Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le

 : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 5

ARRÊT DU 28 OCTOBRE 2021

(n° 2021/ , 13 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/08258 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CAMRR

Décision déférée à la Cour : Jugement du 12 Juin 2019 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de LONGJUMEAU – RG n° 17/00347

APPELANT

Monsieur B X A

[…]

[…]

Représenté par M^e Sophie HUMBERT, avocat au barreau de PARIS, toque : D0950

INTIMEES

SAS DISTRIBUTION ALIMENTAIRE PARISIENNE – DIAPAR prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège sis

[…]

[…]

Représentée par M^e Anne PETER JAY, avocat au barreau de PARIS, toque : C0875

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 Juin 2021, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Marie-Christine HERVIER, Présidente de chambre,

Madame Nelly CAYOT, Conseillère

Madame Lydie PATOUKIAN, Conseillère

Greffier : Madame Cécile IMBAR, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

— signé par Madame Marie-Christine HERVIER, présidente et par Madame Cécile IMBAR, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

M. B X A a été employé par la société de travail temporaire SAS Asterim pour différents contrats couvrant la période du 21 mars 2012 au 21 février 2014, en qualité de préparateur de commandes, détaché au sein de la SAS Diapar. Dans le dernier état de la relation contractuelle, la moyenne des 12 derniers mois de salaire de M. X A s’élevait à la somme mensuelle brute de 1 921,97 euros.

Estimant ne pas être rempli de ses droits, M. X A a saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau par requête enregistrée au greffe le 2 avril 2014 dirigée à l’encontre des SAS Asterim et Diapar, afin de les faire condamner à lui verser diverses sommes au titre de l’exécution et de la rupture du contrat de travail.

La société Diapar employait au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail et était soumise à la convention collective nationale de commerces de détail et de gros à prédominance alimentaire.

Le 13 mai 2015, l’affaire faisait l’objet d’une radiation pour défaut de diligences du demandeur, son rétablissement au rôle étant conditionné, à peine de péremption, par une simple requête accompagnée de la production du bordereau de communication des pièces et des moyens de droit et de la preuve de leur envoi postal à la partie adverse.

Par courrier du 11 mai 2017, l’avocat de M. X sollicitait le rétablissement de son affaire au rôle du conseil de prud’hommes.

Par jugement du 12 juin 2019, auquel il convient de se reporter pour l’exposé de la procédure antérieure et des demandes initiales des parties, le conseil de prud’hommes de Longjumeau, section commerce, a, faisant droit à la fin de non recevoir invoquée par la SAS Diapar, déclaré irrecevable l’instance engagée par M. X A en raison de sa péremption, s’est déclaré dessaisi et a mis les dépens à la charge de M. X A. Il a en outre débouté les SAS Diapar etAsterim de leurs demandes reconventionnelles fondées sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X A a régulièrement relevé appel du jugement le 19 juillet 2019.

Suivant ordonnance du 20 février 2020, le conseiller de la mise en état a constaté l’extinction de l’instance et le dessaisissement de la cour à l’égard de la SAS Asterim, suite au désistement de l’appelant à son endroit.

Aux termes de ses dernières conclusions d’appelant, transmises par voie électronique le 21 juin 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, M. X A demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Diapar de sa demande reconventionnelle

fondée sur l’article 700 du code de procédure civile ;

Le réformant pour le surplus,

— dire et juger que la péremption d’instance n’a pu être acquise, pas plus que la prescription qui a été interrompue ;

— dire et juger que la société Diapar a eu recours à lui du 21 mars 2012 au 21 février 2014, sous contrats de mission, en méconnaissance des dispositions des articles L.1251-5 et suivants, L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35 du code du travail ;

— requalifier en application de l’article L. 1251-40 du code du travail, ses contrats de mission en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 21 mars 2012 ;

— qualifier la rupture du contrat ainsi requalifié, intervenue le 21 février 2014, de licenciement

irrégulier et sans cause réelle et sérieuse ;

— en conséquence condamner la société Diapar à lui régler les sommes suivantes :

* 15 376,65 euros à titre de rappel de salaire,

* 1 537,66 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur rappel de salaire,

A titre subsidiaire sur ces deux demandes :

* 15 376,65 euros à titre de dommages-intérêts en réparation de son préjudice au titre de l’atteinte portée au principe d’égalité de rémunération,

* 1 921,97 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification (article L. 1251-41 du code du travail),

* 3 843,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis brute,

* 384,39 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis, * 768,78 euros à titre d’indemnité de licenciement,

* 15 375,76 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

* 3 000 euros en vertu de l’article 700 du code de procédure civile,

* aux dépens,

— débouter la société Diapar de toutes ses demandes, fins et conclusions.

Aux termes de ses dernières conclusions d’intimée transmises par voie électronique le 8 juin 2021, auxquelles il convient de se reporter pour un plus ample exposé des prétentions et moyens en application de l’article 455 du code de procédure civile, la société Diapar demande à la cour de :

— dire mal fondé l’appel formé par M. X A ;

— dire et juger que la péremption d’instance, prévue par les dispositions de l’article 386 du code de procédure civile est acquise ;

— à défaut, constater l’acquisition de la prescription prévue par les articles L. 1471-1 et L.3245-1 du code du travail, puisque les missions d’intérim se sont déroulées du 21 mars 2012 au 21 février 2014 ;

— dire et juger les demandes de M. X A irrecevables ;

— constater qu’elle n’a aucun lien contractuel avec M. X A ;

— la mettre purement et simplement hors de cause ;

subsidiairement,

— débouter M. X A de sa demande de requalification vis à vis d’elle ;

— dire et juger que le taux de rémunération dû au salarié temporaire de l’entreprise de travail temporaire s’entend par comparaison à celui d’un nouveau salarié de l’entreprise utilisatrice, de même qualification, juste après expiration de la période d’essai et non d’un taux correspondant à des salariés ayant une qualification supérieure ou une certaine ancienneté et acquis une expérience dans l’entreprise utilisatrice ;

— dire et juger qu’il ne peut pas être attribué à M. X A une rémunération horaire depuis 2012 sur la base du taux horaire payé en mars 2014 à M. Y, qui a une qualification supérieure à la sienne ;

— juger que M. X A ne peut réclamer un taux horaire équivalent à celui des salariés remplacés dont la qualification et/ou l’ancienneté étaient supérieures ;

— débouter M. X A de sa demande de rappels de salaires ;

— le débouter également pour les mêmes raisons de sa demande de dommages intérêts liée au salaire de référence, elle-même n’ayant commis aucune faute à cet égard ;

— constater que c’est M. X A, qui a pris l’initiative de la rupture, en décidant de cesser toute mission avec la société Asterim, postérieurement à sa dernière mission, laquelle s’est achevée le 21 février 2014 ;

— le débouter de l’ensemble de ses demandes, y compris de sa demande de dommages intérêts pour rupture abusive ;

— condamner M. X A au paiement de la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 23 juin 2021 et l’affaire est venue pour plaider à l’audience du 29 juin 2021.

MOTIVATION

Sur la péremption d’instance :

La SAS Diapar invoque la péremption d’instance en faisant valoir que M. X A a adressé sa requête aux fins de rétablissement de l’affaire au rôle du conseil de prud’hommes par courrier certes daté du 11 mai 2017, mais posté le vendredi 12 mai 2017 et donc présenté à elle-même le 15 mai 2017, de sorte que M. X A ayant envoyé son courrier le jour de l’expiration du délai, il était matériellement impossible tant pour le greffe que pour les défendeurs de le recevoir avant le 13 mai

2017. Elle en déduit que plus de deux ans s’étant écoulés entre l’ordonnance de radiation et la réception du courrier, la péremption d’instance, prévue par les dispositions de l’article 386 du code de procédure civile est acquise.

M. X A s’oppose à cette exception de procédure au visa des articles 381, 383 et 386 du code de procédure civile et R. 1452-8 du code du travail. Il soutient qu’il a parfaitement respecté la décision du 13 mai 2015 en ayant accompli les diligences mises à la charge de la « partie la plus diligente » dans les deux ans suivant celle-ci, dès lors que le rétablissement de l’affaire a été sollicité le 12 mai 2017 par une requête contenant les moyens de droit, accompagnée du bordereau de communication des pièces, ainsi que de la preuve de l’envoi postal de ces documents à la partie adverse. Il relève que la décision de radiation n’imposait pas leur réception par la partie adverse dans le délai de deux ans et avant le rétablissement de l’affaire au rôle, mais seulement que l’envoi postal ait été réalisé avant la demande de rétablissement, laquelle devait intervenir dans les deux années de la radiation.

Aux termes de l’article 386 du code de procédure civile, l’instance est périmée lorsqu’aucune des parties n’a accompli de diligences durant deux ans, l’article 389 du même code édictant que la péremption n’éteint pas l’action mais emporte seulement extinction de l’instance sans qu’on puisse jamais opposer aucun des actes de la procédure périmée ou s’en prévaloir.

Il résulte en outre de l’article R. 1438-1 du code du travail, en sa version applicable au litige, qu’en matière prud’homale, l’instance n’est périmée que lorsque les parties s’abstiennent d’accomplir, pendant le délai de deux ans mentionné à l’article 386 du code de procédure civile les diligences qui ont été expressément mises à leur charge par la juridiction.

Enfin, l’article 668 du code de procédure civile prévoit que la date de la notification par voie postale est, à l’égard de celui qui y procède, celle de l’expédition et, à l’égard de celui à qui elle est faite, la date de la réception de la lettre.

La cour observe que M. X A justifie avoir saisi le conseil de prud’hommes de Longjumeau par l’intermédiaire de son conseil, aux fins de rétablir l’instance au rôle de la juridiction, suivant requête datée du 11 mai 2017 et adressée par courriel au conseil de prud’hommes le vendredi 12 mai 2017, à laquelle étaient joints son bordereau de communication de pièces et les justificatifs d’envoi aux parties défenderesses, à savoir la SAS Diapar et la SAS Asterim, à la même date, soit le 12 mai 2017, par lettre recommandée avec accusé de réception et par mail, des copies de la requête, de ses pièces et du bordereau afférent.

En application de l’article 668 du code de procédure civile précité, il y a lieu de retenir la date d’envoi des lettres recommandées avec accusé de réception pour déterminer si M. X A a respecté le délai qui lui était imparti pour agir.

Le délai de deux ans expirant le 13 mai 2017, la cour retient que M. X A a respecté les conditions de rétablissement prévues à l’ordonnance de radiation du 13 mai 2015 avant le terme précité, de sorte que la cour rejette l’exception de procédure liée à la péremption d’instance soulevée par la SAS Diapar et infirme le jugement de ce chef.

Sur la prescription et la recevabilité de l’action de M. X A dirigée à l’encontre de la SAS Diapar :

La SAS Diapar excipe de la prescription triennale pour s’opposer à l’action de M. X A concernant les demandes salariales et de la prescription biennale s’agissant des demandes en paiement de dommages-intérêts. Elle fait valoir que les missions d’intérim se sont déroulées du 21 mars 2012 au 21 février 2014 et que dès lors ses demandes sont atteintes par la prescription prévue par les articles L. 1471-1 et L. 3245-1 du Code du travail et se révèlent, de ce fait, irrecevables. Elle

allègue en outre l’irrecevabilité de l’action dirigée à son encontre, suite à l’extinction de l’instance à l’égard de la SAS Asterim liée au désistement d’instance de M. X A à son égard, et à l’absence de lien contractuel l’unissant à M. X A.

M. X A soutient que le délai de prescription a été interrompu par l’introduction intervenue par la saisine initiale du conseil de prud’hommes le 31 mars 2014, conformément aux termes de

l’article R.1452-1 du Code du travail, alors en vigueur. Il fait valoir en outre que son action dirigée à l’encontre de la SAS Diapar est recevable au visa de l’article L. 1251-40 du code du travail.

Selon l’article L. 1471-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Aux termes de l’article L. 1251-5 du code du travail, le contrat de mission, quel que soit son motif, ne peut avoir ni pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

Selon l’article L. 1251-40 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à celle issue de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire, en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L. 1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

Il résulte de la combinaison de ces textes que le délai de prescription d’une action en requalification d’un contrat de mission à l’égard de l’entreprise utilisatrice en contrat à durée indéterminée fondée sur le motif du recours au contrat de mission énoncé au contrat, a pour point de départ le terme du contrat ou, en cas de succession de contrats de mission, le terme du dernier contrat et que le salarié est en droit, lorsque la demande en requalification est reconnue fondée, de faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

En l’espèce, le dernier contrat de mission de l’intéressé au sein de l’entreprise utilisatrice arrivait à terme le 21 février 2014. M. X A a introduit le 2 avril 2014, une action en requalification des contrats de mission souscrits à compter du 21 mars 2012, en un contrat à durée indéterminée, en soutenant que la conclusion successive de ses contrats de mission avait pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dès lors, l’action de M. X A n’est pas prescrite et le salarié est recevable à solliciter que la requalification produise ses effets au premier jour de sa mission, soit le 21 mars 2012. La fin de non recevoir invoquée par la SAS Diapar sera conséquemment rejetée et le jugement infirmé de ce chef.

Sur la requalification des contrats de mission en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 21 mars 2012 :

M. X A expose que son activité résidait dans la préparation des commandes des magasins G20 et Diagonale, soit la sélection des produits, leur installation sur la palette et le filmage de la palette avant qu’elle ne soit emportée par les chargeurs vers les camions.

Il soutient que la société Diapar a eu recours à lui du 21 mars 2012 au 21 février 2014, sous contrats de mission, en méconnaissance des dispositions des articles L.1251-5 et suivants, L. 1251-12, L.

1251-30 et L. 1251-35 du code du travail ; il sollicite conséquemment la requalification, en application de l’article L. 1251-40 du code du travail, de ses contrats de mission en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 21 mars 2012.

Il se réfère aux bulletins de paie qu’il verse aux débats ainsi qu’aux 86 contrats de mise à disposition communiqués par la SAS Diapar qu’il considère comme incomplets quant à leur nombre.

Il conteste les motifs invoqués par la SAS Diapar à savoir, le remplacement de salariés absents concernant 36 contrats, arguant de ce que ceux-ci concernaient pour la plupart des salariés en congés payés, et les opérations pomotionnelles organisées par les supermarchés et génératrices d’un accroissement temporaire d’activité, au nombre de 49, lesquelles selon M. X A ne seraient qu’une manifestation de l’activité permanente et régulière de ce type de commerces à laquelle il participait.

La SAS Diapar relève que M. X A est défaillant dans l’administration de la preuve de l’existence des contrats de mission lesquels ont été conclus entre la SAS Asterim et lui et qu’elle-même ne peut que communiquer les contrats de mise à disposition.

Elle dresse la liste des 25 salariés remplacés par M. X A et soutient que les missions confiées à M. X A rentrent bien dans le cadre légal prévu par l’article L. 1256-6 du code du travail s’agissant soit du remplacement de salariés, soit d’un accroissement temporaire d’activité dû à une opération spécifique correspondant à un pic d’activité, à savoir des campagnes publicitaires ou promotionnelles.

Elle relève également que le fait que les bulletins de paie de M. X A mentionnent l’existence d’autres missions ne signifie pas qu’elle en ait été bénéficiaire et affirme que M. X A n’a effectué aucune mission à son profit entre le 5 et le 16 décembre 2012 et entre le 6 et le 10 juin 2013.

La SAS Diapar allègue enfin que l’absence de respect du délai de carence ne justifie pas la requalification des contrats de mission, la cour observant que ce moyen n’est pas repris dans les dernières écritures de l’appelant.

Outre les dispositions des articles L1251-40 du code du travail et L. 1251-5 du code du travail rappelées précédemment, il résulte de l’article L. 1251-6, en sa version applicable au litige, que

' Sous réserve des dispositions de l’article L. 1251-7, il ne peut être fait appel à un salarié temporaire que pour l’exécution d’une tâche précise et temporaire dénommée « mission » et seulement dans les cas suivants :

1° Remplacement d’un salarié, en cas :

a) D’absence ;

b) De passage provisoire à temps partiel, conclu par avenant à son contrat de travail ou par échange écrit entre ce salarié et son employeur ;

c) De suspension de son contrat de travail ;

d) De départ définitif précédant la suppression de son poste de travail après consultation du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s’il en existe ;

e) D’attente de l’entrée en service effective d’un salarié recruté par contrat à durée indéterminée appelé à le remplacer ;

2° Accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise ;

3° Emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs définis par décret ou par voie de convention ou d’accord collectif étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois ;

4° Remplacement d’un chef d’entreprise artisanale, industrielle ou commerciale, d’une personne exerçant une profession libérale, de son conjoint participant effectivement à l’activité de l’entreprise à titre professionnel et habituel ou d’un associé non salarié d’une société civile professionnelle, d’une société civile de moyens ou d’une société d’exercice libéral ;

5° Remplacement du chef d’une exploitation agricole ou d’une entreprise mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 722-1 du code rural et de la pêche maritime, d’un aide familial, d’un associé d’exploitation, ou de leur conjoint, mentionné à l’article L. 722-10 du même code dès lors qu’il participe effectivement à l’activité de l’exploitation agricole ou de l’entreprise.'

La charge de la preuve de la réalité du motif du recours au travail intérimaire pèse sur l’employeur.

En l’espèce, les différents contrats de mise à disposition de M. X A, produits par la SAS Diapar, ont eu pour motif, soit le remplacement en cas d’absence ou suspension temporaire du contrat de travail de salariés de l’entreprise, soit un accroissement temporaire d’activité lié aux différentes opérations publicitaires et promotionnelles notamment du supermarché G20.

Ainsi, M. X A a été affecté au poste de préparateur de commandes dans le cadre :

— de remplacements de salariés absents pour raison de santé ou en congés payés : du 23 avril 2012 au 27 avril 2012, du 18 juin 2012 au 29 juin 2012, du 30 juillet 2012 au 31 août 2012, du 17 septembre 2012 au 5 octobre 2012, du 29 octobre 2012 au 2 novembre 2012, du 26 novembre 2012 au 30 novembre 2012, du 31 décembre 2012 au 4 janvier 2013, du 4 février 2013 au 6 février 2013, du 15 avril 2013 au 19 avril 2013, du 15 juillet 2013 au 30 août 2013, du 16 septembre 2013 au 20 septembre 2013, du 7 octobre 2013 au 18 octobre 2013, du 28 octobre 2013 au 8 novembre 2013, du 2 décembre 2013 au 6 décembre 2013, du 23 décembre 2013 au 4 janvier 2014, du 13 janvier 2014 au 17 janvier 2014 et du 27 janvier 2014 au 14 février 2014 ;

— d’une augmentation temporaire d’activité liée à des opérations promotionnelles : du 31 mars 2012 au 11 mai 2012, du 21 mai 2012 au 15 juin 2012, du 2 juillet 2012 au 27 juillet 2012, du 3 septembre 2012 au 14 septembre 2012, du 8 octobre 2012 au 26 octobre 2012, du 5 novembre 2012 au 23 novembre 2012, du 17 décembre 2012 au 28 décembre 2012, du 7 janvier 2013 au 1^er février 2013, du 11 février 2013 au 8 mars 2013, du 18 mars 2013 au 26 mars 2013, du 2 avril 2013 au 10 mai 2013, du 21 mai 2013 au 7 juin 2013, du 1^er juillet au 5 juillet 2013, du 2 septembre 2013 au 13 septembre 2013, du 23 septembre 2013 au 4 octobre 2013, du 21 octobre 2013 au 25 octobre 2013, du 25 novembre 2013 au 29 novembre 2013, du 9 décembre 2013 au 20 décembre 2013, du 20 au 24 janvier 2014 et du 17 février 2014 au 21 février 2014.

En outre, les périodes non travaillées chez la SAS Diapar sont les suivantes, faute pour le salarié de démontrer l’existence de contrats de mission correspondants, les seuls bulletins de paie étant inopérants pour ce faire en l’absence d’indication de la société utilisatrice :

— du 9 au 17 mars 2013 (9 jours) ;

— du 27 mars 2013 au 1^er avril 2013 (6 jours) ;

— du 11 au 20 mai 2013 (10 jours) ;

— du 8 au 30 juin 2013 (23 jours) ;

— du 6 au 14 juillet 2013 (9 jours) ;

— du 9 au 24 novembre 2013 (16 jours),

soit un total de 2 mois et 13 jours (73 jours) sur 23 mois.

Si les motifs invoqués par la SAS Diapar correspondent à ceux prévus pour le recours à l’intérim en application de l’article L. 1251-6 du code du travail,

ces seules mentions sont insuffisantes pour établir de la réalité de ceux-ci.

Ainsi, la cour relève que seules 22 opérations promotionnelles sont justifiées sur les 49 invoquées par l’entreprise utilisatrice, et que 6 remplacements sur 36 ne sont pas justifiés.

En outre, la cour observe une alternance entre les missions de remplacement et celles liées à l’augmentation temporaire d’activité de sorte qu’hormis les périodes précitées d’absence de M. X A au sein de la SAS Diapar, ce dernier accomplissait les missions qui lui étaient confiées de manière pérenne et continue au même poste de préparateur de commandes.

Au surplus, les opérations promotionnelles se succédant régulièrement tout au long de l’année (opérations MMS, Pasta Box, fêtes de Pâques, ponts du mois de mai, opération Magnum, opération Salakis, opération Tropicana, opération Brossard, foire aux vins, commandes de chocolats et alcools de Noël, opération Liebig, opération Labeyrie, opération Epiphanie, Sodebo, Nouvel an chinois, opération Saint-Valentin, opération Actimel, opération Coeur de Lyon, opération Granola, opération Rochefontaine etc…) ne peuvent, en l’espèce, constituer un surcroît temporaire d’activité mais représentent, au contraire, l’activité normale et permanente de l’entreprise utilisatrice.

Enfin, la cour observe que la SAS Diapar échoue dans l’administration de la preuve de la nécessité de recourir à un contrat d’intérim pour assurer les remplacements de salariés absents, alors qu’elle reconnaît avoir eu recours à M. X A pour remplacer à de multiples reprises des salariés, notamment, en congés ou en formation, de telles absences comme la nécessité de procéder audits remplacements n’étant pas imprévisibles et résultant du fonctionnement normal et habituel de l’entreprise.

Il en résulte que la SAS Diapar ne justifie ni de la réalité du motif pour lequel elle a engagé M. X A ni de l’existence d’un motif pour lequel elle aurait eu le droit de recourir au travail intérimaire et que son recours au travail temporaire répond à un besoin structurel de main d’oeuvre, l’emploi occupé par M. X A étant lié durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dès lors, ce dernier est bien fondé à faire valoir auprès d’elle les droits correspondant à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission, non contesté par la SAS Diapar, soit le 21 septembre 2012.

La SAS Diapar ne justifiant pas du refus opposé par M. X A à l’accomplissement d’une nouvelle mission, la rupture de la relation de travail résulte du non-renouvellement du dernier contrat de mission et produit conséquemment les effets d’un licenciement, lequel, n’étant pas motivé, est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur les conséquences fnancières de la requalification des contrats de mission :

Sur l’indemnité spéciale de requalification :

M. X A sollicite une somme de 1 921,97 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification au visa de l’article L. 1251-41 du code du travail.

La SAS Diapar s’oppose à la demande.

En conséquence de la requalification des contrats de mission, la SAS Diapar est tenue de payer à M. X A une indemnité de requalification qui, en application de l’article L.1251-41 du code du travail, ne peut être inférieure à un mois de salaire.

Compte tenu de la rémunération perçue par M. X A, il convient de faire droit à sa demande et de condamner la SAS Diapar à lui verser la somme de 1 921,97 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de prétention.

Sur l’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents :

M. X A sollicite les sommes de 3 843,94 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis brute, outre 384,39 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis.

La SAS Diapar s’oppose à la demande.

M. X A ne justifiant pas d’une ancienneté minimale de 2 ans, il lui sera alloué la somme de 1 921,97 euros, soit un mois de salaire, au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, en application de l’article 5.1 de la convention collective lequel n’est pas plus favorable au salarié que l’article L. 1234-1 du code du travail, outre la somme de 192,20 euros au titre des congés payés afférents, le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de prétention.

Sur l’indemnité légale de licenciement :

M. X A sollicite la somme de 768,78 euros à titre d’indemnité de licenciement.

La SAS Diapar s’oppose à la demande.

Il résulte de l’article 7.1 de la convention collective que le salarié ayant au moins 8 mois d’ancienneté ininterrompue dans l’entreprise, aura droit à une indemnité égale à ¼ de mois par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans, et 1/3 de mois par année d’ancienneté pour les années à partir de 10 ans. En cas d’année incomplète, l’indemnité est calculée proportionnellement au nombre de mois complets.

En conséquence, M. X A bénéficiant d’une ancienneté de 24 mois, préavis inclus, peut prétendre au paiement d’une indemnité conventionnelle de licenciement de 960,99 euros.

Il sera conséquemment fait droit à sa demande limitée à la somme de 768,78 euros, la SAS Diapar étant condamnée à son paiement et le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de prétention.

Sur les dommages et intérêts pour rupture abusive :

M. X A sollicite la somme de 15 375,76 euros, égale à huit mois de salaire, à titre de dommages et intérêts en réparation de l’ensemble des préjudices résultant de la rupture du contrat de travail.

La SAS Diapar s’oppose à la demande faisant valoir que M. X A ne justifie d’aucun préjudice particulier ayant bénéficié d’autres missions auprès d’autres employeurs et souligne qu’elle ne dispose d’aucun pouvoir dans le choix des salariés intérimaires mis à sa disposition.

M. X A justifie de 23 mois d’ancienneté à la date de la rupture du contrat de travail.

Aux termes des dispositions de l’article L. 1235-5 du code du travail, en sa version applicable au litige, ne sont pas applicables au licenciement d’un salarié de moins de deux ans d’ancienneté dans l’entreprise et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés, les dispositions relatives :

1° Aux irrégularités de procédure, prévues à l’article L. 1235-2 ;

2° A l’absence de cause réelle et sérieuse, prévues à l’article L. 1235-3 ;

3° Au remboursement des indemnités de chômage, prévues à l’article L. 1235-4.

Le salarié peut prétendre, en cas de licenciement abusif, à une indemnité correspondant au préjudice subi.

Toutefois, en cas de méconnaissance des dispositions des articles L. 1232-4 et L. 1233-13, relatives à l’assistance du salarié par un conseiller, les dispositions relatives aux irrégularités de procédure prévues à l’article L. 1235-2 s’appliquent même au licenciement d’un salarié ayant moins de deux ans d’ancienneté et au licenciement opéré dans une entreprise employant habituellement moins de onze salariés.

Au vu des éléments d’appréciation dont dispose la cour, et notamment de l’âge du salarié au moment du licenciement (39 ans), de son ancienneté dans l’entreprise, du fait qu’il a travaillé très régulièrement au sein de la SAS Diapar pendant 23 mois, de la durée pendant laquelle il a été maintenu dans une situation de précarité du fait de l’employeur qui a eu recours à la conclusion de multiples contrats précaires, de la perte des avantages liés au statut de salarié embauché dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée, notamment en termes d’évolution de carrière, de sa rémunération et des justificatifs sur sa situation ultérieure, M. X A produisant des attestations de Pôle emploi relatives aux différentes périodes d’indemnisation à compter du 25 décembre 2014 et de ses missions temporaires au profit de sociétés tiers à compter du mois d’août 2015, il convient de lui allouer la somme de 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail, suffisant à réparer son entier préjudice, la SAS Diapar étant condamnée à son paiement et le jugement étant infirmé en ce qu’il l’a débouté de ce chef de prétention.

Sur le rappel de salaires :

M. X A sollicite la somme de 15 376,65 euros à titre de rappel de salaire, soit 669,03 euros par mois sur 23 mois, outre 1 537,67 euros au titre des congés payés afférents en invoquant l’égalité de traitement avec les salariés de l’entreprise utilisatrice exerçant les mêmes fonctions et se réfère aux bulletins de paie de certains d’entre eux versés aux débats.

La SAS Diapar invoque l’irrecevabilité de la demande dès lors que l’obligation de verser au travailleur temporaire des salaires conformes aux dispositions légales ou conventionnelles ou aux stipulations contractuelles qui lui sont applicables pèse exclusivement sur l’entreprise de travail temporaire laquelle demeure l’employeur.

Elle souligne qu’elle a réglé à la SAS Asterim des sommes sur la base d’un taux horaire de 20,78 euros H.T. largement supérieur au taux horaire de référence figurant sur les contrats de mise à disposition soit 11,48 euros, taux figurant sur les bulletins de paie de M. X A.

Elle allègue le fait que M. X A ne peut se prévaloir d’un bulletin de paie d’un salarié de l’entreprise établi au mois de mars 2014 pour se prévaloir du taux applicable à cette date sur toute la période travaillée depuis 2012.

Enfin, elle rappelle que M. X A ne peut prétendre à la rémunération allouée à un salarié plus ancien et/ou qualifié que lui et qu’il doit se voir appliquer le taux de base prévu à l’embauche par la grille de salaires en vigueur au sein de l’entreprise.

Les articles L.1251-18 et L.1251-43 6° du code du travail imposent, en vertu du principe d’égalité de traitement, une égalité de rémunération entre les intérimaires et les salariés permanents. Par application du principe « à travail égal, salaire égal », la rémunération du travailleur temporaire ne peut être inférieure à celle que perçoit chez l’utilisateur, après période d’essai, un salarié de même qualification occupant le même poste de travail.

La rémunération comprend le salaire ou traitement de base et tous les autres avantages et accessoires payés directement ou indirectement, en espèces ou en nature. Cette définition vaut pour le salaire de base et pour les majorations, primes et indemnités de toute nature dues aux salariés permanents, au titre de la convention collective ou des usages en vigueur dans l’entreprise.

Il incombe à l’entreprise utilisatrice de veiller au respect de l’égalité de traitement entre ses propres salariés et les salariés intérimaires dès lors que les qualifications exercées et le poste de travail sont identiques, de sorte que M. X A sera déclaré recevable en sa demande en rappel de salaire dirigée à l’encontre de la SAS Diapar, la requalification du contrat ayant été ordonnée.

En l’espèce, il résulte des bulletins de paie de M. X A que ce dernier se voyait appliquer un taux horaire de base de 11,48 euros, majoré en cas d’accomplissement d’heures supplémentaires.

La cour observe que l’ensemble des salariés ayant été remplacés par M. X A, à l’exception de M. E F, bénéficiaient d’une qualification supérieure, à savoir celle de préparateur qualifié et d’une ancienneté largement supérieure à celle de M. X A, sauf en ce qui concerne M. Z (10 mois).

Cependant, la grille des salaires versée aux débats par la SAS Diapar et appliquée au salariés de l’entreprise, fait apparaître que le taux retenu pour M. X A, s’il correspond au taux appliqué lors de l’embauche du salarié, est inférieur à celui dont il aurait dû bénéficier au regard de l’évolution de son ancienneté.

Ainsi, aux termes de 6 mois d’ancienneté, soit à compter du 21 septembre 2012, le salaire applicable devait correspondre à la somme de 1 851 euros, au-delà d’un an d’ancienneté, soit à compter du 21 mars 2013, sa rémunération aurait dû être fixée à la somme mensuelle de 2 255 euros, à compter du 1^er juillet 2013 à 2 268 euros et à compter du 1^er janvier 2014, à la somme de 2314 euros.

En conséquence, la SAS Diapar sera condamnée à verser à M. X A la somme de 5 296,94 euros à titre de rappel sur salaires pour la période considérée, outre la somme de 529, 69 euros au titre des congés payés afférents. Il convient dès lors d’infirmer le jugement ayant rejeté ce chef de demande.

La cour ayant fait droit à la demande principale, la demande en dommages et intérêts formée par M. X A à titre subsidiaire, en réparation de son préjudice au titre de l’atteinte portée au principe d’égalité de rémunération se révèle sans objet.

Sur le cours des intérêts :

La cour rappelle qu’en application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce.

Sur les mesures accessoires :

La SAS Diapar succombant à l’instance sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel, le jugement étant infirmé en ce qu’il a condamné M. X A aux dépens de première instance.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la SAS Diapar sera condamnée au paiement de la somme de 2 500 euros au titre des frais irrépétibles exposés en tant en première instance qu’en cause d’appel par M. X A, le jugement étant infirmé en ce qu’il a débouté M. X A de sa demande formée à ce titre mais confirmé en ce qu’il a débouté la SAS Diapar de ce chef de prétention.

La SAS Diapar sera en outre déboutée de sa demande formée en cause d’appel en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour, statuant contradictoirement et par mise à disposition au greffe,

INFIRME le jugement entrepris sauf en ce qu’il a débouté la SAS Diapar de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

REJETTE l’exception de procédure liée à la péremption d’instance,

REJETTE la fin de non-recevoir issue de la prescription de l’action,

DÉCLARE en conséquence, M. B X A recevable en celle-ci, ainsi qu’en ses demandes dirigées à l’encontre de la SAS Diapar,

REQUALIFIE les contrats de mission temporaire de M. B X A en contrat à durée indéterminée à temps plein à compter du 21 mars 2012,

DIT que la rupture de la relation de travail intervenue le 21 février 2014 produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

CONDAMNE la SAS Diapar à verser à M. B X A les sommes suivantes :

—  5 296,94 euros à titre de rappel sur salaires pour la période du 21 mars 2012 au 21 février 2014;

—  529, 69 euros au titre des congés payés afférents ;

—  1 921,97 euros au titre de l’indemnité spéciale de requalification ;

—  1 921,97 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  192,20 euros au titre des congés payés afférents ;

—  768,78 euros au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement ;

—  5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive de son contrat de travail ;

DIT que les intérêts au taux légal portant sur les créances salariales sont dus à compter de la date de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation et les intérêts au taux légal portant sur les créances de nature indemnitaire sont dus à compter de la décision qui les prononce,

CONDAMNE la SAS Diapar à payer à M. B X A la somme de 2 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SAS Diapar de sa demande formée en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE les parties de leurs demandes plus amples et contraires,

CONDAMNE la SAS Diapar aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE