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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

2° chambre

ARRET DU 05 JUIN 2012

Numéro d’inscription au répertoire général : 10/07035

Décision déférée à la Cour : Jugement du 02 JUIN 2010

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2006-12265

APPELANTE :

SA THALACAP, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par la SCP Gilles ARGELLIES ET Fabien WATREMET, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocats postulants et assistée par M^e Arnaud LAURENT de la SCP SCHEUER, VERNHET ET ASSOCIES, avocats au barreau de MONTPELLIER, avocat plaidant

INTIMES :

Maître D-E F, agissant en qualité de mandataire ad’hoc de la société en participation THALABANYULS

XXX

XXX

représenté par la SCP CAPDEVILA ET VEDEL SALLES, avocats au barreau de MONTPELLIER

SARL CORALEX, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié ès qualités au siège social

XXX

XXX

représentée par M^e SPANU (SCP COSTE BERGER PONS DAUDE), avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant et assistée par M^e Thierry CHIRON, avocat au barreau de DIJON, avocat plaidant

ORDONNANCE DE CLOTURE DU 10 Avril 2012

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 AVRIL 2012, en audience publique, Monsieur E-Luc PROUZAT, Conseiller, ayant fait le rapport prescrit par l’article 785 du Code de Procédure Civile, devant la Cour composée de :

Monsieur Daniel BACHASSON, Président

Monsieur E-Luc PROUZAT, Conseiller

Madame Brigitte OLIVE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvie SABATON

ARRET :

— contradictoire

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur Daniel BACHASSON, Président, et par Madame Sylvie SABATON, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES :

La SNC Thalabanyuls, filiale du groupe Symbiose, a fait édifier à Banyuls sur Mer (66) un complexe immobilier comprenant un centre de thalassothérapie, des locaux commerciaux et une résidence hôtelière.

Elle a commercialisé les appartements de la résidence hôtelière selon un montage permettant à des contribuables fortement imposés de profiter d’avantages fiscaux liés au statut d’exploitant hôtelier ; le mécanisme mis en place consistait pour l’investisseur à acquérir un lot de copropriété par l’entremise d’une société créée à cet effet (SARL ou EURL familiale) et d’imputer sur les revenus liés à l’exploitation l’ensemble des déficits, comprenant les intérêts des emprunts et les amortissements fiscaux du bien au régime hôtelier, soit 17% par an ; les frais commerciaux étaient également passés en charges et le classement en résidence de tourisme permettait, en outre, de récupérer la TVA afférente au prix d’acquisition.

Les investisseurs ont, par ailleurs, courant 1991 et 1992, consenti à la SNC Thalacap, à laquelle s’est ensuite substituée la SA Thalacap, un mandat dit « de gestion et de commercialisation » et ont été réunis au sein d’une société en participation, la SEP Thalabanyuls, à laquelle ils ont fait apport de la jouissance de leurs lots de copropriété et de leurs mandants de gestion.

La société Thalacap s’est vue confier la gérance de la SEP et la première assemblée générale, réunie le 30 juin 1993, lui a donné quitus de sa gestion pour l’exercice 1992.

En 1993, certains investisseurs ont cependant sollicité un audit des comptes, confié à la société SHB, au motif que le centre de thalassothérapie et le restaurant généraient des charges, qui leur étaient imputées à travers la SEP ; ils se plaignaient également de n’avoir pu récupérer la TVA sur les prix d’acquisitions de leurs biens.

A la suite de cet audit, un « avenant » aux mandats de gestion a été proposé par la société Thalacap consistant en la réduction du montant de ses honoraires (de 20 à 5% du chiffre d’affaires TTC de la résidence) et la modification de la répartition de certaines charges, en contrepartie de l’approbation des comptes en l’état d’une perte de 1 553 320 francs ; cet avenant n’a pas été régularisé mais a néanmoins reçu exécution puisque les comptes de la SEP des exercices 1993 à 1995 ont été approuvés, quitus étant donné à la société Thalacap de sa gestion.

Par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 11 janvier 1994, la société Thalacap a fait l’objet d’une procédure de redressement judiciaire, étendue par la suite à l’ensemble des sociétés du groupe Symbiose ; un plan de redressement par voie de continuation de ces sociétés a ensuite été arrêté par jugement du 6 octobre 1995.

En mai 1997, la société Thalacap a informé chaque investisseur de son intention de transformer les mandats de gestion, dont elle était titulaire, en baux commerciaux, conformément à l’option prévue contractuellement ; la majorité des investisseurs a été hostile à cette initiative, qui conduisait à les priver de leurs avantages fiscaux, en sorte que certains d’entre eux ont notifié à la société Thalacap, par actes extrajudiciaires du 4 décembre 1997, la résiliation de leurs mandants et que l’assemblée générale de la SEP du 13 décembre 1997, a révoqué la société Thalacap de ses fonctions de gérant, a désigné en ses lieu et place une SARL Résidence Thalabanyuls et a refusé d’approuver les comptes de l’exercice clos le 31 décembre 1996.

Par ordonnance du 5 février 1998, le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier, saisi par la société Thalacap, a notamment donné acte à celle-ci de ce qu’elle acceptait la résiliation des mandats d’un certain nombre d’investisseurs, nonobstant son irrégularité formelle et sans l’approuver en aucune manière sur le fond, et dit que cette résiliation prenait effet au 4 décembre 1997.

La société Thalacap a également sollicité une expertise visant notamment à vérifier les conditions de sa gestion de la SEP et à déterminer une nouvelle répartition des charges à la suite de la scission de la gestion du site ; par une seconde ordonnance de référé du 5 février 1998 confirmé par un arrêt de la cour d’appel de Montpellier du 29 juin 1999, MM. B et Z ont été désignés en qualités d’experts et ont déposé leur rapport le 28 juillet 2004.

Parallèlement, la société Thalacap a proposé, en janvier 1998, un nouveau mandat de gestion aux investisseurs ; certains d’entre eux l’ont accepté en signant, courant février 1998, un contrat se substituant au contrat initial ; d’autres ont confié la gestion de leurs lots de copropriété à la SARL Résidence Thalabanyuls, transformée depuis en SA.

Par jugement du 9 mai 2001, confirmé par un arrêt de la cour du 28 janvier 2003, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé la dissolution de la SEP Thalabanyuls, en retenant que la résiliation des mandats de certains investisseurs avait entraîné la résiliation de l’ensemble des mandats, ce qui constituait un cas de dissolution anticipé de la SEP conformément à l’article 4 des statuts.

A partir de 2002, diverses sociétés composant la SEP, reprochant à la société Thalacap des manquements dans sa gestion, l’ont fait assigner devant le tribunal de commerce de Montpellier en vue d’obtenir le paiement de leurs quotes-parts de résultats dans l’exploitation de la résidence hôtelière de 1992 à 1997 et, pour certains, la révocation des mandats de gestion conclus en février 1998.

Dans ce cadre, le tribunal a, par jugement du 15 février 2003, ordonné une seconde expertise confiée à M. Z, dont le rapport a été déposé le 12 avril 2005.

* * *

Sur l’assignation délivrée par la SARL Coralex, le 10 août 2006, le tribunal de commerce de Montpellier a, par jugement du 2 juin 2010, après que M. A fut intervenu à l’instance en qualité de mandataire ad hoc de la SEP Thalabanyuls, statué en ces termes :

Repoussant toutes conclusions contraires des parties,

Condamne la société Thalacap à payer à la société Coralex la somme de 26 637,60 euros au titre de sa quote-part de résultats dans l’exploitation de la résidence Thalabanyuls pour les années 1992 à 1997,

Dit et juge que cette somme portera intérêts au taux légal :

— à concurrence de 873,38 euros à compter du 30 juin 1993 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1992,

— à concurrence de 2337,75 euros à compter du 10 mai 1994 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1993,

— à concurrence de 4417,16 euros à compter du 23 juin 1995 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1994,

— à concurrence de 6010,72 euros à compter du 15 juin 1996 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1995,

— à concurrence de 5579,46 euros à compter du 31 mai 1997 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1996,

— à concurrence de 7419,13 euros à compter du 26 juillet 1998 pour la quote-part de résultat de l’exercice 1997,

Prononce la révocation aux torts et griefs de la société Thalacap du mandat de gestion et de commercialisation passé avec la société Coralex,

Condamne la société Thalacap à payer à la requérante à la somme de 2500 euros à titre de dommages et intérêts,

Dit n’y avoir lieu à exécution provisoire,

Condamne la société Thalacap à payer à la requérante la somme de 1700 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal a notamment retenu que :

— la comptabilité communiquée par la société Thalacap n’était pas sincère, ni conforme à la réglementation comptable,

— les obligations contenues dans le mandat de gestion n’ont pas été mises en 'uvre (ouverture d’un compte bancaire au nom de la SEP, tenue d’une comptabilité propre à la SEP, versement d’une avance annuelle aux investisseurs d’un montant de 4,5% du prix de vente des lots) en sorte qu’aucune transparence n’a été assurée par le mandataire, lui permettant ainsi de dissimuler des résultats bénéficiaires depuis l’origine,

— l’ensemble des manquements à l’exécution du mandat est suffisamment grave pour que la révocation du mandataire soit prononcée à ses torts et griefs,

— la société Thalacap a commis une fraude et causé un préjudice aux sociétés composant la SEP, tenant l’atteinte à la confiance qui avait été placée en elle.

La société Thalacap a régulièrement relevé appel de ce jugement en vue de sa réformation.

* * *

Elle conclut à l’irrecevabilité des prétentions élevées à son encontre et, sur le fond, demande à la cour de prononcer la nullité du rapport d’expertise de MM. B et Z du 28 juillet 2004 et d’ordonner une nouvelle expertise.

Subsidiairement, elle s’oppose à la demande de l’intimée en paiement d’une quote-part de résultats, tenant l’application de « l’avenant » de 1994, et, à défaut, sollicite, sur la base d’un rapport amiable de M. X, expert-comptable, que soient réintégrées dans les comptes de la SEP les seules sommes de :

-46 636,38 euros au titre des charges liées aux consommations d’eau et d’électricité,

-7724,45 euros au titre des charges liées aux honoraires des tiers,

-6511,33 euros au titre des charges de publicité,

-95 267,68 euros au titre des charges salariales,

-42 873,17 euros au titre des charges d’animation.

Elle demande également, dans l’hypothèse où il serait jugé que « l’avenant » de 1994 n’a pas force contractuelle, que l’intimée soit condamnée à lui payer, à proportion de ses droits dans la SEP, la somme de 774 762,11 euros au titre des honoraires de gestion, qui lui sont dus.

Par ailleurs, elle conclut au rejet de la demande de révocation du mandat initial et demande à la cour de prononcer la reddition des comptes de la SEP pour les années 1992 à 1997, date de la liquidation judiciaire, sur la base des redditions de comptes effectuées par elle.

Enfin, elle réclame l’allocation de la somme de 3000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Au soutien de son appel, elle fait essentiellement valoir que :

— la demande en paiement d’une quote-part dans les résultats de la SEP est irrecevable, faute de mise en cause de l’ensemble des associés au contrat de société, la SEP étant, en effet, dépourvue de la personnalité morale et le résultat bénéficiaire, qui constitue un bien commun aux associés, n’étant pas automatiquement distribué,

— elle tombe, par ailleurs, sous le coup de la prescription décennale de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction alors en vigueur,

— les comptes de la SEP ont été approuvés à l’unanimité pour les années 1992 à 1995, ce dont il résulte que le quitus donné par les associés de la SEP, qui ne sollicitent pas la nullité des assemblées générales ayant approuvé les comptes, produit un effet libératoire,

— les éventuelles créances antérieures à l’ouverture, le 11 janvier 1994, de la procédure de redressement judiciaire sont éteintes à défaut d’avoir été déclarées,

— une transaction est intervenue en février 1998 par laquelle la société Thalacap, en contrepartie des nouveaux mandats lui étant consentis par les investisseurs, a accepté de différer la levée d’option, lui permettant de transformer le mandat en bail commercial de 5 ans, en sorte que la gestion de la SEP pour la période 1992 ' 1997 ne peut être remise en cause,

— ses comptes ont fait l’objet de contrôles répétés (de la part de son commissaire aux comptes, de l’administrateur judiciaire désigné à compter du 11 janvier 1994 dans le cadre de la procédure de redressement judiciaire, de l’administration fiscale relativement aux exercices 1994 à 1996, de l’auditeur mandaté en 2003 par certains investisseurs, de l’administrateur ad hoc de la SEP nommé par ordonnance du président du tribunal de commerce de Paris en date du 7 juillet 1998 '), qui n’ont révélé aucune anomalie particulière et dont les experts, MM. B et Z, ont refusé délibérément de tenir compte, faisant ainsi preuve d’une absence totale d’impartialité et d’objectivité,

— les experts, qui ont retenu un taux de 6,75% pour forfaitiser les dépenses d’eau et d’électricité, n’ont pas cru devoir préciser leurs sources pour justifier d’un tel taux, alors que l’écart entre leur évaluation et la reddition des comptes, sur la période de 1992 à 1997, s’élève à 2 590 376 francs, soit 394 900 euros,

— il existe des divergences de vue entre les experts notamment en ce qui concerne l’imputation des dépenses d’animation et la rentabilité de la SEP,

— les rectifications opérées par MM. B et Z sur certains postes de dépenses (eau/électricité, publicité, masse salariale, redevance de 5%, animation, honoraires, petits déjeuners, fournitures ') concernent seulement les clés et modalités de répartition des charges entre la résidence hôtelière et les autres activités du site (thalassothérapie et restaurant),

— elles ne sont pas cependant justifiées puisque les répartitions, qu’elle a opérées en sa qualité de gérante de la SEP, correspondent aux stipulations contractuelles découlant de « l’avenant » de 1994, sont conformes aux ratios applicables dans l’industrie hôtelière ou ont été expressément approuvées par les quitus données pour les exercices 1992 à 1995,

— les premiers mandants ont été résiliés à effet du 4 décembre 1997 en sorte que la demande de révocation est sans objet,

— les manquements invoqués à l’appui de la demande de révocation sont d’ailleurs infondés puisqu’elle n’avait aucune obligation d’ouvrir un compte bancaire au nom de la SEP, que les recettes et dépenses étaient encaissées et payées par elle, que s’agissant d’une SEP, l’absence de tenue d’une comptabilité propre ne peut lui être reprochée, qu’elle a bien tenu une comptabilité régulière, analysée par l’expert, et que le défaut de versement de l’avance de 4,5% n’a généré aucun préjudice,

— la reddition des comptes pour les exercices 1996 et 1997 doit être faite sur les bases, qu’elle a elle-même retenues et qui ont servi à l’établissement des comptes précédents pour lesquels elle a reçu quitus.

La société Coralex demande à la cour de rejeter des débats la pièce de l’appelante intitulée « Etude sur le rapport d’expertise », ainsi que les conclusions notifiées le 27 mars 2012 et le 4 avril 2012 en ce qui concerne les demandes nouvelles figurant au dispositif sous les § B « Au fond » § 1 à 9 (sic) ; elle conclut, par ailleurs, à la confirmation du jugement sauf à fixer à 7500 euros le montant des dommages et intérêts ; elle sollicite également la condamnation de l’appelante à lui payer la somme de 5000 euros en remboursement de ses frais irrépétibles.

En réplique à l’argumentation de son adversaire, elle expose que :

— les exceptions ont été soulevées en première instance après que la société Thalacap eut conclu au fond et sont donc irrecevables par application des articles 73 et 74 du code de procédure civile,

— son action est recevable puisqu’elle n’a pas pour objet de procéder aux opérations de comptes et liquidation de la SEP, mais de demander une reddition de comptes au mandataire qu’était la société Thalacap à raison des fautes commises dans sa gestion, celle-ci étant comptable des détournements qu’elle a opérés et des dépenses non exposées dans l’intérêt des sociétés mandantes,

— l’exception de quitus ne peut être valablement opposée aux investisseurs dès lors, d’une part, qu’elle ne s’applique pas aux années 1996 et 1997 pour lesquelles aucune approbation des comptes n’a eu lieu et, d’autre part, que le quitus ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action en réparation du préjudice subi personnellement par les associés d’une SEP, non dotée de la personnalité morale, et ce d’autant moins qu’il a été donné sur des bases fausses, soit à la suite d’une erreur, soit d’une présentation inexacte des comptes,

— il n’est pas démontré que les créances indemnitaires réclamées à la société Thalacap trouvent leur origine antérieurement à l’ouverture de la procédure collective et avaient donc à être déclarées,

— la prescription de son action a été interrompue par les diverses instances devant le tribunal de commerce et la cour d’appel, aux fins d’instauration d’une mesure d’expertise et d’extension des opérations des experts à différents membres de la SEP,

— alors que la société Thalacap était tenue, en vertu du mandant la liant à chaque investisseur, de rendre compte chaque année de sa gestion, il s’avère que les informations comptables communiquées par celle-ci étaient, selon MM. B et Z, dénuées de toute sincérité tant au niveau des charges imputées qu’au niveau des résultats, que la comptabilité n’était pas conforme à la réglementation comptable et qu’aucune des obligations contenues

dans le mandat n’avait été mise en 'uvre (ouverture d’un compte bancaire au nom de la SEP, tenue d’une comptabilité propre, versement d’une avance annuelle aux investisseurs de 4,5% du prix de vente TTC des lots),

— les experts ont ainsi mis en évidence que le résultat bénéficiaire sur la période 1992 à 1997 s’élevait à 11 651 283 francs au lieu de 611 942 francs, ce dont il résulte qu’une quote-part de résultat global de 11 039 341 francs, soit 1 682 937 euros, a été distraite sur 6 années pour l’ensemble des mandants,

— les moyens de nullité des rapports d’expertise n’ont pas été avancés, en première instance, avant toute défense au fond et ne sont pas, en toute hypothèse, fondés, alors que MM. B et Z, qui ont cosigné le rapport, ont mené leurs opérations contradictoirement et en toute impartialité,

— les experts ont également répondu, de façon claire et précise, à chaque critique de la société Thalacap concernant la rémunération de la gestion (page 65), les dépenses d’électricité (pages 81 et 82), les dépenses de publicité (page 92), le contrôle des recettes (page 109), la masse salariale (pages 117 et 118) et la taxe professionnelle (page 126),

— ils ont relevé l’absence de factures justificatives de certaines dépenses, la passation en comptabilité de factures n’incombant pas à la SEP et des erreurs dans les clés de répartition,

— la société Thalacap lui est donc redevable, sur le fondement des articles 1993 et 1996 du code civil, de la quote-part de bénéfice dont elle a été injustement privée, augmentée, exercice par exercice, des intérêts à compter de la date de chaque assemblée générale d’approbation des comptes,

— les divers manquements commis par la société Thalacap justifient, en raison de leur extrême gravité, la révocation à ses torts exclusifs du premier mandat sur le fondement des dispositions de l’article 7-2 du contrat, quand bien même celle-ci n’accomplirait plus de prestation à ce titre,

— la demande reconventionnelle tendant à la reddition des comptes est irrecevable, dès lors qu’elle est étrangère à la demande principale fondée sur le mandat de gestion et que l’ensemble des membres de la SEP n’est pas présent à l’instance.

M. A, pris en sa qualité de mandataire ad hoc de la SEP Thalabanyuls, demande qu’il lui soit donné acte de ce qu’il s’en remet à justice.

MOTIFS de la DECISION :

1- l’incident de procédure :

Peu avant la clôture de l’instruction devant la cour, fixée au 10 avril 2012, la société Thalacap a communiqué, avec ses conclusions notifiées le 27 mars 2012, un rapport de M. X, expert-comptable, daté du 4 juillet 2011, et intitulé « Etude sur rapport d’expertise », constituant une étude critique de 77 pages du rapport d’expertise de MM. B et Z du 28 juillet 2004, notamment sur 20 postes de charges ; la communication tardive dudit rapport, établi 7 ans après le dépôt du rapport d’expertise et que l’appelante détenait depuis juillet 2011, soit 8 mois auparavant, porte ainsi atteinte au principe du contradictoire posé aux articles 15 et 16 du code de procédure civile, en ce qu’elle met l’intimée, compte tenu de la technicité du document, dans l’impossibilité matérielle de l’examiner et de présenter ses observations en réponse ; il doit dès lors être écarté des débats.

Les demandes figurant au dispositif des conclusions de la société Thalacap sous les § B « Au fond » § 1 à 9, qui tendent à la nullité du rapport d’expertise de MM. B et Z et à l’organisation d’une nouvelle expertise, ne peuvent être regardées comme des prétentions nouvelles au sens de l’article 564 du code de procédure civile puisqu’elles visent à faire écarter les prétentions adverses ; quant aux demandes subsidiaires aux fins de réintégration dans les comptes de la SEP de certains postes de dépenses, tels que chiffrés par M. X dans son rapport amiable, elles deviennent sans objet dès lors que ce rapport se trouve écarté des débats.

2- les moyens d’irrecevabilité soulevés par la société Thalacap :

Contrairement à ce que soutient l’intimée, les divers moyens d’irrecevabilité invoqués par la société Thalacap doivent être analysés, non en des exceptions de procédure limitativement énumérées aux articles 73 à 121 du code de procédure civile, mais en des fins de non-recevoir soumises aux articles 122 à 126 du même code ; il importe donc peu que ces moyens aient été soulevés en première instance, alors que la société Thalacap avait déjà conclu au fond par l’intermédiaire de ses premiers conseils ; en effet, aux termes de l’article 123 du code de procédure civile, les fins de non-recevoir peuvent être proposées en tout état de cause.

a) le défaut de mise en cause de l’ensemble des associés de la SEP :

La société Thalacap a souscrit avec l’ensemble des investisseurs, réunis au sein d’une SEP, des mandats individuels par lesquels chacun d’eux lui confiait la gestion exclusive du ou des lots dont il est copropriétaire dans la résidence Thalabanyuls, ses obligations de mandataire étant précisément définies à l’article 4-2 des contrats.

L’action que l’intimée a diligentée à son encontre sur la base du rapport d’expertise de MM. B et Z, fondée sur l’article 1992 du code civil, tend à la réparation du préjudice personnel, que lui auraient causé ses fautes de gestion, consécutif à la quote-part de résultats dont elle a été privée dans l’exploitation de la résidence hôtelière de 1992 à 1997 ; il est ainsi soutenu que la société Thalacap n’a pas respecté ses obligations de mandataire puisque les experts ont mis en évidence des dépenses non justifiées ou des dépenses non exposées dans l’intérêt des mandants.

Chaque membre de la SEP, avec lequel la société Thalacap a conclu un mandat de gestion, dispose contre celle-ci d’une action individuelle en responsabilité à raison de l’exécution fautive du mandat ; cette action, qui vise à l’indemniser du préjudice lié au bénéfice, dont il aurait été privé du fait des fautes de gestion du mandataire, à proportion de ses droits dans la SEP, ne remet pas en cause les décisions prises par les diverses assemblées générales en matière d’affectation des bénéfices et peut être exercée individuellement, sans qu’il soit nécessaire de mettre en cause l’ensemble des participants de la SEP ; le premier moyen d’irrecevabilité n’est donc pas fondé.

b) la prescription de l’action en responsabilité :

L’intimée fait justement valoir que la prescription décennale de l’article L. 110-4 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure à la loi du 17 juin 2008, qui a commencé à courir à compter des dates des diverses assemblées générales auxquelles étaient présentés les comptes (30 juin 1993, 30 juin 1994, 23 juin 1995, 15 juin 1996, 31 mai 1997), a été valablement interrompue, conformément à l’article 2241 du code civil, par la procédure de référé ayant abouti à une ordonnance du président du tribunal de commerce de Montpellier du 2 juillet 1998 étendant à divers membres de la SEP l’expertise ordonnée précédemment, (le 5 février 1998), par la procédure d’appel contre cette ordonnance ayant abouti à l’arrêt confirmatif de la cour du 29 juin 1999 et par une nouvelle ordonnance de référé du président du tribunal de commerce de Montpellier en date du 7 décembre 2000, qui a étendu à d’autres membres de la SEP les opérations d’expertise de MM. B et Z.

Lorsque l’assignation en justice de la société Coralex a été délivrée, le 10 août 2006, la prescription n’était donc pas acquise ; la fin de non-recevoir relevée de ce chef doit ainsi être rejetée.

c) l’extinction de la créance indemnitaire à raison de son défaut de déclaration à la procédure collective de la société Thalacap :

Il résulte des dispositions combinées des articles 50 et 53 de la loi du 25 janvier 1985, alors applicable, que les créances nées antérieurement au jugement d’ouverture sont éteintes si elles n’ont pas été déclarées et n’ont pas donné lieu à relevé de forclusion ; s’agissant de créances visant à réparer le préjudice du mandant à raison des fautes de gestion de son mandataire, le fait générateur de telles créances est nécessairement la date à laquelle celui-ci rend compte de sa gestion, ce qui correspond, en l’occurrence, aux dates auxquelles la société Thalacap a présenté les comptes de la SEP aux assemblées générales appelées à les approuver.

Il s’ensuit qu’est éteinte la créance indemnitaire, réclamée par l’intimée, relativement à la gestion de l’exercice clos le 31 décembre 1992, dont les comptes ont été présentés à l’assemblée du 30 juin 1993, l’origine de ladite créance, qui n’a pas été déclarée et n’a pas fait l’objet d’un relevé de forclusion, étant antérieure à l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire de la société Thalacap intervenue le 11 janvier 1994.

Les autres créances, qui se rapportent à la gestion au cours d’exercices, dont les comptes ont été présentés postérieurement au jugement d’ouverture, alors que l’activité de la société Thalacap s’était poursuivie et qu’un plan de redressement par voie de continuation avait été arrêté à son profit, le 6 octobre 1995, ne tombent pas sous le coup de la sanction prévue à l’article 53 de la loi du 25 janvier 1985 relative à l’extinction des créances non déclarées.

d) le quitus donné à la société Thalacap pour les exercices 1993 à 1995 :

Il n’est pas discuté que les associés de la SEP Thalabanyuls ont donné quitus à la société Thalacap de sa gestion pour les exercices 1993, 1994 et 1995, lors des assemblées générales des 24 septembre 1994, 23 juin 1995 et 15 juin 1996.

L’intimée n’est pas fondée à prétendre que le quitus n’a d’effet que dans les rapports du gérant avec la société et qu’il ne fait pas obstacle à l’exercice d’une action en réparation du préjudice subi personnellement par les associés de la SEP, non dotée de la personnalité morale, alors surtout qu’il a été donné sur des bases fausses.

Si l’article 1843-5 du code civil, dans sa rédaction de la loi du 5 janvier 1988, dispose, dans son 3^e alinéa, qu’aucune décision de l’assemblée des associés ne peut avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les gérants pour la faute commise dans l’accomplissement de leur mandat, ce texte, qui condamne la pratique du quitus dans les sociétés civiles, ne figure pas au nombre de ceux auxquels il ne peut être dérogé dans une société en participation régie par les articles 1871 à 1873 et n’est pas applicable, de manière supplétive, à une SEP, qui comme en l’espèce, a un caractère commercial au sens de l’article 1871-1 ; l’article 2 des statuts de la SEP Thalabanyuls dispose ainsi que la société a pour objet l’exploitation d’un fonds de commerce de résidence hôtelière.

Les divers mandats de gestion conclus en 1991 et 1992 imposent aux copropriétaires de faire apport, de façon irrévocable, de leurs mandats à la SEP alors en cours de constitution (article 14) ; il y est également stipulé que du fait de l’obligation instituée par l’arrêté (du Ministre du tourisme) du 14 février 1986, de conserver à l’ensemble de la résidence une unicité de gestion, que la révocation du mandataire se fera à l’égard de l’ensemble de la copropriété sans aucune exception (article 7-2).

La création d’une SEP apparaît ainsi comme le moyen, envisagé par les parties au contrat de société, de mutualiser l’exécution de l’ensemble des mandats, lesquels confèrent au mandataire la gestion technique, administrative, comptable et financière de la résidence, ainsi que la commercialisation des séjours touristiques ; dès lors que la SEP, qui n’est pas dotée de la personnalité morale, se trouve indissociablement liée à l’exécution des mandats individuels confiés par l’ensemble des copropriétaires à la société Thalacap en vue de la gestion en commun de la résidence hôtelière, il ne peut être soutenu que le quitus donné par les assemblées générales de 1993 à 1995, portant approbation de ses actes de gestion, n’a pas pour effet de la décharger de toute responsabilité dans l’accomplissement de sa mission, sous réserve toutefois que le quitus ait été donné en toute connaissance de cause.

A cet égard, force est de constater que l’exercice clos le 31 décembre 1993 a été approuvé par l’assemblée générale du 24 septembre 1994 après la réalisation, au cours de l’été 1994, d’un audit par la société SHB, commandé par les membres de la SEP.

Cet audit met notamment en évidence que :

— les charges d’exploitation sont réparties en fonction de clés de quatre natures différentes :

' ratio chiffre d’affaires résidence hôtelière / chiffre d’affaires résidence hôtelière + centre de thalassothérapie (57,55%), notamment les frais de personnel,

' millièmes de copropriété (81,60%), notamment les consommations énergétiques,

' charges directes supportées en totalité (100%),

' ratio chiffre d’affaires résidence hôtelière / chiffre d’affaires total (15,23%),

— cette méthode de gestion présente l’inconvénient majeur de ne pas refléter les coûts d’exploitation afférents réellement à la résidence,

— certaines charges semblent ainsi « exagérées » (eau, électricité, charges sociales, honoraires de gestion ') et affectent le seuil de rentabilité.

La société Thalacap a proposé, en janvier 1994, à la suite de cet audit, un « avenant n° 1 » aux contrats de mandat comportant un certain nombre de modifications, qui concernent la nature des dépenses, leur montant et/ou leur imputation à la SEP ; ces modifications, qui ont été appliquées à partir de 1994, même si les avenants proposés n’ont pas été signés, ont ainsi pour objet :

— le montant des honoraires de gestion, fixés dans les mandats initiaux à 20% du chiffre d’affaires TTC de la résidence (article

5-1), qui comprennent désormais :

' un honoraire forfaitaire égal à 5,93% TTC du chiffre d’affaires (5% HT),

' un honoraire supplémentaire variable, calculé en pourcentages du chiffre d’affaires TTC (4,75%, 7,11%, 5%), en fonction du résultat de la SEP,

— la répartition des dépenses relatives aux petits déjeuners fixés forfaitairement à 30% du chiffre d’affaires HT (matières) et à 40% du chiffre d’affaires HT (service),

— la répartition des dépenses :

' d’eau, au prorata des millièmes de copropriété,

' d’électricité, selon la formule : (factures EDF x millièmes) + (factures EDF x CA total) : 2,

— la suppression de certaines dépenses imputées à la SEP (loyer Paris, loyer maison thalasso, loyer Barcelone ').

Les membres de la SEP ont donné quitus à la société Thalacap de sa gestion, après avoir fait auditer les comptes afférents à l’exercice 1993 et obtenu communication des comptes de chaque exercice, faisant apparaître, au vu notamment des indications contenues dans le rapport d’audit et « l’avenant » de 1994, la nature et le montant des dépenses imputées à la SEP avec, pour les charges communes aux trois activités du site (centre de thalassothérapie, résidence hôtelière, restaurant), les modalités de répartition desdites charges, en fonction d’un pourcentage du chiffre d’affaires (global ou partiel) ou des millièmes de copropriété ; de plus, leur attention avait été tout particulièrement attirée, dans le rapport d’audit de la société SHB, sur l’existence de surfacturations.

Même si le montant de certaines dépenses, leur imputation à la SEP ou les clés de répartition adoptées, ont été remises en cause par les experts, il n’en demeure pas moins que le quitus donné pour les exercices 1993 à 1995 l’a été en toute connaissance de cause, ce dont il résulte que l’intimée ne saurait rechercher la responsabilité de la société Thalacap pour les exercices concernés.

e) l’existence d’une transaction intervenue en février 1998 :

L’intimée n’est pas signataire du nouveau contrat proposé en janvier 1998 par la société Thalacap en sorte que le moyen tiré de l’existence d’une transaction ne peut lui être opposé.

3- le fond du litige :

a) la nullité du rapport d’expertise de MM. B et Z du 28 juillet 2004 :

Le fait qu’aucune anomalie n’ait été relevé dans les écritures comptables de la société Thalacap par le commissaire aux comptes, l’administrateur judiciaire à la procédure de redressement judiciaire ou l’administrateur ad hoc de la SEP, n’est pas de nature à établir que les experts, auxquels il était demandé d’effectuer des investigations approfondies sur la gestion de la SEP à raison des manquements imputés à sa gérante, ont manqué à leur obligation d’accomplir leur mission avec objectivité et impartialité, conformément à l’article 237 du code de procédure civile.

Si la société Thalacap s’est vue notifier des redressements fiscaux visant la SEP en matière de TVA au titre des années 1994 à 1996, l’existence de tels redressements ne permet pas davantage de conclure à la régularité de la tenue de la comptabilité et des modalités de l’imputation des charges à la SEP et donc, au manque d’objectivité des experts ; de même, il ne peut être tiré aucune conséquence du fait que M. Y, chargé d’une expertise portant sur la vérification des comptes de la SEP Promossaintes gérant, dans les mêmes conditions, une résidence hôtelière aux Saintes Maries de la Mer, n’ait procédé à aucune régularisation de charges.

Il sera rappelé sur ce point que le rapport d’audit de la société SHB, établi en 1994, a mis en cause les modalités de répartition de certaines charges, notamment les consommations d’énergies, retenues par la société Thalacap et préconisé, pour la SEP, une comptabilité autonome, sans clés de répartition, afin que le seuil de rentabilité mensuel soit connu et quantifiable aisément.

Le manque d’objectivité des experts ne peut, non plus, être déduit du rappel (page 16 du rapport) que cet audit avait été demandé par divers investisseurs, préoccupés par la faible rentabilité dégagée par la gestion de la SEP, alors que dans le second rapport du 12 avril 2005 (page 69), M. Z, analysant les comptes de l’exercice 2001, conclut à la bonne rentabilité du fonds de commerce.

La société Thalacap invoque également des divergences de vue entre les experts en citant une note aux parties de M. B en date du 25 août 2000 selon laquelle les dépenses d’animation, exclusivement réservées aux résidents, doivent être affectées à 100% à la résidence (page 46), comparée avec les conclusions du rapport, proposant de n’imputer à la SEP que 1/3 des dépenses ; il convient cependant de relever que MM. B et Z ont cosigné le rapport d’expertise déposé le 28 juillet 2004 après avoir mené conjointement leurs opérations et que la position commune, qu’ils ont finalement adoptée, l’a été sur la base de la mission complémentaire résultant de l’arrêt de la cour du 26 juin 1999, visant à vérifier que les charges imputées depuis l’origine à la SEP correspondent exclusivement à l’exploitation du fonds de commerce de résidence de tourisme, à l’exclusion des autres centres d’activité, propriété de la société Thalacap.

Il résulte, par ailleurs, de l’article 242 du code de procédure civile que lorsqu’un technicien, judiciairement commis pour procéder à une expertise, recueille des informations orales ou écrites de personnes, il doit préciser leurs nom, prénoms, demeure et profession ainsi que, s’il y a lieu, leur lien de parenté ou d’alliance avec les parties, de subordination à leur égard, de collaboration ou de communauté d’intérêts avec elles ; l’absence ou l’insuffisance d’identification des tiers auprès desquels l’expert recueille des informations ayant déterminé ses conclusions, n’est cependant susceptible d’entraîner la nullité du rapport que sur démonstration du grief lié à l’impossibilité pour les parties de procéder à l’identification de sa source.

En l’espèce, pour la répartition des dépenses d’eau et d’électricité, MM. B et Z ont proposé de retenir un taux de 6,75% du chiffre d’affaires, en l’état d’informations orales recueillies auprès de l’Union des Métiers de l’Industrie hôtelière, délégation régionale de Montpellier, à partir des données statistiques établies par ce syndicat professionnel, selon lesquelles ces dépenses représentent 1,40% du chiffre d’affaires pour les établissements de bas de gamme (jusqu’à 2 étoiles) et de 4 à 4,5% du chiffre d’affaires pour les établissements de haut de gamme (hôtels comportant des chambres plus spacieuses demandant plus d’éclairage et pouvant comporter une climatisation, des espaces verts et des espaces communs plus importants) ; les experts ont pris pour base le taux le plus élevé, de 4,5%, qu’il ont majoré de 50% pour tenir compte de la spécificité de la résidence hôtelière (page 175 du rapport).

Les experts ont également précisé, en réponse à un dire de la société Thalacap, que M. Z avait obtenu la communication, dans une affaire identique, des données détaillées du compte de résultat, permettant de vérifier le pourcentage de ce même type de dépenses par rapport au chiffre d’affaires, pour une entreprise gérant à la fois un hôtel classique et une résidence hôtelière de moyen standing situés sur la côte, dans le département des Pyrénées Orientales, formant un ensemble de dimensions plus réduites, de l’ordre de 70 chambres au total (page 114 du rapport).

Malgré son caractère incomplet, la source d’information définie par les experts comme étant la délégation de Montpellier de l’UMIH, ne mettait pas la société Thalacap dans l’impossibilité de procéder à la vérification du contenu de l’information donnée par ce syndicat professionnel, connu et représentatif des métiers de la restauration et de l’hôtellerie ; ce moyen de nullité n’apparaît pas dès lors fondé.

La demande de nullité du rapport d’expertise et d’instauration d’une nouvelle expertise doit ainsi être rejetée.

b) la gestion de la résidence hôtelière au cours des exercices 1996 et 1997 :

Il a été indiqué plus haut que la créance indemnitaire, relativement à la gestion de l’exercice 1992, était éteinte à défaut d’avoir été déclarée à la procédure collective de la société Thalacap et que la responsabilité pour fautes de gestion de celle-ci ne pouvait être recherchée au titre des exercices 1993 à 1995 en raison du quitus donné par les assemblées générales des membres de la SEP ; s’agissant des exercices 1996 et 1997, le quitus a été refusé à la société Thalacap lors des assemblées générales tenues les 31 mai 1997 et 26 juillet 1998 et les comptes des exercices n’ont pas été approuvés.

Si le refus du quitus tient essentiellement à l’hostilité, manifestée par la majorité des investisseurs, de voir transformer les mandats de gestion en baux commerciaux, il n’en exprime pas moins une remise en cause globale de la gestion de la résidence hôtelière par la société Thalacap, notamment en ce qui concerne l’imputation des charges d’exploitation ; il ne peut donc être affirmé que « l’avenant » de 1994, appliqué pour les exercices précédents, a valeur contractuelle pour les exercices 1996 et 1997, alors que le refus des membres de la SEP de donner à la société Thalacap quitus de sa gestion, vaut dénonciation des modalités jusqu’alors appliquées d’affectation des dépenses.

Il incombe à la société Thalacap, conformément à l’article 1993 du code civil, de rendre compte de sa gestion et de faire raison au mandant de tout ce qu’il a reçu en vertu de sa procuration.

Pour reconstituer les comptes de la SEP Thalabanuyls, les experts, dans le rapport du 28 juillet 2004, se sont livrés à des investigations complètes et minutieuses, écartant les dépenses non justifiées ou non exposées dans l’intérêt de la résidence hôtelière et rétablissant la répartition de certaines charges indirectes entre les trois secteurs d’activité du site ; ils ont ainsi constaté des écarts importants dans les résultats d’exploitation de la résidence hôtelière par rapport aux résultats déterminés par la société Thalacap, dus à une exagération dans l’imputation des charges, et se traduisant par les montants suivants (exprimés en francs) au titre des exercices 1996 et 1997 :

chiffre d’affaires

résultat Thalacap

résultat expertise

Ecart

1996

XXX

XXX

XXX

XXX

1997

XXX

XXX

XXX

XXX

MM. B et Z ont clairement indiqué que la répartition des dépenses d’eau en fonction des millièmes de copropriété, conduisant à imputer à la résidence hôtelière 81,60% des dépenses, n’était pas acceptable et que la répartition des dépenses d’électricité en prenant en compte à la fois les millièmes de copropriété et le chiffre d’affaires selon la formule résultant de « l’avenant » de 1994, soit une quote-part de charges imputée à la SEP de 61,92% en 1996 et de 60,76% en 1997, était trop élevée pour ce type d’activité, tenant le fait que la résidence reste fermée durant la saison d’hiver, alors surtout qu’il existe un compteur électrique pour la résidence hôtelière différent de celui du centre de thalassothérapie et du restaurant ; leur proposition de calculer les dépenses d’eau et d’électricité de la résidence sur la base d’un taux de 6,75% du chiffre d’affaires, à partir des données observées dans le secteur de l’hôtellerie, doit donc être entérinée, en l’absence d’autre élément d’information plus probant ou de clé de répartition plus objective.

S’agissant des dépenses de publicité, les experts n’ont retenu que les dépenses justifiées afférentes au site de Banyuls sur Mer (72 813 F en 1996 ' 16 708 F en 1997), après avoir relevé que l’imputation de charges de « publicité commune » sous la forme de l’application d’un taux de 2% d’une masse de dépenses publicitaires, d’ailleurs non justifiées, était contraire aux dispositions contractuelles prévoyant une budgétisation annuelle de telles dépenses ; les mandats conclus en 1991 et 1992 prévoient, en effet, que la politique commerciale, que le mandataire devra arrêter au 31 décembre de chaque année dans le cadre du budget annuel, définira notamment la mise en 'uvre du budget des actions publicitaires promotionnelles tant en France qu’à l’étranger.

Les salaires et charges sociales imputés par MM. B et Z à la résidence hôtelière représentent 1 064 616 francs pour l’exercice 1996 et 1 065 300 francs pour l’exercice 1997 ; la société Thalacap, dont les comptes font ressortir une masse salariale de 1 672 605 francs pour 1996 et 1 711 016 francs pour 1997, fait essentiellement valoir que les chiffres, qu’elle a retenus, correspondent à des ratios chiffre d’affaires / charges de personnel de 35% (1996) et 29% (1997), conformes au ratio de 34,30% résultant du rapport national KPMG sur l’industrie hôtelière de 1996.

Les experts ont toutefois effectué des investigations précises, notamment à partir des DASS, qui leur ont permis, compte tenu de la nature des emplois occupés et de la ventilation des tâches entre les trois activités du site (centre de thalassothérapie, résidence hôtelière, restaurant) de proposer d’imputer à la SEP la totalité des salaires d’une première catégorie de personnel (nigth auditor, veilleurs de nuit, gouvernante et aide gouvernante), un tiers des salaires du personnel d’encadrement (directeur du centre, assistants de direction, économe), la moitié des salaires du personnel affecté à proportions égales entre le centre de thalassothérapie et la résidence hôtelière (réceptionnistes, hôtesses d’accueil) et une part des salaires proportionnelle au chiffre d’affaires pour les personnels employés aux trois activités du site à défaut de critère de répartition plus objectif (femmes de ménage et aides hôtelières, hommes « toutes mains », peintres, homme d’entretien, lingères, animateur, jardiniers, maître C) ; ils ont, en outre, retenu, pour le calcul des charges sociales, un taux de 45% résultant du rapport d’audit de la société SHB, plus réaliste que le taux de 50% appliqué aux salaires bruts et non justifié par la société Thalacap ; leurs conclusions doivent ainsi être entérinées.

La redevance ou ristourne liée à l’utilisation des parties communes du centre de thalassothérapie (salon, salle T.V., piscine, espaces verts) est certes prévue dans les mandats conclus en 1991 et 1992, mais son taux a été fixé provisoirement à 5% du chiffre d’affaires pour la seule première année d’exploitation (1992) ; cette redevance n’a pas été appliquée pour les exercices 1993 et 1994 et son rétablissement ultérieur n’a fait l’objet d’aucun accord avec les membres de la SEP relativement à la révision du taux ; MM. B et Z ont d’ailleurs relevé, au vu des factures contrôlées, que la société Thalacap a préféré imputer à la SEP une quote-part des dépenses se rapportant aux espaces verts et à la piscine extérieure, plutôt que d’appliquer une redevance, dont le taux n’avait pas été déterminé (page 84 du rapport) ; ils ont donc à juste titre écarté les prétentions de la société Thalacap sur ce point.

Concernant les dépenses d’animation de soirées, se déroulant au restaurant, les experts, en l’absence de tout autre critère plus objectif, ont proposé leur prise en charge par la résidence hôtelière à concurrence d’un tiers (64 870 F en 1996 ' 73 405 F en 1997), sachant que la clientèle du restaurant se recoupe souvent avec celle de la résidence et du centre de thalassothérapie ; leur analyse doit être approuvée.

Ils ont rejeté à bon escient le poste « honoraires » correspondant à des frais généraux de la société Thalacap, n’ayant pas vocation à être imputés même partiellement à la SEP, ou à des honoraires d’expert-comptable, en l’absence réelle de toute prestation pour le compte de la SEP dans ce domaine, ainsi que le poste « honoraires SEP », englobant les prestations versées à un sous-traitant extérieur pour la tenue des assemblées générales de la SEP ; les honoraires de gestion ont été retenus par MM. B et Z sur la base de 5% du montant TTC du chiffre d’affaires de la résidence hôtelière, soit 252 157 francs en 1996 (pour un chiffre d’affaires TTC de 5 043 144 F) et 308 716 francs en 1997 (pour un chiffre d’affaires TTC de 6 174 320 F) ; la société Thalacap ne saurait réclamer le paiement d’honoraires de gestion calculés au taux de 20% du chiffre d’affaires TTC de la résidence par référence aux stipulations des mandats conclus en 1991 et 1992, alors qu’elle-même avait renoncé à percevoir des honoraires ainsi calculés, en proposant aux assemblées générales de la SEP d’approuver les comptes d’exploitation avec des honoraires fixés à seulement 5% du chiffre d’affaires TTC.

Les dépenses de petits déjeuners ont été imputées par les experts au titre du coût « matières » à concurrence de 30% du chiffre d’affaires HT et au titre du coût « services » à concurrence de 30% (au lieu de 40%) du chiffre d’affaires HT, soit 220 024 francs en 1996 et 267 218 francs en 1997 ; cette appréciation doit être entérinée, alors que le taux de 30% au titre du service est conforme au taux généralement observé dans le secteur de la restauration et qu’aucun élément n’est fourni par la société Thalacap quant à un éventuel double emploi entre la quote-part de frais de personnel prise en compte pour le service des petits déjeuners et les frais de personnel comptabilisés par ailleurs.

Les autres charges analysées par MM. B et Z (achats matériel et équipement, fournitures, locations, entretien et réparations, voyages et déplacements, frais de réception, frais postaux, téléphone ') sont notamment explicitées aux pages 110 à 162 et 172 à 198 de leur rapport.

En ramenant les charges imputées à la SEP à 2 278 941 francs pour l’exercice 1996 et à 2 529 047 francs pour l’exercice 1997, les experts ont dégagé un résultat d’exploitation de XXX francs en 1996 (au lieu de XXX F) et de XXX francs (au lieu de 1 245 826 F) en 1997 ; les écarts constatés, qui s’établissent, respectivement, à XXX francs et XXX francs entre les résultats d’exploitation déterminés par MM. B et Z et les résultats dégagés par la société Thalacap, sont directement imputables à celle-ci et proviennent de charges d’exploitation non justifiées, sans rapport avec l’activité de la résidence hôtelière ou incorrectement imputées ; il en résulte pour les investisseurs, membres de la SEP, une quote-part de revenus perdue de 3 761 883 francs, soit 573 495,37 euros.

La responsabilité de la société Thalacap, en tant que mandataire, se trouve directement engagée à l’égard des membres de la SEP et l’oblige à réparer le préjudice subi, correspondant au bénéfice, dont ces derniers ont été privés du fait de ses fautes de gestion, à proportion de leurs droits ; la société Coralex, titulaire de 138 parts de la SEP, a ainsi été privée, au titre des exercices 1996 et 1997, d’une quote-part de résultats égale à la somme de 12 998,59 euros.

Il convient en conséquence de condamner la société Thalacap au paiement de ladite somme, assortie des intérêts au taux légal à compter de la date de chaque assemblée générale d’approbation des comptes, soit les 31 mai 1997 et 26 juillet 1998.

c) la révocation du mandat de gestion :

Parmi les obligations mises à la charge de la société Thalacap, dans les mandats de gestion lui ayant été confiés par les investisseurs en 1991 et 1992, figurent en particulier la tenue d’une comptabilité et l’ouverture d’un compte bancaire séparé au nom de la SEP, le versement d’avances trimestrielles, d’un montant annuel de 4,5% TTC du prix de vente des lots, avec régularisation en fin d’exercice lors de la répartition des résultats, ainsi que l’établissement d’un budget prévisionnel (articles 4-2-5 et 4-2-6).

Or, les experts ont relevé que la société Thalacap n’avait pas ouvert de compte bancaire particulier pour les besoins de la gestion de la SEP Thalabanuyls, qu’aucune comptabilité propre à la SEP n’avait été tenue et pas davantage de comptabilité intégrée dans celle de la société Thalacap permettant d’isoler les opérations qui lui étaient propres 'les données comptables de la SEP ont été reconstituées par la société Thalacap de manière extracomptable, qu’il s’agisse de la détermination des charges annuelles imputables à la SEP ou des comptes de tiers, notamment les comptes individuels des sociétaires', que le système d’avance annuelle, d’un montant de 4,5% du prix de vente TTC des lots, n’avait pas été mis en 'uvre, alors même que les résultats présentés par la société Thalacap étaient bénéficiaires de 1994 à 1997, et qu’aucun budget annuel prévisionnel n’avait été soumis aux diverses assemblées générales.

Dans sa lettre de résiliation du mandat, notifiée à la société Thalacap par acte extrajudiciaire du 4 décembre 1997, l’intimée invoque notamment le défaut de perception de l’avance de 4,5% et le défaut de fourniture de comptes d’exploitation prévisionnels ; même si elle a contesté la forme et les motifs de la résiliation, qui lui était ainsi notifiée, la société Thalacap a expressément accepté cette résiliation du mandat à effet du 4 décembre 1997, ce dont le juge des référés du tribunal de commerce de Montpellier lui a donné acte aux termes de l’ordonnance du 5 février 1998 ; la demande de résiliation judiciaire est donc sans objet, indépendamment des dommages et intérêts réclamés à la société Thalacap à raison des manquements à ses obligations contractuelles.

d) les dommages et intérêts pour manquements contractuels :

L’absence de tenue d’une comptabilité propre à la SEP n’a pas permis aux mandants d’exercer un contrôle sur la gestion de la société Thalacap, qui a ainsi été remise en cause au cours des exercices 1996 et 1997 ; le défaut de perception, à l’occasion de ces exercices, des avances trimestrielles, même remboursables en cas de bénéfice inférieur au montant de 4,5% du prix de vente TTC des lots, a privé les mandants de la rentabilité qu’ils étaient en droit d’attendre de leurs investissements ; ils ont donc subi un préjudice, distinct de la quote-part de revenus perdue du fait de la surestimation des charges d’exploitation, que le premier juge a apprécié à son juste montant en ce qui concerne la société Coralex.

e) la reddition des comptes de la SEP :

La cour ne saurait se substituer à l’assemblée générale de la SEP Thalabanulys, dont la dissolution a d’ailleurs été prononcée judiciairement, pour décider de la reddition des comptes afférents aux exercices 1996 et 1997 ; la demande présentée de ce chef est d’autant plus infondée que les comptes de ces deux exercices, tels que présentés par la société Thalacap, ont été considérés comme non sincères, en l’état des conclusions de MM. B et Z, qui ont été entérinées.

4- les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Au regard de la solution apportée au règlement du litige, la société Thalacap doit être condamnée aux dépens d’appel, mais sans que l’équité commande l’application, au profit de l’intimée, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Ecarte des débats le rapport de M. X, expert-comptable, daté du 4 juillet 2011, et intitulé « Etude sur rapport d’expertise »,

Rejette la demande de nullité du rapport d’expertise de MM. B et Z du 28 juillet 2004 et d’instauration d’une nouvelle expertise,

Réforme le jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 2 juin 2010, mais seulement quant au montant de la condamnation au titre de la privation d’une quote-part de résultats et au prononcé de la révocation du mandat,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Constate l’extinction de la créance indemnitaire, réclamée par l’intimée, relativement à la gestion de l’exercice clos le 31 décembre 1992,

Dit que le quitus donné à la société Thalacap pour les exercices de 1993 à 1995 a pour effet de la décharger de toute responsabilité dans l’accomplissement de sa mission ;

Condamne en conséquence la société Thalacap à payer à la société Coralex la somme de 12 998,59 euros en réparation du préjudice lié à la quote-part de résultats, dont elle a été privée du fait des fautes de gestion de son mandataire, au titre des exercices 1996 et 1997,

Dit que cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 31 mai 1997 sur la somme de 5579,46 euros et du 26 juillet 1998 sur la somme de 7419,13 euros,

Rejette la demande de résiliation judiciaire du mandat de gestion,

Confirme le jugement entrepris dans le surplus de ses dispositions,

Rejette toutes autres demandes,

Condamne la société Thalacap aux dépens d’appel, lesquels seront recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile,

Dit n’y avoir lieu à l’application, au profit de l’intimée, des dispositions de l’article 700 du même code.

LE GREFFIER LE PR''SIDENT

JLP