REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 6

ARRET DU 25 NOVEMBRE 2020

(n° 2020/ , 2 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/03863 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B5IX5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Janvier 2018 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 16/03917

APPELANTE

Madame C X

[…]

Représentée par M^e Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMEE

SAS ELRES prise en la personne de son Président, domicilié en cette qualité audit siège

[…]

Représentée par M^e Franck BLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : K0168

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre

Madame Nadège BOSSARD, Conseillère

Monsieur E THERME, Conseiller

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Nadège BOSSARD, Conseillère, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffier : Madame Pauline MAHEUX, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Christine DA LUZ, Présidente de chambre et par Madame Pauline MAHEUX Greffière, présente lors de la mise à disposition.

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE :

M^me C X a été engagée par la société Elres en qualité de directrice d’agence, statut cadre, Position V, niveau B, selon contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 14 février 2011, stipulant un forfait annuel de 210 jours et une rémunération fixe brute annuelle de 60 000 euros (soit 4 615.38 euros sur 13 mois) outre une rémunération variable pouvant atteindre jusqu’à 15% de la rémunération fixe annuelle, en fonction de l’atteinte d’objectifs.

Par avenant en date du 1^er octobre 2012 signé le 10 avril 2013, M^me X est devenue directeur de fidélisation et développement, relevant de l’emploi de directeur fidélisation et relations clients et de l’emploi repère Cadre fonctionnel, statut cadre, niveau IX de la convention collective de la restauration des collectivités.

M^me X était en congé de maternité du 26 mai 2012 à novembre 2012.

Au dernier état de la relation contractuelle, M^me X percevait un salaire de référence mensuel d’un montant de 5.588,43 euros bruts.

La convention collective applicable est celle du personnel des entreprises de restauration des collectivités.

En octobre 2013, elle a demandé à bénéficier d’une mobilité géographique vers Rhône Alpes.

Le 2 avril 2014, M^me X a été convoquée à un entretien préalable à un licenciement avec mise à pied à titre conservatoire.

Elle a été placée en arrêt de travail du 2 avril 2014 au 18 avril 2016 pour état anxio dépressif.

Le 24 avril 2014, la société Elres a notifié à M^me X son licenciement pour faute grave aux motifs d’une imitation de la signature de son N+1, M. Y, sur des notes de frais et d’un non-respect des procédures internes de remboursement de frais et d’utilisation du véhicule lui ayant procuré des sommes indues.

Le 11 avril 2016, M^me X a saisi le conseil de prud’hommes en contestation de son licenciement.

Elle a été reconnue en invalidité 2^e catégorie par décision de la caisse primaire d’assurance maladie du Rhône à compter du 1^er décembre 2016.

Par jugement en date du 16 janvier 2018, le conseil de prud’hommes a débouté M^me X de ses demandes.

M^me X a interjeté appel le 6 mars 2018.

Selon ses dernières conclusions, remises au greffe et signifiées par réseau privé virtuel des avocats le 30 avril 2020, auxquelles la cour se réfère expressément, elle demande de:

— Infirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Paris le 16 janvier 2018,

Statuant à nouveau,

Vu les articles 565 et 566 du code de procédure civile,

— Déclarer recevables toutes ses demandes et débouter la société Elres de sa demande d’irrecevabilités relatives aux agissements discriminatoires,

— Juger que M^me X a été victime de harcèlement moral,

— Juger que M^me X a été victime de discrimination liée au sexe et à la situation familiale, et subsidiairement d’inégalité salariale,

— Juger que le licenciement pour faute grave de M^me X est nul (art. L. 1132-2, L.1152-3 du code du travail) et, subsidiairement sans cause réelle et sérieuse (art. L.1235-3 du code du travail),

— Déclarer nul l’avenant au contrat de travail du 10 avril 2013 pour vice du consentement,

En conséquence,

1° ) Au titre de la discrimination (art. L1132-1 et suivants du code du travail) et subsidiairement de l’inégalité salariale :

— Condamner la société Elres à verser à M^me X les sommes suivantes :

' Rappel de salaire sur primes d’objectifs : ……………………………………………..8 371,49 euros

Années 2013 et 2014

' Congés payés sur rappel de salaire : ………………………………………………………..837,14 euros

' Rappel sur prime d’intéressement sur chiffre d’affaires généré : …………….64 162,50 euros

' Congés payés sur rappel de salaire :…………………………………………………….. 6 416.25 euros

' Dommages et intérêts sur prime exceptionnelle : …………………………………20 000,00 euros

(à parfaire dans l’attente de la communication des pièces demandées)

' Dommages et intérêts pour préjudice moral : ………………………………………20 000,00 euros

— Ordonner la remise par la société Elres à M^me X des bulletins de salaires 2012-2013 et 2014 de Messieurs Z, A et Zenouda (Cass. Soc. 12 juin 2013 n°11-14458).

— Tirer toute conséquence du refus par la société Elres de communiquer ces pièces et faire droit de plus fort aux demandes de M^me X.

2°) Au titre du harcèlement moral (art. L1152-1 et suivants du code du travail)

— Condamner la société Elres à verser à M^me X les sommes suivantes :

' Dommages et intérêts pour défaut de prévention du harcèlement moral :.. 20 000,00 euros (art.L.4121-1 du code du travail)

' Dommages et intérêts pour harcèlement moral (art.L.1152-1 du code du travail) : 50 000,00 euros

' En tout état de cause, dommages et intérêts pour non respect de l’obligation de sécurité de résultat : 20 000,00 euros (art. L.4121-1 du code du travail)

3°) Fixer le salaire moyen mensuel de M^me X :

' A titre principal, si la Cour fait droit à la demande de rappel de prime :.. 11 503.10 euros

' A titre subsidiaire : ……………………………………………………………………………6 156,21 euros

' A titre très subsidiaire : ……………………………………………………………………. 5 588,43 euros

4°) Au titre du licenciement nul (art. L.1132-1 et L.1152-3 du code du travail) et subsidiairement, du licenciement sans cause réelle et sérieuse :

— Condamner la société Elres à verser à M^me X les sommes suivantes :

' Rappel de salaire pour mise à pied conservatoire :……………………………….. 3 673,09 euros

' Congés payés sur rappel de salaire : ……………………………………………………….367,30 euros

' Indemnité conventionnelle de licenciement (art. 13 CCN)

o A titre principal, si la cour fait droit aux rappels de primes (intéressement +objectif) : 6 651.96 euros

o A titre subsidiaire si la cour fait droit au rappel de prime d’objectif : ………3 898,92 euros

o A titre très subsidiaire : ……………………………………………………………………..3 539,33 euros

' Indemnité compensatrice de préavis (3 mois ' art.14 CCN)

o A titre principal, si la cour fait droit aux rappels de primes (intéressement +objectif) : 31509,30 euros

o A titre principal si la cour fait droit au rappel de prime d’objectif :………. 18 468,63 euros

o A titre très subsidiaire : ……………………………………………………………………16 765,29 euros

' Indemnité compensatrice de congés payés sur préavis

o A titre principal, si la cour fait droit aux rappels de primes (intéressement +objectif) : 3 150,90 euros

o A titre subsidiaire si la cour fait droit au rappel de prime : …………………….1 846,86 euros

o A titre très subsidiaire :…………………………………………………………………….. 1 676,52 euros

' Indemnité pour licenciement nul et subsidiairement pour licenciement sans cause réelle et sérieuse (art. L1235-3 du code du travail)

o A titre principal : ……………………………………………………………………….. 400 446.98 euros

o A titre subsidiaire :………………………………………………………………………..161 368.03 euros

o A titre très subsidiaire : ………………………………………………………………….130 140.13 euros

' Dommages et intérêts pour rupture vexatoire : 15 000,00 euros (art. 1240 du code civil)

5°) Les autres demandes :

— Condamner la société Elres à verser à M^me X les sommes suivantes :

' Versement de la contrepartie financière à la clause de non-concurrence : ..19 971,96 euros

' Rappel de salaire au titre des frais professionnels :……………………………….. 6 856.40 euros

' Dommages et intérêts pour préjudice moral consécutif à la nullité de l’avenant : 10000,00 euros (art.1240 du code civil)

— Ordonner la remise par la société Elres à M^me X de chacun des bulletins de salaire de l’année 2013 et 2014 rectifiés et mentionnant précisément les rappels de salaire, congés payés, indemnités et les années auxquelles ces sommes sont afférentes, conformément au termes de l’arrêt à intervenir et des dispositions des articles L.3243-2 et R.3243-1 du code du travail, attestation Pôle Emploi et reçu pour solde de tout compte rectifiés suivant l’arrêt à intervenir,

sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt et par documents réclamés, la cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte,

— Condamner la société Elres à verser à M^me X la somme de 8 808,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— Juger que les condamnations porteront intérêt légal avec capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil

— Condamner la société Elres aux entiers dépens.

Selon ses dernières conclusions remises au greffe, signifiées par réseau privé virtuel des avocats le 29 avril 2020 et auxquelles la cour se réfère expressément, la société Elres demande de :

— Déclarer irrecevables les nouvelles demandes formulées par M^me X dans ses conclusions transmises le 3 février 2020 ;

— Juger que le licenciement de M^me X est fondé sur une faute grave ;

— Juger que M^me X n’a pas été victime de harcèlement moral ;

— Juger que M^me X n’a pas été victime de discrimination en raison de son état de grossesse, ni de la moindre rupture d’égalité ;

— Juger que M^me X a été remplie de ses droits concernant sa rémunération variable ;

— Juger que le salaire de référence mensuel de M^me X doit être fixé à la somme de 5.588,43 euros.

— Juger qu’aucune somme n’est due au titre de la clause de non-concurrence ;

En conséquence :

— Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement du conseil de prud’hommes de Paris (RG F n°16/03917) en ce qu’il a débouté M^me X de l’ensemble de ses demandes ;

— Débouter M^me X de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamner M^me X au paiement de 1.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamner M^me X aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 25 novembre 2020.

MOTIFS :

Sur la discrimination à raison de son état de grossesse et de sa situation de famille:

— sur la recevabilité de cette demande nouvelle :

La société Elres soutient que M^me X présente une demande nouvelle au titre dela discrimination qui serait irrecevable en appel.

M^me X ayant saisi le conseil de prud’hommes le 11 avril 2016 soit avant l’abrogation des dispositions de l’article R1452-6 du code du travail, celles-ci sont applicables en ce qu’elles disposent que 'toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font, qu’elles émanent du demandeur ou du défendeur, l’objet d’une seule instance.

Cette règle n’est pas applicable lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes.'

Les prétentions de discrimination formulées en appel par M^me X étant liées au contrat de travail entre les mêmes parties, elles sont donc recevables.

— sur le fond de la discrimination :

En vertu de l’article L1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (…) sa situation de famille ou de sa grossesse (…).

Selon l’article L1134-1 du cde du travail, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, (..) le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Sur la discrimination à raison de l’état de grossesse :

M^me X invoque avoir été victime d’une discrimination salariale, liée à l’état de grossesse, au

motif d’une part qu’elle n’a perçu aucune prime exceptionnelle en 2012 pendant son congé maternité alors que ses collègues directeurs d’agence puis directeurs Fidélisation et Développement , MM. Z et A, ont perçu une prime, d’autre part qu’elle n’a perçu aucune prime d’intéressement sur le chiffre d’affaires généré par son portefeuille clients en 2012 et 2013 contrairement à ses collègues MM. Z, A et Zenouda.

Une inégalité de salaire peut constituer une discrimination si la différence de traitement concerne des personnes placées dans une situation comparable et si cette différence n’est pas justifiée par un motif étranger à toute discrimination au sens de l’article L1132-1 du code du travail.

M^me X se compare à trois de ses collègues qui occupent certes les mêmes fonctions qu’elle mais lesquels ont plus d’ancienneté qu’elle.

En outre,la baisse de la rémunération variable qu’elle dénonce se justifie par l’application de la clause de l’article 4.2 de son contrat de travail qui lui assurait la première année 50% au moins de la rémunération variable ce qui n’était plus le cas les années suivantes.

Par ailleurs, l’absence de perception d’une prime d’intéressement s’explique par l’absence d’usage constant au sein de l’entreprise en la matière. Ainsi, si M. Z a perçu une telle prime en novembre 2013, tel n’a pas été le cas de MM. A et Zenouda.

La dicrimination alléguée n’est donc pas caractérisée et les demandes subséquentes de rappels de prime d’intéressement, de prime sur objectifs et de prime exceptionnelle sont rejetées.

Sur la discrimination liée à la situation familiale :

Selon l’article L.1225-25 du code du travail, la salariée qui revient de son congé maternité doit être réintégrée dans l’emploi précédemment occupé ou dans un emploi similaire

assorti d’une rémunération au moins équivalente.

M^me X expose avoir connu à son retour de congé de maternité une rétrogradation du fait d’une diminution de ses responsabilités, d’un changement de ses fonctions et de la suppression de sa mission d’encadrement.

Elle précise que son affectation aux fonctions de Directrice Fidélisation et Développement a entraîné

— la perte de toute fonction d’encadrement,

— la perte de son portefeuille clientèle représentant un chiffre d’affaire annuels de 30 620 M€ qui a été réparti entre ses collègues, l’obligeant à reconstituer un portefeuille clientèle,

— son affectation dans une zone Nord-Est Sud-Sud de Paris alors qu’elle travaillait auparavant sur la zone Ouest ce qui s’est traduit par un doublement de son temps de trajet entre son domicile et sa zone de prospection (4h/ jour aller-retour), comme le confirme la préparation à l’entretien annuel d’évaluation ;

— une perte de chiffre d’affaires suite à la perte de son porfeuille clientèle de 10 millions d’euros (30 620 M€ avant son congé maternité, 20 000 M€ après son congé maternité), impactant directement la part variable de sa rémunération.

Il est matériellement établi qu’un avenant à son contrat de travail a été soumis par l’employeur à M^me X le 1^er octobre 2012 ayant pour objet de l’affecter aux fonctions de directeur fidélisation et développement, fonction de cadre fonctionnel.

La comparaison des organigrammes produits révèle qu’alors qu’elle avait auparavant des collaborateurs directs, M^me X n’avait ensuite plus d’équipe à encadrer.

Il résulte de la revue d’objectifs de 2013 et de l’entretien annuel qu’elle a été affectée sur un nouveau secteur (Nord Est et Sud-Sud).

Ces éléments pris dans leur ensemble font présumer une discrimination par rétrogradation à raison de la situation de famille.

L’employeur reconnait avoir procédé au cours du congé maternité de M^me X à une modification de l’organigramme et expose qu’ayant constaté le nombre important de missions inhérentes aux fonctions de « Directeur d’Agence », la société avait fait le choix de répartir ces missions entre deux postes dont celui de « Directeur Fidélisation et Développement ».

Il est établi que M^me X n’a pas été la seule concernée par cette réorganisation dans la mesure où les autres directeurs directeurs d’agence, M. A, M. B et M. Z, ont également vu leurs missions réparties en deux postes.

La société démontre également que M^me X avait émis le voeu lors de son entretien annuel du 23 mars 2012 de réorienter son poste vers la fidélisation et le développement. Il résulte également des pièces produites qu’elle avait reçu la proposition d’avenant avant le 11 mars 2013 comme ses collègues de sorte qu’elle était informée de cette réorganisation avant son départ en congé de maternité.

La rétrogradation invoquée par M^me X n’est pas établie, dans la mesure où malgré la perte de personnel à encadrer elle a conservé l’essentiel de ses attributions, outre sa qualification et sa rémunération. En signant l’avenant elle a également consenti à la modification de son poste. La réorganisation de ses missions résultant de l’avenant signé le 10 avril 2013 repose ainsi sur un motif étranger à toute discrimination à savoir la réorganisation des directions d’agence.

Quant au changement de secteur géographique, il n’a pas eu d’impact sur sa rémunération dans la mesure où ses objectifs étaient qualitatifs et non quantitatifs. Elle n’a donc pas perdu de rémunération variable de ce fait.

M^me X n’a donc pas subi de discrimination.

Sur le harcèlement moral :

Selon l’article L1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable du 1^er mai 2008 au 10 août 2016, dispose que lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de sa prétention, M^me X invoque :

— l’absence de visite médicale à l’embauche le 14 février 2011 et de visite périodique,

— l’absence de surveillance médicale renforcée pendant sa grossesse,

— l’absence d’allégement de la charge de travail pendant sa grossesse,

— le report du congé maternité de trois semaines imposé par des pressions de son N+1,

— l’absence de visite médicale de reprise,

— la fixation tardive et incomplète des objectifs annuels déterminant la part variable de la rémunération,

— l’absence d’entretien d’évaluation annuel de mars 2012 jusqu’à son licenciement considérant avoir ainsi été irrégulièrement sanctionnée par son N+1 suite aux dénonciations des pressions subies,

— l’accusation infondée et précipitée de fausse signature à son encontre,

— le refus injustifié de ses demandes de dates de congé,

— l’absence de prévention du harcèlement moral,

— la rétrogradation de ses fonctions,

— les pressions de son employeur en vue de lui faire signer l’avenant du 10 avril 2013.

S’agissant de l’absence de visite médicale à l’embauche et de visite médicale périodique

ainsi que de l’absence de surveillance médicale renforcée pendant sa grossesse prévue par l’article R.4624-18 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige, elles sont établies.

Concernant l’absence d’allégement de la charge de travail pendant sa grossesse entre janvier et mai 2012, l’article 15 de la convention collective du personnel des entreprises de restauration collective prévoit que :

'Les employeurs s’engagent à porter une attention particulière au respect de toutes les dispositions légales et conventionnelles qui imposent l’égalité d’accès aux emplois et l’égalité des salaires à poste identique entre les femmes et les hommes.

En outre, les femmes enceintes bénéficieront, à partir de la 23^e semaine de grossesse suivant la date de sa constatation médicale, d’une réduction à 31 heures de leur durée hebdomadaire de travail effectif, ou l’équivalent de 2 jours par mois pour les salariées en forfait jours, sans perte de salaire.

Cette réduction du temps de travail devra être répercutée uniformément dans la semaine.

Par ailleurs, afin de prendre en compte la pénibilité journalière du travail des femmes enceintes, et au-delà de l’allégement de la charge de travail, les parties conviennent qu’en tout état de cause la durée quotidienne du travail ne pourra dépasser 7 heures par jour, à compter de la 23^e semaine de grossesse, sans pour autant déroger à la règle des 31 heures effectives par semaine.

Dans le cadre de l’article L. 1225-7 du code du travail, les femmes enceintes ne pourront être affectées à un autre établissement qu’avec leur accord, et sous réserve de l’avis du médecin du travail, ou en cas de fermeture de l’établissement auquel elles sont affectées.'

L’accord d’harmonisation des diverses mesures d’ordre social de l’UES Avenance

Enseignement et Santé (Groupe Elior) signé le 16 juin 2004 prévoit en son article 3.2, de manière plus favorable que la convention collective, que : 'A partir du 4 ème mois de grossesse, les femmes enceintes bénéficient d’un temps de repos hebdomadaire de 10% de leur horaire semaine. La prise de ce repos sera cumulée ou répartie entre les jours de la semaine avec l’accord du responsable.'

M^me X établit ne pas avoir bénéficié de ces dispositions.

Elle a, en revanche, reporté le début de son congé de maternité. Elle établit avoir formalisé cette demande postérieurement à la date de début du congé de maternité dans la mesure où la demande de report adressée à son employeur par M^me X est datée du 22 mai 2012 alors que son départ en congé maternité était initialement programmé au 4 mai 2012. La lettre a été envoyée à M. Y, son N+1, le 26 mai 2012, date à laquelle M^me X a effectivement débuté son congé de maternité.

La lettre libellée comme suit ' conformément à la demande du service des ressources humaines, je vous fait part officiellement de mon report de congé de maternité. En effet, comme convenu, suite à ma mobilisation sur un dossier d’appel d’offre, j’ai sollicité le report de mon congé de maternité (…)'.
Cette formulation établit que le motif de report du congé est d’ordre professionnel et non personnel.

A l’issue de son congé de maternité le 26 novembre 2012, M^me X n’a pas bénéficié de visite médicale de reprise prévue par l’article R4624-22 du code du travail dans sa rédaction applicable au litige.

Pour ce qui est de la fixation tardive et incomplète des objectifs annuels déterminant la part variable de la rémunération, le contrat de travail de M^me X stipule que ' les modalités de calcul et de versement (lui) seront précisées par courrier séparé. Il est entendu que cette rémunération variable pourra aller de 0 à 15% de vos éléments forfaitaires annuels fixes en fonction de l’atteinte des objectifs fixés.' M^me X établit que pour les exercices 2011-2012 et 2012-2013, la fiche d’objectifs qui lui a été remise ne renseigne pas les budgets qui constituent l’objectif de contribution brute mais fixe uniquement des objectifs qualitatifs. Il est exact qu’elle n’a pas perçu de variable exceptionnel mais a perçu en 2012 et 2013, en sus de la prime qualitative individuelle, une prime d’objectif spécifique de 606 euros.

S’agissant de l’absence d’entretien d’évaluation annuel prévu le 28 mars 2013, M^me X produit le courriel qu’elle a adressé à son supérieur la veille le 27 mars 2013 à 23h42 dans lequel elle dénonce auprès de ce dernier l’attitude agressive qu’il a eue à son égard à l’occasion d’un entretien inopiné le mardi précédent soit le 20 mars, celui-ci lui ayant reproché sur un ton véhément de ne pas avoir signé l’avenant qu’il lui avait soumis, répondant à ses questions par la formule 'c’est moi qui décide' avant d’ajouter en la pointant du doigt ' je t’attends sur tes résultats de l’exercice', et indiquant qu’il tracerait ce qu’il pense d’elle dans l’entretien annuel et que si on ne s’entend pas, on négocie son départ, ce dernier lui proposant six mois de salaire. L’entretien annuel n’aura pas lieu par la suite.

La rétrogradation invoquée n’est en revanche pas caractérisée comme jugé plus avant.

Concernant l’accusation de fausse signature sur des notes de frais visée dans la lettre de licenciement, M^me X fait valoir à juste titre que l’expertise graphologique ordonnée par l’employeur établit uniquement que M. Y, le N+1 de M^me X, n’est pas le signataire de ces notes de frais sans caractériser que cette dernière serait l’auteur des signatures litigieuses. Elle justifie de la concomitance de cette accusation avec son arrêt de travail pour dépression laquelle perdurera pendant deux années.

Pour ce qui est du refus de ses demandes de dates de congé, elle établit avoir essuyé un refus en 2013 sans précision de motif et une demande de revoir la nature du congé, en 2014, au motif qu’elle devait solliciter un jour de réduction du temps de travail et non un jour de congés payés.

S’agissant de l’absence de prévention du harcèlement moral, M^me X établit avoir dénoncé à son employeur le management harcelant dont elle était victime de la part de ce dernier dans son courriel du 27 mars 2013 sans qu’aucune suite y soit donnée.

Il est également établi que la société Elres a refusé sa demande de mobilité interne et a opté pour un recrutement externe en février 2014 sur le poste sollicité par elle.

Ces éléments pris dans leur ensemble font présumer une situation de harcèlement moral.

L’employeur souligne le caractère pontuel de l’absence de visite médicale et justifie d’une visite le 28 mars 2013, soit deux ans après son embauche, à l’issue de laquelle M^me X a été déclarée apte. La réalisation d’une visite malgré son caractère tardif établit que l’absence de visite d’embauche, périodique et de reprise résulte de difficultés étrangères à tout harcèlement.

L’employeur établit que la demande de mobilité géographique correspondait à un projet familial de la salariée, l’époux de M^me X ayant été muté près de Lyon et celle-ci y ayant fixé son domicile ce dont elle avait informé la société Elres.

La société considère que la réduction du temps de travail de la convention collective est une faculté et non une obligation et qu’il incombe à la salariée d’en solliciter le bénéfice ce que n’a pas fait M^me X laquelle a au contraire sollicité un report du début de son congé. Ces deux droits – réduction du temps de travail de la salariée enceinte et report du début du congé de maternité – sont toutefois distincts et la rédaction de la convention collective crée une obligation à la charge de l’employeur de sorte qu’il incombait à ce dernier de demander à sa salariée si elle entendait bénéficier d’une réduction de son temps de travail et non à cette dernière de le solliciter. Pour autant cette inexécution par la société de ses obligations trouve sa cause dans une interprétation erronée de la convention collective laquelle est étrangère à tout harcèlement.

S’agissant du report du début du congé de maternité, la référence dans la lettre rédigée par M^me X à l’accord convenu entre les parties par la formule ' comme convenu’ établit qu’elle n’a pas reporté son congé à la demande de l’employeur, celle-ci n’ayant précisément pas indiqué dans cette lettre que ce report avait été mis en oeuvre à la demande de l’employeur.

La société verse aux débats les notifications d’objectifs des collègues de M^me X notamment ceux de M. Z et de M. A dont l’examen révèle qu’il n’y était pas plus mentionné de budget à réaliser et que les objectifs fixés étaient qualitatifs et non quantitatifs comme pour M^me X.

L’employeur caractérise le refus de M^me X de signer sa feuille d’objectifs alors qu’elle avait été sollicitée à ce titre par courriels des 27 février 2012, 20 novembre 2013 et 5 décembre 2013 et établit que ses collègues auxquels avaient été proposés les mêmes avenants les avaient signés.

S’agissant du refus de jour de congés, il concerne une seule journée et constitue donc un fait unique qui relève du pouvoir de direction de l’employeur.

La société Elres établit également que M^me X a été payée de notes de frais en janvier et février 2014 sans avoir respecté les procédures de traitement de celles-ci et que les notes de frais de M^me X comportent pour celles de février, avril, mai et décembre 2012 ainsi que janvier et août 2013 et janvier et février 2014 une signature imitée de M. Y comme cela résulte des deux rapports d’expertise graphologique établis à la demande de la société.

La société caractérise des doublons de notes de frais et le caractère personnel et non professionnel de certains frais ( maquillage, péages, carburant) figurant sur les notes dont M^me X a obtenu le remboursement. Elle établit ainsi par un élément objectif étranger à tout harcèlement la décision de licenciement qu’elle a prise à son égard, indépendamment de l’appréciation de son caractère suffisamment sérieux et de sa gravité.

Cependant, l’employeur ne produit aucun élément de nature à justifier l’absence de réponse à la dénonciation de faits de harcèlement par une lettre du 27 mars 2013 dont le service des ressources humaines avait été informé par M. Y.

La cour a dès lors la conviction que M^me X n’a pas subi de situation de harcèlement moral mais que l’employeur a manqué à son obligation de prévention du harcèlement moral.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sa demande de nullité du licenciement des chefs de discrimination et harcèlement moral est en conséquence rejetée.

Sur la demande de nullité de l’avenant :

La société Elres soutient que cette nouvelle demande est formulée en violation du principe de l’effet dévolutif de l’appel, tel qu’il est encadré par les articles 561 et suivants du code de procédure civile.

La déclaration d’appel mentionne expressément que l’appel tend à la réformation du jugement l’ayant débouté de ses demandes dont celles tendant à voir déclarer nul l’avenant et à obtenir 10 000 euros de dommages-intérêts à ce titre.

La cour est donc saisie de cette demande.

L’avenant litigieux a été signé par M^me X le 10 avril 2013 soit vingt jours après l’entretien du 20 mars 2013 au cours duquel M. Y, son N+1, s’est montré agressif envers elle de sorte qu’elle n’était pas placée sous l’emprise morale immédiate de celui-ci. M^me X a également pris avis auprès de la représentante du personnel avant de signer cet avenant.

Dès lors, la violence morale invoquée au soutien de la demande de nullité de cet avenant n’est pas démontrée. La demande de chef est rejetée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur le licenciement pour faute grave :

La lettre de licenciement est libellée comme suit :

« Lors de cet entretien, nous vous avons fait part des griefs suivants :

' L’imitation de la signature de votre responsable hiérarchique, Monsieur E Y, Directeur Régional, afin d’éviter son contrôle sur les notes de frais et d’en obtenir directement le remboursement auprès de la Direction de l’Administration du personnel (DAP) ;

' La présentation de copies de justificatifs ou de factures pour obtenir des remboursements déjà effectués par l’entreprise ;

' Le non-respect des procédures internes à l’entreprise concernant le remboursement des notes de frais (procédure interne ELRES dont le rappel des règles a été fait par le Service des ressources humaines au mois d’octobre 2012 et par Monsieur E Y au mois de septembre 2013) ;

' Le non-respect de la procédure véhicule de fonction que vous avez signée en date du 16 janvier 2012 ;

' Des rapports de visite ne reflétant pas la réalité de votre emploi du temps lorsqu’ils sont comparés à vos notes de frais'».

C’est vainement que M^me X soutient n’avoir jamais été en mesure de débattre contradictoirement des faits fautifs listés dans la lettre de licenciement dans la mesure où la circonstance que le grief énoncé dans la lettre de licenciement n’a pas été indiqué au salarié lors de l’entretien préalable caractérise une irrégularité de forme qui n’empêche pas le juge de décider que ce grief peut constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement.

S’agissant des faits reprochés, il n’est pas établi par l’expertise graphologique ordonnée par l’employeur que les signatures imitées figurant sur les notes de frais de M^me X aux fins de valdation soient de sa main, celles-ci pouvant en outre l’être de plusieurs mains selon l’expertise graphologique réalisée à la demande de la salariée.

Quant à la plainte pénale déposée par l’entreprise, celle-ci a été classée sans suite de sorte que la décision, mentionnant que 'la procédure a permis d’établir que l’auteur des faits a commis une infraction’ et concluant qu’une 'suite administrative a été ordonnée et parait suffisante', elle ne revêt pas l’autorité de la chose jugée.

Compte tenu de ces éléments, le doute bénéficiant au salarié, ce grief n’est pas retenu par la cour.

S’agissant du non respect du processus de remboursement de frais, elle n’a pas produit de justificatifs à ses demandes pour 1585 euros.

S’agissant des frais d’usage du véhicule de fonction, la procédure interne de mise à disposition et d’utilisation de véhicules de fonction mentionne que ' ce véhicule est sous la responsabilité du collaborateur auquel il a été confié. Son détenteur dispose de facçon permanente du véhicule en conservant à sa charge les frais de carburant et autres (péages tec) occasionnés par ses trajets pesonnels'. L’examen des pièces établit que M^me X a utilisé la carte profesionnelle de paiement de carburant à des fins personnelles les 4 novembres 2013, 24, 27 et 30 décembre 2013 alors qu’elle était en congés à hauteur de 141 euros et s’est fait remboursé des frais de péage relatifs à des trajets personnels alors qu’elle était en congé à hauteur de 1033 euros. Elle a ainsi abusé de l’avantage qui lui était consenti.

C’est vainement qu’elle fait valoir qu’il s’agissant de péages relatifs à ses trajets domicile-travail lorsqu’elle était installée à Lyon alors que les trajets domicile-travail ne constituent pas des déplacements professionnels seuls concernés par le remboursement de frais.

Au total, il est établi que M^me X a perçu indûment :

— pour la période juin 2011 à décembre 2012 :

—  254,94 euros de remboursements de frais n’étant pas prouvés par le moindre justificatif;

—  726,72 euros en sollicitant plusieurs fois le remboursement d’une même facture ;

—  814,65 euros en ne respectant pas les règles impératives des procédures de notes de frais (frais réalisés le week-end, jour férié et congé maternité),

soit un total de 1.796,31 euros.

— pour la période de janvier 2013 à mars 2014 :

—  1.330,96 euros de remboursement de frais sans le moindre justificatif ;

—  2.592,14 euros de doubles remboursements ;

—  1.033,43 euros détournés en ne respectant pas les règles impératives des procédures de notes de frais,

—  623,13 euros à titre d’usages irréguliers de la carte Total,

soit 5579,66 euros.

Le comportement de M^me X qui a abusé de l’avantage que lui procurait le remboursement de frais profesionnels pour mettre à la charge de son employeur des frais personnels constitue un manquement grave à son obligation d’exécution de bonne foi du contrat de travail rendant impossible la poursuite de celui-ci. Le licenciement pour faute grave est justifié.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef et en ce qu’il a rejeté les demandes d’indemnités et de rappels de salaire subséquentes.

Sur la demande de dommages et intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral :

L’article L4121-1 du code du travail dispose que l’employeur met en oeuvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source (…).

En l’espèce, en ne prenant aucune mesure pour évaluer les risques et les faire cesser à la suite de la dénonciation par M^me X de faits d’agressivité et de harcèlement moral de la part de son supérieur, la société Elres a manqué à son obligation.

Le préjudice subi par M^me X sera réparé par l’allocation de la somme de 2000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité :

Selon l’article L4121-1 du code du travail, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. Ces mesures comprennent :

3°) la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

M^me X reproche à la société Elres de n’avoir pris aucune mesure pour la protéger durant sa grossesse en violation avec les dispositions conventionnelles

La société Elres n’a pas respecté les dispositions de l’article 15 de la convention collective du

personnel des entreprises de restauration collective prévoyant que les femmes enceintes bénéficient à partir de la 23 ème semaine de grossesse [5 mois et demi] suivant la date de la constatation médicale, d’une réduction à 31 heures de leur durée hebdomadaire de travail effectif ou l’équivalent de 2 jours par mois pour les salariés en forfait jours, sans perte de salaire et qu’en tout état de cause la durée quotidienne du travail ne pourra dépasser 7 heures par jour, à compter de la 23^e semaine de grossesse, sans pour autant déroger à la règle des 31 heures effectives par semaine.

L’employeur n’a pas plus exécuté ses obligations issues de l’article 3.2 de l’accord d’harmonisation des diverses mesures d’ordre sociale de l’UES Avenance Enseignement et Santé (Groupe Elior) qui prévoit la réduction du temps de travail dès le quatrième mois de grossesse.

Cette inexécution d’obligations ayant pour objet de préserver la santé des salariés que leur grossesse expose à une certaine vulnérabilité caractérise un manquement à l’obligation de sécurité qui sera réparé par l’allocation de la somme de 2000 euros.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la demande de rappel de frais :

M^me X soutient ne pas avoir été remboursée de frais professionnels exposés à hauteur de :

' 5 720 € au titre des frais de train, d’hôtel et d’hébergement,

' 1136.40 au titre de la note de frais de mars 2014.

L’examen des pièces produites révèle que les frais relèvent de déplacements personnels liés à ses trajets entre Lyon où elle résidait et Paris où elle travaillait, lesquels ne sauraient être pris en charge par la société.

Cette demande est donc rejetée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur la contrepartie à la clause de non-concurrence :

L’article 6 du contrat de traval stipule une clause de non concurrence zur la zone géographique que la France entière et prévoit que ' en contre partie de cette obligation de non concurrence, vous percevrez après la cessation effective de votre contrat :

- la premère année : une indemnité mensuele forfaitaire égale à 25% de votre dernier salaire mensuel brut de base,

- la deuxième année : une indemnité mensuelle forataitre égale à 20% de votre dernier salaire mensuel de base.

La perception de cette indemnité sera soumise à la fourniture à al diretion générale d’Avenance Enseignement, des pièces attestant que votre nouel employeur n’entre pas dan sle périmètre d’applicatin de la clause de non concurrence (contrat de travail et envoi mensuel des bulletins de salaire ou tout autre élément de preuve demandé par la direction générale).

La société pourra cependant réduire la durée d’application de la rpéente clause ou vous librer de l’interdiction de concurrence etoar là même se dégager du paiement de l’indemnité prévue en contrepartie, par courrier au plus tard un mois après la cessation effecctive de vos fonctions'.

Il appartient à l’employeur de prouver qu’il a régulièrement libéré le salarié en adressant le pli.

La société Elres produit une lettre datée du 5 mai 2014 levant la clause de non concurrence portant la mention d’un envoi en lettre recommandée avec le numéro du recommandé.

Elle établit ainsi avoir adressé ladite lettre et avoir libéré la salariée de l’obligation de non concurrence. C’est donc vainement que M^me X soutient ne pas en avoir été destinataire.

La demande de contrepartie financière est rejetée et le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

Sur les documents de rupture :

Aucune créance salariale n’étant allouée à M^me X, il n’y a pas lieu à remise de nouveaux documents de rupture. Le jugement entrepris est confirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur les intérêts :

En vertu de l’article 1231-7 du code civil, les dommages et intérêts alloués sont assorties d’intérêts au taux légal à compter de la présente décision.

Il convient d’ordonner la capitalisation des intérêts échus sur une année entière.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile :

La société Elres est condamnée aux dépens et au paiement de la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

INFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté la demande de dommages-intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral et la demande de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

LE CONFIRME pour le surplus,

statuant sur les chefs infirmés,

CONDAMNE la socété Elres à payer à M^me C X les sommes de :

—  2000 euros à titre de dommages-intérêts pour absence de prévention du harcèlement moral,

—  2000 euros à titre de dommages-intérêts pour manquement à l’obligation de sécurité,

DIT que les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du prononcé du présent arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts échus sur une année entière,

CONDAMNE la société Elres à payer à M^me C X la somme de 2000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société Elres aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE