Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRET DU 24 MARS 2021

(n° , 6 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 18/27163 – N° Portalis 35L7-V-B7C-B62KZ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 16 Octobre 2018 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY – RG n° 2017F00875

APPELANT

Monsieur Z X

Lehmann Studio

[…]

[…]

représenté par M^e Laurent MORET de la SELARL LM AVOCATS, avocat au barreau de VAL-DE-MARNE, toque : PC 427

INTIMES

Monsieur A Y

[…]

[…]

n’ayant pas constitué avocat

EURL D agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

représentée parMe Emmanuelle FARTHOUAT – FALEK, avocat au barreau de PARIS, toque : E0040, avocat postulant

assistée de M^e Céline YANNI-SEBAN, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 Janvier 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Sandrine GIL, conseillère, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Sandrine GIL, conseillère

Madame Elisabeth GOURY, conseillère

qui en ont délibéré

Greffière, lors des débats : Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE

ARRÊT :

— réputé contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Marie-Gabrielle de La REYNERIE, greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par la magistrate signataire.

*****

FAITS ET PROCEDURE

La société D, entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée, a donné, le 12 septembre 2012, en contrat de gérance libre à la société TIM & KIM LOUNGE SARL, représentée par M. Z X, gérant, un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant, situé 24, rue Jules Princet 93600 AULNAY-SOUS-BOIS.

Ledit contrat de gérance libre a été consenti et accepté pour une durée d’un an à compter du 1^er octobre 2012 pour se terminer le 30 septembre 2013 moyennant une redevance mensuelle HT de 7300 euros, majorée d’une TVA au taux de 19,60%.

Conformément aux dispositions de ce contrat de gérance libre, il était expressément convenu que le bail se renouvellerait par tacite reconduction d’année en année à charge pour celle des parties qui voudrait y mettre fin d’aviser l’autre partie au moins trois mois avant l’expiration de la période en cours.

La somme mensuelle de 4370 euros majorée de la TVA devait également être versée, en sus de la redevance de gérance susmentionnée, à titre de loyer pour l’usage commercial des locaux dans lesquels le fonds était exploité, outre la somme de 670 euros à titre de provision sur charges mensuelles.

Lors de la signature de l’acte, M. Z B et M. A Y (ce dernier étant également co-gérant de ladite société) se portaient caution solidaire pour un montant de 63 000 euros.

Le 19 janvier 2015, le tribunal de commerce d’Evry a prononcé l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire de la société TIM & KIM LOUNGE.

Par courrier en date du 5 mars 2015, l’EURL D a déclaré une créance de 69 470€.

Par jugement en date du 20 juillet 2015, le tribunal de commerce d’Evry a prononcé la liquidation judiciaire de la société TIM & KIM LOUNGE.

Par jugement du 8 septembre 2016, le tribunal de commerce d’Evry a prononcé la clôture pour insuffisance d’actif et la radiation d’office, conformément aux dispositions du code de commerce.

Le 15 décembre 2016, l’EURL D a mis en demeure M. A Y de lui rembourser la somme de 63 000€ conformément à son engagement de caution.

Le 26 décembre 2016, l’EURL D a mis en demeure M. Z X de lui rembourser la somme de 63 000€ conformément à son engagement de caution.

Aucune suite n’a été donnée à ces mises en demeure.

C’est dans ces circonstances que, par acte d’huissier de justice en date du 31 mai 2017, selon signification remise à personne pour Monsieur X et ayant fait l’objet d’un procès-verbal de recherches infructueuses article 659 du code de procédure civile pour Monsieur Y, l’EURL D a assigné M. X et M. Y devant le tribunal de commerce de Bobigny aux fins notamment de les voir condamner au titre de leur engagement de caution.

Par jugement du 16 octobre 2018, le tribunal de commerce de Bobigny a :

— Reçu l’EURL D en sa demande,

— Condamné in solidum Monsieur A Y et Monsieur Z X à payer à l’EURL D la somme de 63 000 euros, outre intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2016, et débouté l’EURL D du surplus de sa demande,

— Débouté Monsieur X de sa demande de décharge de son cautionnement pour disproportion,

— Débouté Monsieur X de sa demande de dommages et intérêts,

— Débouté l’EURL D de sa demande de dommages et intérêts,

— Condamné Messieurs Y et X in solidum à verser la somme de 2.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné l’exécution provisoire sans constitution de garantie,

— Condamné solidairement Monsieur A Y et Monsieur X aux dépens,

— Liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 90,26 euros TTC (dont TVA 15,04€).

Par déclaration du 30 novembre 2018, M. Z X a interjeté appel de ce jugement à l’égard de M. Y et de l’EURL D.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 5 août 2019, M. Z X, appelant, demande à la Cour de :

Vu l’article 47 II de la loi n°94-126 du 11 février 1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle.

Vu la loi n° 2003-721 du 1^er août 2003 pour l’initiative économique

Vu l’article L. 341-1 du Code de la consommation

Vu l’article L.341-4 du Code de la consommation

Vu les articles L. 341-6 du Code de la consommation

Vu l’article 1104 du Code civil

Vu l’article 1152 du Code civil

Vu l’article 1231-1 du Code civil

Vu les pièces à l’appui

— INFIRMER l’intégralité du jugement du Tribunal de Commerce de Bobigny en date du 16 octobre 2018

Et statuant de nouveau :

— DIRE ET JUGER de la nullité de l’acte de cautionnement

A DÉFAUT :

— CONSTATER le caractère manifestement disproportionné du cautionnement demandé par l’EURL D

— DECHARGER Monsieur X d’un quelconque cautionnement à ce titre

— CONSTATER le défaut d’information de la caution

— DIRE ET JUGER de la déchéance de tous les accessoires de la dette, frais et pénalités, ainsi que la clause pénale, et comprenant également les intérêts échus.

EN TOUT ÉTAT DE CAUSE :

— DIRE et JUGER du comportement fautif de l’EURL D

— CONSTATER l’exécution déloyale du contrat de gérance libre au préjudice de Monsieur X

— DIRE et JUGER que Monsieur Y a qualité de caution solidaire de Monsieur X

— CONDAMNER L’EURL D au paiement de la somme de 136 000 euros au titre de dommages et intérêts

— REJETER l’intégralité des demandes reconventionnelles de l’EURL D formées au titre de l’appel incident

— CONDAMNER l’EURL D à payer la somme de 3000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du CPC

— CONDAMNER la même en tous les dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 3 mai 2019, l’EURL D, intimée, demande à la Cour de :

Vu les articles L 144-1 et suivants du code de commerce, L 626-11, L643-11, L 621-48 alinéa 2, L 622-28 alinéa 2, L631-20 et suivants du code de commerce, 2292, 2288, 2290 du code civil, L 331-1 du code de la consommation,

Vu le jugement avant dire droit du 19 Juin 2018 rendu par le Tribunal de Commerce de BOBIGNY,

Vu le jugement rendu le 16 octobre 2018 par le Tribunal de Commerce de BOBIGNY

Vu les pièces versées aux débats,

— Recevoir Monsieur X Z en son appel mais l’y déclarer mal fondé,

— L’en débouter ainsi que de toutes ses demandes, fins et conclusions

En conséquence :

— Confirmer le jugement rendu par le Tribunal de Commerce de BOBIGNY en date du 16 octobre 2018 en ce qu’il a :

— Condamné in solidum Monsieur Z X et Monsieur A Y à payer à l’EURL D la somme de 63 000€ augmentée des intérêts au taux légal à compter de la mise en demeure du 26 décembre 2016,

— Condamné in solidum Monsieur Z X et Monsieur A Y à payer à l’EURL D la somme de 2500€ au titre de l’article 700 du CPC

— Débouté Monsieur X de l’ensemble de ses demandes fins et conclusions.

— Recevoir l’EURL D en son appel incident et l’y déclarer bien fondée,

Y faisant droit,

Infirmer le jugement dont appel en ce qu’il a débouté l’EURL D de sa demande de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau sur ce point :

— Condamner solidairement Monsieur Z X et Monsieur A Y à payer à l’EURL D la somme de 69 470€ à titre de dommages et intérêts,

En tout état de cause,

— Condamner solidairement Monsieur Z X et Monsieur A Y à payer à l’EURL D la somme de 3000€ au titre de l’article 700 du CPC.

— Les condamner également solidairement aux entiers dépens.

La déclaration d’appel a été signifiée à M. A Y par acte d’huissier de justice le 22 janvier 2019, selon PV 659 du code de procédure civile.

Les premières conclusions d’appel du 30/01/2019 lui ont été signifiées selon PV de signification à personne en date du 6/02/2019.

L’EURL D a fait signifier par acte d’huissier du 17 mai 2019 à M. A Y une assignation afin de constituer d’avocat devant la cour d’appel de Paris avec notification des conclusions du 3/05/2019. La signification a été faite à personne.

M. A Y n’a pas constitué avocat.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 12 novembre 2020.

MOTIFS

Sur le cautionnement

M. X expose, au visa de l’article 2292 du code civil et des dispositions du code de la consommation, que l’absence de date et de mention de la durée du cautionnement ne lui permet pas de connaître l’étendue et le contenu de ses obligations ainsi que sa portée de sorte que le cautionnement est nul. Il soutient également que, par application des dispositions du code de la consommation, il doit être déchargé de son cautionnement au motif que l’engagement souscrit est disproportionné à ses revenus ; qu’enfin, le défaut d’information de la caution sur l’encours de la dette entraîne la déchéance des accessoires de la dette.

L’EURL D réplique que la date de l’acte de caution est celle du contrat de location gérance signé le 12/09/2012 auquel il est annexé ; qu’en tout état de cause selon la jurisprudence, le fait que l’acte ne soit pas daté n’est pas cause de nullité ; que la mention de la durée du cautionnement ne concerne que le créancier professionnel, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, qu’en tout état de cause un cautionnement peut engager son auteur pour une durée non précisée et l’absence de la mention de la durée n’est sanctionnée que dans le cas où la caution n’a pas pu prendre conscience de l’étendue de son obligation ce qui n’est pas le cas en l’espèce, l’acte de caution ayant pour objet de garantir l’absence de dépôt de garantie. Enfin il soutient que n’étant pas créancier professionnel, les dispositions du code de la consommation relative à la disproportion des revenus de la caution ne s’appliquent pas ; qu’en tout état de cause, il appartient à la caution de démontrer ladite disproportion lors de la conclusion de son engagement ; que l’avis d’imposition de 2018 n’est pas suffisant sur ce point.

La cour relève que par application de l’article 2313 du code civil,

'La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions qui appartiennent au débiteur principal, et qui sont inhérentes à la dette ;

Mais elle ne peut opposer les exceptions qui sont purement personnelles au débiteur.'.

Aux termes de l’article L144-3 du code de commerce, les personnes physiques ou morales qui concèdent une location-gérance doivent avoir exploité pendant deux années au moins le fonds de commerce ou l’établissement artisanal mis en gérance.

Si ce texte a depuis été abrogé par l’article 2 de la loi n°2019-744 du 19 juillet 2019, l’article L144-3 du code de commerce est applicable à l’espèce, le contrat de gérance libre ayant été conclu le 12 septembre 2012.

Par application de l’article L144-10 du code de commerce, tout contrat de location-gérance ou toute autre convention comportant des clauses analogues, consenti par le propriétaire ou l’exploitant d’un fonds de commerce ne remplissant pas les conditions prévues aux articles ci-dessus, est nul.

Il s’agit d’une nullité absolue qui est d’ordre public qui s’applique aux contrats de gérance libre par application des dispositions précitées.

Il ressort de l’extrait Kbis produit par l’appelante en pièce 8, que la 'SOCIÉTÉ D’ 'société à responsabilité limitée à associée unique’ dont le gérant est M. C D, a pour activité : 'Loueur de fonds'; aux termes du contrat de gérance libre conclu par la 'société dénommée SOCIETE D entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée’ (dont le numéro d’immatriculation est identique à celui figurant sur l’extrait Kbis), elle déclare être propriétaire d’un fonds de commerce de bar, brasserie, restaurant qu’elle a donné en location gérance à la société TIM & KIM LOUNGE, fonds de commerce qu’elle déclare exploiter depuis le 1^er septembre 2010.

Toutefois, l’activité de son Kbis n’est pas celle de restauration, bar, brasserie mais celle de loueur de fonds et il ressort du courrier de la Préfecture de la Seine St Denis du 28/03/2011 relatif à l’autorisation d’ouverture tardive que l’autorisation est donnée à M. C D, gérant de l’établissement à l’enseigne 'LE NEW RESTO’ et non à L’EURL ou société D ; que la seule quittance de loyer produite établie au profit de 'L’EURL D’ est du mois de 2016, soit postérieurement au contrat de gérance libre. En outre les conclusions de l’EURL D entretiennent une certaine confusion quant à savoir qui exploitait le fonds de commerce avant sa mise en gérance alors que page 3 il est mentionné que 'Mr C D qui a constitué L’EURL D (PIECE 8) est propriétaire des murs de l’établissement qu’il a exploité fructueusement sous le nom de NEW RESTO situé au […] pendant deux années en 2010 et 2011 avant de signer un contrat de location gérance avec Mr X et son associé M. Y'.

Au vu de ces éléments, il n’est pas établi que ce serait la société ou EURL D, personne morale, qui aurait personnellement exploité le fonds de commerce de restauration avant de le donner en gérance libre, et non M. C D, personne physique.

Par conséquent il convient de rouvrir les débats afin que l’EURL D (ou SOCIÉTÉ D selon le Kbis versé aux débats) justifie qu’elle exploitait bien le fonds de commerce personnellement depuis deux ans avant de le donner en gérance libre le 12/09/2012 et de recueillir le cas échéant toutes observations des parties au visa des articles L144-3, L144-10 du code de commerce et de l’article 2313 du code civil.

Il convient par conséquent de révoquer l’ordonnance de clôture et d’ordonner la réouverture des débats.

Il sera sursis à statuer sur l’ensemble des demandes et les dépens seront réservés.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement par arrêt réputé contradictoire

Révoque l’ordonnance de clôture du 12 novembre 2020,

Ordonne la réouverture des débats afin que l’EURL D justifie qu’elle exploitait bien le fonds de commerce personnellement depuis deux ans avant de le donner en gérance libre le 12/09/2012 et afin que les parties puissent faire le cas échéant toutes observations au visa des articles L144-3, L144-10 du code de commerce et de l’article 2313 du code civil,

Renvoie l’affaire à l’audience de mise en état du jeudi 24 juin 2021 pour clôture et à celle du 20 septembre 2021 à 14 h 00 pour plaidoiries,

Sursoit à statuer sur les demandes des parties en ce compris celles formées en application de l’article

700 du code de procédure civile ;

Réserve les dépens.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE