AFFAIRE PRUD’HOMALE : COLLÉGIALE

N° RG 22/06697 – N° Portalis DBVX-V-B7G-ORNO

[Z]

C/

SARL à associé unique [1]

APPEL D’UNE DÉCISION DU :

Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LYON

du 15 Septembre 2022

RG : 19/02784

COUR D’APPEL DE LYON

CHAMBRE SOCIALE A

ARRÊT DU 01 AVRIL 2026

APPELANT :

[F] [Z]

né le 18 Juillet 1963 à [Localité 1] (94)

[Adresse 1]

[Localité 2]

représenté par M^e Quentin ROUSSEL, avocat au barreau d’ORLEANS substitué par M^e Fatiha NAILI, avocat au barreau de LYON

INTIMÉE :

SOCIETE [1]

RCS de [Localité 3] N° [N° SIREN/SIRET 1]

[Adresse 2]

[Adresse 3]

[Localité 4]

représentée par M^e Jacques AGUIRAUD de la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocat au barreau de LYON, Ayant pour avocat plaidant M^e Audrey LANCON de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON

DÉBATS EN AUDIENCE PUBLIQUE DU : 06 Janvier 2026

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Catherine MAILHES, Présidente

Anne BRUNNER, Conseillère

Antoine-Pierre D’USSEL, Conseiller

Assistés pendant les débats de Malika CHINOUNE, Greffière.

ARRÊT : CONTRADICTOIRE

Prononcé publiquement le 01 Avril 2026, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile ;

Signé par Catherine MAILHES, Présidente, et par Malika CHINOUNE, Greffière auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*************

EXPOSE DU LITIGE

La société [1] (ci-après la société, ou l’employeur) exerce une activité de commerce de gros dans le secteur de l’automobile. Elle applique la convention collective du commerce de gros.

Par contrat à durée indéterminée du 14 avril 1998, M. [Z] (ci-après le salarié) a été engagé en qualité de directeur des ventes.

A la suite d’un arrêt de travail pour maladie non-professionnelle, le médecin du travail l’a déclaré, le 1er février 2016, apte à la reprise de son poste de travail dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique pour une durée de deux mois, et a prévu une nouvelle visite à 12 mois.

Le 23 novembre 2017, le salarié a été déclaré apte à son poste avec les mentions suivantes: « peut continuer à travailler dans le cadre d’un ¿ thérapeutique. Adapter la charge de travail au temps de travail ». Cette prescription a été renouvelée lors d’une visite de reprise du 9 juillet 2018.

Par requête du 31 octobre 2019, M. [Z] a saisi le conseil de prud’hommes de Lyon d’une demande de résiliation judiciaire du contrat de travail produisant les effets d’un licenciement nul, ou, à titre subsidiaire, dépourvu de cause réelle et sérieuse. Plus précisément, il a sollicité la condamnation de l’employeur à lui verser un rappel de salaire au titre du temps complet effectué entre le 1er octobre 2016 et le 31 mars 2021 (107 767,72 euros de rappel de salaire, outre 10 767,77 euros au titre des congés payés afférents), un rappel de salaire au titre du 13e mois (7 423,34 euros, outre 742,33 euros au titre des congés payés afférents), un rappel de salaire au titre des primes de vacances 2016 et 2017 (750 euros, outre 75 euros au titre des congés payés afférents), un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées à la date du 31 décembre 2019 (92 373,11 euros, outre 9 237,31 euros au titre des congés payés afférents), une indemnité au titre du repos compensateur (11 827,30 euros), des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour non-respect des préconisations du médecin du travail (20 000 euros), une indemnité conventionnelle de préavis (29 333,16 euros, outre 2933,32 euros des congés payés afférents), une indemnité conventionnelle de licenciement (99 732,77 euros), une indemnité pour travail dissimulé (86 712,47 euros), une indemnité pour licenciement nul ou, à tout le moins dépourvu de cause réelle et sérieuse (160 000 euros), outre une indemnité de procédure (2000 euros), et la capitalisation des intérêts.

A compter du 30 avril 2021, le salarié a été à nouveau placé en arrêt de travail pour maladie, lequel a été prolongé jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Le 30 janvier 2023, il a fait l’objet d’un avis d’inaptitude dans les termes suivants : « M. [Z] est inapte à son poste de directeur des ventes cadres administratif et commerciaux d’entreprises. L’étant de santé du salarié ne permet pas de faire de propositions de postes ou de tâches au sein de l’entreprise et dans le groupe. Apte à suivre une formation professionnelle le préparant à un poste adapté ».

Le 24 février 2023, l’employeur lui a transmis six propositions de reclassement correspondant à quatre postes différents, et sollicité une réponse pour le 8 mars suivant au plus tard.

Par lettre recommandée avec demande d’avis de réception du 10 mars 2023, l’employeur a pris acte de l’absence de réponse du salarié aux différentes propositions adressées.

Le 13 mars 2023, il l’a convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 22 mars 2023.

Par lettre recommandée du 27 mars 2023, l’employeur a notifié à M. [Z] son licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

Par jugement du 15 septembre 2022, le conseil des prud’hommes de [Localité 3] a :

— Fixé le salaire mensuel moyen de M. [Z] à la somme de 8 301,22 euros bruts mensuels sur la base des 12 derniers mois travaillés ;

— Dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [Z] est tardive et infondée à la date de la saisine ;

En conséquence,

— Débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] ;

— Débouté M. [Z] de l’ensemble des demandes afférentes ;

— Dit et jugé qu’à défaut de mesures mises en place par la société [1], M. [Z] a exercé son emploi à temps plein sur la période du 1er octobre 2016 au 30 juin 2019 ;

En conséquence,

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 73 737,65 euros au titre du temps complet pour les années 2016 à 2019, outre 7 373,76 euros de congés payés afférents ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour non-respect des préconisations du médecin du travail sur le mi-temps thérapeutique ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 7 423,34 euros au titre du 13e mois pour les années 2016 et 2017, outre les congés payés afférents pour 742,33 euros ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] rappel de prime de vacances de 375 euros au titre de l’année 2017, outre les congés payés afférents pour 37,50 euros ;

Débouté M. [Z] de sa demande de rappel de prime de vacances au titre de l’année 2016 ;

— Dit et jugé que M. [Z] échoue à démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires entre le 1er octobre 2016 et le 31 décembre 2019 ;

En conséquence,

Débouté M. [Z] de sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées à la date du 31 décembre 2019 ;

— Débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité de repos compensateur ;

— Débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Condamné la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Prononcé l’exécution provisoire de droit ;

— Rappelé qu’aux termes des dispositions de l’article R. 1454 ' 28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toute pièce que l’employeur est tenu de remettre, ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R. 1454 ' 14 du code du travail dans la limite de 9 mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des 3 derniers mois doit être fixée à la somme de 8 301,22 euros ;

Rappeler qu’en application des dispositions des articles 1231 ' 6 et 1231 ' 7 alinéa 1er du Code civil, les intérêts courent de plein droit au taux légal à compter de la mise en demeure de la partie défenderesse en ce qui concerne les créances de nature salariale et à compter du prononcé du jugement pour les autres sommes allouées ;

— Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343 ' 2 du Code civil relatif à la capitalisation des intérêts échus ;

— Condamné la société [1] aux entiers dépens ;

— Débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires.

Selon déclaration électronique de son avocat remise au greffe de la cour le 6 octobre 2022, M. [Z] a interjeté appel de ce jugement et sollicité son annulation ou son affirmation en ce qu’il :

— A dit et jugé que sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est tardive et infondée à la date de la saisine ;

En conséquence,

— L’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] ;

— L’a débouté alors de l’ensemble des demandes afférentes ;

— L’a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre du temps complet effectué pour les années 2020 et 2021 ;

— L’a débouté de sa demande de rappel de prime de vacances au titre de l’année 2016 ;

A dit et jugé qu’il échoue à démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires entre le 1er octobre 2016 et le 31 décembre 2019 ;

En conséquence,

— L’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées à la date du 31 décembre 2019 ;

— L’a débouté de sa demande d’indemnité de repos compensateur ;

— L’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— A débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires, qu’il rappelle.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 juillet 2023, M. [Z] demande à la cour de :

1°) Déclarer son appel recevable et bien fondé ;

2°) Infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit et jugé que sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail est tardive et infondée à la date de la saisine ;

En conséquence,

— L’a débouté de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] ;

— L’a débouté de l’ensemble de ses demandes afférentes ;

— L’a débouté de sa demande de rappel de salaire au titre du temps complet effectué pour les années 2020 et 2021 ;

— L’a débouté de sa demande rappel de prime de vacances au titre de l’année 2016 ;

— A dit et jugé qu’il échoue à démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires entre le 1er octobre 2016 et le 31 décembre 2019 ;

En conséquence,

— L’a débouté de sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées à la date du 31 décembre 2019 ;

— L’a débouté de sa demande d’indemnité de repos compensateur ;

— L’a débouté de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

A débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires ;

3°) Statuant de nouveau, des chefs infirmés :

— Le déclarer recevable et bien fondée en ses demandes ;

— Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail ;

À titre subsidiaire sur le licenciement, prononcer l’absence de cause réelle ou sérieuse du licenciement ;

En tout état de cause :

— Fixer sa rémunération mensuelle brute de référence à 8 301,22 euros ;

— Condamner la société [1] à lui verser les sommes de :

—  34 030,07 euros brut de rappel de salaire, outre 3 403,01 euros d’indemnité de congés payés afférents au titre du temps complet effectué entre le 1er juillet 2019 et le 30 avril 2021 ;

—  7 423,34 euros bruts de rappel de salaire, outre 742,33 euros d’indemnité de congés payés afférents au titre des treizièmes mois pour les années 2016 et 2017 ;

—  1 567,57 euros bruts de rappel de salaire outre 156,76 euros indemnité de congés payés afférents au titre du 13e mois 2019 ;

—  2 999,44 euros bruts de rappel de salaire outre 299,94 euros d’indemnité de congés payés afférents au titre du 13e mois 2020 ;

—  750 euros de rappel de salaire, outre 75 euros d’indemnité de congés payés afférents au titre des primes de vacances 2016 et 2017 ;

—  91 643,51 euros bruts de rappel de salaire, outre 9 164,35 euros d’indemnité de congés payés afférents au titre des heures supplémentaires effectuées jusqu’au 30 avril 2021;

—  35 290,19 euros d’indemnité de repos compensateur ;

—  20 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en raison du non-respect des préconisations du médecin du travail en application des dispositions des articles L. 1421 ' 1 et L. 4624 ' 1 du code du travail ;

—  24 903,66 euros d’indemnité conventionnelle de préavis, outre 2490,36 euros d’indemnité de congés payés afférents ;

—  84 672,44 euros d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  49 807,32 euros d’indemnité pour travail dissimulé en application de l’article L. 8223' 1 du code du travail ;

—  160 000 euros d’indemnité pour licenciement nul en application de l’article L 1235 ' 3 ' 1 du code du travail, et à tout le moins dépourvu de cause réelle ou sérieuse en application de l’article L. 1235 ' 3 du code du travail ;

— Juger que l’indemnité légale de licenciement ainsi que les salaires et accessoires de salaire produiront intérêts au taux légal à compter du 5 novembre 2019, date de la convocation de la société [1] devant le bureau de conciliation et d’orientation, lesdits intérêts étant capitalisés par années échues et produisant eux-mêmes intérêts en application de l’article L 1343 ' 2 du Code civil ;

— Condamner la société [1] aux entiers dépens ;

— Déclarer la société [1] mal fondée en son appel incident ;

— Confirmer le jugement entrepris pour le surplus et notamment en ses dispositions suivantes:

— Condamne la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 73737,65 euros au titre du temps complet pour les années 2016 à 2019, outre 7 373,76 euros de congés payés afférents ;

— Condamne la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 7423,34 euros au titre du 13e mois pour les années 2016 et 2017, outre les congés payés afférents pour 742,33 euros ;

— Condamne la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de prime de vacances de 375 euros au titre de l’année 2017, outre les congés payés afférents pour 37,50 euros ;

— Condamne la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 1 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Prononce exécution provisoire de droit ;

— Rappelle qu’aux termes des dispositions de l’article R. 1454 ' 28 du code du travail, sont exécutoires de droit à titre provisoire les jugements ordonnant la délivrance de toute pièce que l’employeur est tenu de remettre, ainsi que les jugements ordonnant le paiement des sommes au titre des rémunérations et indemnités visées à l’article R. 1454 ' 14 du code du travail dans la limite de 9 mensualités, étant précisé que la moyenne brute des salaires des 3 derniers mois doit être fixée à la somme de 8 301,22 euros ;

— Dit qu’il sera fait application des dispositions de l’article 1343 ' 2 du Code civil relatif à la capitalisation des intérêts échus ;

Y ajoutant,

— Condamner la société [1] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

— Condamner la société [1] aux entiers dépens.

Aux termes des dernières conclusions de son avocat remises au greffe de la cour le 3 avril 2023, la société [1] demande à la cour de :

1°) Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Fixé le salaire moyen de M. [Z] à la somme de 8 301,22 euros bruts mensuels sur la base des 12 derniers mois travaillés ;

— Dit et jugé qu’à défaut de mesures mises en place par la société [1], M. [Z] a exercé son emploi à temps plein sur la période du 1er octobre 2016 au 30 juin 2019;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 73 737,65 euros au titre du temps complet pour les années 2016 à 2019, outre 7373,76 euros de congés payés afférents ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 15 000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour non-respect des préconisations du médecin du travail sur le mi-temps thérapeutique ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de salaire de 7 423,34 euros au titre du 13e mois pour les années 2016 et 2017, outre les congés payés afférents pour 742,33 euros ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] un rappel de prime de vacances de 375 euros au titre de l’année 2017, outre les congés payés afférents pour 37,50 euros ;

— Condamné la société [1] à payer à M. [Z] la somme de 1.800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamné la société [1] aux entiers dépens ;

2°) Statuant à nouveau :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit et jugé que la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [Z] est tardive et infondée à la date de la saisine ;

— Débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts exclusifs de la société [1] ;

— Débouté M. [Z] de l’ensemble de ses demandes afférentes ;

— Débouté M. [Z] de sa demande de rappel de salaire au titre du temps complet effectué pour les années 2020 et 2021 ;

— Débouté M. [Z] de sa demande de rappel de prime de vacances au titre de l’année 2016 ;

— Dit et jugé que M. [Z] échoue à démontrer qu’il a effectué des heures supplémentaires entre le 1er octobre 2016 et le 31 décembre 2019 ;

— Débouté M. [Z] de sa demande au titre des heures supplémentaires effectuées à la date du 31 décembre 2019 ;

— Débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité de repos compensateur ;

— Débouté M. [Z] de sa demande d’indemnité pour travail dissimulé ;

— Débouté M. [Z] de ses demandes plus amples ou contraires ;

En tout état de cause,

— Débouter M. [Z] de l’intégralité de ses demandes ;

— Fixer le salaire moyen mensuel moyen de M. [Z] à 6 940,48 euros bruts ;

— Condamner M. [Z] au paiement de la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner M. [Z] aux entiers dépens de l’instance.

La clôture des débats a été ordonnée le 16 décembre 2025 et l’affaire a été évoquée à l’audience du 6 janvier 2026.

Pour un plus ample exposé des faits, de la procédure et des moyens des parties, il est fait expressément référence au jugement entrepris et aux conclusions des parties sus-visées.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera rappelé que les « demandes » tendant à voir « constater » ne constituent pas des prétentions au sens de l’article 4 du code de procédure civile et ne saisissent pas la cour ; il en est de même des « demandes » tendant à voir « dire et juger » lorsque celles-ci développent en réalité des moyens.

I ' Sur les demandes au titre de l’exécution du contrat de travail.

I.A ' Sur les demandes relatives à la durée de travail.

1.A.1 ' Sur la demande de rappel de salaire au titre du temps complet pour la période de 2016 à 2021.

A ce titre, l’employeur sollicite :

La confirmation du jugement entrepris en ce qu’il a déclaré prescrites les demandes de rappel de salaire antérieures au 31 octobre 2016 en application de l’article L. 3245-1 du code du travail, c’est-à-dire trois ans avant le dépôt de la requête introductive d’instance le 31 octobre 2019 ;

La réformation du jugement pour le surplus, en faisant valoir, en synthèse, qu’il a respecté les prescriptions du médecin du travail, et que le salarié, qui gérait son activité en toute autonomie et sans contraintes, ne l’a jamais alerté sur une quelconque surcharge de travail; que les éléments qu’il produit montrent que le mi-temps a été respecté dans les faits ;

Pour sa part, le salarié sollicite un rappel de salaire sur la base d’un travail à temps complet, outre des heures supplémentaires. Au soutien de ses demandes, il fait valoir en substance:

Que, contrairement à ce que soutient l’employeur, son mi-temps thérapeutique a perduré tout au long de la relation contractuelle, y compris après sa saisine de la juridiction prud’homale; que l’employeur n’a jamais respecté les préconisations du médecin du travail, obligeant celui-ci à lui rappeler la nécessité d’adapter la charge de travail ; que lui-même lui a écrit à plusieurs reprises pour le lui rappeler ;

Qu’il revient à l’employeur de rapporter la preuve du respect des restrictions médicales conformément aux articles L. 4121-1 et 4624-1 du code du travail, ce qu’il ne fait pas ; or, pour sa part, il produit son listing de notes de frais qui montre qu’il travaillait 5 jours par semaine au-delà du 1er juillet 2019 et jusqu’au mois 30 avril 2021 ; qu’il n’a en réalité bénéficié d’un temps de travail correspondant à son mi-temps thérapeutique que sur 10 % de son temps travaillé ;

Que sa demande concernant la période postérieure au 1er juillet 2019 est recevable en application de l’article 566 du code de procédure civile ;

1 ' En premier lieu, il convient en premier lieu de constater l’acquisition de la prescription pour la période courant du 1er février 2016 ' date du retour d’arrêt maladie ' au 30 octobre 2016, trois ans avant la requête introductive d’instance du 31 octobre 2019, en application de l’article L. 3245-1 du code du travail qui dispose que l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer.

La demande pour la période du 1er février au 30 octobre 2016 est donc prescrite. Le jugement entrepris sera donc réformé sur ce point.

2 ' Aux termes de l’article 1353 du code civil, « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ».

Sur le fond pour la période postérieure au 31 octobre 2016 :

L’avis d’aptitude du 1er février 2016 est ainsi rédigé : « apte à la reprise avec aménagements: mi-temps thérapeutique (50 % de l’horaire de travail) pour 2 (deux mois) » ;

L’avis d’aptitude du 23 novembre 2017 est ainsi rédigé : « peut continuer à travailler dans le cadre d’un ¿ temps thérapeutique. Adapter la charge de travail au temps de travail ». Cette prescription a été renouvelée lors d’une visite de reprise du 9 juillet 2018 et ce jusqu’à l’arrêt de travail pour maladie du 30 avril 2021, lequel a été prolongé jusqu’à la rupture du contrat de travail.

Il s’ensuit que, du 1er mai 2016 au 23 novembre 2017, aucune prescription médicale n’imposait que le salarié soit placé en mi-temps thérapeutique. Partant, le maintien par l’employeur de ce régime pendant cette période, dont attestent les bulletins de salaires afférents, était infondé. Il s’ensuit que l’employeur, tenu au paiement de l’intégralité du salaire en application de l’article 1353 du code civil, est redevable d’un rappel de salaire pour la période du 31 octobre 2016 (en raison de la prescription) au 23 novembre 2017.

Pour la période postérieure au 23 novembre 2017, il résulte de l’article L. 323-3 du code de la sécurité sociale que le temps partiel thérapeutique est un traitement « de nature à favoriser l’amélioration de l’état de santé de l’assuré ». Dès lors, il est exclu d’augmenter le temps de travail au-delà de ce qu’a prescrit le médecin traitant, par le recours à des heures complémentaires.

En conséquence, la demande de rappel de salaire au titre d’un temps complet effectué pendant un mi-temps thérapeutique, qui s’analyse en une demande d’indemnisation d’heures complémentaires, ne peut être accueillie.

3 ' S’agissant de la demande de rappel de salaire pour la période du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017, il résulte des bulletins de salaires afférents que la somme totale de 28 234,85 euros a été déduite au titre du temps partiel thérapeutique.

Partant, l’employeur sera condamné à payer cette somme au salarié.

4 – Le jugement entrepris sera donc infirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer au salarié un rappel de salaire de 73 737,65 euros au titre du temps complet pour les années 2016 à 2019, outre 7 373,76 euros de congés payés afférents.

L’employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 28 127,85 euros au titre du temps plein pour la période courant du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017, outre 2 812,79 euros au titre des congés payés afférents.

Il sera débouté de sa demande pour la période courant du 24 novembre 2017 au 30 avril 2021, date de son arrêt de travail précédant l’avis d’inaptitude.

Le jugement entrepris sera réformé en ce sens.

[2] ' Sur la demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Le salarié sollicite l’infirmation du jugement l’ayant débouté de sa demande à ce titre, alors, en synthèse :

Que ses hautes fonctions dans la société et l’ampleur de ses missions contractuelles le contraignaient à se tenir disponible pour la société, ses collègues et les clients en raison de l’urgence que pouvaient revêtir des sollicitations diverses ;

Qu’il produit les éléments (notes de frais, courriels, tableur avec ses horaires, résultats commerciaux) qui en attestent, ainsi que ses alertes, celles de son épouse et les attestations des directrices des ressources humaines successives qui confirment sa charge de travail et l’absence de toute adaptation.

En réponse, l’employeur fait valoir en substance :

Que les éléments produits par le salarié ne permettent de démontrer ni la réalité des heures supplémentaires revendiquées, ni la commande de ces heures par sa hiérarchie ;

Que les calculs de l’intéressé ne correspondent pas à du travail effectif, et ne répondent à aucune urgence ni contrainte de l’employeur.

***

1 ' Les mêmes fondements que ceux développés au titre de l’examen de la demande de rappel de salaire pour travail à temps complet conduisent à considérer que :

Sont prescrites les demandes concernant la période antérieure au 31 octobre 2016, en application de l’article L. 3245-1 du code du travail précité ;

Doivent être rejetées ses demandes pour la période postérieure au 23 novembre 2017, en l’absence de possibilité de travailler au-delà des horaires fixées dans le mi-temps thérapeutique prescrit par le médecin du travail.

2 ' S’agissant de la demande relative à la période courant du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017, il est rappelé que la durée du travail hebdomadaire s’entend des heures de travail effectif et des temps assimilés, étant précisé que selon les dispositions de l’article L.3121-1 du code du travail, la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande, le salarié produit notamment :

Ses bulletins de salaires, qui ne font mention du paiement d’aucune heure supplémentaire;

Un tableau récapitulatif de ses notes de frais payés et des courriels envoyés en début et fin de journée pour les années 2016 et 2017, mentionnant ses horaires de début et de fin de travail quotidiens, outre ses notes de frais et déplacements ;

Des exemples de courriels pour la période considérée ;

Un tableur récapitulatif des heures supplémentaires réclamées précisant, par semaine, le volume horaire accompli au global, déduisant les temps de repas, et mentionnant le nombre d’heures supplémentaires ;

L’attestation de Mme [G], ancienne responsable des ressources humaines de la société du 16 juillet 2017 au 12 juin 2018, qui indique avoir alerté à plusieurs reprises la direction sur les obligations de l’employeur en matière de prévention des risques concernant l’intéressé, ainsi que la direction commerciale sur le respect des temps de travail, et sur la situation médicale de celui-ci, sans que rien ne se passe. Elle précise que le salarié a régulièrement fait part de la lourdeur de son traitement, de sa fatigue et de la difficulté de mener de front son travail, ainsi que de son incompréhension face à l’attitude de la direction générale vis-à-vis de sa situation.

Ces éléments sont suffisamment précis quant aux heures non rémunérées que le salarié prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur d’y répondre.

Pour sa part, l’employeur critique les éléments apportés par le salarié, mais ne produit aucun élément de contrôle de ses horaires.

Il doit être retenu des éléments produits par les parties que le salarié a effectué un grand nombre de déplacements sur la période, lesquels coïncident avec des courriels envoyés tôt le matin et tard en soirée. Or, ces déplacements étaient nécessairement justifiés par l’activité du salarié, sinon effectués avec l’accord de la hiérarchie du salarié ; il en résulte que les courriels précités, envoyés à l’occasion de ces déplacements, caractérisent la réalisation d’heures supplémentaires, justifiés par la nature des fonctions du salarié.

A l’inverse, il ne peut être considéré que les amplitudes élevées qui résultent des courriels produits pour certaines journées de congés ou de mi-temps constituent des heures supplémentaires. De même, doivent être pris en compte les temps de repas. Enfin, certains courriels envoyés ne correspondaient pas à des demandes urgentes.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour dispose des éléments suffisants pour constater que le salarié a accompli :

52 heures supplémentaires pour la période du 31 octobre au 31 décembre 2016, dont 9 heures majorées à 50 % ;

88h30 heures supplémentaires pour la période du 1er janvier au 23 novembre 2017.

Le taux horaire de base s’établissait à 26,0315 euros en novembre et décembre 2016 et 28,2192 euros pour l’année 2017.

Il s’ensuit que le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017 s’élève à 4 872,37 euros, outre 487,24 euros.

L’employeur sera condamné à payer cette somme au salarié, le jugement entrepris étant réformé de ce chef.

[3] ' Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos.

Le salarié fait valoir que le contingent annuel d’heures supplémentaires de 220 heures (en l’absence de contingent conventionnel) a été dépassé à hauteur de :

587 heures supplémentaires en 2016 ;

487 heures supplémentaires en 2017 ;

525 heures supplémentaires en 2018 ;

464 heures supplémentaires en 2019 ;

192 heures supplémentaires en 2020 ;

L’employeur conteste la réalisation d’heures supplémentaires.

***

Selon les dispositions de l’article L. 3121-30 du code du travail, il est prévu que « des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article L. 3121-28 et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article L. 3132-4 ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires ».

A défaut d’accord collectif, s’applique le contingent supplétif posé à l’article D. 3121-24 du code du travail, fixé à 220 heures annuelles.

1 – Pour l’année 2016, il ne résulte pas des documents produits que le contingent annuel a été dépassé. Par ailleurs, le calcul effectué au titre des heures supplémentaires a permis de constater qu’il n’avait pas non-plus été dépassé pour la période courant du 1er janvier au 23 novembre 2017.

Le salarié sera donc débouté de ses demandes pour ces périodes.

2 ' La demande du salarié relative à la période postérieure au 23 novembre 2017 sera également rejetée, conformément aux développements qui précèdent, dans la mesure où l’intéressé s’est trouvé à compter de cette date et jusqu’à son arrêt de travail du 30 avril 2021 en temps partiel thérapeutique, ce qui excluait la possibilité d’effectuer des heures supplémentaires.

I.A.4 ' Sur la demande au titre du travail dissimulé.

Le salarié soutient que l’employeur a entendu continuer à le faire travailler à temps complet tout en le rémunérant à concurrence d’un mi-temps ; qu’il en avait parfaitement conscience puisque le salarié s’en est régulièrement ému ; qu’ainsi, c’est en toute connaissance de cause qu’il a choisi de s’exonérer de son paiement tant des salaires à temps complet que des HS effectuées.

L’employeur conteste tant la réalisation d’heures supplémentaires que toute dissimulation intentionnelle desdites heures, rappelant qu’il n’en a jamais sollicité le paiement pendant toute la relation contractuelle.

***

Aux termes de l’article L. 8221-5 du code du travail, « est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales ».

En l’occurrence, l’absence de toute possibilité d’effectuer des heures complémentaires et supplémentaires postérieurement du 1er février au 1er avril 2016, puis à compter du 23 novembre 2017, ne permet pas d’établir la dissimulation de telles heures, et partant l’exercice d’un travail dissimulé.

S’agissant de la période courant entre le 1er avril 2016 et le 23 novembre 2017, il convient de retenir que le maintien du salarié sous le régime du mi-temps thérapeutique au-delà de la période de deux mois prévue par l’avis du médecin du travail du 1er février 2016 résulte d’une erreur collective. En effet, le salarié continue à soutenir dans ses écritures (page 9) que celui-ci « a perduré tout au long de la relation contractuelle » et souligne qu’il a été pris en charge par la CPAM, ce qui est exact. Par ailleurs, Mme [G], responsable des ressources humaines de juillet 2017 à juin 2018, qui atteste en faveur du salarié, soutient elle-aussi que l’intéressé avait une prescription médicale de mi-temps thérapeutique « depuis 2016 ». Enfin, si le salarié indique avoir alerté son employeur sur sa situation, il ne produit pour en justifier que des éléments postérieurs à la période concernée.

Il s’ensuit que l’élément intentionnel du travail dissimulé n’est pas caractérisé pour cette période.

I.B ' Sur la demande de rappel au titre des 13ème mois.

Le salarié sollicite le versement de sa prime de 13ème mois, habituellement versée en décembre, en faisant valoir les éléments suivants :

Au titre de l’année 2016-2017 : l’employeur ne s’est acquitté pour ces années que des primes de 13ème mois basées sur le salaire à mi-temps qu’il lui versait ; or, dans la mesure où il a travaillé en réalité à temps complet, il aurait dû bénéficier de l’intégralité des primes ;

Au titre des années 2019 à 2021, le salarié fait valoir qu’en application de l’article 566 du code de procédure civile, sa demande est la conséquence directe du paiement d’un rappel de salaire au titre du temps complet.

Pour sa part, l’employeur fait valoir :

Qu’au cours de la relation contractuelle, le salarié n’a jamais formulé la moindre observation à ce titre pour les années 2016 et 2017, pour lesquelles il a perçu les sommes de 4 641 euros et 5 006 euros ;

Que, pour la première fois en appel, il sollicite un rappel de salaire d’un montant de 1 567 euros au titre du 13ème mois pour l’année 2019 et 750 euros pour l’année 2020 ; que dans la mesure où il a réalisé un mi-temps thérapeutique, il a perçu les primes correspondantes.

***

1 – Aux termes des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, « à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait ».

L’article 566 du même code précise encore que « les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément nécessaire ».

En l’occurrence, la demande de rappel de prime de 13ème mois au titre des années 2019 et 2020 doit être déclarée recevable dans la mesure où elle est l’accessoire de la demande de rappel de salaire au titre du temps complet formée pour ces années.

2 ' Sur le fond, en l’absence de versement au débat des documents contractuels déterminant les modalités de calcul de cette prime, il convient de se référer aux écritures de l’appelant, non contestées, qui indiquent que « le 13ème mois versé par la société correspond à la rémunération mensuelle brute moyenne perçue par le salarié au cours de l’année de référence ».

Dès lors, au regard des développements qui précèdent, il convient de considérer que la prime de 13ème mois était due au prorata temporis, c’est-à-dire sur la base du mi-temps thérapeutique pour les périodes du 1er février au 31 mars 2016 d’une part, et d’autre part, postérieurement au 23 novembre 2017.

Dès lors, il convient de retenir les éléments suivants :

— Au titre de 2016, le salarié a perçu la somme de 4 641 euros au titre du 13ème mois. Réintégration faite des sommes indûment déduites au titre du mi-temps thérapeutique pour la période d’avril à décembre 2016, le solde restant dû s’élève à 3 081,83 euros.

— Au titre de 2017, le salarié a perçu la somme de 5 006 euros au titre du 13ème mois. Réintégration faite des sommes indûment déduites au titre du mi-temps thérapeutique pour la période du 1er janvier au 23 novembre 2017, le solde restant dû s’élève à 3 712,58 euros.

— Pour 2019, il résulte des bulletins de salaires de novembre et décembre que l’intéressé a perçu un total de 7 430 euros à titre de prime de 13ème mois, supérieur à la somme qui lui était due au titre de son mi-temps thérapeutique. Il s’ensuit qu’aucun solde de prime de 13ème mois ne lui est dû.

Pour 2020, il résulte des bulletins de salaires de novembre et décembre que l’appelant a perçu un total de 5 351 euros. Or, il aurait dû percevoir, sur la base d’un mi-temps thérapeutique, la somme de 6 078,89 euros. L’employeur sera donc tenu de lui verser, à titre du solde de la prime de 13ème mois 2020, un reliquat de 727,89 euros.

Ainsi l’employeur sera-t-il condamné à payer au salarié la somme de 7 522,30 euros au titre des primes de 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2020, outre la somme de 752, 23 euros au titre des congés payés afférents, le salarié étant débouté du surplus de ses demandes.

Le jugement entrepris sera infirmé à ce titre.

A titre surabondant, il est précisé que si, dans les motifs de ses écritures, le salarié évoque une demande au titre de l’année 2021, elle ne figure pas dans son dispositif qui seul tient la cour, en vertu de l’article 934 du code de procédure civile.

I.C ' Sur le rappel de salaire au titre de la prime de vacances.

Le salarié soutient qu’il percevait chaque année, en juin, une prime de vacances d’un montant de 750 euros ; que l’employeur a cependant cessé de procéder au paiement de cette prime à compter de sa maladie, soit en 2016, tandis que ses collègues ont continué à la percevoir: qu’une telle différence de traitement ne saurait valablement être justifiée par un élément objectif à toute discrimination. Il ajoute que l’employeur a procédé au paiement de 375 euros en juin 2016 et 2017, avant de reprendre l’entier paiement de cette prime de vacances ; que 750 euros restent dus, outre les congés payés afférents.

Pour sa part, l’employeur fait valoir que :

Toute demande de rappel de salaire pour une période antérieure au 31 octobre 2016 est prescrite : dès lors, la demande au titre de la prime de vacances 2016, versée en juin de chaque année, est prescrite ;

Le salarié a perçu la somme de 375 euros chaque année : en conséquence, il sera débouté de sa demande.

***

1 ' Lorsque le salarié invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement, la durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance objet de sa demande (Cass. Soc 23 juin 2021, pourvoi n°18-24.810, FS, P).

En l’espèce, les parties conviennent de ce que la prime de vacances était versée chaque année en juin. Dès lors, en application de l’article L. 3245-1 du code du travail précité, la demande de nature salariale portant sur la prime payable en juin 2016 est prescrite, comme antérieure de plus de trois ans à la requête introductive d’instance du 31 octobre 2019.

2 ' En ce qui concerne la prime vacances pour 2017, il n’est pas contesté que le montant de celle-ci s’élevait alors à 750 euros. Or, il résulte du bulletin de salaire de juin 2017 que le salarié n’a perçu que 375 euros.

Dès lors, le jugement sera confirmé en ce qu’il a condamné l’employeur à payer cette somme au salarié, outre les congés payés afférents.

I.D ' Sur la demande de dommages et intérêts au titre du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité.

Au soutien de sa demande d’infirmation, le salarié fait valoir que le non-respect du mi-temps thérapeutique lui cause nécessairement un préjudice, fondé sur le non-respect par l’employeur de son obligation de sécurité.

Or, en l’espèce, le non-respect de son mi-temps thérapeutique a mis en péril le protocole de suivi de soin dont il bénéficiait, en raison de l’inadéquation de sa charge de travail.

Il fait encore valoir la diminution de ses ressources depuis son arrêt de travail du 30 avril 2021.

Pour sa part, l’employeur conclut au rejet de la demande, estimant avoir respecté les préconisations du médecin du travail et fait valoir les éléments suivants :

— Le mi-temps thérapeutique devait être mis en place pour une durée de 2 mois, le médecin du travail ne souhaitant revoir le salarié que 12 mois plus tard, en février 2017 ; elle lui a rapidement proposé des horaires aménagés ;

— Le salarié ne lui jamais adressé d’observations dans le cadre de l’accomplissement de ses missions lorsque le mi-temps thérapeutique était en vigueur, et dès connaissance de la situation, elle lui a immédiatement affecté une autre personne pour l’épauler ;

— Le salarié n’a jamais été contraint d’assister en présentiel à des réunions ;

Il a été sensibilisé par Mme [K], responsable des ressources humaines.

***

L’article L. 4121-1 du code du travail dispose que « l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs». L’article L. 4121-2 du même code ajoute que l’employeur met en 'uvre les mesures de prévention des risques adaptées.

Des éléments produits par les parties, il convient de retenir les éléments suivants :

— L’employeur produit un courriel adressé par Mme [G] (responsable des ressources humaines) au salarié le 5 février 2016 lui proposant une organisation de travail suite à son mi-temps thérapeutique, à rediscuter par la suite. Cependant, il n’est pas justifié de la rédaction d’un avenant au contrat de travail aménageant le temps de travail pour les mois de février et mars 2016, suite aux préconisations du médecin du travail du 1er février 2016 ;

— Les tableaux récapitulatifs des notes de frais et mails produits montrent :

— Des déplacements, assortis de notes de frais, incompatibles avec le respect du mi-temps thérapeutique pendant les mois de février et mars 2016, qui ne sont pas sérieusement contesté ;

— Une situation identique sur la période courant du 23 novembre 2017 au 30 avril 2021, hormis sur la période du confinement lié à la crise sanitaire ;

— Un arrêt maladie du 14 mai au 29 juin 2018 ;

— Un courriel adressé le 3 mai 2016 par le salarié à M. [V] dans lequel indique que bien qu’il soit fatigué et souffrant, il doit faire face aux « appels et mails incessants de la part des clients, collègues ou de [U] qui même s’ils sont parfois insupportables, font partie de (leur) quotidien » ;

— Deux courriels adressés par l’intéressé à Mme [G] les 14 septembre et 12 octobre 2016, dans lequel il lui indique notamment être fatigué par son traitement, avoir travaillé 13 jours d’affilée, ajoutant que son cancérologue l’a trouvé très fatigué et lui a demandé de « lever le pied » ;

— Un courriel du 29 juin 2017 adressé à M. [V] dans lequel il se plaint d’avoir été appelé trois fois dans la matinée le lendemain de sa chimiothérapie dont il se remet, et d’avoir été sommé de choisir immédiatement un autre véhicule que celui qu’il avait choisi immédiatement;

— Un courriel adressé par le salarié à M. [V] le 29 mars 2018, où il lui fait part de ce que « son effort, son omniprésence au travail pendant (ses) jours de mi-temps thérapeutique n’a semble-t-il pas été suffisant » pour obtenir une augmentation de salaire ;

— Un courriel adressé par le salarié le 7 décembre 2018 à Mme [L] dans lequel il manifeste sa surprise qu’elle puisse s’interroger sur le respect de son mi-temps thérapeutique, au regard de son activité, dans lequel il lui indique que « malgré la fatigue liée à (ses) traitement pour le cancer (') depuis bientôt 3 ans, (il n’a) pu faire autrement que de rester fortement impliqué» sur ses dossiers, dont le périmètre n’a pas changé ; que, dans ses conditions, « il (lui) a clairement été impossible de réduire son implication ». Il lui produit un état des mercredi après-midi, jeudi et vendredi travaillés « par nécessité ». Son interlocutrice lui indique prendre note de son mail.

— Un courriel de son épouse, adressé le 17 décembre 2018 à Mme [S] [O], lui manifestant son inquiétude pour son mari qui présente un « état de fatigue intense », et qui « travaille à temps complet voire plus, puisqu’il travaille également tous les soirs assez tard et même le week-end ». Elle ajoute que cette situation dure depuis plusieurs mois et ne lui permet pas de bénéficier de son mi-temps thérapeutique.

— L’attestation précitée de Mme [G], responsable des ressources humaines de juillet 2017 à juin 2018, qui indique que malgré ses alertes à sa direction sur la situation de l’intéressé, elle n’a jamais eu l’instruction d’ouvrir un recrutement pour alléger sa charge de travail malgré son mi-temps thérapeutique depuis 2016. Elle ajoute que jusqu’à son départ, l’entreprise ne disposait pas de système de contrôle des temps de travail pour le personnel cadre de l’entreprise.

— L’attestation de Mme [S] [O], responsable des ressources humaines du 22 mai 2018 au 31 janvier 2020, qui précise que l’arrêt maladie de 2018 de M. [Z] était lié à « une lourde rechute des suites de sa longue maladie (et qu’il) était dans un état grave et inquiétant ». Elle indique que lorsqu’il a sa visite de reprise le 9 juillet 2018, le médecin du travail a préconisé un mi-temps thérapeutique avec une adaptation de sa charge de travail ; que cependant, sa charge de travail n’a jamais été diminuée avant le mois de juillet 2019 avec la nomination du nouveau « Key Account Manager » ; que, de juillet 2018 à juillet 2019, M. [Z] et parfois sa femme ont interpelé l’entreprise sur son état de fatigue et sa charge de travail « totalement inadaptée et incompatible avec son mi-temps thérapeutique ». Elle ajoute que « toute la direction d'[Localité 5], M. [Q] [E] [U] (gérant), Mme [L] [W] (responsable administrative et financière), M. [V] (directeur national des ventes) étaient au courant de la situation de M. [Z], étaient au courant des traitements que ce dernier devait poursuivre et était sommé de participer à des réunions pendant ses jours de mi-temps thérapeutique, l’obligeant à préparer des réunions les soirs et parfois même les week-end ». Elle indique avoir alerté sa direction à de nombreuses reprises sur le danger de la situation, tant pour la santé de M. [Z] que pour la responsabilité de l’entreprise au regard de son obligation de sécurité ; que, malgré cela, rien n’a été fait. « Aucune mesure de prévention ou de protection n’ont jamais été mises en place ».

— L’avenant au contrat de travail de M. [H], en date du 1er juillet 2019, pour exercer les fonctions de « Key Accont Manager » ;

— La lettre recommandée du 29 juillet 2020 adressée par l’employeur au salarié, formalisant leur accord sur la modification de l’organisation de son mi-temps thérapeutique, qui passe de 5 jours (du lundi au vendredi de 8h30 à 12h00) à 2,5 jours, soit le lundi et mardi (8h30-12h et 13h30-17h) et le mercredi (8h30 ' 12h). Ce même courrier précise que son temps de travail ne doit en aucun cas excéder son mi-temps thérapeutique ; que si sa charge de travail venait à ne pas lui permettre de le respecter, il lui est demandé d’alerter immédiatement son supérieur hiérarchique ; que, de la même manière, il lui est demandé de ne pas accomplir la moindre activité liée à ses fonctions, sous quelque forme que ce soit, en dehors de ces plages horaires.

— Une invitation à une réunion de l’ensemble des collaborateurs le jeudi 18 février 2021, c’est-à-dire en dehors des plages de mi-temps thérapeutique ;

— Une invitation à une réunion en présentiel transmise le 1er avril 2021 ;

Les mises en garde de Mme [K], responsable des ressources humaines :

— Au regard des risques liés aux déplacements dans le contexte de la crise sanitaire covid-19, au vu de ses antécédents médicaux, et des dispositifs de prévention à appliquer (masque, gel hydro alcoolique, gestes barrière), dans un courriel du 7 décembre 2020 ;

— Par un courriel circulaire du 2 avril 2021 relatif aux dispositions à prendre dans le contexte de crise sanitaire.

— Un courriel de M. [V] du 28 août 2020 lui indiquant qu’au regard de sa situation et des risques Covid, sa présence à une réunion des 2 et 3 septembre suivants est prévue en distanciel et non en présentiel.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, il convient de retenir que l’employeur n’a pas formalisé d’avenant au contrat de travail en 2016, ni avant le 29 juillet 2020 s’agissant du mi-temps thérapeutique débuté le 23 novembre 2017 ; qu’au surplus, les tableaux récapitulatifs produits par le salarié, contestés en ce qui concerne le volume horaire mais non dans les déplacements qu’ils recensent et qui sont de surcroît étayés par des notes de frais, témoignent d’une activité incompatible avec le respect des mi-temps thérapeutique pour les périodes concernées en ce qu’ils recensent régulièrement quatre, et parfois cinq déplacements par semaine.

L’arrêt de travail du salarié pendant sept semaines en mai-juin 2018, dont Mme [S] [O] atteste des causes, ainsi que les multiples alertes du salarié et de son épouse tout comme des deux responsables des ressources humaines qui se sont succédées à cette période, n’ont conduit à aucun allègement de la charge de travail ni aucun soutien immédiat du salarié, l’affectation de M. [H] auprès de lui n’étant intervenu qu’un an après.

Par ailleurs, même après la lettre recommandée du 29 juillet 2020, le salarié a continué à être invité à des réunions en dehors de ses jours de mi-temps thérapeutique sans que l’employeur ne justifie lui avoir précisé qu’il n’était pas tenu de s’y rendre.

Ces éléments caractérisent un manquement grave, ancien et récurrent de l’employeur à son obligation de sécurité qui a méconnu pendant plus de trois ans les préconisations médicales tant en termes de non-respect des plages de mi-temps thérapeutique que d’adaptation de la charge de travail, alors que le salarié faisait face à une affection sérieuse et à des traitements lourds qui lui étaient parfaitement connus.

Le préjudice moral qui en résulte pour le salarié sera justement réparé par l’octroi d’une indemnité de 20 000 euros. Le jugement entrepris sera réformé de ce chef.

II ' Sur les demandes au titre de la rupture du contrat de travail.

II.A ' Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail.

Au soutien de sa demande, le salarié rappelle les différents manquements ci-dessus évoqués de l’employeur, et indique que la poursuite de sa relation de travail a gravement porté atteinte à sa santé, de sorte qu’il est arrêté depuis le 30 avril 2021 ; qu’en outre, il a rencontré des difficultés avec l’employeur pour la mise en 'uvre du contrat de prévoyance.

Pour sa part, l’employeur sollicite la confirmation du jugement entrepris qui a considéré que depuis février 2016, date de la prescription du médecin du travail relative au mi-temps thérapeutique, et le 31 octobre 2019, date de la requête introductive d’instance, le non-respect de la prescription médicale n’a pas constitué pour le salarié un dysfonctionnement suffisamment grave pour empêcher la poursuite de la relation de travail. O, la saisine intervient après que la société a procédé, depuis le 1er juillet 2019, à la mise en place de mesures visant au respect du temps de travail préconisé par le médecin du travail.

Par ailleurs, la demande de prime de 13ème mois ne porte que sur les années 2016 et 2017, et, en 2020, l’intéressé a perçu une prime de 13ème mois sur la base d’un mi-temps sans demander de rappel. Dès lors, la demande de rappel de salaire pour la période postérieure (du 1er juillet 2019 au 30 avril 2021) n’était pas formulée devant le CPH et n’intervient que pour les besoins de la cause.

***

Sur le fondement de l’article 1184 devenu 1227 du code civil et de l’article L.1231-1 du code du travail, le salarié peut saisir le conseil de prud’hommes d’une demande de résiliation judiciaire du contrat à raison des manquements de l’employeur aux obligations découlant du contrat de travail.

Les manquements doivent être suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail.

Si la résiliation judiciaire est prononcée, elle prend effet à la date de la décision judiciaire la prononçant, sauf si la rupture du contrat de travail est intervenue entre temps pour autre cause, auquel cas elle prend effet à la date de la rupture effective.

1 – En l’occurrence, il résulte des développements qui précèdent que l’employeur a commis de nombreux manquements dans l’exécution du contrat de travail, en termes de salaire (non-paiement du salaire à temps complet pour la période du 1er avril 2016 au 23 novembre 2017, non-paiement partiel des primes de 13ème mois, non-paiement d’heures supplémentaires et de prime de vacances), mais également au titre de son obligation de sécurité.

Plus particulièrement, il a été vu que les préconisations du médecin du travail n’ont pas été respectées à compter du 23 novembre 2017, à la fois en termes de plages horaires et de charge de travail, et ce malgré les alertes du salarié, de son épouse et des responsables des ressources humaines, alors que le salarié était atteint d’une grave pathologie – un cancer – et qu’il a fait part à plusieurs reprises de la fatigue résultant de son traitement par chimiothérapie. En outre, il a été arrêté plusieurs semaines en mai-juin 2018, sans que l’employeur ne prenne davantage de mesures.

Ainsi, l’affectation à ses côtés de M. [H] à compter de juillet 2019 est tardive au regard de la dégradation déjà amorcée de l’état de santé du salarié. Il en est de même de la formalisation, fin juillet 2020, d’horaires de travail adaptés à son mi-temps thérapeutique. De surcroît, il n’a jamais été formalisé de retrait de certains dossiers dont le salarié s’occupait, de sorte qu’il n’est pas démontré de diminution de sa charge de travail.

Dans ces conditions, il doit être considéré que le non-respect par l’employeur, pendant plus de 3 ans, de la prescription de mi-temps thérapeutique et d’adaptation de la charge de travail a entraîné la dégradation de son état de santé, rendant impossible la poursuite du travail, tel qu’en attestent l’arrêt définitif du 30 avril 2021 et l’avis d’inaptitude du 30 janvier 2023.

Ainsi, l’accumulation de ces manquements, leur ancienneté, leur récurrence et la gravité intrinsèque du manquement de l’employeur à son obligation de sécurité, justifient pleinement que soit prononcée la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur.

Le jugement entrepris sera infirmé sur ce point.

2 ' S’agissant des effets de la résiliation judiciaire, le salarié soutient à titre principal qu’elle produise les effets d’un licenciement nul dans la mesure où elle est fondée sur l’atteinte portée à la santé du salarié.

Cependant, dans la mesure où aucune cause de nullité du licenciement textuellement prévue n’a été établie et qu’elle ne peut être prononcée sans texte, il convient de dire que la résiliation judiciaire produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, au 27 mars 2023, jour de la notification du licenciement pour inaptitude.

II.B ' Sur les demandes indemnitaires.

II.C.1 ' Sur l’indemnité compensatrice de préavis.

Le salarié sollicite la condamnation de l’employeur à lui payer la somme de 24 903,66 euros, outre les congés payés afférents, sur la base d’un salaire mensuel moyen de 8.301,22 euros.

L’employeur conteste le calcul opéré en indiquant que, si la durée du préavis est de trois mois, le salaire à prendre en compte est celui versé au titre du mi-temps thérapeutique et non à temps plein, et que ne peuvent être intégrées des heures supplémentaires. Il conclut que le salaire mensuel moyen du salarié s’établit à 2 257 euros.

***

Il n’est pas contesté qu’en application de l’article 35 de la convention collective du commerce de gros, la durée du préavis applicable est de 3 mois pour les cadres.

Par ailleurs, il est jugé qu’en application des articles L. 1234-9 et R. 1234-4 du code du travail et du principe de non-discrimination, « lorsque le salarié en raison de son état de santé travaille selon un temps partiel thérapeutique lorsqu’il est licencié, le salaire de référence à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité compensatrice de préavis ainsi que de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse est le salaire perçu par le salarié antérieurement au temps partiel thérapeutique et à l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé et que l’assiette de calcul de l’indemnité légale ou conventionnelle de licenciement est, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié, celle des douze ou des trois derniers mois précédant le temps partiel thérapeutique et l’arrêt de travail pour maladie l’ayant, le cas échéant, précédé » (Cass Soc 12 juin 2024, 23-13.975, P).

Il s’ensuit que le salaire de base doit être déterminé sur le fondement de son salaire à plein temps précédant l’arrêt maladie du 30 avril 2021, faute de production en l’espèce de bulletins de salaire ne prenant pas en compte le mi-temps thérapeutique entre avril 2016 et le 23 novembre 2017 (ni de bulletin de salaire antérieurs à 2016), et compte-tenu de la hausse du taux horaire intervenu postérieurement à cette période.

Ainsi, le salaire de référence, calculé selon une moyenne annuelle des salaires au vu de la part variable de la rémunération (Cass Soc 7 février 1990 n°86-43.413), s’établit à 8.216,13 euros.

En conséquence, l’employeur sera condamné à payer au salarié la somme de 24 648,39 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 464,83 euros au titre des congés payés afférents.

Le jugement entrepris sera réformé sur ce point.

II.C.2 ' Sur l’indemnité de licenciement.

Le salarié fait valoir qu’il est âgé de 58 ans et justifie d’une ancienneté de 23 ans. Il sollicite à ce titre la somme de 84 672,44 euros.

En réponse, l’employeur fait valoir que le salarié a déjà reçu son indemnité de licenciement. En outre, il s’oppose au calcul de l’ancienneté, rappelant que les périodes de suspension non assimilées à du temps de travail effectif ne rentrent pas dans le décompte de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de l’indemnité de licenciement. Enfin, il considère que la rémunération de référence est erronée.

***

L’article 4 de l’avenant spécifique aux cadres de la convention collective applicable stipule que: « conformément à l’article 37 des dispositions communes, une indemnité de licenciement est accordée au cadre licencié dans les conditions suivantes :

a) Cadre ayant de 1 à 5 ans de présence dans l’entreprise au moment du licenciement : 2/10 de mois par année de présence ;

b) Cadre ayant plus de 5 ans de présence dans l’entreprise au moment du licenciement :

—  3/10 de mois par année de présence dans la tranche de zéro à 9 ans inclus ;

—  4/10 de mois par année de présence dans la tranche de 10 à 19 ans inclus ;

—  5/10 de mois par année de présence dans la tranche à partir de 20 ans.

Le calcul est effectué sur la base du 12e de la rémunération des 12 derniers mois précédant le licenciement ou, selon la formule la plus avantageuse pour l’intéressé, le tiers des 3 derniers mois, étant entendu que dans ce cas, toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel qui aurait été versée au salarié pendant cette période ne serait prise en compte que prorata temporis. L’indemnité ne pourra pas dépasser un maximum de 12 mois.

Lorsque le cadre congédié est âgé de 50 ans révolus et compte au moins 15 ans d’ancienneté comme cadre dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement fixée ci-dessus est majorée de:

—  15 % entre 50 et 55 ans ;

—  20 % à partir de 55 ans révolus ».

Ces stipulations sont plus favorables que les dispositions supplétives de l’article R. 123462 et seront donc appliquées.

Par ailleurs, l’article L. 1234-11 du code du travail dans sa version applicable au jour du licenciement, dispose que « les circonstances entraînant la suspension du contrat de travail, en vertu soit de dispositions légales, soit d’une convention ou d’un accord collectif de travail, soit de stipulations contractuelles, soit d’usages, ne rompent pas l’ancienneté du salarié appréciée pour la détermination du droit à l’indemnité de licenciement.

Toutefois, la période de suspension n’entre pas en compte pour la détermination de la durée d’ancienneté exigée pour bénéficier de ces dispositions ».

Au vu de l’ensemble des éléments produits par les parties, il convient de retenir qu’il n’est justifié d’aucune période de suspension du contrat de travail antérieure à janvier 2016. Par ailleurs, doivent être déduites les périodes de suspension du contrat de travail pour cause d’arrêt maladie durant l’ensemble du mois de janvier 2016, ainsi que du 14 mai au 29 juin 2018, puis du 30 avril 2021 au 27 mars 2023.

Il s’ensuit que l’ancienneté du salarié prise en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement s’élève à 23 ans et 1 mois.

Le salaire mensuel moyen, calculé sur la moyenne des douze derniers mois précédant l’arrêt de travail du 30 avril 2021 avec réintégration des sommes déduites au titre du mi-temps thérapeutique ' solution plus avantageuse que le calcul sur les 3 derniers mois -, s’établit à 8 216,13 euros.

Par ailleurs, le salarié était âgé de 59 ans au moment du licenciement et comptait plus de 15 ans d’ancienneté comme cadre dans l’entreprise, engendrant l’application de la majoration de 20 %.

Dès lors, le montant de l’indemnité conventionnelle doit être fixé, dans les limites de la demande, à la somme de 84 672,44 euros.

Si, comme le soutient l’employeur, l’indemnité de licenciement déjà versée au titre du licenciement pour inaptitude doit venir en déduction de cette somme, les parties ne produisent aucun document (attestation Pôle Emploi, bulletin de salaire, solde de tout compte) permettant de justifier du montant qui a été payé à ce titre.

L’employeur sera donc condamné à payer au salarié la somme de 84 672,44 euros à titre d’indemnité de licenciement, le jugement entrepris étant réformé sur ce point.

II.C.3 ' Sur l’indemnité pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Au soutien de sa demande, le salarié fait valoir qu’il a une faible employabilité en raison de son âge et de son état de santé au moment du licenciement, alors qu’il n’avait pas acquis l’ensemble des trimestres nécessaire pour faire valoir ses droits à la retraite ; que les conséquences financières de la rupture contractuelle sont donc particulièrement lourdes.

L’employeur soutient pour sa part que le salarié ne justifie pas de son préjudice matériel ou moral ; qu’en outre, la demande du salarié correspond à 26 mois de salaire, c’est-à-dire qu’elle se situe au-delà du barème.

***

Aux termes de l’article L. 1235-3 du code du travail, si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux qu’il fixe en fonction de l’ancienneté du salarié, et du nombre de salariés dans l’entreprise.

En l’espèce, il a été vu précédemment que le salarié justifie d’une ancienneté supérieure à 23 années complètes. Il est par ailleurs constant que l’entreprise emploie habituellement plus de onze salariés. Il s’ensuit que l’indemnité de licenciement est comprise entre 3 et 17 mois de salaire.

Le salaire mensuel moyen s’établit à 8 216,13 euros.

L’appelant produit un justificatif démontrant qu’il a perçu une pension d’invalidité de 985 euros en août 2022, ainsi qu’une rente d’invalidité de la part d’un organisme de prévoyance en janvier, février et juin 2023.

Dès lors, au vu des circonstances de la rupture, de l’âge du salarié au moment du licenciement qui obère sa capacité à retrouver un emploi, il convient de fixer le montant de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de 139 000 euros.

L’employeur sera condamné à payer cette somme au salarié, le jugement étant réformé sur ce point.

III ' Sur les autres demandes.

L’employeur sera condamné au remboursement des indemnités chômage éventuellement perçues par le salarié, dans les conditions prévues au dispositif du présent arrêt.

Sollicitée, la capitalisation des intérêts est de droit, et sera ordonnée.

Le jugement entrepris sera confirmé en ses dispositions relatives aux frais irrépétibles et dépens.

Succombant à l’instance, l’employeur sera débouté de ses demandes sur ces fondements.

L’équité commande de le condamner à payer au salarié la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles. Il sera en outre condamné aux entiers dépens.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant contradictoirement et publiquement, par mise à disposition au greffe, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions de l’article 450 du code de procédure civile,

Dans la limite de la dévolution,

Infirme le jugement rendu le 15 septembre 2022 par le conseil de prud’hommes de Lyon dans le litige opposant M. [Z] à la société [1] en ce qu’il a :

— Dit et jugé qu’à défaut de mesures mises en place par la société [1], M. [Z] a exercé son emploi à temps plein sur la période du 1er octobre 2016 au 30 juin 2019;

— A condamné la société [1] à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

-73 737,65 euros de rappel de salaire au titre du temps complet pour les années 2016 à 2019, outre 7 373,76 euros au titre des congés payés afférents ;

—  7 423,34 euros de rappel de salaire au titre du 13ème mois pour les années 2016 et 2017, outre les congés payés afférents pour 742,33 euros ;

—  15 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail sur le mi-temps thérapeutique ;

— A débouté M. [Z] de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires;

— A débouté M. [Z] de sa demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, et de ses demandes afférentes ;

Confirme ledit jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau, dans cette limite,

Dit irrecevables comme prescrites :

— La demande de rappel de salaire formée par M. [Z] pour la période du 1er février 2016 au 30 octobre 2016 ;

— La demande de rappel de prime de vacances pour l’année 2016 ;

Déboute M. [Z] de ses demandes de rappel de salaire au titre :

— Du temps complet pour la période du 24 novembre 2017 au 30 avril 2021 ;

— De la prime de 13ème mois pour l’année 2019 ;

Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur et dit qu’elle produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse au 27 mars 2023 ;

Condamne la société [1] à payer à M. [Z] les sommes suivantes :

—  28 127,85 euros de rappel de salaire au titre du temps plein pour la période courant du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017, outre 2.812,79 euros au titre des congés payés afférents;

4 872,37 euros à titre de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires pour la période du 31 octobre 2016 au 23 novembre 2017, outre 487,24 euros au titre des congés payés afférents ;

7 522,30 euros au titre des primes de 13ème mois pour les années 2016, 2017 et 2020, outre la somme de 752, 23 euros au titre des congés payés afférents ;

20 000 euros de dommages et intérêts pour non-respect des préconisations du médecin du travail sur le mi-temps thérapeutique ;

24 648,39 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 2 464,83 euros au titre des congés payés afférents ;

84 672,44 euros à titre d’indemnité de licenciement ;

139 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Rappelle que les sommes allouées par la cour sont exprimées en brut ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature salariale courent à compter de la demande, soit à compter de la notification à la société [1] de la convocation devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes le 5 novembre 2019 ;

Dit que les intérêts au taux légal sur les créances de nature indemnitaire courent à compter de la notification du présent arrêt ;

Dit que les intérêts au taux légal seront capitalisés en application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil ;

Ordonne la remise par la société [1] à [Z] des documents de fin de contrat et d’un bulletin de salaire rectifié dans un délai de deux mois à compter de ce jour, sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

Y ajoutant,

Ordonne le remboursement par la société [1] à [4] des indemnités de chômages versées à M. [Z] du jour de son licenciement dans la limite de 6 mois d’indemnités de chômage ;

Dit qu’en application des dispositions de l’article R.1235-2 du code du travail, lorsque le remboursement des allocations chômages est ordonné d’office par la cour d’appel, le greffier de cette juridiction adresse une copie certifiée conforme de l’arrêt à [4] ;

Condamne la société [1] à verser à M. [Z] la somme de 2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute les parties de leurs autres demandes ;

Condamne la société [1] aux entiers dépens de l’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE