AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 19/00563 – N° Portalis DBVX-V-B7D-ME5S

[B]

C/

Société APTISKILLS

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 10 Janvier 2019

RG : F16/03475

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 18 MAI 2022

APPELANT :

[C] [B]

né le 3 mai 1989 MONTBELLIARD

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par M^e Sylvain DUBRAY, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

Société APTISKILLS

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par M^e Romain LAFFLY de la SELARL LAFFLY & ASSOCIES – LEXAVOUE LYON, avocat au barreau de LYON et ayant pour avocat plaidant M^e Julie PERRON, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 15 Février 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Joëlle DOAT, Présidente

Nathalie ROCCI, Conseiller

Antoine MOLINAR-MIN, Conseiller

Assistés pendant les débats de Morgane GARCES, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 18 Mai 2022, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Joëlle DOAT, Présidente, et par Morgane GARCES, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat à durée indéterminée, la société Aptiskills ( ci-après dénommée l’employeur) a engagé M. [B] ( ci-après dénommé le salarié) en qualité d’ingénieur d’affaires, statut cadre, position 1-1 coefficient 95 à compter du 12 mai 2014.

La relation de travail était régie par la convention nationale des bureaux d’études techniques, cabinet d’ingénieurs-conseils et sociétés de conseils dite Syntec.

Par avenant du 14 avril 2014, les conditions de la rémunération variable du salarié ont été déterminées.

Par courrier du 25 juin 2015, le salarié a été informé de la réévaluation de son salaire à la somme annuelle de 31 000 euros bruts.

Par lettre remise en main propre contre décharge en date du 17 mai 2016, l’employeur a convoqué le salarié le 27 mai 2016 à un entretien préalable en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement.

Par lettre recommandée avec accusé de réception en date du 6 juin 2016, l’employeur a notifié au salarié son licenciement pour faute grave dans les termes suivants :

'Nous faisons suite à notre entretien du 27 mai dernier, au cours duquel vous vous êtes présenté assisté de Monsieur [H] [D], et vous informons de notre décision de procéder à votre licenciement pour faute grave pour les faits qui vous ont été exposés au cours de cet entretien et qui sont les suivants :

Vous avez été embauché au sein de notre entreprise en date du 12 mai 2014 en qualité d’ingénieur d’Affaires dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée.

Alors que vous nous donniez satisfaction dans l’exercice de vos fonctions, nous avons constaté une chute de vos résultats depuis le mois de février dernier.

Ainsi, depuis début février, soit sur prés de 4 mois d’activité, vous n’avez signé qu’un seul contrat sachant en outre qu’il s’agit d’une reconduction d’une mission préexistante…

Nous avons parallèlement noté un changement d’état d’esprit dans le cadre du management de vos deux juniors qui ont le sentiment d’avoir été laissés à l’abandon depuis cette même période.

Nous avons eu plusieurs échanges à ce sujet, cherchant à comprendre ce qu’il se passait et vous avons proposé de prendre quelques jours de congés, pensant naïvement qu’il s’agissait d’un simple passage à vide lié à la fatigue.

Or, nous avons récemment appris que lors de notre dernier séminaire à Marrakech, vous aviez expliqué à certains collaborateurs vouloir créer une structure concurrente à Aptiskills en allant même jusqu’à proposer à l’une de nos collaboratrices de vous rejoindre une fois que l’entreprise serait créée et qu’elle se serait bien formée chez nous.

Nous avons alors réalisé que votre désengagement de ses derniers mois était délibéré, ce qui est pour nous gravement fautif et parfaitement inacceptable.

Pire encore, vous vous êtes permis de dénigrer notre entreprise et notre management en expliquant notamment à plusieurs collaborateurs qu’ils étaient sous payés par rapport à leur investissement et qu’ils n’avaient rien à attendre d’Aptiskills.

Une telle attitude déloyale et nuisible est en outre indigne des fonctions que vous exercez et qui impliquent une exemplarité (…)'

Le 10 novembre 2016, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon en lui demandant de déclarer son licenciement sans cause réelle et sérieuse, de condamner en conséquence l’employeur à lui payer des dommages-intérêts pour licenciement abusif, une indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents, une indemnité conventionnelle de licenciement, une indemnité pour licenciement vexatoire, ainsi que des rappels de salaires au titre des heures supplémentaires réalisées et non payées courant 2014, 2015 et 2016, une indemnité pour travail dissimulé et pour la violation des dispositions relatives à la contrepartie obligatoire en repos, un rappel de salaire afférent à la période de mise à pied conservatoire outre une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 10 janvier 2019, le conseil de prud’hommes a :

— Dit et jugé qu’il n’y a pas accomplissement d’heures supplémentaires et que ce faisant il n’y a pas travail dissimulé

— Dit et jugé que le licenciement de M. [B] pour faute grave est injustifié mais pourvu d’une cause réelle et sérieuse

— Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de rectifier les documents de fin de contrat

En conséquence,

— Débouté M. [B] de sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de sa demande d’indemnité forfaitaire sanctionnant un travail dissimulé, de sa demande d’indemnisation des temps de trajet dépassant le temps normal de trajet, de sa demande d’indemnisation du préjudice subi du fait des dépassements réitérés des durées maximales de travail, de sa demande d’indemnité venant réparer la privation de contrepartie obligatoire en repos, de sa demande d’indemnisation pour licenciement abusif

— Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 1 505,70 euros brut au titre de la mise à pied conservatoire, outre la somme de 150,57 euros au titre des congés payés y afférents

* 20 797,71 euros bruts à titre d’indemnité de préavis, outre la somme de 1 738,36 euros au titre des congés payés y afférents

* 5 361,19 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

— Débouté M. [B] de sa demande de remboursement des prestations à pôle emploi

— Débouté M. [B] de sa demande d’indemnité au titre des circonstances vexatoires de son licenciement

— Fixé le salaire mensuel moyen de M. [B] à 5 794,54 euros bruts

— Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] la somme 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

— Débouté la SAS Aptiskills de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Condamné la SAS Aptiskills aux entiers dépens.

La cour est saisie de l’appel interjeté le 23 janvier 2019 par le salarié.

Par conclusions notifiées le 2 décembre 2021, auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, le salarié demande à la cour de :

— infirmer le jugement du 10 janvier 2019 dans toutes ses dispositions, sauf en ce qu’il a :

' Condamné la SAS Aptiskills à lui payer la somme brute de 1 505,70 euros au titre de la période de mise pied conservatoire, outre la somme de 150,57 euros au titre des congés payés y afférents.

' Condamné la SAS Aptiskills à lui payer la somme 1 600 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

ET STATUANT A NOUVEAU :

— condamner la SAS Aptiskills à lui payer les sommes de :

' 40 969,39 euros au titre des heures supplémentaires non payées du 12 mai 2014 au 6 juin 2016, outre la somme de 4096,94 euros au titre des congés payés y afférents

' 29 144,62 euros bruts au titre des indemnités en espèce venant réparer la privation de contrepartie obligatoire en repos depuis le 12 mai 2014, outre la somme de 2 914,46 euros au titre des congés payés y afférents

' 379,69 euros bruts en indemnisation des temps de trajet dépassant le temps normal de trajet, outre la somme de 37,97 euros au titre des congés payés afférents

' 3 000 euros venant indemniser le préjudice subi du fait des dépassements réitérés des durées maximales de travail

' 41 595,42 euros nets à titre d’indemnité forfaitaire sanctionnant le travail dissimulé

— fixer sa rémunération mensuelle brute à la somme de 6 932,57 euros bruts

— juger que le licenciement du 6 juin 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse

— condamner en conséquence la SAS Aptiskills à lui payer les sommes de :

' 20 797,71 euros bruts à titre d’indemnité pour privation de préavis, outre la somme de 2 079,77 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés y afférente

' 5 361,19 euros nets à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

' 70 000 euros à titre de dommages- intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse

' 5 000 euros au titre des circonstances vexatoires de son licenciement

— condamner la SAS Aptiskills à rembourser à Pôle Emploi les prestations chômage dans la limite de 6 mois

— ordonner la délivrance des bulletins de salaire, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi rectifiés sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter du 15ème jour suivant la notification de la décision à intervenir, pendant trois mois, passés lesquels il sera à nouveau fait droit s’il y a lieu

— juger que les sommes allouées porteront intérêts, avec capitalisation, à compter de la réception par l’intimée de la convocation devant le bureau de conciliation, celle-ci valant sommation de payer au sens des articles 1344 et suivants du code civil

Y ajoutant :

— condamner la SAS Aptiskills à lui payer en cause d’appel la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, outre condamnation aux entiers

dépens première instance et d’appel, qui comprendront les frais de constat d’huissier de justice du 12 juillet 2016, et dont distraction au profit de Maître Sylvain Dubray sur son affirmation de droit.

Par conclusions notifiées le 3 janvier 2022 , auxquelles il est expressément fait référence pour un plus ample exposé, l’employeur demande à la cour de :

A TITRE PRINCIPAL

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

o Dit et jugé qu’il n’y a pas accomplissement d’heures supplémentaires et que ce faisant il n’y a pas travail dissimulé ;

o Dit et jugé qu’il n’y a pas lieu de rectifier les documents de fin de contrat ;

o Débouté M. [B] de sa demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et des congés payés y afférents, de sa demande d’indemnité forfaitaire sanctionnant un travail dissimulé, de sa demande d’indemnisation des temps de trajet dépassant le temps normal de trajet, de sa demande d’indemnisation du préjudice subi du fait des dépassements réitérés des durées maximales de travail, de sa demande d’indemnités venant réparer la privation de contrepartie obligatoire en repos, de sa demande d’indemnisation pour licenciement abusif, de sa demande de remboursement des prestations à Pôle Emploi, de sa demande d’indemnité au titre des circonstances vexatoires de son licenciement ;

o Fixé le salaire mensuel moyen de M. [B] à 5 794,54 euros bruts

— réformer le jugement déféré en ce qu’il a :

o Dit et jugé que le licenciement de M. [B] pour faute grave est injustifié mais pourvu d’une cause réelle et sérieuse ;

o Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] la somme brute de 1 505,70 euros au titre de la mise à pied conservatoire, outre la somme de 150,57 euros au titre des congés payés y afférents ;

o Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] la somme brute de 17 383,62 euros à titre d’indemnité de préavis, outre la somme de 1 738,36 euros au titre des congés payés y afférents ;

o Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] une indemnité conventionnelle de licenciement de 4 481,11 euros ;

o Condamné la SAS Aptiskills à payer à M. [B] la somme de 1 600 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens ;

Et STATUANT A NOUVEAU :

— juger que le licenciement pour faute grave de M. [B] est bien fondé ;

— débouter M. [B] de sa demande relative à la mise à pied conservatoire, de sa demande relative au préavis, de sa demande relative à l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

— condamner M. [B] à payer à la SAS Aptiskills la somme de 4 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les procédures de première instance et d’appel ;

— condamner M. [B] aux entiers dépens.

A TITRE SUBSIDIAIRE

— constater l’absence de toute heure supplémentaire accomplie par M. [B] lorsqu’il était salarié de la société Aptiskills,

— constater que le licenciement de M. [B] repose sur une cause réelle et sérieuse ;

En conséquence

— confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions.

A TITRE INFINIMENT SUBSIDIAIRE

— réduire à de plus justes et légitimes proportions les demandes de M. [B], compte tenu de sa faible ancienneté (2 ans), de l’absence de préjudice subi et démontré ainsi que de l’absence de démonstration de la réalité des heures supplémentaires alléguées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 janvier 2022.

MOTIFS

— Sur la demande au titre des heures supplémentaires :

Le salarié indique que son contrat de travail prévoyait un temps de travail de 1753 heures par an, incluant 1 607 heures normales et 146 heures supplémentaires dont les 56 premières étaient compensées par l’attribution de 10 jours de repos compensateurs de remplacement et les 90 suivantes étaient payées avec application des taux de majoration légaux inclus dans la rémunération forfaitaire.

Le salarié expose qu’il était soumis à un horaire collectif de travail du lundi au vendredi de 7h30 à 20h00, soit 62,5 heures hebdomadaires et qu’il ne disposait d’aucune autonomie dans l’organisation de ses horaires. Il s’appuie sur :

— les attestations de plusieurs salariés confirmant cet horaire collectif ;

— un procès-verbal établi le 12 juillet 2016 par Maître [Y], huissier de justice, relatif aux heures d’arrivée et de départ des salariés de la société,

— un relevé d’heures détaillant pour chaque journée les heures travaillées en dépassement de l’horaire collectif de travail.

L’employeur soutient que :

— le salarié était soumis à un forfait annuel en heures dés lors que son contrat de travail prévoit expressément que son temps de travail annuel est fixé à 1 753 heures en contre partie de quoi lui était versée une rémunération forfaitaire de 29 000 euros bruts par an, puis 31 000 euros bruts à compter du 12 mai 2015, outre une rémunération variable ;

— les heures supplémentaires ne peuvent en aucun cas faire l’objet d’un décompte journalier ;

— le salarié bénéficiait d’une large autonomie dans son travail et que les horaires qu’il invoque sont ceux de l’ouverture de l’agence mais ne correspondent pas aux heures accomplies par le salarié ;

— le salarié ayant fait l’aveu de nombreuses heures effectuées à 'l’insu de son employeur', il est manifeste qu’elles ont été accomplies en dehors des directives de ce dernier ;

— les attestations produites par le salarié sont de pure complaisance dés lors qu’elles émanent d’anciens salariés ou de personnes étrangères à la société n’ayant jamais travaillé directement avec le salarié,

— les relevés de géolocalisation produits en pièce n°21 n’ont strictement aucun lien avec le travail effectif, étant souligné qu’ils n’opèrent aucune distinction entre les éventuels temps de déplacement et les temps de travail effectif.

L’employeur produit des attestations contraires à celles du salarié sur la souplesse des horaires des ingénieurs d’affaires.

****

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2, alinéa 1, L. 3171-3, dans sa rédaction antérieure à celle issue de la loi n° 2016-1088 du 8 août 2016, et L. 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant

M. [B] appuie sa demande sur un relevé d’heures, objet de sa pièce n°14, qui fait apparaître, pour chaque jour :

— en vert, les heures travaillées en dépassement de l’horaire collectif de travail, précisant l’horaire de début et l’horaire de fin pour la journée,

— en rouge les déplacement professionnels et la destination.

La société Aptiskills fustige un relevé artificiel et mensonger en ce qu’il aurait été élaboré a posteriori, sans aucune corrélation avec l’activité réelle du salarié et en ce qu’il correspondrait purement et simplement à la géolocalisation de son téléphone portable. Or, ces deux argument sont inopérants dés lors d’une part qu’il n’en résulte pas que le relevé d’heures serait faux, dés lors d’autre part, qu’il appartient à l’employeur de répondre à ce relevé par ses propres éléments.

Or, pour l’essentiel, la société Aptiskills produit des attestations de salariés témoignant de ce que M. [B] se connectait régulièrement à des sites de jeux en ligne ( témoignages de M. [X], de Mme [V]) ou des courriels destinés à démontrer que M. [B] se livrait à des traits d’humour douteux pendant les heures de travail ( pièces n°20 et 21 de l’employeur), ou encore des attestations de salariés relatives à l’extrême souplesse dont la société faisait preuve quant aux horaires de travail de ses ingénieurs d’affaires (Mme [A], M. [M], Mme [N], M. [F], M. [O], M. [U], Mme [K], M. [P]), mais aucun des ces documents ne répond à l’obligation pour l’employeur d’assurer le contrôle des heures de travail effectuées, de s’assurer que le salarié dispose du temps de travail nécessaire à l’accomplissement de ses missions et que son temps de travail est compatible avec sa vie personnelle et familiale.

Pour illustrer le manque de sérieux du relevé produit, la société Aptiskills souligne que :

— le 25 juin 2014, M. [B] prétend avoir commencé sa journée de travail à 6H03 alors que son relevé de géolocalisation indique qu’il était encore à son domicile à cette heure,

— le 15 octobre 2014, le salarié a informé son employeur qu’il se trouvait dans l’incapacité de travailler

— le 19 mars 2015, M. [B] écrivait à 17H55 un sms indiquant qu’il était malade et allait se coucher alors qu’il indique avoir travaillé ce jour là jusqu’à 20H.

La cour observe d’une part, que pour le 25 juin 2014, M. [B] ne sollicite pas le paiement du temps de travail mentionné entre 6H03 et 7H30, considérant qu’il existe un doute sur la connaissance que l’employeur pouvait avoir de l’accomplissement de ces heures qui sont mentionnées en vert dans le relevé versé aux débats.

D’autre part, les deux échanges de sms dont il ressort que M. [B] était malade le 15 octobre 2014 et le 19 mars 2015 ne permettent pas d’affirmer que M. [B] n’a pas travaillé les jours en question, étant précisé que le salarié mentionne à la date du 19 mars 2015 un déplacement professionnel en voiture à [Localité 8] qui n’est pas contesté par l’employeur.

La cour observe en conséquence que les trois exemples relevés par la société Aptiskills ne sont pas significatifs du manque de fiabilité supposé du relevé produit par le salarié.

Enfin, le fait que le salarié n’ait jamais émis la moindre réclamation préalable relative aux heures supplémentaires et qu’il ait attendu plus de cinq mois après la rupture de son contrat de travail pour formuler une demande au titre des heures supplémentaires, n’emporte pas renonciation à faire valoir ses droits.

La demande de M. [B] se réfère à l’accord de branche du 22 juin 1999 attaché à la convention collective Syntec applicable, lequel prévoit que seules les heures réalisées au-delà de l’horaire normal de l’entreprise ont la nature d’heures supplémentaires; que les heures supplémentaires ainsi définies font l’objet soit de repos compensateurs, soit de majorations; que lorsqu’elles font l’objet de majorations, ces heures supplémentaires s’imputent sur un contingent annuel.

Ainsi, la demande ne comptabilise que les heures effectuées au-delà de l’horaire collectif lesquelles sont parfaitement identifiées dans le relevé du salarié, et déduit les heures supplémentaires ayant donné lieu à des repos compensateurs.

Dés lors, faute pour la société Aptiskills de justifier de la mise en place d’un système objectif, fiable et accessible permettant de mesurer la durée du temps de travail journalier effectué par son salarié et ce dans le but de garantir le droit fondamental du salarié à une limitation de la durée maximale de travail et à des périodes de repos journalières et hebdomadaires, la cour fait droit à la demande de M. [B] se décomposant comme suit :

— au titre de l’année 2014 : 14 590, 75 euros

— au titre de l’année 2015 : 18 971, 14 euros

— au titre de l’année 2016 : 7 407, 50 euros, et condamne la société Aptiskills à payer à M. [B] la somme totale de 40 969, 39 euros , outre la somme de 4 096, 94 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré qui a débouté M. [B] de sa demande au titre des heures supplémentaires et des congés payés afférents sera donc infirmé en ce sens.

— Sur la demande au titre du travail dissimulé :

M. [B] expose que l’employeur ne pouvait ignorer les dépassements horaires de ses salariés puisque l’horaire collectif qu’il a instauré était lui-même largement supérieur aux heures déclarées et qu’en dépit de l’adoption d’un système de répartition annuelle de la durée de travail, la société ne prenait même pas la peine de relever leurs heures de travail.

La société Aptiskills s’oppose à cette demande.

****

L’article L 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé, et l’article L 8 221-5 2° du même code dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié, le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli.

Au terme de l’article L 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours en commettant les faits prévus à l’article L 8221-5 précité a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Toutefois la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes et ouvrant droit à indemnité forfaitaire n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

L’élément intentionnel n’étant pas caractérisé en l’espèce, M. [B] sera débouté de sa demande à ce titre.

— Sur la demande au titre du dépassement des durées maximales de travail :

M. [B] fait valoir que sur un total de 107 semaines, 84 semaines ont été travaillées en dépassement de la durée maximale hebdomadaire conventionnelle de 46 heures et que sur ces 84 semaines, 79 étaient même d’une durée supérieure à la durée maximale légale de 48 heures. Il demande en conséquence la somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice.

La société Aptiskills n’a pas conclu sur ce point.

****

L’article 1er du chapitre III de l’accord du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail attaché à la convention collective « Syntec » dispose que :

« La durée hebdomadaire du travai1 ne peut excéder 46 heures sur une semaine et 43 heures en moyenne sur une période de 12 semaines consécutives, sauf dérogation convenue par accord d’entreprise ou d’établissement. »

La société Aptiskills sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 3 000 euros en réparation de son préjudice à ce titre et le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

— Sur la demande au titre de la contre partie obligatoire en repos :

M. [B] invoque l’application des dispositions :

— de l’article 2 de l’accord de branche du 22 juin 1999 relatif à la durée du travail selon lequel:

« Lorsque les organisations de travail retenues dans les entreprises, en fonction des exigences du marché, conduisent à organiser le temps de travail sur l’année, les parties signataires conviennent que le contingent d’heures supplémentaires prévu par l’article L. 216-6 du code du travail est fixé à 90 heures par an et par salarié. »

— de l’article D. 3121-14 du code du travail selon lequel :

« Le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis. »

Compte tenu du dépassement, de 2014 à 2016 inclus de 1976 heures au-delà du contingent annuel, M. [B] sollicite le paiement de la somme brute de 29 144, 62 euros ( 1976 x 14, 7493) outre la somme brute de 2 914, 46 euros au titre des congés payés afférents.

La société Aptiskills qui n’a pas conclu sur ce point, sera condamnée à payer à M. [B] la somme de 29 144, 62 euros outre 2 914, 46 euros de congés payés afférents et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

— Sur la demande au titre des temps de trajet excédant le temps normal de trajet :

M. [B] expose qu’il a effectué 85, 81 heures de temps de trajet dépassant le temps normal de trajet en dehors de son temps de travail, heures qu’il a mentionnées en caractères de couleur rouge dans son décompte objet de la pièce n°14 sus-visée.

Le salarié indique que ses réclamations portent sur des déplacements à [Localité 7], [Localité 5] et [Localité 6] pour lesquels le temps de trajet excédait manifestement la durée habituelle de son trajet.

Il demande en conséquence une contrepartie égale à 30% du salaire, d’un montant de 379,69 euros ( 85,81 x 14,7493 x 0,3), outre la somme de 37,97 euros au titre des congés payés afférents.

La société Aptiskills s’oppose à cette demande en soutenant que M. [B] ne prend même pas la peine de justifier de son temps de trajet habituel, de sorte qu’elle n’est pas en mesure d’analyser valablement le tableau de décompte que le salarié verse aux débats au sujet de ses temps de déplacement.

La société Aptiskills oppose ensuite, l’absence de preuve des temps de trajet inhabituels invoqués, dés lors qu’aux termes du relevé d’heures produit, le salarié se contente d’indiquer, pour chaque semaine, le temps qu’il aurait consacré au-delà du temps normal de trajet sans pour autant préciser quel était ce temps normal le concernant et sans justifier par ailleurs du moindre déplacement par des tickets de péage ou billets de trains.

En ce qui concerne l’arrêt de la cour d’appel de Paris du 6 juin 2015 ( n°14/06598) cité par M. [B], la société Aptiskills soutient que contrairement aux affirmations de la partie adverse, la cour n’a pas fixé la moindre contrepartie aux temps de trajet dépassant le temps normal de trajet et que les juges d’appel se sont contentés de dire qu’il n’entrait pas dans leur pouvoir de fixer la contrepartie aux temps de déplacement professionnel dépassant le temps normal de trajet et qu’ils ne pouvaient, dès lors, pas se substituer aux partenaires sociaux ou à l’employeur en la matière.

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L’article L. 3121-4 du code du travail dispose que: 'Le temps de déplacement professionnel ne peut en aucun cas être assimilé à du temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile du salarié et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraine aucune perte de salaire.'

Il en résulte d’une part, que le temps de déplacement n’est pas du temps de travail effectif, qu’il se situe dans ou en dehors de l’horaire de travail, qu’il excède ou non le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu de travail habituel, d’autre part, que les règles relatives au partage de la preuve énoncées par l’article L. 3171-4 du code du travail qui s’insèrent dans un titre relatif au contrôle de la durée du travail et des repos, ne trouvent pas application en matière de temps de déplacement dés lors que ces temps ne constituent pas un travail effectif.

En conséquence, il appartient au salarié de rapporter la preuve de l’existence des déplacements anormaux qu’il invoque et du nombre d’heures qu’il a consacrées à ces déplacements. Le seul relevé d’heures est en l’espèce insuffisant car on ne peut raisonner comme en matière de temps de travail. En outre, la géolocalisation du téléphone portable n’est pas un élément de preuve pouvant se substituer à des factures de péage, train, essence, notamment.

Le jugement déféré sera donc confirmé en ce qu’il a débouté M. [B] de sa demande de contrepartie au titre des temps anormaux de déplacement.

— Sur le licenciement :

Il résulte des dispositions de l’article L.1231-1 du code du travail que le contrat à durée indéterminée peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié; aux termes de l’article L.1232-1 du code du travail, le licenciement par l’employeur pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse.

Il résulte des dispositions combinées des articles L.1232-1, L.1232-6, L.1234-1 et L.1235-1 du code du travail que devant le juge, saisi d’un litige dont la lettre de licenciement fixe les limites, il incombe à l’employeur qui a licencié un salarié pour faute grave, d’une part d’établir l’exactitude des faits imputés à celui-ci dans la lettre, d’autre part de démontrer que ces faits constituent une violation des obligations découlant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien de ce salarié dans l’entreprise pendant la durée limitée du préavis.

En l’espèce, il ressort de la lettre de licenciement dont les termes ont été restitués ci-dessus que l’employeur a licencié le salarié pour faute grave en invoquant les griefs suivants:

1°) un désengagement délibéré et fautif qui s’évince d’une part de la quasi absence de résultats sur le premier semestre 2016 et des témoignages des anciens juniors qu’il supervisait (M. [J] [M], M. [Z] [E] ou Mme [R] [V]) ;

2°) un désaccord avec la politique de l’entreprise et le dénigrement de la Direction et de ses collègues de travail ;

3°) la tentative de débauchage de Mme [W] [L] dans le cadre de la création d’une structure concurrente.

Le salarié conteste la réalité de ces griefs.

1°) sur la chute des résultats depuis le mois de février 2016 :

La société Aptiskills soutient que le désinvestissement fautif de M. [B] s’évince de la quasi-absence de résultats sur la période du 1er semestre 2016.

La société Aptiskills produit en pièce n°12 les résultats commerciaux comparés de deux ingénieurs d’affaires, soit M. [B] et M. [X], ainsi que le classement de l’ensemble des ingénieurs d’affaires plaçant M. [B] en dernière position entre le 8 février et le 18 mars 2016 (pièce n°13).

M. [B] soutient au contraire que ses résultats étaient meilleurs en mars et avril 2016 que précédemment et que ses bulletins de salaire mentionnent d’ailleurs d’importantes primes de marge.

Le salarié souligne qu’il n’a jamais fait l’objet d’aucune remarque, ni plan d’action sur cette prétendue baisse et qu’en tout état de cause, une baisse de résultats ne constitue pas une faute de nature disciplinaire.

Il souligne en outre que le grief tenant à la qualité de son management est infondé au regard, d’une part, des résultats de son équipe, d’autre part, du défaut de toute formation en management et ce alors même que sa position conventionnelle ne lui donnait aucune habilitation à manager des juniors.

La société Aptiskills souligne que les primes de marge perçues en janvier, février, avril et mai 2016 ne sont pas corrélées au niveau d’activité commerciale de M. [B].

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Les pièces n°12 et 13 révèlent des résultats faibles pour M. [B], entre le 8 février 2016 et le 10 mai 2016, mais la société Aptiskills ne produit aucun document permettant de mettre ces indications chiffrées en perspective avec les résultats des mois précédents ou encore avec les objectifs assignés à M. [B], ni aucune demande d’explication adressée au salarié, de sorte que ces pièces sont insuffisantes à caractériser un désengagement fautif du salarié.

Les témoignages de M. [X], ingénieur d’affaires selon lesquels M. [B] n’était plus dans un état d’esprit de travail et de réussite collective au sein de la société et passait son temps sur son téléphone à se connecter à des jeux en ligne, ou encore de Mme [V], selon laquelle, M. [B] aurait cherché à avoir des nouvelles de X ' personne qui lui avait fait part de sa volonté d’ouvrir une société de conseil concurrente et potentiellement avec lui', sont empreints de subjectivité dés lors que ces témoins sont placés dans un lien de subordination à l’égard de la société Aptiskills qui ne produit à l’appui de ces témoignages, aucun document objectif.

De même, M. [J] [M], exprime, en sa qualité d’ancien ingénieur d’affaires junior, le sentiment subjectif d’avoir traversé une période difficile à compter de février 2016 durant laquelle : 'je me suis souvent senti travailler en autonomie sans aide face à mes difficultés (…) En résumé, [C] ( M. [B]) m’a bien accompagné au départ, puis je me suis senti un peu seul ensuite avant d’être boosté par le management de [S].'

Il en résulte que la société Aptiskills ne caractérise pas le désengagement fautif du salarié et que la seule baisse de résultats ou le sentiment d’abandon de certains collaborateurs, ne peuvent, en tout état de cause, être constitutifs d’une faute disciplinaire.

2°) Sur le désaccord avec la politique de l’entreprise et le dénigrement de la direction et des collègues de travail, la société Aptiskills cite les témoignages de Mme [V], de Mme [L], selon lesquels M. [B] remettait en cause le management de l’entreprise auprès de plusieurs personnes, se plaignait devant les candidats et 'était devenu une nuisance à l’ambiance de travail( …)'

La société s’appuie par ailleurs sur les conclusions n°2 produites en première instance dans lesquelles M. [B] reconnaissait avoir dénigré la société mais sans volonté de porter atteinte à son employeur.

M. [B] conteste ces attestations et soutient que le prétendu dénigrement de l’entreprise qui lui est reproché relève d’une simple médisance et de rumeurs.

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Il résulte des dispositions de l’article L. 2281-1 du code du travail relatif au droit d’expression directe et collective des salariés que le salarié jouit dans l’entreprise et en dehors de celle-ci, de sa liberté d’expression à laquelle seules des restrictions justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché peuvent être apportées.

En l’espèce, il ne résulte pas des témoignages de Mme [V] et de Mme [L], à les supposer fidèles à la parole de M. [B], que ce dernier aurait outrepassé son droit d’expression, les propos en question relevant de la critique ordinaire de l’organisation du travail par un salarié.

Dés lors, ce grief ne peut fonder un licenciement pour faute grave.

3°) sur la tentative de débauchage d’une collègue de travail:

La société Aptiskills soutient que M. [B] a tenté de débaucher Mme [W] [L] laquelle indique :

« Lors du premier week-end de mai 2016 et dans le cadre d’un séminaire, M. [B] a souhaité discuter avec moi. Il a engagé une discussion concernant mon avenir au sein de la Société. Selon lui, « je ne pourrai jamais évoluer au sein de la structure » et « je ne pourrai jamais dépasser le maître » (faisant référence à mon ancienne tutrice : Mme [V]).Il m’a également dit de me faire de l’expérience, de prendre tout ce qu’il y a à prendre et de revenir le voir lorsque je serai prête.

La conversation s’est terminée sur ce point suite à l’arrivée d’un autre collaborateur de la

Société. »

M. [B] fait état d’une accusation fantaisiste, considérant qu’il est incompréhensible que l’employeur ait accordé du crédit à une telle rumeur sans permettre au salarié d’y répondre.

M. [B] souligne qu’à aucun moment il n’est question de la création d’une société concurrente dans cette attestation.

Le salarié soutient que ses propos ont manifestement été soit déformés, soit mal interprétés dés lors qu’il était question au cours de cette discussion de l’ouverture éventuelle d’une agence Aptiskills en Alsace, dont il était question de lui confier la responsabilité.

M. [B] conteste toute création d’une société concurrente après son licenciement et souligne que si telle avait été le cas, la société Aptiskills ne l’aurait pas libéré de sa clause de non concurrence.

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Les propos rapportés par Mme [L] relatifs à son avenir au sein de la société, ne sont pas de nature à caractériser une volonté, ni une tentative de débauchage. Il est par ailleurs constant que la société Aptiskills a libéré le salarié de son engagement contractuel de non concurrence dés la notification de son licenciement le 6 juin 2016, révélant par là même qu’elle ne craignait pas le développement d’une activité concurrente par M. [B].

Dans ces conditions et faute de tout autre élément objectif sur des manoeuvres tendant à débaucher une salarié de la société Aptiskills, ce dernier grief n’est pas davantage établi.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société Aptiskills n’établit pas les faits imputés à M. [B]; ils ne sauraient dès lors caractériser la faute grave justifiant le licenciement, ni la cause réelle et sérieuse retenue par le conseil de prud’hommes aux motifs de la démotivation et du désengagement, de sorte que le licenciement se trouve donc dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Le jugement déféré sera donc infirmé en ce sens.

— Sur les indemnités de rupture :

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et des congés payés afférents, ainsi qu’à une indemnité conventionnelle de licenciement.

Le conseil de prud’hommes a liquidé les droits de M. [B] sur la base d’un salaire mensuel moyen de 5 794, 54 euros brut. Or, M. [B] est fondé, compte tenu de l’issue du litige, à solliciter l’intégration des heures supplémentaires accordées par la cour dans le calcul du salaire de référence. Il en résulte un salaire moyen mensuel de 6 932,57 euros de sorte que la société Aptiskills sera condamnée à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 20 797,71 euros à titre d’indemnité de préavis outre la somme de 2 079, 77 euros de congés payés afférents

* 5 361,19 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

— Sur les dommages- intérêts :

En application des articles L.1235-3 et L.1235-5 anciens du code du travail, M. [B] ayant eu une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise occupant habituellement 11 salariés au moins, peut prétendre, en l’absence de réintégration dans l’entreprise, à une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’effectif de l’entreprise, dont il n’est pas contesté qu’il est habituellement de plus de onze salariés, des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à M. [B] âgé de 27 ans lors de la rupture, de son ancienneté de deux années et un mois, de sa capacité à retrouver un emploi équivalent en dépit des échecs successifs qu’il invoque au soutien de sa demande de dommages-intérêts, la cour estime que le préjudice résultant pour ce dernier de la rupture doit être indemnisé par la somme de 41 600 euros.

Le jugement qui a débouté M. [B] de sa demande de dommages-intérêts sera donc infirmé en ce sens.

M. [B] produit une attestation de paiement d’une psychologue clinicienne relative à des séances de psychothérapie de janvier 2017 à novembre 2017, sans établir un lien entre ses difficultés psychologiques et son licenciement. Le salarié sera en conséquence débouté de sa demande au titre du préjudice moral, ainsi qu’au titre du licenciement vexatoire, faute de justifier de circonstances particulières caractérisant le licenciement vexatoire et d’un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts alloués au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse.

— Sur le rappel de salaires :

En l’absence de licenciement pour faute grave, la société Aptiskills est redevable des salaires dont elle a privé M. [B] durant la période de mise à pied conservatoire du 17 mai 2016 au 6 juin 2016, date de réception de la lettre de licenciement pour la somme de 1505, 70 euros outre les congés payés afférents. Le jugement déféré sera confirmé sur ce point.

— Sur le remboursement des indemnités de chômage:

En application de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes intéressés des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de trois mois d’indemnisation.

— Sur les demandes accessoires:

Aucune circonstance particulière ne justifie d’assortir la délivrance des documents de fin de contrat rectifiés d’une condamnation au paiement d’une astreinte.

Il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a mis à la charge de la société Aptiskills les dépens de première instance et en ce qu’il a alloué à M. [B] une indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

La société Aptiskills qui succombe, sera condamnée aux dépens d’appel.

L’équité et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais en cause d’appel dans la mesure énoncée au dispositif.

PAR CES MOTIFS,

Statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe et contradictoirement

INFIRME le jugement déféré sauf en ce qu’il a débouté M. [B] de ses demandes au titre du travail dissimulé, des temps de trajet et des circonstances vexatoires du licenciement, sauf en ce qu’il a condamné la société Aptiskills à payer à M. [B] la somme de 1 505,70 euros au titre de la mise à pied conservatoire, outre la somme de 150,57 euros au titre des congés payés afférents, et sauf en ce qu’il a condamné la société Aptiskills sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant

DIT que le licenciement notifié à M. [B] le 6 juin 2016 est dépourvu de cause réelle et sérieuse

CONDAMNE la SAS Aptiskills à payer à M. [B] les sommes suivantes :

* 20 797,71 euros à titre d’indemnité de préavis, outre la somme de

* 2 079,77 euros de congés payés afférents

* 5 361,19 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement

* 41 600 euros de dommages-intérêts en réparation du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse

* 40 969,39 euros au titre des heures supplémentaires non payées, outre la somme de

* 4 096, 94 euros au titre des congés payés afférents

* 3 000 euros de dommages-intérêts au titre des dépassements des durées maximales de travail

* 29 144, 62 euros au titre de la contre partie obligatoire en repos, outre la somme de

* 2 914, 46 euros de congés payés afférents

ORDONNE à la société Aptiskills de remettre à M.[B] un certificat de travail, une attestation destinée au Pôle Emploi et un bulletin de salaire conformes au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

ORDONNE d’office à la société Aptiskills le remboursement à Pôle Emploi des indemnités de chômage versées à M. [B] dans la limite de trois mois d’indemnisation,

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation, les autres sommes portant intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

CONDAMNE la société Aptiskills à payer à M. [B] la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais exposés en cause d’appel,

REJETTE toute demande contraire ou plus ample des parties

CONDAMNE la société Aptiskills aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE