COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

3^e CHAMBRE CORRECTIONNELLE

ARRET N°

DU 30/09/2010

XXX

XXX

prononcé publiquement le Jeudi trente septembre deux mille dix, par la troisième Chambre des appels correctionnels, par Madame O, en application des dispositions de l’article 485 dernier alinéa du code de procédure pénale.

et assisté du greffier : Madame CERIZOLLA

qui ont signé le présent arrêt

en présence du ministère public près la Cour d’Appel

sur appel d’un jugement du tribunal de grande instance de PERPIGNAN du 12 OCTOBRE 2009

COMPOSITION DE LA COUR, lors des débats et du délibéré :

Présidente : Madame O

Conseillers : Madame D

Madame C

présents lors des débats :

Ministère public : Monsieur A

Greffier : Mademoiselle GRIFFE

PARTIES EN CAUSE DEVANT LA COUR :

PREVENUS

M W

Né le XXX à XXX, fils de M AH et de DA SILVA BI, marin pêcheur, de nationalité française, demeurant XXX – 66420 LE Z

Libre

Prévenu, intimé

Comparant

Assisté de Maître MERIC Yann, avocat au barreau de PERPIGNAN

L V BH BI épouse N

Née le XXX à XXX, fille d’L Sauveur et de JOUE BI, maire, de nationalité française, demeurant 22 AVENUE DU LITTORAL – Résidence l’ESCALE – 66420 LE Z

Libre

Prévenue, intimée

Comparante

Assistée de Maître VIAL Bernard, avocat au barreau de PERPIGNAN, et Maître Q Benoit, avocat au barreau de PERPIGNAN

LE MINISTERE PUBLIC, appelant

RAPPEL DE LA PROCEDURE :

Par jugement contradictoire en date du 12 octobre 2009, le Tribunal correctionnel de Perpignan saisi par citation directe à l’encontre L V BH BI épouse N des chefs :

* d’avoir à LE Z (66), le 9 mai 2005 et le 24 mai 2005, étant investie d’un mandat électif public, en l’espèce maire de la commune, par un acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans les marchés publics et les délégations de service public, procuré à autrui un avantage injustifié, en l’espèce avoir frauduleusement autorisé, par la signature le 9/05/05 d’un « constat de travaux » de dragage des installations portuaires de la commune attribué à l’entreprise R, dépassement consistant en un accroissement du volume autorisé de dragage et en l’extension des opérations vers une zone portuaire non prévue au marché public

infraction prévue par l’article 432-14 du Code pénal et réprimée par les articles 432-14, 432-17 du Code pénal

* d’avoir à LE Z (66), le 9 mai 2005, étant investie d’un mandat électif public, en l’espèce maire de la commune, pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont elle BB, au moment de l’acte, en tout ou partie la charge d’assurer la surveillance ou l’administration, en l’espèce en autorisant par signature d’un 'constat de travaux’ une extension du marché public de dragage des installations portuaires attribué à l’entreprise R vers une zone non prévue au marché public, opération dans laquelle elle BB un intérêt indirect consistant à favoriser les activités professionnelles de M. W M, conseiller municipal

infraction prévue par l’article 432-12 du Code pénal et réprimée par les articles 432-12 AL.1, 432-17 du Code pénal

de M W :

* d’avoir à LE Z 66, le 14 mars 2005 et le 17 mai 2006, étant investi d’un mandat électif public, en l’espèce conseiller municipal de la commune, pris, reçu ou conservé, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou une opération dont il BB, au moment de l’acte, en tout ou partie la charge d’assurer la surveillance ou l’administration, en l’espèce en participant par procuration au vote ayant conduit à l’adoption par le conseil municipal du marché de travaux publics de dragage du port de plaisance et de l’avant port de la commune, et au vote d’extension de ce marché public, opération pour laquelle il BB un intérêt direct

infraction prévue par l’article 432-12 du Code pénal et réprimée par les articles 432-12 AL.1, 432-17 du Code pénal

* d’avoir à LE Z 66, entre le 9 mai 2005 et le 7 décembre 2007, sciemment recelé des biens qu’il savait provenir du délit de prise illégale d’intérêt principalement reproché à M^me N V, en l’espèce avoir directement profité des opérations illégales de dragage du port de pêche au niveau du quai d’accostage

infraction prévue par ART. 321-1 C. PENAL et réprimée par ART. 321-1 AL. 3, ART. 321-3, ART. 321-9 C. PENAL

* sur l’action publique : après avoir rejeté l’exception de nullité fondée sur le non respect des dispositions de l’article 60 du Code de Procédure Pénale (obligation de serment pour le fonctionnaire de la DGCRF) les a renvoyés des fins de la poursuite.

APPEL :

Par déclaration au greffe en date du 13 octobre 2009 le Ministère public a relevé appel de la dite décision.

DEROULEMENT DES DEBATS :

A l’appel de la cause à l’audience publique du 03 JUIN 2010 Madame la Présidente a constaté l’identité des prévenus.

Madame D, Conseillère, a fait le rapport prescrit par l’article 513 du code de procédure pénale.

M^me L épouse N V est présente et assistée de Maîtres VIAL et Q AE qui ont déposé des conclusions, lesquelles ont été visées par la présidente et la greffière, mentionnées par cette dernière aux notes d’audience et jointes au dossier.

M. M W est présent et assisté de Maître MERIC Yann qui a déposé des conclusions, lesquelles ont été visées par la présidente et la greffière, mentionnées par cette dernière aux notes d’audience et jointes au dossier.

Les prévenus après avoir exposé sommairement les raisons de leurs appels, ont été interrogés.

Le Ministère Public a été entendu en ses réquisitions.

XXX et Q ont été entendus en leurs plaidoiries.

Les prévenus ont eu la parole en dernier.

A l’issue des débats, la Cour a mis l’affaire en délibéré et Madame la Présidente a averti les parties que l’arrêt serait prononcé à l’audience publique du

30 SEPTEMBRE 2010.

Les faits

Le 30 mai 2005, M. K, Conseiller municipal à LE Z adressait au Procureur de la République de Perpignan un courrier pour signaler des faits qualifiés de prise illégale d’intérêts, mise en danger d’autrui et pollution, consécutifs à des travaux de dragage effectués sur la commune.

Une enquête était diligentée par la gendarmerie qui faisait apparaître que la nuit du 9 mai 2005 la dragueuse de l’entreprise R bénéficiaire du marché, se trouvait dans le port de pêche, zone non visée par le marché public et qu’elle BB opéré sans éclairage. Les enquêteurs établissaient que le volume de dragage s’était élevé à 16.022 m3, pour un montant total de 27.322,77 € payé à l’entreprise R par le comptable public après établissement d’un avenant dont le préfet BB demandé le retrait.

Le plaignant M. K entendu précisait que lors d’une réunion publique à la capitainerie M^me L, maire, BB reconnu que l’autorisation de dragage de la zone non autorisée BB été donnée pour permettre l’accès à un chalut de grosse taille, créant ainsi quatre emplois. Des renseignements recueillis par les enquêteurs le chalut appartiendrait à M. M W élu de la commune.

Le 6 février 2006, le Procureur de la République sollicitait l’avis de la DGCCRF quant au respect du code des marchés publics.

Le 15 février 2006, le Directeur départemental de cette administration indiquait qu’en l’état des informations en sa possession le délit de favoritisme à l’encontre du conseiller municipal ne pouvait être retenu celui-ci ayant été indirectement bénéficiaire d’une opération menée sur le domaine public maritime. Pour ce qui est du respect du code des marchés publics il indiquait que les faits ne portaient pas sur la technique des marchés publics et sur ses procédures.

En effet la procédure choisie pour l’opération était adaptée. Il analysait en erreur matérielle la différence entre l’acte d’engagement qui portait sur un prix (17.680 HT) et un volume (12.000 m3) et l’appel d’offres (8.000 à 15.000 m3), ce en l’absence de forfaitisation du marché dans le dit acte.

Il précisait que l’erreur commise par le maire lors de la signature de l’avenant (absence d’avis préalable de la commission d’appel d’offres) était fréquente au point que le 4 août 2005 lors d’une question au Sénat 'soit postérieurement aux faits dont est saisie la Cour-, les pouvoirs publics avaient donné des précisions quant à l’interprétation de la loi du 8 février 1995.

Ainsi le retrait de l’avenant et le choix du défraiement de l’entreprise par une indemnité compensatrice n’appelait pas d’observation sauf à démontrer que son montant rémunérerait la réalisation, dans le cadre d’un pacte de prestation dont le caractère illégal ne pouvait être ignoré de l’entreprise (travaux de nuit en zone non autorisée).

Par contre le délit prévu à l’article 432-14 du Code Pénal, pour avantage injustifié accordé à l’entreprise R, titulaire du marché par le responsable du marché, contrairement au code des marchés publics, pourrait, à son avis être retenu.

Le SRPJ était saisi pour enquête le 23 mai 2006, suite à un nouveau courrier de M. K qui signalait qu’un nouvel appel d’offre BB été lancé pour la passe d’entrée du port.

Les enquêteurs retraçaient la chronologie des événements :

le 20 janvier 2005, le conseil municipal du Z BB adopté une délibération autorisant le maire à lancer la mise en concurrence suivant la procédure adaptée formalisée pour « les travaux de dragage de l’avant port et du rechargement des plages avec les sédiments dragués sur ce secteur ». Les volumes à draguer « étaient estimés entre 8.000 et 15.000 m3 ». M. W M, conseiller municipal était présent lors de cette délibération et votait en faveur de ladite autorisation.

le 14 février 2005, un avis public à la concurrence était publié dans la presse pour un volume de sable à draguer dans la zone de l’avant port de 10.000 à 15.000 m3.

le 10 mars 2005, la commission d’appel d’offres BB retenu l’entreprise R sise à LYON comme bénéficiaire dudit marché.

le 14 mars 2005, le conseil municipal du Z BB adopté une délibération autorisant le maire 'à signer le marché public pour le dragage du port de plaisance avec l’entreprise R pour un montant total de travaux de 187.680 €(HT)'. Lors de cette délibération adoptée à l’unanimité, M. W M BB donné procuration à M. AJ P.

le 18 mars 2005, M^me L en sa qualité de maire et le représentant de l’entreprise R avaient signé l’acte d’engagement auquel étaient annexés le CCAP (cahier des clauses administratives particulières) et le CCTP (cahier des clauses techniques particulières) pour un montant de 187.680 € HT soit 224.465,28 € TTC, pour la réalisation de travaux de dragage de l’avant port (CCTP) et opérations de rechargement de la plage avec les sédiments dragués. Le devis estimatif du marché mentionnait un volume de 12.000 m3 alors que les documents techniques de l’avis public à la concurrence portait sur un volume compris entre 10.000 et 15.000 m3.

le 9 mai 2005, des travaux de dragage du port étaient réalisés de nuit par l’entreprise R selon les termes d’un constat n°18 intitulé « Demande du client pour dragage d’un petit chenal et d’une zone au quai des pêcheurs » signé par le maire, pourtant informé par le Directeur du Port M. F par un courrier du 29 mars 2005 de l’absence de récépissé de déclaration et d’autorisation pour ces travaux (PV 23 audition M. F)

le 24 mai 2005, le maire BB pris un arrêté portant approbation d’un avenant au marché de dragage du port pour un montant de 210.524,96 € HT et de 251.587,85 € TTC.

L’augmentation du coût des travaux y était ainsi justifiée en ces termes : "le choix de l’entreprise a été établi sur la base d’un prix au mètre cube, le présent avenant a pour objet de modifier le montant du marché initial en tenant compte du volume réel de dragage effectué'.

Il y était précisé :'l’acte d’engagement du marché-dragage de l’avant port et rechargement des plages nord avec les sédiments dragués- signé le 18 mars 2005 a été établi sur une base forfaitaire alors que les documents du marché ( publication, mémoire technique) font apparaître que le volume de sable à draguer défini par les relevés bathymétriques est situé entre 10.000 et 16.000 m3"

Par courrier du 4 août 2005, le préfet des Pyrénées Orientales BB informé le maire de Z de l’obligation de consulter la commission d’appel d’offres préalablement à la signature du dit avenant, en raison de l’augmentation de plus de 5 % du montant du marché initial, ce conformément aux dispositions de l’article 49-1 de la loi n °93-122 du 29 janvier 1993. Il précisait qu’à défaut l’avenant était entaché d’illégalité et demandait au maire son retrait dans un délai de quinze jours.

En réponse et par une lettre datée du 11 août 2005, le maire BB indiqué au Préfet « les documents du marché faisaient clairement apparaître que le volume de sable à draguer défini était situé entre 10.000 et 15.000 m3 »alors que « l’acte d’engagement signé le 18 mars 2005 BB été établi sur une base de 12.000 m3 ». Cette négligence imputée par le maire au directeur du port et à sa directrice générale des services l’BB conduit, affirmait-elle, à modifier ledit marché sans consulter à nouveau la commission d’appel d’offres dans la mesure où ses membres lors de la consultation du 10 mars 2005 « étaient tous parfaitement informés de la fourchette estimative mentionnée par l’avis d’appel public et se sont prononcés, à ce titre, sur le choix de l’entreprise la moins disante sur la base du prix au mètre cube à appliquer au volume réel de dragage effectué ».

M^me L en sa qualité de maire ajoutait que le montant du marché ne dépassait pas 5 % mais 2,83 % dans la mesure où ce calcul devait être fait sur le volume dragué en l’espèce 16.022 m3 au lieu de 15.000 m3 de l’appel d’offres, le chiffre de 12.000 m3 ne devant pas être retenu pour ce calcul.

Le 22 août 2005, le Préfet BB confirmé son analyse et BB indiqué au maire que le dépassement du montant du marché initial se calculait par rapport au montant du marché conclu (prix) et non par rapport au volume estimé (m3) ce qui entachait l’avenant du 24 mai 2005 d’illégalité. Il BB invité le maire à établir une nouvelle convention avec l’entreprise, à la soumettre au vote du conseil municipal et à retirer l’avenant et la délibération ayant accepté la signature de cet avenant.

Le 29 août 2005 : conformément à la demande du Préfet le maire BB signé un arrêté annulant la décision du 24 mai 2005 relative à la passation de l’avenant et les avenants signés le 18 mars 2005 et 17 juin 2005.

Le 2 septembre 2005 : le conseil municipal BB autorisé le maire à signer une transaction avec l’entreprise R.

Le 17 mai 2006, le conseil municipal BB voté une délibération :

abrogeant la délibération du 2 septembre 2005

prévoyant une transaction avec l’entreprise R pour les opérations de dragage effectuées et non prévues au marché initial portant sur un volume de 16.022 m3 soit + 4.022 m3 par rapport à l’acte d’engagement

fixant l’indemnisation de cette entreprise à la somme de 28.405.83¿ TTC (27.322.57 € HT) au titre des prestations effectuées, 1.000 au titre du préjudice subi et 83,26 € au titre des intérêts moratoires

autorisant le maire à signer la transaction

M. W M qui BB donné procuration à M^me X BB voté en faveur de cette délibération.

Le protocole d’accord conventionnel conclu entre la commune de Barcarès et l’entreprise R précisait que le litige porte sur un volume 4.022 m3 réalisé au-delà du marché de travaux public signé le 18 mars 2005.

Par jugement en date du 17 octobre 2008, le tribunal administratif de Montpellier BB annulé la délibération en date du 17 mai 2006 prise par le conseil municipal de Z en tant qu’elle autorisait le maire à signer cette transaction au motif que 'il n’est pas établi par les pièces du dossier que l’indemnité attribuée [27.322.57 €] ait été déterminée sur la base du montant des dépenses utiles exposées par le cocontractant au profit de la commune, éventuellement augmenté, dans la limite du prix du marché, d’une somme correspondant à la réparation du préjudice subi par le cocontractant du fait de la faute constituée par l’illégalité entachant le marché…".

Le SRPJ procédait à l’audition des protagonistes de l’affaire :

M^me I, Directrice Générale des Services de l’époque, déclarait que sa tâche se limitait au formalisme administratif de la décision,l’aspect technique devant être géré par le Directeur du port. Elle justifiait le fait d’avoir choisi la procédure adaptée formalisée par l’obtention de meilleurs prix dans ce cadre de marché. En revanche elle ignorait qui BB décidé d’inscrire le volume précis de 12 000 m3.

Enfin elle rapportait les propos du Directeur du port selon lesquels il lui BB été demandé de valider des travaux supplémentaires, finalement signés par Mme le maire, hors cadre légal.

M. F, ancien Directeur du port, était le maître d’oeuvre du chantier; i1 déclarait que compte tenu de l’urgence une valeur moyenne de 12000 m3 BB été retenue, notamment pour rester avec certitude en dessous du seuil de 230.000 euros. Il précisait que Mme le maire qui BB notifié le marché ne pouvait ignorer ce volume de 12.000m3.

Il rajoutait avoir été contacté par M. M, patron de pêche et élu municipal, pour avoir à draguer une partie du quai des pêcheurs car ce dernier venait de prendre possession d’un nouveau bateau à plus fort tirant d’eau ,nécessitant des fonds plus importants, pour accoster au quai des pêcheurs. Le dragage de cette partie était urgent et « vital » selon cet élu.

Il précisait que convoqué en mairie le 9 mai 2005, il s’était trouvé en présence du maire M^me L et de M. M W qui souhaitait accélérer les travaux de dragage en raison du tirant d’eau important de son nouveau bateau. Mme le maire lui BB proposé de signer l’avenant portant sur le dragage au droit du quai des pêcheurs, situé dans le port, ce qu’il BB refusé.

L’avenant pré-rédigé de la main de M. G, chef de travaux de l’entreprise R, BB donc été signé devant lui par Mme le maire, après qu’elle ait rayé la mention « travaux hors marché ». Il indiquait que sans le dragage de l’avant port et du port ,le bateau de M. M ne pouvait accoster dans le port de Z.

Du fait des relations difficiles avec Mme le maire il lui BB, le 29 mars 2005, adressé une lettre recommandée avec accusé de réception pour l’informer qu’il ne souhaitait pas engager sa responsabilité pour des travaux réalisés sans l’aval des services de l’Etat ( dragage de l’étang)

M. B ,chef de chef de chantier dans l’entreprise R, confirmait avoir intégralement suivi l’aspect technique du chantier et avoir procédé à un dragage au droit du quai des pêcheurs, soit dans le bassin portuaire, à la fin du chantier.

Il précisait que ces travaux avaient été demandés à M. G, conducteur de travaux, par M. F. Il BB lui-même piloté les travaux réalisés de nuit le 9 mai 2005 (de 23 heures à 2 heures) à la demande de M. F, car les sédiments dragués dans le port avaient été rejetés dans l’avant port ce qui n’aurait pas manqué d’être remarqué en plein jour. Pour ce faire ,l’avant port BB été sur dragué afin de pouvoir y déposer les sédiments retirés du port. Il s’agissait d’un geste commercial portant sur de petites quantités de l’ordre de 300 à 500 m3.

Il précisait que, pensant que les autorités compétentes allaient signer ce document, les travaux avaient commencé avant le retour du dit document. (procès-verbal N°27 )

M. G confirmait que les travaux lui avaient été demandés par M. F sur la pression de la commune pour contenter un élu patron de pêche. M. F BB refusé de signer le constat n°18 et lui BB demandé de porter la mention visa du maire, ce qu’il BB fait.

Il BB été convenu avec M. F qu’il fallait « sur creuser » dans le chenal et rejeter dans cette partie les éléments enlevés au droit du quai des pêcheurs.

M. R AJ indiquait que son entreprise BB été retenue pour sa rapidité d’exécution des travaux. Le dragage complémentaire du port BB été demandé par M. F pour un gros bateau de pêche. Il précisait qu’il BB demandé à M. G conducteur des travaux de faire établir « un constat » car le montant des marchés allait être dépassé.

Il remettait aux enquêteurs, une bathymétrie avant et après travaux, faisant notamment apparaître les travaux au droit du quai des pêcheurs.

M. Y, directeur de cabinet du maire, entendu sous le régime de la garde à vue, indiquait que M. M W, élu ,BB réalisé au début des travaux que son nouveau bateau de pêche ne pourrait pas entrer dans le port et en BB fait part au maire et demandé que le port de pêche soit également dragué. Mme le maire BB interrogé M. F ,capitaine du port, et lui BB demandé de faire procéder aux travaux, ce qu’il BB refusé par lettre recommandée avec accusé de réception (courrier du 29 mars 2005). Il précisait qu’à sa connaissance M. M, propriétaire de la plus grosse unité du port, était le seul à avoir demandé le dragage du port. Il indiquait que Mme le maire l’BB interrogé sur la participation de M. M au vote, elle était passée outre son avis défavorable.

M. E, percepteur ayant en charge la commune, confirmait le caractère urgent de ce dragage aux yeux de la mairie.

Il signalait qu’il était à l’origine de l’information transmise à la Préfecture du dépassement de 5 % du marché initial.

M^me X et M. P, conseillers municipaux ayant voté pour le compte de M. M lors des deux délibérations litigieuses, ne contestaient pas leurs votes. Ils précisaient qu’il s’agissait d’une procédure courante, compte tenu de la profession de M. M l’amenant à être souvent absent lors des réunions du conseil municipal. Ils n’avaient reçu aucune consigne de vote, cela n’étant pas nécessaire puisqu’ils votaient toujours dans le sens de la majorité municipale.

M. AK AL ,gérant de la société de construction navale du même nom, confirmait l’acquisition par M. M H d’un bateau de pêche livré le 02/05/2005, dont le tirant d’eau était de 2,2 mètres.

Selon lui, si ce navire BB été acquis au nom de H M, c’est son frère W M (aîné de la fratrie) qui BB participé de la manière la plus active à la conception et l’élaboration du projet débuté un an auparavant.

M. M W, élu au conseil municipal de LE Z depuis 2001 (majorité municipale), entendu sous le régime de la garde à vue, reconnaissait que son frère H BB été livré, en juin 2005, d’un nouveau bateau au tirant d’eau de 2,4 mètres d’une valeur de 750.000 € nommé les TROIS FRERES 2.

Depuis 2007, M. W M BB revendu son ancien bateau et travaillait sur celui de son frère H.

M. W M reconnaissait avoir donné procuration à M^me X et M. P, cela dans le cadre des nombreuses autres procurations données en raison de la nature de son travail. Il précisait qu’il ne s’intéressait à l’ordre du jour du conseil municipal que s’il devait y assister. En l’occurrence ,il n’BB pas prêté une particulière attention à ces conseils municipaux, même s’il reconnaissait que le sujet lui tenait particulièrement à coeur.

Il confirmait la rencontre entre M. F, Mme le maire et lui-même ,au cours de laquelle M^me N BB signé l’ordre de travaux supplémentaires après que le directeur du port s’y

soit refusé.

M. M AP, peu de temps après, que le fond du port ne présentait plus de bosses de sables (TOC) gênantes pour la circulation des navires.

Il confirmait enfin que Mme le maire BB été informée par le Directeur du port que ces travaux supplémentaires n’étaient pas légaux, en raison de leur emplacement.

Par ailleurs, il était noté par les services enquêteurs que cinq membres de sa famille votaient également dans la commune.

M^me L N entendue sous le régime de la garde à vue, insistait sur la nécessité de cette opération de dragage pour faciliter la manoeuvre des bateaux. Elle confirmait que M. M BB voté lors des délibérations relatives aux opérations de dragage;, qu’il ait pu y avoir un intérêt particulier n’était pas pour elle un obstacle, les opérations relevant de l’intérêt général. Elle niait avoir été avertie de leur inopportunité par qui que ce soit. Elle contestait l’existence de travaux complémentaires affirmant qu’il ne s’agissait que de déplacement de 300 m3 de sédiments, relevant d’une simple déclaration aux autorités maritimes, elle ne voyait pas en quoi ces travaux étaient irréguliers. Elle n’BB pas de souvenir des conditions dans lesquelles elle BB signé le constat n°18 et contestait avoir rayé la mention travaux hors marché. Elle admettait toutefois que les travaux avaient été réalisés hors de la zone autorisée à draguer par la Préfecture pour cette campagne.

Les investigations réalisées auprès des affaires Maritimes établissaient que M AH né le XXX et M H né le XXX domiciliés 1, Rue des Tamaris à LE Z étaient propriétaires de deux bateaux de pêche.

Personnalité

M^me L N est âgée de 47 ans, elle est mariée et mère de deux enfants de 20 et 17 ans et perçoit mensuellement 1.550 € à titre d’indemnité de fonction.

Elle a été condamnée le 26 février 2004 par la Cour d’Appel de Montpellier à 6 mois d’emprisonnement avec sursis pour soustraction frauduleuse à l’établissement ou au paiement de l’impôt, condamnation exclue du bulletin n° 2 par décision Tribunal Correctionnel de Perpignan du 24 janvier 2006.

M. M est âgé de 29 ans, il vit en concubinage, il est père d’une enfant de 4 ans. Il exerce la profession de marin pêcheur au salaire mensuel de 1.800 €.

Il a été condamné par le Tribunal Correctionnel de Perpignan le 4 septembre 2008 à 450 € d’amende pour pêche interdite avec engin dans une zone où son emploi est interdit et pratique de la pêche maritime avec un mode de pêche interdit

SUR QUOI LA COUR

Sur la recevabilité de l’appel

L’appel du Ministère public, interjeté dans les formes et délais de la loi, est recevable.

Sur l’action publique

Moyens des parties

Par conclusions déposées et soutenues à l’audience M^me L N V conclut au principal à la confirmation du jugement déféré, au subsidiaire à la nullité de la procédure et à la relaxe.

Elle soutient dans ses conclusions écrites que le rédacteur du rapport de la DGCRF n’ayant pas préalablement prêté serment conformément aux dispositions de l’article 60 du Code de Procédure Pénale, les poursuites engagées par le Procureur de la République seraient nulles.

Elle fait valoir que le marché de travaux publics soumis au contrôle de légalité n’a appelé aucune observation de l’autorité préfectorale.

Seules les difficultés d’exécution techniques propres au contrat de dragage ont conduit au dépassement du volume fixé à partir de relevés bathymétriques. Le volume fixé à 15.000 m3 ayant été dépassé, elle a été contrainte, en sa qualité de maire, de signer un arrêté portant avenant pour un montant de travaux de 210.524,96 € TTC. L’intention frauduleuse n’est donc pas établi d’autant qu’il s’agissait d’un marché à prix unitaire et non d’un marché à prix forfaitaire.

Elle convient de ce que le problème du quai des pêcheurs est survenu hors marché mais souligne que la signature d’un avenant portant sur le dragage de ce quai est une pratique habituelle en matière de marché à prix unitaire, étant précisé qu’elle n’était pas la signataire de l’avenant lequel a été signé par M. F directeur du port. Enfin elle rappelle qu’un véritable imbroglio juridique a résulté de l’application par le Préfet de la règle des 5%, laquelle était inapplicable à un marché à prix unitaire.

Pour ce qui est du délit pénal de favoritisme elle soutient qu’aucune pièce du dossier ne démontre que l’entreprise R a été favorisée par rapport à une autre entreprise.

Pour ce qui est du délit de prise illégale d’intérêts elle fait valoir que le dépassement du montant du marché et le dragage du quai des Pêcheurs sont deux événements séparés, que ce dernier a été effectué gracieusement par l’entreprise et que le désensablage de nuit tenait au caractère urgent de la situation.

Elle fait valoir l’absence d’élément légal de l’infraction; d’une part pour n’avoir aucun intérêt pécuniaire dans les opérations de désensablage, ni intérêt personnel, lequel doit être caractérisé et ne peut résulter de la qualité d’électeurs potentiels ou membres de la famille d’un élu municipal, sous peine d’interdire toute action aux maires de France, d’autre part faute pour le Ministère Public de démonter le caractère illégal de la décision prise, d’autant qu’aucun rejet ou extraction irrégulière entraînant une pollution n’a été relevé.

Enfin l’élément intention ne peut se présumer du dragage effectué de nuit, lequel est pratique courante et a été demandé par M. F et non par M^me L.

Par une note en délibéré en date du 12 juillet à l’adresse de Madame la Présidente, non communiqué au Ministère Public, M^me L fait valoir qu’il ressortirait des débats et du rapport que que la transaction adoptée par le conseil municipal le 17 mai 2006, puis annulée par le tribunal administratif de Montpellier constituerait un élément à charge, ce moyen n’ayant jamais été débattu , ni abordé par le Ministère Public, une note en délibéré s’imposerait.

Par conclusions déposées et soutenues à l’audience M. M conclut à la confirmation du jugement déféré.

En ce qui concerne le délit de prise illégale d’intérêts, il soutient que les critères constitutifs de ce délit sont cumulatifs et non alternatifs. Or il n’entretient aucun lien commercial ou d’affaires avec la commune. En sa qualité de simple pêcheur il n’a été ni donneur d’ordres, ni chargé de la direction du chantier et n’était pas présent lors des décisions du conseil municipal relatives à l’attribution du marché.

Il fait valoir l’absence d’intention délictuelle, le ministère public ne rapportant nullement la preuve qu’il ait agi en connaissance de cause, d’autant que les travaux réalisés bénéficient à d’autres marins pêcheurs et aux plaisanciers

En ce qui concerne le délit de recel de prise illégale d’intérêts, il fait valoir que le délit de prise illégale d’intérêts reproché à M^me L N doit préalablement être constitué. Que le recel, selon une jurisprudence constante de la Cour de Cassation, suppose que la chose soit susceptible de détention, tel n’est pas le cas en l’espèce. Enfin preuve n’est pas rapportée qu’il a personnellement et en connaissance de cause bénéficié du délit reproché à M^me L.

* Motivation de la Cour

Sur «l’exception de nullité»

M^me L N V fait valoir, à titre subsidiaire, par conclusions déposées avant l’audience, une exception de nullité.

Or par application de l’article 459 du Code de Procédure Pénale, une exception de nullité, qui n’est soulevée qu’à titre subsidiaire, n’a de ce fait pas été présentée avant toute défense au fond, en conséquence elle sera déclarée irrecevable. (Crim. 12 décembre 2007 n°07-82353).

D’autant et même à supposer que l’avis consultatif de la DGCRF, lequel est favorable aux prévenus, soit entaché de nullité, cet acte n’étant en aucun cas le support des actes antérieurs et postérieurs de la procédure ceux-ci resteraient réguliers.

Sur la note en délibéré

M^me L fait valoir que, lors de l’interrogatoire un élément à charge nouveau, à savoir la transaction du 17 mai 2006 adoptée par le conseil municipal et annulé par le tribunal administratif serait apparu.

La Cour relève toutefois que cet élément à savoir la transaction, comme le montant des dommages et intérêts accordés à l’entreprise R ,figuraient dans la procédure initiale et faisaient partie des débats de première instance. M^me L a été interrogée sur la dite transaction par la Cour et a été en mesure de faire valoir ses arguments; elle ne peut postérieurement à l’audience se prévaloir d’avoir, d’abord de sa propre initiative cessé de répondre aux questions de la Cour, puis quitté la salle lors des réquisitions du Ministère Public, étant relevé que ses conseils n’ont pas davantage demandé de suspension d’audience.

En conséquence de quoi, la note en délibéré qui, au surplus, reprend les arguments déjà développés dans les précédentes conclusions, sauf en ce qu’elle relève que M^me L n’a pas été poursuivie pour irrégularité ou illégalité de sa décision eu égard à des conséquences environnementales, sera écartée des débats, lesquels ne seront pas réouverts.

Sur le délit de favoritisme

Le délit de favoritisme prévu à l’article 432-14 du Code Pénal suppose la réunion de trois éléments constitutifs : la qualité de l’auteur, la violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de service public, l’octroi d’un avantage injustifié lequel s’entend comme profit quelconque pouvant notamment être attribution d’un marché au mépris des règles du code des marchés publics.

Les dispositions du Code des marchés publics issus du décret n° 2001 ' 210 du 7 mars 2001 ont étendu le délit de favoritisme à la passation des marchés sans formalités préalables (donc même en dessous des seuils) en cas de manquement aux principes de liberté d’accès la commande, d’égalité de traitement, de transparence des procédures, à la définition précise des besoins et surtout au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse.

* La qualité de personne investie d’un mandat électif public, en l’espèce de maire, est établie et non contestée.

* La violation d’une disposition législative ou réglementaire garantissant la liberté d’accès et l’égalité des candidats dans l’attribution des marchés publics et délégations de service public est également établie.

En effet le dragage de l’avant port, constitué de sable non pollué, bénéficiait d’une autorisation décennale délivrée par les autorités maritimes alors que le dragage du quai des pêcheurs, constitué de vases pouvant être polluées par des bactéries, des hydrocarbures ou des métaux lourds relevait d’une réglementation spécifique impliquant la constitution d’un dossier lourd et complexe et un coût plus onéreux.

La procédure dite « procédure adaptée » était licite au regard du montant du marché initial (187.680 €) et du seuil des procédures formalisées (230.000 €).

L’appel public à la concurrence et le dossier technique prévoyaient un marché à prix unitaire pour le dragage de l’avant port, pour un volume à draguer de 8.000 à 15.000 m3.

Outre que l’entreprise R n’était pas la moins disante, il résulte des déclarations de M. R que postérieurement à la commission d’appel d’offres et lors du conseil municipal du 14 mars 2005, il lui a été demandé de revoir ses prix à la baisse. Pareille man’uvre BB été tentée le jour de la commission d’appel d’offres, mais stoppé par l’intervention du percepteur qui y participait de droit et BB rappelé aux membres présents et notamment au maire, M^me L, l’illégalité d’un tel procédé.

L’acte d’engagement du 18 mars 2005 fixait le montant total des travaux à la somme de 187.680 € HT pour un volume de 12.000 m3, soit une base forfaitaire.

Au final 16.022 m3, ont été dragués par l’entreprise R, soit un volume supérieur à l’appel public à la concurrence.

Ce dépassement s’explique en partie par le fait que les sédiments enlevés dans le port devaient être déposés dans l’avant port préalablement « sur dragué » à cet effet, ce qui résulte clairement des dépositions de M. B chef de chantier et M. G conducteur de travaux.

Les travaux supplémentaires, intervenus après avis de la commission d’appel d’offre, ont généré une augmentation du prix du marché porté à la somme de 210.524,96 € HT ( arrêté du 24 mai 2005), soit une augmentation de plus de 5% par rapport au marché initial, qui nécessitait au regard de la loi du 8 février 1995 un avenant, lequel devait corriger l’erreur de rédaction de l’acte d’engagement ( prix unitaire, prix forfaitaire) et entériner le dépassement du volume prévu (de 12.000 à 16.022 m3).

Tel n’a pas été le cas en l’espèce, les travaux supplémentaires ayant été réalisés, pour une partie sans avenant et pour l’autre partie sur la base d’un simple document dit « constat n° 18 » exigé par M. R et signé par M^me L.

En conséquence le non-respect du Code des marchés Publics est établi, à la fois par la tentative de renégociation des prix lors du conseil municipal du 14 mars 2005, que par la réalisation de travaux supplémentaires dans l’avant port et le port sans avenant.

* l’octroi d’un avantage injustifié lequel s’entend comme profit quelconque pouvant notamment être l’ attribution d’un marché au mépris des règles du code des marchés publics.

En autorisant ou laissant réaliser, en dehors de l’acte d’engagement des travaux supplémentaires, lesquels étaient pour la partie du quai des pêcheurs, soumis à une réglementation spéciale, à des contraintes techniques spécifiques et plus onéreuses, M^me L a rompu la concurrence et l’égalité de traitement des candidats lesquels n’ont pu concourir sur cette partie des travaux qui ne figurait pas dans l’appel d’offre et de ce fait avantagé l’entreprise R, laquelle n’était pas la moins disante.

Le dragage du quai des pêcheurs ayant été réalisé le dernier jour du chantier, il en résulte que cette opération qui nécessitait un sur dragage de l’avant port BB été nécessairement été planifiée. M^me L en sa qualité de maire ne pouvait l’ignorer puisque que le dragage du port lui BB été demandé par M. M en début de chantier.

La connaissance du caractère illégal des travaux réalisés quai des Pêcheurs se déduit des man’uvres ayant présidé tant à la signature du constat n°18, que des conditions dans lesquels ils ont été effectués.

En effet il résulte des déclarations concordantes de MM. F directeur du Port et M. J élu municipal, non contestées par M^me L, qu’ils ont refusé de signer le document dit constat n°18. M^me L ,en leur présence et bien qu’informée du caractère illégal de la procédure par M. F ,a apposé sa signature sous la mention visa du maire et rayé la mention « travaux hors marché » qui y BB été préalablement apposé par M. G, conducteur de travaux de l’entreprise R; elle a donc agi en connaissance de cause. (Cf. pièce 23 du PV de Police).

XXX, réalisé le 9 mai 2005,de nuit, a été constaté par les gendarmes. Aux termes des déclarations de M. B ,c’est à la demande expresse de M. F et dans un souci de discrétion qu’il a opéré nuitamment, le dernier jour du chantier.

En conséquence de quoi, l’argument de M^me L tenant à présenter les travaux diurnes comme habituels, ne saurait convaincre la cour, d’autant que seul le dragage du quai des Pêcheurs a été réalisé dans ces circonstances.

Enfin le fait que M. R ait exigé de son chef de chantier la signature du document constat n° 18 portant la mention « travaux hors marché » suffit à établir qu’il BB lui aussi parfaitement conscience du caractère non réglementaire des dits travaux.

En conséquence de quoi le délit de favoritisme étant constitué, le jugement déféré sera infirmé et M^me L N V en sera déclarée coupable.

Sur la prise illégale d’intérêts

Pour être constitué le délit prévu par l’article 432-12 du Code Pénal suppose la réunion de trois éléments constitutifs : la qualité de l’auteur, la prise d’intérêts (le fait de prendre, recevoir ou conserver, directement ou indirectement, un intérêt quelconque dans une entreprise ou dans une opération) et la notion de surveillance (avoir au moment de l’acte, en tout ou partie, la charge d’assurer la surveillance, l’administration, la liquidation ou le paiement.)

Il est de jurisprudence constante (Crim. 25 juin 1996, B. 273) que la recherche d’un bénéfice illégitime n’est pas un élément de l’infraction, le délit étant consommé par le seul abus de la fonction, indépendamment de la recherche d’un gain ou d’un avantage personnel (Crim. 14 juin 2000, B. 221), sans qu’il soit nécessaire que la collectivité ait subi un préjudice quelconque (Crim. 22 oct. 2008).

Le délit est caractérisé par la prise d’un intérêt matériel ou moral, direct ou indirect.

* concernant M^me L

La qualité de maire investie d’un mandat électif public et chargé en cette qualité d’ordonnancer les dépenses engagées par la commune n’est pas contestée.

Il résulte des auditions de M. F, M. B, M. G que le dragage du quai des pêcheurs BB pour but de permettre à un bateau à fort tirant d’eau, acheté récemment par un élu municipal, d’entrer dans le port.

M. Y, directeur de cabinet de M^me L, indiquait qu’au début des travaux de dragage M. M W BB fait l’acquisition d’un nouveau bateau de pêche et BB expressément demandé à M^me L de draguer la partie du port de pêche pour lui permettre d’accoster, à défaut de quoi ,il lui faudrait amarrer dans un autre port. Il précisait que M. M BB été le seul à formuler cette demande et qu’il possédait l’unité la plus importante du port.

M. M ,lui-même ,précisait avoir refusé de signer le constat n° 18 relatif au dragage du quai des pêcheurs, comme le lui demandait M^me L ce qui prouve sans conteste le lien existant entre cet élu et l’opération en question.

Il est donc établi que le dragage du quai des pêcheurs, qui a nécessité un sur dragage de l’avant port, l’a été à la demande de M. M. Que la disparition du TOC ait, comme l’affirme M^me L, pu bénéficier à d’autres pêcheurs ou à des plaisanciers n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité.

En ordonnant en connaissance de cause, en dehors du marché et de toute procédure légale, ces travaux supplémentaires M^me L a favorisé sciemment un élu municipal et ainsi pris un intérêt indirect dans les opérations visées.

Le délit est donc constitué, le jugement sera donc infirmé de ce chef et M^me L V sera déclarée coupable de l’infraction de prise illégale d’intérêts.

* concernant M. J

Sa qualité de conseiller municipal investi d’un mandat électif public n’est pas contestée.

La participation d’un conseiller municipal à une délibération portant sur une affaire dans laquelle il a un intérêt, vaut surveillance ou administration de l’opération au sens de l’article 432-12 du Code pénal(Crim.19 mai 1999, B. 101). Tel est le cas en l’espèce, M. M ayant participé en personne ou par procuration à toutes les délibérations municipales relatives aux opérations de dragage.

Il est également établi que ces opérations, et notamment le dragage du quai des pêcheurs, lui étaient profitables et même nécessaires, sous peine de ne plus pouvoir amarrer le nouveau bateau à Port Barcarès.

Que juridiquement ce bateau ait été immatriculé au nom d’un membre de sa famille ou que l’opération ait profité à d’autres pêcheurs ou plaisanciers n’est pas de nature à l’exonérer de sa responsabilité. En effet d’une part, il résulte des déclarations de M. Y, directeur de cabinet, que M. M a lui-même demandé au maire de draguer le port, d’autre part M^me L en demandant à cet élu de signer le constat n°18 lui signifiait clairement que cette opération était avant tout réalisée dans son intérêt direct d’élu et de pêcheur.

En conséquence de quoi le jugement déféré sera infirmé et M. M sera déclaré coupable du délit de prise illégale d’intérêts.

Sur le recel de prise illégale d’intérêts

Les même faits, à savoir le dragage du quai des pêcheurs ayant été poursuivi à la fois sur le fondement de l’article 432-12 du Code Pénal ( prise illégale d’intérêts) mais également comme recel de prise illégale d’intérêts, s’agissant d’un concours de qualification, M. M sera relaxé du délit de recel.

***

En ce qui concerne les peines à infliger, au regard de la personnalité des prévenus et des infractions reprochées, M^me L V, qui ne peut plus bénéficier d’un sursis simple, sera condamnée à titre principal à la peine de 18 mois d’emprisonnement avec sursis mise à l’épreuve outre 10.000 € d’amende et à titre de peine complémentaire à la privation des droits civils, civiques et de famille limitée au droit de vote et d’éligibilité pour une durée de 5 ans (art 432-17 et 131-26 du Code Pénal).

M. M sera condamné à la peine de 10 mois d’emprisonnement avec sursis, outre 1.000 d’amende et, à titre de peine complémentaire ,à la privation des droits civils, civiques et de famille limitée au droit de vote et d’éligibilité pour une durée de 2 ans (art 432-17 et 131-26 du Code Pénal).

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire à l’égard de M^me L épouse N V et M. M W en matière correctionnelle, après en avoir délibéré conformément à la loi,

EN LA FORME :

Reçoit l’appel du ministère public.

Déclare l’exception de nullité formée à titre subsidiaire irrecevable.

AU FOND :

SUR L’ACTION PUBLIQUE :

Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions et statuant à nouveau,

Déclare M^me L épouse N V coupable des délits de favoritisme et prise illégale d’intérêt

La condamne :

à titre de peine principale la peine de 18 mois d’emprisonnement et 10.000 € d’amende.

Dit toutefois qu’il sera sursis à l’exécution de la peine dans les conditions, le régime et les effets du sursis avec mise à l’épreuve défini aux articles 132-40 à 132-53 du Code Pénal, avec les obligations générales prévues à l’article 132-44 du Code Pénal :

1° Répondre aux convocations du juge de l’application des peines ou du travailleur social désigné;

2° Recevoir les visites du travailleur social et lui communiquer les renseignements ou documents de nature à permettre le contrôle de ses moyens d’existence et de l’exécution de ses obligations ;

3° Prévenir le travailleur social de ses changements d’emploi ;

4° Prévenir le travailleur social de ses changements de résidence ou de tout déplacement dont la durée excéderait quinze jours et rendre compte de son retour ;

5° Obtenir l’autorisation préalable du juge de l’application des peines pour tout déplacement à l’étranger et, lorsqu’il est de nature à mettre obstacle à l’exécution de ses obligations, pour tout changement d’emploi ou de résidence.

Fixe le délai d’épreuve à 2 ans

Informe la condamnée que le montant de l’amende sera diminué de 20%, sans que cette diminution puisse excéder 1.500 euros, si elle s’en acquitte dans le délai d’un mois à compter du prononcé du présent arrêt.

à titre de peine complémentaire prononce une interdiction des droits civils, civiques et de famille limitée au droit de vote et d’éligibilité pour une durée de 5 ans (art 432-17 et 131-26 du Code Pénal)

Renvoie M. M W des fins de la poursuite du chef de recel de prise illégale d’intérêts.

Le déclare coupable du délit de prise illégale d’intérêts.

Le condamne

à titre de peine principale à 10 mois d’emprisonnement et 1.000 € d’amende ;

Dit toutefois qu’il sera sursis en totalité à l’exécution de la peine d’emprisonnement dans les conditions, le régime et les effets du sursis simple défini aux articles 132-29 à 132-39 du Code Pénal.

Informe le condamné que le montant de l’amende sera diminué de 20%, sans que cette diminution puisse excéder 1.500 euros, s’il s’en acquitte dans le délai d’un mois à compter du prononcé du présent arrêt.

à titre de peine complémentaire prononce une interdiction des droits civils, civiques et de famille limitée au droit de vote et d’éligibilité pour une durée de 2 ans (art 432-17 et 131-26 du Code Pénal)

Rappelle aux condamnés que s’ils commettent une nouvelle infraction qualifiée crime ou délit de droit commun dans les cinq ans de la présente décision ils pourront faire l’objet d’une nouvelle condamnation qui sera susceptible d’entraîner l’exécution de la présente peine avec sursis sans confusion avec la seconde et qu’ils encourront les peines de la récidive dans les termes des articles 132-9 à 132-10 du Code Pénal.

Dit que les condamnés seront soumis au paiement du droit fixe de procédure d’un montant de 120 prévu par l’article 1018 A du Code général des impôts. Ils sont avisés par le présent arrêt que ce droit sera diminué de 20% s’ils s’en acquittent dans le délai d’un mois à compter du prononcé de la présente décision.

Le tout conformément aux articles visés au jugement et au présent arrêt et aux articles 512 et suivants du code de procédure pénale.

Ainsi jugé et prononcé à l’audience publique les jours, mois et an susdits ; le présent arrêt a été signé par la Présidente et le greffier présents lors de son prononcé.

LE GREFFIER, LA PRÉSIDENTE,