Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 11

ARRET DU 17 SEPTEMBRE 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 19/17158 – N° Portalis 35L7-V-B7D-CATUF

Décision déférée à la Cour : Jugement du 10 Octobre 2018 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2017069976

APPELANTE

SARL FATHI ENTERPRISE est une société de droit luxembourgeois, exploitant le site www.cartegrisefrance.fr

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Luxembourg sous le numéro B 180 313,

représentée par M^e Serge BIGIAOUI, avocat au barreau de PARIS, toque : D0079

INTIMEES

SARL GOOGLE FRANCE

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Paris sous le numéro B 443 061 841

représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

assistée de M^e Maître Sébastien PROUST, HERBERT SMITH FREEHILLS LLP , avocat plaidant du barreau de Paris, toque : J 25

Société GOOGLE IRELAND LIMITED société de droit irlandais

prise en la personne de ses représentants légaux

[…]

[…]

immatriculée au Registre du Commerce et des Sociétés de Dublin sous le numéro B 368 047

représentée par M^e Bruno REGNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0050

assistée de M^e Maître Sébastien PROUST, HERBERT SMITH FREEHILLS LLP , avocat plaidant du barreau de Paris, toque : J 25

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Juin 2021, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Denis ARDISSON, Président de la chambre.

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues à l’article 804 du code de procédure civile

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Denis ARDISSON, Président de la chambre

M^me Marie-Ange SENTUCQ, Présidente de chambre

M^me Isabelle PAULMIER-CAYOL, Conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Saoussen HAKIRI.

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par M. Denis ARDISSON, Président de la chambre et par M^me Saoussen HAKIRI, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement du tribunal de commerce de Paris du 10 octobre 2018 qui a mis hors de cause la société Google France, débouté la société Fathi Enterprise (société Fathi) de ses demandes tendant à ordonner à la société Google Ireland ltd la réactivation de son compte 'Adwords’ pour le référencement de son site 'cartegrisefrance.fr', déclarer la société Google Ireland ltd responsable de la rupture abusive du contrat Ad words, condamner la société Google Ireland à payer les sommes de 4.350.772 euros au titre du préjudice financier, 200.000 euros au titre du préjudice commercial, et a condamné la société Fathi à payer la somme de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les dépens ;

Vu l’appel interjeté le 30 septembre 2019 par la société Fathi Enterprise ;

* *

Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 2 juin 2021 pour la société Fathi Enterprise, afin d’entendre, en application des articles 1103, 1193, 1221, 1231-1, 1231-6 et 1231-7 du code civil, L. 442-6 issu de la loi n°2010-874 du 27 juillet 2010, et L. 442-1 du code de commerce :

— confirmer le jugement en ce qu’il l’a déclarée recevable en sa demande et en son action,

— recevoir en appel la la société Fathi en sa demande de nullité de la clause insérée à l’article 13 des conditions générales du contrat Google Ads en vigueur à la date de la rupture,

— infirmer le jugement en toutes ses autres dispositions,

— débouter les sociétés Google France et Google Ireland de leurs demandes,

— maintenir la société Google France dans la cause à égalité de traitement avec la société Google Ireland,

— annuler comme abusive du fait de leur position dominante la clause insérée à l’article 13 des conditions générales du contrat de publicité Google Ad words en vigueur à la date de la rupture en ce qu’elle les autorise à rompre unilatéralement le contrat sans préavis,

— annuler comme constitutive d’un abus de position dominante la nouvelle règle qui limite le droit de réaliser des campagnes commerciales aux annonceurs qui, selon elle, offrent une assistance à l’obtention de documents ou services directement accessibles auprès d’une administration publique ou à défaut, juger qu’un prestateur habilité et agréé bénéficie des exceptions visées à cette règle,

— ordonner aux sociétés Google France et Google Ireland, conjointement et solidairement,

sous astreinte de 50.000 euros par jour de retard à compter du prononcé de la décision à intervenir de réactiver sans délai le compte Google Ad words n° 724-754-9881, ou de lui ouvrir sans délai un nouveau compte pour la poursuite de l’exploitation du site,

— condamner les sociétés Google France et Google Ireland, conjointement et solidairement, à réparer les préjudices résultat de la rupture unilatérale, brutale et injustifiée du contrat, et lui payer avec la même solidarité et sauf à parfaire jusqu’à l’activation du compte :

200.000 euros en indemnisation de son préjudice commercial et de réputation,

16.000.000 euros en indemnisation de son préjudice financier,

subsidiairement, 3.000.000 euros en indemnisation de préjudice financier pendant le préavis non exécuté,

— condamner les sociétés Google France et Google Ireland avec la même solidarité au paiement d’une somme de 48.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— assortir les condamnations de l’exécution provisoire (sic) et d’un intérêt au taux légal à compter de l’introduction de la demande,

— condamner les sociétés Google France et Google Ireland, conjointement et solidairement aux entiers dépens de première instance et d’appel y compris les frais d’Huissier (significations, constats) et de traducteur ;

* *

Vu les conclusions remises par le réseau privé virtuel des avocats le 2 juin 2021 pour les sociétés Google Ireland ltd et Google France afin d’entendre, en application des articles L. 121-1, L. 121-2 et suivants, L. 221-5, L. 221-13, L. 221-18, L. 221-20 et L. 221-25 du code de la consommation, R. 322-1 du code de la route, 1599 quindecies et 1723 ter-0 B du code général des impôts et 6-I-2 de la

loi pour la confiance dans l’économie numérique :

— confirmer le jugement en toutes ses dispositions,

— prononcer l’irrecevabilité de la demande de la société Fathi tendant à faire déclarer la nullité de l’article 13 des conditions générales Google Ads,

— prononcer l’irrecevabilité de la demande de la société Fathi tendant à faire déclarer la nullité de la nouvelle règle Google Ads relative aux services administratifs en vigueur depuis mai 2020,

— condamner la société Fathi au paiement à chacune des sociétés Google France et Google Ireland de la somme de 75.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

SUR CE, LA COUR,

Pour un exposé complet des faits et de la procédure, la cour renvoie expressément au jugement déféré et aux écritures des parties.

1. Il sera succinctement rapporté que la société de droit luxembourgeois Fathi Enterprise, titulaire des droits sur la plateforme enregistrée sous le domaine « cartegrisefrance.fr », et dédiée aux démarches des internautes pour l’obtention de certificats d’immatriculation de véhicules automobiles auprès des services de l’État français, a passé, en 2013, avec la société de droit irlandais Google Ireland un contrat pour le référencement payant de son site au moyen d’un compte n° 724-754-9881 offert sous le service « Google Ads ».

2. Par courriel du 3 novembre 2017, le secrétariat général pour la qualité des services numériques a dénoncé à l’adresse Google.fr :

'Après analyse par la DGCCRF (la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes), nous sommes conduits à considérer que le site cartegrise.fr présente les caractéristiques d’une pratique commerciale trompeuse. En effet, ce site n’est pas habilité par le ministère de l'|intérieur, il n’a donc pas accès aux système d’immatriculation des véhicules pour prendre en charge les démarches des usagers alors qu’il le propose, il facture son service 39.90 Euros et il apparaît peu probable qu’il paye un prestataire dûment habilité pour prendre en charge les démarches, de plus ce site ne respecte pas certaines dispositions legislatives française comme le droit de rétractation (a noter : il est domicilié au Luxembourg), enfin les forums regorgent de plainte a son encontre. par exemple : http://www.60millions mag.com(').

Merci donc de bien vouloir le supprimer des annonces'.

3. Le même jour, la société Google Ireland a dénoncé à la société Fathi la substance de la demande de la DGCCRF concluant que le site cartegrise.fr présentait les caractéristiques d’une pratique commerciale trompeuse au sens du paragraphe 7 des conditions générales du contrat Google Ads stipulant que les utilisateurs « ne doivent en aucun cas douter de la véracité et de la bonne foi des annonces que nous diffusons. Par conséquent, nous devons faire preuve de clarté et d’honnêteté, et leur fournir les informations dont ils ont besoin pour prendre des décisions éclairées. Nous n’autorisons pas la diffusion d’annonces ou de pages de destination qui ont pour but de tromper les utilisateurs, en masquant certaines données pertinentes ou en fournissant des informations trompeuses sur des produits, services ou entreprises ».

4. Et simultanément encore, la société Google Ireland a irrévocablement suspendu le compte Google Ads de la société Fathi en application, d’une part, du paragraphe 1 des conditions générales du contrat relatif aux 'Programmes’ stipulant que 'Google et ses Partenaires peuvent refuser ou retirer

une Publicité (.) à tout moment', que 'Google et ses Affiliés peuvent modifier ou annuler des Programmes à tout moment sans notification', et d’autre part, du paragraphe 13 sur les 'Modifications des Conditions ; Expiration », stipulant que 'Google peut apporter des modifications mineures aux présentes Conditions à tout moment sans préavis ; toutefois, en cas de modifications majeures des présentes Conditions, un préavis sera adressé par Google’ (…) Chaque partie peut résilier immédiatement les présentes Conditions à tout moment en notifiant à l’autre partie moyennant un préavis (sauf en cas de manquement contractuel répété ou grave, notamment à une Politique. (…) Google peut suspendre la participation du Client aux Programmes à tout moment, par exemple en cas de problèmes de paiement, de manquements suspectés ou avérés aux politiques ou aux présentes Conditions ou pour raisons légales'.

5. Par courriels des 6, 7 et 8 novembre 2017 ainsi que par lettre recommandée avec accusé de réception du 13 novembre 2017, la société Fathi a vainement contesté le grief et mis en demeure la société Google Ireland puis la société Google France de réactiver son compte Google Ads avant des les assigner aux mêmes fins et en dommages et intérêts le 29 novembre 2017 devant le tribunal de commerce de Paris.

I. Sur la mise hors de cause de la société Google France

6. Pour voir infirmer le jugement qui a mis hors de cause la société Google France, la société Fathi soutient que la filiale tient un rôle actif en France, que le grand public comprend indistinctement 'Google’ sans s’attacher aux entités juridiques des filiales irlandaise, française et le groupe Alphabet, que l’article 1 des conditions générales de publicité lui même vise les relations du « client et de Google ainsi que toute entité qui, directement ou indirectement, contrôle, est contrôlée, ou sous contrôle de Google (les «Affiliés»), que le droit français reconnaît la théorie de l’unité économique ainsi que la présomption d’exercice effectif d’une influence déterminante des filiales et de leur société mère pour appliquer le principe de responsabilité solidaire, la société Fathi ajoutant que « l’extension, la multiplication de « succursales ou filiales publicitaires » sur le territoire Européen rend impossible la segmentation des compétences et donc des responsabilités selon les lieux ou les services ou les termes des Conditions Générales imposées aux cocontractants ».

7. Toutefois, il est constant que la société Fathi a accepté par la voie électronique les conditions générales Google Ads visant expressément la « société Google Ireland Limited » désignée par son numéro d’enregistrement et son siège basé en Irlande, qu’il est en outre établi la preuve que Google France n’a pas la qualité de mandataire de Google Ireland ni la maîtrise de l’architecture logistique du service Google Ads ou des comptes qui lui sont rattachés, et tandis que le surplus des affirmations de la société Fathi est inopérant, il convient de confirmer le jugement de ce chef.

II. Sur la recevabilité et le bien fondé de la demande en nullité de la clause de résiliation du compte de référencement

8. Au soutien de ses demandes de dommages et intérêts et en rétablissement de son compte, la société Fathi conclut, en premier lieu, que la clause de résiliation stipulée aux conditions générales de publicité rapportées au paragraphe 4 de l’arrêt est abusive et nulle en ce que, en substance, elle ne prévoit aucun préavis et réserve à la société Google l’appréciation discrétionnaire d’une situation, sans considération ni du risque, ni des effets encourus par le cocontractant en cas de rupture unilatérale.

9. Pour voir écarter cette demande nouvelle en cause d’appel, de la société Fathi tendant à juger nulle comme étant abusive la clause de l’article 13 des conditions générales du contrat de publicité autorisant la rupture unilatérale du contrat sans préavis, la société Google Ireland (ci-après « Google ») soutient qu’elle est irrecevable dans les termes de l’article 564 du code de procédure civile qui interdit aux parties de soumettre à la cour de nouvelles prétentions, la société Fathi n’ayant présenté devant les premiers juges que des demandes tendant à indemniser ses préjudices commercial, de

réputation et financier sur le fondement de l’article 1134 du code civil ainsi que la réactivation de son compte Google Ads ou l’activation d’un nouveau compte.

10. Au demeurant, cette demande de nullité repose sur des stipulations contractuelles visant les mêmes faits que ceux reprochés à Google au titre de l’abus dans la suspension irrévocable et sans préavis du compte de la société Fathi et poursuit les mêmes fins en dommages et intérêts que celles présentées en première instance, de sorte que même si cette prétention repose sur un fondement juridique différent, elle est recevable suivant la prescription de l’article 565 du code de procédure civile et le moyen sera par conséquent rejeté.

11. Pour conclure, au fond, à la nullité de la clause de résiliation, la société Fathi soutient que ces stipulations abusives relèvent des motifs de censure du comportement de Google que l’Autorité de la concurrence a déjà retenus dans sa décision du 19 décembre 2019 n° 19D-26 à la suite desquels elle l’a sanctionné pour abus de position dominante en raison de ses règles de publicité confuses, sujettes à interprétation et modifications sans notification préalable et pour l’application discriminatoire de ses règles.

12. Elle estime en outre que ces règles dénaturent le principe de la liberté contractuelle en ce qu’elles ne ménagent pas l’application des règles des autorités publiques, notamment de la DGCCRF, qui avant d’engager des poursuites pénales, peut procéder à des avertissements et à des injonctions de corriger la pratique supposée illégale.

13. La société Fathi estime encore que la note de la DGCCRF, dépourvue de caractère comminatoire en direction de Google ou de la société Fathi, n’est précédée d’aucune enquête approfondie, une note de la DGCCRF du 18 décembre 2017 indiquant qu’une enquête était toujours en cours, ni contradictoire et n’est résultée que d’un échange entre fonctionnaires de cette administration.

14. Au demeurant, l’accès universel, instantané et continu des services numériques sur Internet et la téléphonie mobile justifie que les opérateurs en subordonne l’offre à la condition contractuelle d’interrompre immédiatement l’hébergement ou le référencement de ces services si leur contenu est susceptible de porter atteinte à l’ordre public, en particulier en cas de publicité trompeuse, de sorte que ces conditions de résiliation, qui sont énoncées au conditions générales de Google de manière claire et précise, ne créent pas de déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties au contrat.

15. La société Fathi sera par conséquent déboutée de ce chef.

III. Sur l’abus dans la mise en 'uvre de la clause

16. Pour conclure aux mêmes demandes fondées sur l’abus de Google dans la mise en 'uvre de la clause, la société Fathi reprend les moyens rapportés aux paragraphes 11 à 13 de l’arrêt, ajoutant qu’elle n’a pas contrevenu aux dispositions du code de la route en relevant qu’elle n’édite, ni n’imprime, ni ne distribue de certificat d’immatriculation et se limite à donner des informations sur les documents utiles, les coûts, les délais, à examiner les documents reçus avant de les transmettre en Préfecture, à l’Agence nationale des titres sécurisé ou à un partenaire habilité.

17. Elle soutient qu’elle offre une assistance et un accompagnement qui n’excède pas la remise du dossier vérifié en Préfecture et affirme que son service d’intermédiation entre les particuliers et les services des cartes grises de l’État n’est pas prohibé ni en particulier soumis à l’habilitation de l’article R. 322-1 du code de la route soutenant que l’administration admet la légalité du mandat général donné par un non professionnel à un non professionnel pour se substituer à lui dans sa démarche d’obtention d’un certificat d’immatriculation.

18. Sur les griefs de la DGCCRF, la société Fathi soutient que le prix de 39,90 euros TTC pour la

prestation est unique, correspond au service et ne connaît aucune cause de majoration et qu’enfin, le droit de rétractation est clairement stipulé à l’article 7 de ses conditions générales et conteste enfin la fréquence des avis des consommateurs que la DGCCRF a relevé qui représente en réalité moins de 0,07% des utilisateurs de la plateforme.

19. La société Fathi relève que le 27 janvier 2017, Google avait déjà suspendu son compte pour les mêmes griefs que ceux dénoncés le 3 novembre 2017 par la DGCCRF et que ce compte avait été rétabli le 2 février 2017, que l’administration avait toléré depuis l’origine l’activité du site lorsque les dossiers étaient traités et transmis en Préfecture par coursier ou par voie postale avant que la suspension n’intervienne opportunément à la veille de la fermeture des guichets le 6 novembre 2017.

20. Enfin la société Fathi oppose la gravité de son préjudice alors qu’elle était leader du marché de la carte grise en ligne en France pour un chiffre d’affaires de plus de 6,5 millions d’euros de janvier à octobre 2017 et qu’elle a été la seule atteinte sur ce marché qui comporte de nombreux autres concurrents.

21. Toutefois, à droit constant depuis son entrée en vigueur le 15 avril 2009, l’article R. 322-1 I. du code de la route énonce que la « demande de certificat d’immatriculation est adressée au ministre de l’intérieur soit par l’intermédiaire du préfet d’un département choisi par le propriétaire du véhicule, soit par l’intermédiaire d’un professionnel de l’automobile habilité par le ministre de l’intérieur », ce dont il résulte que habilitation par le ministère de l’intérieur pour les demandes d’immatriculation doit indiscutablement être personnellement détenue par le professionnel, y compris les demandes présentées par Internet, alors que cette habilitation est destinée aux contrôles, par l’administration, d’une part de l’accès protégé aux données personnelles des personnes sollicitant l’immatriculation de leur véhicule, et d’autre part, du paiement de la taxe mentionnée à l’article 1599 quindecies du code général des impôts, des taxes additionnelles à cette taxe et du droit mentionné à l’article 1628-0 bis, et tel que ce paiement est institué par l’article 1723 ter-0 B du même code.

22. Et tandis, qu’il est constant que la société Fathi ne dispose pas de cette habilitation, ni même n’a cherché à l’obtenir après la suspension de son compte, il s’en déduit, ainsi que du motif retenu au paragraphe 14 de l’arrêt, que Google n’a pas commis d’abus dans la suspension puis dans son refus de réactiver le compte de la société Fathi sur la base du courriel du service de l’État et de son autorité qu’il ne lui appartenait par ailleurs pas de contester au lieu et place de la société Fathi, le surplus des moyens de la société Fathi étant indifférent.

23. Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté la société Fathi de l’ensemble de ses demandes.

IV. Sur les frais irrépétibles et les dépens

24. La société Fathi succombant à l’action, il convient de confirmer le jugement en ce qu’il a statué sur les dépens et les frais irrépétibles et statuant de ces chefs en cause d’appel, elle sera aussi condamnée aux dépens, mais il n’est pas inéquitable de laisser à chacune des partie la charge de ses propres frais sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

Déclare recevable la prétention de la société Fathi Enterprise à la nullité de l’article 13 des conditions générales du contrat de publicité ; l’en déboute ;

Confirme le jugement en toutes ses dispositions et y ajoutant,

Condamne la société Fathi Enterprise aux dépens ;

Laisse à chacune des parties, la charge de ses propres frais engagés sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

LA GREFFIÈRE LE PRÉSIDENT