mais au contraire persisté dans un comportement négatif et déloyal.

Ces comportements sont d’autant plus incompréhensibles que l’entreprise vous a fait bénéficier de nombreux avantages et services depuis l’origine des relations contractuelles:

nous avons changé votre prénom sur votre adresse mail à votre demande puisque le prénom E vous déplaisait ;

nous vous avons laissé des horaires d’ouvertures du magasin sur 5 jours (du lundi au vendredi) au lieu de 6 jours instaurés dans tous les magasins du groupe (du lundi au samedi) pour vous faciliter vos déplacements depuis votre domicile.

des primes vous ont été attribuées à titre de motivation, alors que parfois le kilo minimum demandé n’était pas atteint.

Aussi, nous vous notifions par la présente votre licenciement pour ces comportements fautifs répétés, constituant à tout le moins des causes réelles et sérieuses de rupture de votre contrat de travail.

Vous êtes dispensée d’exécution de votre préavis (débutant à la date de présentation de cette lettre), avec paiement aux échéances normales de paie de l’indemnité compensatrice correspondante. A l’issue de votre préavis, vous devrez restituer les moyens appartenant à l’entreprise mis à votre disposition pour l’exercice de votre mission professionnelle.

Par ailleurs, nous vous délions de toute interdiction de concurrence qui aurait pu être contractée envers notre société. Naturellement cela ne vous autorise en aucun cas à vous livrer à des agissements constitutifs de concurrence déloyale ».

Madame E X a saisi le conseil de prud’hommes aux fins de:

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Par conséquent :

— condamner la S.A.S L’OR EN CASH à lui verser les sommes suivantes :

18 821,34 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

15 287,69 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires,

1 528,77 euros, à titre de congés payés y afférents,

8 317,50 euros à titre d’indemnité kilométrique,

23 993,49 euros à titre de rappel de salaire sur classification de niveau VIII, échelon 3,

2 399,35 euros, au titre des congés payés y afférents,

18 821,34 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé.

Fixer la moyenne des salaires bruts à la somme de 3 136,89 euros,

ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— condamner la société L’OR EN CASH à payer à Madame E X la somme de :

3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Par jugement du 21 septembre 2017, le conseil de prud’hommes de VILLEFRANCHE-SUR-SAÔNE a':

— Dit et Jugé le licenciement de madame E X par la SAS L’OR EN CASH est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En conséquence :

— Condamné la société L’OR EN CASH à payer à madame E X la somme de: 5.400 euros à titre de rappel de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Ordonne le remboursement par la société L’OR EN CASH aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement servies à madame E X du jour du licenciement au jour du présent jugement, ce dans la limite de trois mois d’indemnités.

— Débouté madame E X de ses demandes de rappel de salaire, d’indemnité kilométrique et de reclassification au niveau VIII échelon 3, ainsi que de sa demande d’exécution provisoire,

— Débouté la société L’OR EN CASH de sa demande au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— Condamné la société L’OR EN CASH à payer à madame E X la somme de : 1.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

Mis les dépens à la charge de la société L’OR EN CASH,

— Dit qu’à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la présente décision et qu’en cas d’exécution par voie extrajudiciaire, les sommes retenues par l’huissier instrumentaire en application des dispositions de l’article 10 du décret du 8 mars 2001, portant modification du décret du 12 décembre 1996, devront être supportées par la société défenderesse en sus de l’indemnité mise à sa charge sur le fondement des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile.

Madame E X a régulièrement interjeté appel de cette décision le 6 octobre 2017.

Selon conclusions régulièrement notifiées, elle demande à la cour de':

— Dire et juger que le licenciement notifié à Madame X est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Par conséquent,

— Condamner la S.A.S. L’OR EN CASH à lui verser les sommes suivantes

• 18.821,34 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

• 15.287,69 euros à titre de rappel sur heures supplémentaires outre congés payés y afférent à hauteur de 1.528,77 euros,

• 8 317,50 euros à titre d’indemnité kilométrique,

• 23 993,49 euros à titre de rappel de salaire sur classification de niveau VIII, échelon 3 outre congés payés afférents à hauteur de 2 399,35 euros,

• 18.821,34 euros à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

— Fixer la moyenne des salaires bruts à la somme de 3136,89 euros,

— Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir,

— Condamner la S.A.S. L’OR EN CASH à verser à Madame E X la somme de 3.000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Selon conclusions régulièrement notifiées formant appel incident, la SAS L’OR EN CASH demande à la cour de':

— REFORMER le jugement devant le Conseil de prud’hommes de VILLEFRANCHE en ce qu’il a:

— DIT ET JUGE le licenciement de madame E X par la SAS L’OR EN CASH est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

— CONDAMNE la société L’OR EN CASH à payer à madame E X la somme de 5.400 euros à titre de rappel de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

— ORDONNER le remboursement par la société L’OR EN CASH aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement servies à madame E X du jour du licenciement au jour du présent jugement, ce dans la limite de trois mois d’indemnités.

— CONFIRMER le jugement devant le Conseil de prud’hommes de VILLEFRANCHE en ce qu’il a:

— DEBOUTE Madame E X de ses autres demandes de rappel de salaire, d’indemnité kilométrique et de classification au niveau VIII échelon 3,

Et JUGEANT A NOUVEAU :

— DEBOUTER Madame E X de toutes ses demandes ;

— CONDAMNER Madame E X à payer à la société L’OR EN CASH la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du CPC

— CONDAMNER Madame E X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 septembre 2018.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé, pour un plus ample exposé des moyens des parties, aux conclusions qu’elles ont régulièrement notifiées.

MOTIFS DE LA DECISION

Madame X soutient qu’en vertu de son contrat de travail elle a doit bénéficier du statut de cadre, niveau VIII échelon 3.

Elle sollicite le paiement d’heures supplémentaires imposées par son employeur.

Elle sollicite également le paiement d’indemnités kilométriques en lien avec la distribution de prospectus pour le compte de l’entreprise.

Madame X soutient enfin que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Elle fait valoir que les premiers faits qui lui sont reprochés sont prescrits. Elle estime avoir été licenciée pour avoir relaté des faits de harcèlement sexuel.

La société L’OR EN CASH soutient que les demandes de rappel de salaire au titre de reclassification et d’heures supplémentaires formulées par Madame X ne sont pas fondées ainsi que les demandes au titre du travail dissimulé et des indemnités kilométriques.

La société L’OR EN CASH soutient également que les faits imputés à Madame X au soutien du licenciement ne sont pas prescrits, n’ont pas fait l’objet d’une précédente sanction et constituent une cause réelle et sérieuse justifiant la rupture du contrat de travail. Elle soutient par ailleurs que les faits prétendument de harcèlement sexuel ont été dénoncés de mauvaise foi par Madame X.

Sur la reclassification de Madame X,

En l’absence d’écrit ou d’apparence de contrat, il appartient à celui qui invoque un contrat de travail d’en rapporter la preuve.

La Convention collective nationale du commerce de gros stipule que relève du niveau III':

—  Personnel d’accueil: Procède à l’accueil des personnes, à la réception des appels téléphoniques. Peut assurer le service du fax, des courriels ou autres travaux administratifs courants.

- Employé commercial: Employé chargé, sur instructions, de la réalisation d’opération commerciales, de l’élaboration et de la tenue des dossiers, ainsi que de la correspondance courante s’y rapportant. -

Employé marketing: Employé chargé, sur instruction, de la réalisation de supports ou opérations de promotion des ventes.

Pour la classification des cadres, la Convention collective applicable stipule':

[…]

Ce niveau est le niveau d’accès aux premiers postes de cadre.

L’exercice de leur mission est circonscrit par l’organisation et les procédures internes de l’entreprise.

La durée de présence dans ce niveau ne peut excéder 3 ans, ii concerne :

- les cadres débutants diplômés de l’enseignement supérieur long n’ayant pas ou peu d’expérience professionnelle et dont la mise à niveau opérationnelle va nécessiter une phase d’intégration dans l’entreprise ;

- les promotions de la filière des employés, techniciens ou de celles des agents de maîtrise connaissant déjà bien l’organisation et le fonctionnement de l’entreprise.

[…]

A cet échelon, réservé aux cadres débutants, le poste est circonscrit au travers de missions parfaitement définies supposant un report régulier des informations vers le cadre responsable du service, Le cadre débutant est amené à développer progressivement les fonctions de son poste selon les demandes de son responsable. La durée de présence dans cet échelon ne saurait excéder *I an.

[…]

Cet échelon peut constituer une phase intermédiaire du cadre débutant après sa phase d’intégration à l’échelon I.

- cet échelon est le seuil d’accès des promotions de la filière des employés, techniciens et agents de maîtrise ;

- le cadre, à cet échelon, prévoit, conçoit, prépare et organise les tâches relevant de sa technicité.

[…]

Cet échelon accueille le cadre, débutant ou ETAM promu, qui assume la responsabilité d’une équipe d’au moins cinq personnes.

[…]I

Engage l’entreprise dans le cadre d’une délégation limitée et dans son domaine d’activité,

Gère sous le contrôle correspondant à cette délégation soit une activité bien identifiée relevant d’une spécialisation professionnelle précise, soit d’un ensemble d’activités diversifiées dont il assure la coordination et la liaison avec les autres fonctions.

[…]

Les fonctions sont assurées à partir de directives précisant les moyens, les objectifs et les règles de gestion.

[…]

Est amené, pour obtenir les résultats recherchés, à décide de solutions adaptées et à les mettre en oeuvre ainsi qu’à formuler des instructions d’application.

[…]

Responsable d’une unité ou d’un service autonome.

Niveau IX […]

Madame X soutient qu’elle a été embauchée selon contrat de travail non écrit en qualité de responsable de magasin et qu’à ce titre elle doit être classée au niveau VIII échelon 3 du fait que dans le cadre de ses attributions elle disposait d’une certaine autonomie et que le projet de contrat de travail qui lui était destiné prévoyait que « les missions confiées peuvent nécessiter, pour être menées à bonne fin, un certain degré d’initiatives et d’autonomie » et précisait que le responsable de magasin relève « hiérarchiquement du Directeur de région » (article 4 du contrat de travail).

Elle argue que le contrat de travail produit par la société L’OR EN CASH (pièce intimée n° 4) n’est pas signé.

Toutefois, sur ce point la société L’OR EN CASH produit':

— une édition du registre du personnel (pièce 2) mentionnant que Madame X a été recrutée au niveau III échelon 1,

— un courriel du 8 juillet 2015 (pièce 3) relatif à un projet de contrat à durée indéterminée mettant en évidence qu’un tel projet a été remis à Madame X afin de lui laisser le temps d’en prendre connaissance,

— les bulletins de salaire de Madame X (pièce 9) mentionnant sa classification au niveau III, échelon 1.

Ainsi, il appartient à Madame X de rapporter la preuve qu’elle aurait été embauchée à une classification différente.

A cet égard, elle objecte que le niveau VIII de la Convention collective ne s’applique pas exclusivement à des personnes ayant la charge d’encadrer au moins 5 personnes.

Toutefois, il résulte de la Convention collective applicable que la qualité de responsable de magasin n’est pas de nature à conférer automatiquement la qualité de cadre et qu’en particulier, contrairement à ce que soutient Madame X, le niveau VII implique notamment que le salarié assume la responsabilité d’une équipe d’au moins cinq salariés.

De plus, Madame X revendique avoir été la seule salariée au sein de la boutique de TARRARE. Elle ne démontre pas que ses fonctions d’assistante de direction seraient de nature à justifier une classification supérieure au niveau III, et en particulier sa reclassification au niveau VIII en l’absence de tout élément de nature à étayer l’affirmation selon laquelle ses missions relevaient de fonctions d’encadrement au sens de la convention collective applicable. Les tâches qui lui étaient attribuées ne relevaient pas d’un tel statut.

Ainsi que le démontre la société L’OR EN CASH, Madame X relevait du niveau III de la convention collective.

Le jugement ayant débouté Madame X de sa demande de reclassification et de rappels de salaires de ce chef doit être confirmé.

Sur les heures supplémentaires,

Il résulte des articles L.3121-1 à L3121-5 du code du travail que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Le temps nécessaire à la restauration ainsi que les temps consacrés aux pauses sont considérés comme du temps de travail effectif lorsque les critères définis à l’article L.3121-1 du même code sont réunis.

Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire.

Il résulte des articles L.3121-27 à L.3121-30 du code du travail que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à trente-cinq heures par semaine.

Toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

Les heures supplémentaires se décomptent par semaine.

Des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au delà de la durée légale. Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L.3121-28 du code du travail et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L.3132-4 du même code ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3171-4 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Ainsi, la preuve des horaires de travail effectués n’incombe spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

Madame X produit deux tableaux «'d’implication'» (pièces 10 et 11) ainsi qu’un courriel relatif au décomptage des flyers distribué (pièce n° 9) qui ne permettent pas de déterminer un temps de travail spécifique réalisé sur instruction de l’employeur. Elle produit également un courrier rédigé par ses soins (pièce appelante n° 16) qui constitue incontestablement une preuve pour soi-même et doit par conséquent être écartée.

Ainsi, c’est par des motifs propres que la cour adopte que les premiers juges ont considéré que ces pièces ne sont pas de nature à étayer ses prétentions relatives au dépassement de l’amplitude hebdomadaire de travail laissant supposer l’accomplissement d’heures supplémentaires. Sa demande relative aux heures supplémentaires doit par conséquent être rejetée. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande au titre des indemnités kilométriques,

Les frais qu’un salarié justifie avoir exposés pour les besoins de son activité professionnelle et dans l’intérêt de l’employeur doivent lui être remboursés sans qu’il puissent être imputés sur la rémunération qui lui est due à moins qu’il n’ait été contractuellement prévu qu’il en conserverait la charge moyennant le versement d’une somme fixée à l’avance de manière forfaitaire et à la condition que la rémunération proprement dite du travail reste au moins égale au minimum garanti.

Madame X sollicite le remboursement des frais inhérents à l’utilisation de son véhicule pour distribuer des prospectus.

Elle justifie sa demande en invoquant un courriel de son employeur l’encourageant à distribuer des prospectus le matin et le soir aux alentours de son domicile.

La société L’OR EN CASH soutient qu’il n’a jamais été demandé à Madame X d’utiliser son véhicule pour distribuer des prospectus et que la distribution devait en réalité s’effectuer à proximité de la boutique.

En l’espèce, Madame X ne justifie pas qu’elle était tenue contractuellement d’utiliser son véhicule pour réaliser de la prospection commerciale. Ainsi que le souligne l’employeur, la distribution de prospectus le matin et le soir par Madame X à proximité de son domicile constitue une initiative personnelle. En outre, Madame X ne justifie pas du détail des kilomètres qu’elle aurait réalisés, alors même qu’il ne saurait être sérieusement contesté que la distance entre son domicile et son lieu de travail est d’environ 40 kilomètres.

Ainsi, c’est par des motifs propres que la cour adopte que les premiers juges ont débouté Madame X de sa demande de ce chef.

Le jugement sera confirmé.

Sur le travail dissimulé,

Il résulte de ce qui précède que Madame X n’étant pas fondée en ses demandes au titre d’heures supplémentaires n’est pas fondée en sa demande au titre du travail dissimulé qui en découle.

Le jugement sera complété et Madame X sera déboutée de cette demande.

Sur le licenciement,

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

L’article L.1332-4 du code du travail dispose qu’aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement fixent les termes du litige et interdisent à l’employeur d’en invoquer de nouveaux.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

À cet égard, il est de principe qu’un rappel à l’ordre oral ne constitue pas une sanction disciplinaire.

En application de l’article L1235-3 du code du travail, si un licenciement intervient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse et qu’il n’y a pas réintégration du salarié dans l’entreprise, il est octroyé à celui-ci, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Enfin, en vertu des articles L.1152-2 et L.1152-3 du code du travail dans leur rédaction en vigueur au moment du licenciement, un salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure

discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat, pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés et que toute rupture de contrat de travail intervenue en méconnaissance des articles L.1152-1 et L.1152-2 du code du travail, toute disposition ou tout acte contraire est nul.

Il en résulte que la dénonciation de faits de harcèlement moral ne peut constituer une cause légitime de licenciement, sauf mauvaise foi du salarié.

Sur le premier grief,

Madame X soutient que le premier grief est prescrit. Elle soutient également avoir été licenciée pour avoir dénoncé des agissements de harcèlement sexuel de la part de Monsieur Y à l’encontre de Madame F A.

En l’espèce, la lettre de licenciement retient expressément à l’encontre de Madame X': «'vous avez accusé Monsieur Y d’avoir fait des avances à une autre personne de l’entreprise, en présence de Monsieur Z et de M^me F A, qui semblait être la personne objet des prétendues avances. M^me F A vous a désavouée, et Monsieur Y, de façon particulièrement indulgente, vous a alors fait un simple rappel oral à l’ordre. Non seulement cette allégation est mensongère, et faite devant d’autres salariés, mais relève en toutes hypothèses de la sphère privée'».

Ainsi, la lettre de licenciement évoque les accusations de Madame X concernant des avances. L’employeur reconnaît expressément le fait que Madame X a tenu de tels propos.

L’employeur estime que ces faits ne sont pas prescrits puisqu’ils ont été réitérés le 27 septembre 2016 démontrant ainsi que Madame X a persisté dans son comportement fautif. Il estime également que Madame X a dénoncé des «'avances'» de mauvaise foi en ce qu’elle a été immédiatement désavouée par Madame A.

Toutefois, s’il n’apparaît pas que Madame X a dénoncé à une personne, une instance ou une autorité des faits sous la qualification de harcèlement moral ou sexuel, il n’en demeure pas moins que l’employeur en a tiré un grief tant par la formulation d’un rappel à l’ordre oral que dans le cadre de la lettre de licenciement.

L’employeur ne démontre pas que ces propos ont été tenus de mauvaise foi et qu’ils ont été réitérés antérieurement à l’engagement de la procédure le 27 septembre 2016. En effet, les propos qui auraient été échangés entre Madame X, Monsieur Y et Madame A apparaissent avoir été tenus spontanément, sans que soit démontré que Madame X les auraient tenus délibérément à tort.

Dès lors, les faits du 16 juin, antérieurs de plus de deux mois à l’engagement de la procédure disciplinaire sont prescrits.

Le premier grief doit être écarté.

Sur le second grief,

Il est reproché à Madame X d’avoir formulé des critiques ouvertes à l’égard de Monsieur Y le 8 septembre 2016.

La société L’OR EN CASH produit les attestations de Monsieur B (pièce n° 13), de Madame C (pièce n° 17), de Madame D (pièce n° 20), de Madame A (pièce n° 19) et de Monsieur Z (pièce n° 21).

Toutefois, ces pièces ne rapportent aucun propos précis propres à caractériser les faits dénoncés. Ces pièces évoquent en effet l’entretien du 27 septembre 2016 (pièce n° 13), le différend entre Madame X et Madame D (pièce n° 17 et 20), un courrier de Madame X dont le contenu n’est pas rapporté et qui n’est pas produit (pièce n° 19) et sur les rapports entre Monsieur Z et Madame X en qualité d’assistante de celui-ci (pièce 21). Ces pièces ne rapportent aucun propos tenus par Madame X ciblant Monsieur Y et susceptibles de constituer des critiques à son encontre.

Ce grief n’est ni réel ni sérieux.

Sur le troisième grief,

Il est reproché à Madame X une insubordination caractérisée par le fait d’avoir':

— refusé de porter le badge nominatif,

— de s’être cachée dans les toilettes à l’occasion des discours la direction lors du séminaire,

— d’avoir refusé de faire partie du « trombinoscope » de l’entreprise, à usage exclusivement interne, sans explication.

La société L’OR EN CASH produit une attestation de Madame G Y (pièce intimée n° 16) aux termes de laquelle elle indique que le 8 septembre 2016, elle avait «'demandé à Madame X de porter son badge nominatif, ce qu’elle a refusé'», que celle-ci était «'allée se cacher dans les toilettes lorsque M. Y a pris la parole à l’extérieur'» et qu''«'elle a également refusé de faire la photo pour le trombinoscope'». Toutefois, cette attestation n’établit pas la qualité de Madame Y et son autorité pour demander à une salariée de porter un badge nominatif. Par ailleurs, elle n’apporte aucun élément pour étayer le fait que Madame X se serait «'cachée dans les toilettes'».

En outre, ces faits n’apparaissent pas comme constituant en tout état de cause un grief sérieux dans la mesure où il n’est pas justifié de l’obligation ou de la nécessité de porter un badge nominatif ou de faire partie d’un trombinoscope, ni même d’assister au discours du chef d’entreprise.

Ce grief n’est ni réel ni sérieux.

Sur le quatrième grief,

La société L’OR EN CASH invoque':

Un nouveau comportement de dénigrement et diffamatoire le 27 septembre 2016, du fait du refus de répondre aux demandes d’explication sur «'ces'» comportements, puis de façon très agressive, de la réitération des premiers dénigrements envers Monsieur Y en présence de M^me F A et M Z.

Elle invoque également les attestations précitées.

Toutefois, ces pièces ne rapportent aucun propos précis propres à caractériser les faits dénoncés. L’employeur ne rapporte pas la preuve du contenu précis des propos tenus par Madame X le 27 septembre 2016.

En outre, il apparaît que le comportement reproché à Madame X le 27 septembre 2016 serait survenu à l’occasion d’un entretien à l’issu duquel Madame X s’est vue convoquée pour un entretien préalable au licenciement fixé le 5 octobre 2016 et dispensée d’activité. De plus, il résulte de l’attestation de Monsieur B (pièce intimée n° 13) relative à l’entretien du 27 septembre 2016 Monsieur Y a interrogé Madame X sur son agressivité et que Madame X ayant évoqué un déplacement dans le sud, Monsieur Y s’est alors souvenu avoir recadré Madame X à la suite d’une remarque déplacée de celle-ci qui l’accusait d’avoir fait des avances.

Il résulte de cette attestation que c’est Monsieur Y qui a pris l’initiative de cet échange, de sorte que tout au plus Madame X, dont les propos sur ce point ne sont par rapportés par Monsieur B, a été invitée à s’expliquer de sorte. Dès lors, si elle a pu évoquer les faits du 16 juin 2016, c’est à l’instigation de son employeur qui ne peut dès lors lui en faire grief.

En outre, la remise immédiate de la lettre de convocation à un entretien préalable démontre que l’employeur s’inscrivait dès le 27 septembre 2016 dans la perspective d’engager une procédure disciplinaire.

Ce grief n’est ni réel ni sérieux.

Par ailleurs, Madame X invoque avoir été victime de discrimination à raison de la dénonciation de faits délictuels consistant en des agissements sexistes sur le fondement des articles 1142-2-1 et suivants du code du travail et 1153-1 et suivants du code pénal.

Toutefois, dès lors qu’il n’est pas contestable que la désignation de Madame A est antérieure de quelques jours à la mise en 'uvre de la procédure de licenciement de Madame X et qu’une telle procédure reflète une défiance de l’employeur à l’égard de celle-ci, il était fondé à relever Madame X de ses fonctions sans que la désignation de Madame A puisse constituer une mesure de discrimination.

Ainsi, il résulte de ce qui précède que l’employeur n’articule aucun grief réel et sérieux à l’encontre de Madame X au soutien de son licenciement qui doit être qualifié de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Dès lors, le jugement sera confirmé.

Sur les conséquences du licenciement sans cause réelle et sérieuse,

Aux termes de l’article L.1235-5 du code du travail, les dispositions relatives à l’absence de cause réelle et sérieuse prévues à l’article L1235-3 du même code selon lesquelles il est octroyé au salarié qui n’est pas réintégré une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement intervenant dans une entreprise employant habituellement moins de 11 salariés. En cas de licenciement abusif, le salarié peut prétendre à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Compte tenu notamment qu’à la date du licenciement Madame X justifiait d’une ancienneté inférieure à 2 ans, percevait une rémunération mensuelle brute de 1513,87 euros, avait 44 ans, avait à sa charge deux enfants, de ce qu’elle ne justifie pas de sa situation professionnelle actuelle, il convient d’évaluer à la somme de 15.000 euros le montant des dommages-intérêts devant lui être alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il convient de dire que la SAS L’OR EN CASH devra remettre à Madame E X un bulletin de salaire, une attestation ASSEDIC et un certificat de travail conforme à la présente décision.

Enfin, en application de l’article 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnisation .

Le jugement sera infirmé

Sur l’article 700 du code de procédure civile,

L’équité commande de faire à nouveau application à ce stade de la procédure de l’article 700 du code de procédure civile au profit de Madame X.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant par décision publique, contradictoire, rendu en dernier ressort et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a':

— Condamné la société L’OR EN CASH à payer à madame E X la somme de: 5.400 euros à titre de rappel de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Ordonne le remboursement par la société L’OR EN CASH aux organismes concernés des indemnités de chômage éventuellement servies à madame E X du jour du licenciement au jour du présent jugement, ce dans la limite de trois mois d’indemnités.

STATUANT à nouveau,

CONDAMNE la société L’OR EN CASH à payer à madame E X la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société L’OR EN CASH à rembourser aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées à la salariée licenciée, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnisation,

COMPLETE le jugement,

DEBOUTE Madame E X de sa demande formée sur le fondement du travail dissimulé,

CONFIRME le jugement déféré en toutes ses autres dispositions,

Y ajoutant,

CONDAMNE la société L’OR EN CASH à payer à Madame E X la somme de 1500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société L’OR EN CASH aux dépens de l’appel.

La Greffière La Présidente

Elsa SANCHEZ Elizabeth POLLE-SENANEUCH