Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 11

ARRET DU 28 NOVEMBRE 2023

(n° , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/06816 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CED25

Décision déférée à la Cour : Jugement du 24 Juin 2021 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRETEIL – RG n° 19/00587

APPELANTE

SA DOCAPOSTE BPO IS

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représentée par M^e François TEYTAUD, avocat au barreau de PARIS, toque : J125

INTIMEE

Madame [O] [C]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Alexandre BOULANT, avocat au barreau de PARIS, toque : B440

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre,

Madame Anne HARTMANN, Présidente de chambre,

Madame Catherine VALANTIN, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Manon FONDRIESCHI

ARRET :

— contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Isabelle LECOQ-CARON, Présidente de chambre, et par Madame Manon FONDRIESCHI, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SA Docaposte BPO IS a pour activité principale le traitement intégré du courrier des entreprises. Elle emploie plus de 1 500 salariés et a recours à des sociétés de recrutement compte tenu du taux de renouvellement important du personnel.

Mme [O] [C], a été engagée par la S.A. Docaposte BPO IS, par un contrat de travail à durée indéterminée du 31 décembre 2015 à effet au 5 janvier 2016 en qualité de chargée de recrutement.

Par lettre datée du 6 novembre 2018, Mme [C] a été convoquée à un entretien préalable fixé au 15 novembre 2018 avant d’être licenciée pour cause réelle et sérieuse par lettre datée du 10 décembre 2018.

A la date du licenciement, Mme [C] avait une ancienneté de 2 ans et 11 mois et la société Docaposte BPO IS occupait à titre habituel plus de dix salariés.

Contestant son licenciement et réclamant diverses indemnités, et des rappels de salaire pour heures supplémentaires, et de prime, ainsi que des dommages-intérêts, Mme [C] a saisi le 29 avril 2019 le conseil de prud’hommes de Créteil qui, par jugement du 24 juin 2021, auquel la cour se réfère pour l’exposé de la procédure antérieure et des prétentions initiales des parties, a statué comme suit :

— fixe le salaire mensuel brut à 3 356,98 euros,

— condamne la société Docaposte BPO IS à verser à Mme [C] les sommes suivantes :

—  1 404,92 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

—  140,49 euros à titre de congés payés afférents ;

—  140,82 euros à titre de rappel de salaire ;

—  14,08 euros bruts à titre de congés payés afférents ;

—  10 070,94 euros nets à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse;

—  1 300 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— ordonne la délivrance des documents sociaux sur les seuls éléments concernés par la décision de justice prononcée, après un délai de 4 semaines à compter de la notification du présent jugement, date à laquelle commencera à courir l’astreinte que le conseil réduit à un montant de 15 euros par jour et par document,

— déboute Mme [C] du surplus de ses demandes,

— ordonne l’application de l’intérêt légal sans capitalisation conformément aux articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du code civil ;

— rappel que l’intérêt légal est applicable de droit avec anatocisme conformément aux articles 1231-6, 1231-7 et 1343-2 du code civil à partir de la date de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation du conseil de prud’hommes valant mise en demeure pour les salaires, accessoires de salaires (congés payés) et indemnité de licenciement, soit le 30 mars 2019, à partir de la notification du jugement en ce qui concerne les dommages et intérêts,

— rappelle que l’article R 1454-28 du code du travail détermine les jugements qui sont de droit exécutoire à titre provisoire,

— met les dépens à la charge de la société Docaposte BPO IS,

— déboute la société Docaposte BPO IS de sa demande reconventionnelle au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par déclaration du 26 juillet 2021, la société Docaposte BPO IS a interjeté appel de cette décision notifiée par lettre du greffe adressée aux parties le 28 juin 2021.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 26 avril 2022, la société Docaposte BPO IS demande à la cour de :

— recevoir la société Docaposte BPO IS en son argumentation et la juger bien fondée,

en conséquence, statuant à nouveau,

Sur le licenciement :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— juger le licenciement pour faute grave de Mme [C] justifié et bien fondé,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Sur l’indemnité pour licenciement nul/sans cause réelle ni sérieuse :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

A titre infiniment subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer le licenciement de Mme [C] dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— limiter le montant des dommages et intérêts octroyés au minimum prévu par l’article L. 1235-3 du code du travail faute de preuve d’un préjudice particulier,

Sur le rappel de salaire et les congés payés afférents :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Sur le rappel de primes 2019 :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Sur le rappel d’heures supplémentaires et contrepartie obligatoire en repos :

— A titre principal, infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

— A titre subsidiaire, opposer à la demande de Mme [C] l’exception de presciprion et confirmer le montant octroyé en 1ère instance ;

Sur la demande de rappel de préavis :

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

sur la rupture brutale et vexatoire et exécution déloyale du contrat :

— confirmer le jugement du conseil de prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021,

— débouter Mme [C] de l’intégralité de ses demandes, fins et conclusions,

En tout état de cause,

— débouter Mme [C] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner Mme [C] à verser à la société Docaposte BPO IS une somme de 3.000,00 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [C] aux entiers dépens dont distraction au profit de M^e Teytaud dans les conditions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions adressées au greffe par le réseau privé virtuel des avocats le 21 juillet 2023, Mme [C] demande à la cour de':

Sur le temps de travail :

— Réformer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Créteil du 24 juin 2021 et, statuant à nouveau,

— Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [O] [C] les sommes de:

3.625,60 € bruts à titre de rappel d’heures supplémentaires ;

362,56 € bruts de congés payés afférents ;

Sur le préavis :

— Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [C] les sommes de :

140,82 € bruts à titre de rappel d’indemnité de préavis ;

14,08 € bruts à titre de congés payés afférents.

Sur la prime :

— Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau,

— Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [C] les sommes de :

2.791 € à titre de prime de résultat 2019 ;

279,10 € à titre de congés payés afférents ;

Sur l’exécution déloyale :

— Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau,

— Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [C] la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail ;

Sur le licenciement :

— Infirmer le jugement entrepris et, statuant à nouveau,

— Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [C] les sommes de :

20.141 € nets à titre d’indemnité pour licenciement nul à titre principal ou sans cause réelle et sérieuse à titre subsidiaire ;

10.000 € nets à titre de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire ;

Dans tous les cas :

— Débouter la société Docaposte BPO IS de toutes ses demandes à l’encontre de Madame [C];

— Condamner la société Docaposte BPO IS à payer à Madame [C] la somme de 3.000 € nets sur le fondement de l’article 700 du CPC en cause d’appel ;

— Dire que les condamnations allouées produiront intérêts au taux légal à compter de la date de saisine du Conseil de Prud’hommes, avec capitalisation des intérêts ;

— Ordonner à la société Docaposte BPO IS la délivrance à Madame [C] des bulletins de paie et de l’attestation Pôle Emploi conformes à la décision à intervenir, sous astreinte de 100 € par jour de retard et par document à compter du huitième jour suivant la notification de l’arrêt à intervenir ;

— Condamner la société aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 13 septembre 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 12 octobre 2023.

Pour un plus ample exposé des faits, des prétentions et des moyens des parties, la cour se réfère à leurs conclusions écrites conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les heures supplémentaires

Pour infirmation de la décision critiquée, la société Docaposte fait valoir que Mme [C] n’a effectué aucune heure supplémentaire non réglée ; qu’en outre le conseil de prud’hommes a opposé à la demande de la salariée l’exception de prescription à bon droit.

Sur appel incident quant au montant alloué, Mme [C] réplique qu’elle a bien effectué des heures supplémentaires qui n’ont pas été rémunérées alors même qu’elles figurent sur les bulletins de paie et que c’est à tort que le conseil des prud’hommes a retenu la prescription pour partie de la demande et ce alors même que ce moyen n’était pas soulevé par la société.

Suivant l’article L.3245-1 du code du travail, l’action en paiement ou en répétition de salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant d’exercer son droit, la demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Il résulte de la combinaison des articles L.3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible.

En l’espèce, les heures supplémentaires étaient réglées à la fin de l’année lors du décompte des heures travaillées. Il s’ensuit que le décompte des heures supplémentaires dont Mme [C] sollicite le paiement ne pouvait intervenir que fin décembre 2016 pour être réglées en janvier 2017. La salariée a saisi la juridiction prud’homale le 29 avril 2019, dans le délai de trois ans à compter de janvier 2017, de telle sorte que son action en paiement n’est pas prescrite

L’article L.3121-27 du code du travail dispose que la durée légale de travail effectif des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine.

L’article L.3121-28 du même code précise que toute heure accomplie au delà de la durée légale hebdomadaire ou de la durée considérée comme équivalente est une heure supplémentaire qui ouvre droit à une majoration salariale ou, le cas échéant, à un repos compensateur équivalent.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, à l’appui de sa demande, Mme [C] présente les éléments suivants :

— les bulletins de paie avec la rubrique 'heures trav moi : xxx heures’ ;

— les conclusions présentant l’addition des récapitulatifs mensuels des heures travaillées en 2016;

— le courriel du directeur de paie du groupe du 3 mars 2021.

Mme [C] présente ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle dit avoir réalisées, permettant ainsi à la société Docaposte qui assure le contrôle des heures effectuées d’y répondre utilement.

A cet effet, la société fait valoir que s’agissant des heures prétendument reconnues et non payées, Mme [C] bénéficiait du régime R3 prévu par l’accord sur l’aménagement du temps de travail du 2 février 1999 qui prévoyait la durée de travail de 35 heures hebdomadaires et 4 heures supplémentaires non rémunérées mais ouvrant droit à 22 jours de RTT par an ; qu’au 31 décembre de chaque année, l’employeur opère un décompte de l’ensemble des heures travaillées, des congés payés et des jours RTT pour aboutir à une durée annuelle du temps de travail correspondant aux 39 heures hebdomadaires prévus pour les salariés relevant du régime R3.

Il est admis que Mme [C] bénéficiait du régime dit R3 prévu par l’accord RTT du 2 février 1999 modifié par avenant du 1er février 2000 et qu’elle travaillait selon un forfait de 39 heures hebdomadaires avec, en contrepartie des 4 heures supplémentaires par semaine, 22 jours de RTT sur l’année ; que la durée de travail annuelle était de 1 573 heures en tenant compte de la journée de solidarité ; qu’une régularisation était opérée en fin d’année au regard des heures travaillées, des congés payés et des jours de RTT pris.

Or le tableau établi par la salariée au regard des bulletins de paye met en exergue un nombre d’heures travaillées mentionnées sur l’année 2016, soit 1 749 heures, supérieur à celui de 1573 heures sans que l’employeur n’apporte d’élément contraire, le courriel du directeur de paie ne contredisant nullement le tableau de la salariée.

En conséquence, par infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte sera condamnée à verser à Mme [C] la somme de 3 625,60 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour l’année 2016, outre la somme de 362,56 euros de congés payés afférents.

Sur le licenciement

Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient en substance que Mme [C] a délibérément violé l’obligation de loyauté et de fidélité inhérente à son contrat de travail ainsi que les termes de la charte Ethique en dissimulant sa participation au capital de la société OLM alors que le conflit d’intérêt, au vu des circonstances, apparaissait évident ; que la procédure n’a pas été engagée tardivement et les faits ne sont pas prescrits.

Mme [C] réplique, sur appel incident, que le licenciement est nul motifs pris qu’il a été prononcé en violation de sa liberté d’entreprendre. A titre subsidiaire, elle soulève la prescription des faits reprochés et à tout le moins oppose la tardiveté de la sanction. En tout état de cause, elle conteste avoir commis la moindre faute.

Vu l’article L. 1221-1 du code du travail

L’article L.1121-1 du même code dispose que nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, le licenciement prononcé en violation d’une liberté fondamentale est nul.

La liberté d’entreprendre, laquelle s’entend non seulement de la création d’une société mais également de la participation financière dans celle-ci, procède de l’article 4 de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen et constitue une liberté fondamentale.

Selon l’article L.1235-1 du code du travail, en cas de litige relatif au licenciement, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties, au besoin après toutes mesures d’instruction qu’il estime utiles'; si un doute subsiste, il profite au salarié.

Ainsi l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties, l’employeur devant toutefois fonder le licenciement sur des faits précis et matériellement vérifiables.

La lettre de licenciement du 10 décembre 2018 qui circonscrit les limites du litige est ainsi rédigée:

' Vous étiez, hiérarchiquement, directement rattachée au directeur des opérations, Monsieur [J] [H].

Or, Monsieur [J] [H] a fait l’objet, en date du 3 octobre 2018, d’un licenciement pour faute grave et ne fait donc plus partie de nos effectifs depuis cette date.

Son licenciement est dû à une exécution particulièrement déloyale et fautive de son contrat de travail, en ce qu’il a dissimulé l’existence de la société OLM, SARL qu’il a constituée et dont l’objet social est le recrutement de salariés et le projet d’insertion des personnes dans les entreprises.

La dissimulation de cette société s’avérait d’autant plus problématique qu’il est apparu, au cours de nos investigations, que les actionnaires étaient constitués d’anciens salariés de la société Docaposte BPO IS, lesquels intervenaient également dans des sociétés de prestations de services, mais également de salariés toujours en poste dans l’entreprise et positionnés à des fonctions stratégiques, dont vous-même.

En effet, le poste de chargée de recrutement est particulièrement stratégique dans le cadre d’une société de prestations de services comme la société Docaposte BPO IS.

En conséquence, alors même que les contrats doivent s’exécuter de manière loyale et que figure, dans votre contrat de travail une clause de confidentialité spécifique, vous n’avez pas cru devoir être transparente sur votre prise de participation dans une structure qui pouvait s’avérer, de manière totalement évidente, être en conflit d’intérêts avec votre employeur.

En outre, suite au licenciement de Monsieur [J] [H], intervenu le 3 octobre dernier, vous n’avez jamais jugé utile de vous expliquer sur les conditions de votre prise de participation dans cette entreprise et sur les conditions de votre collaboration.

Les explications tardives que vous nous avez fournies lors de l’entretien préalable ne résistent pas à l’analyse d’un défaut de loyauté de votre part.

S’agissant de l’absence de transparence vis-à-vis de votre prise de participation dans une société qui pouvait s’avérer en conflit d’intérêts avec la société Docaposte BPO IS, vous avez indiqué ne pas comprendre en quoi, vous auriez eu une obligation d’information vis-à-vis de l’entreprise, alors, selon vous, que la seule chose que vous aviez faite était d’investir de l’argent afin de recevoir des bénéfices.

Cette explication ne nous a pas convaincus.

En effet, vous étiez parfaitement avisée de la nécessité de consacrer votre activité exclusive au bénéfice de la société Docaposte BPO IS au regard de votre obligation d’exécution loyale de votre contrat de travail.

D’ailleurs au mois de février 2016, lorsque vous avez été amenée à exercer une activité ponctuelle auprès de votre ancienne faculté, vous nous avez demandé une attestation en vue de l’établissement de votre contrat de travail pour cette prestation ponctuelle auprès de l’université.

A ce moment-là, vous étiez donc parfaitement consciente de la nécessité de nous informer de toute activité parallèle.

Vous vous êtes défendue d’avoir consacré, en tout ou partie, votre activité de recruteur au bénéfice de la société OLM, y compris sur votre temps de travail pour Docaposte BPO IS prétextant qu’il n’y avait pas de salariés et que seul Monsieur [H] était actif pour cette entreprise.

Vous comprendrez que, dans cette hypothèse, il paraît pour le moins peu crédible que vous ayez pu escompter investir un montant significatif pour toucher des bénéfices alors même que vous cette activité n’avait pas de moyens pour se développer.

Vos fonctions de chargée de recrutement au sein de la société Docaposte BPO IS faisaient de vous, tout au contraire, un associé d’importance, d’une part, par votre connaissance et la réception des candidats, et d’autre part, par votre possibilité de recourir à des prestataires en sous-traitance.

Or, les investigations qui ont été menées nous ont amenés à constater que vous aviez racheté les parts de l’épouse de Monsieur [K] [I] (ancien collaborateur de Docaposte BPO IS et proche de Monsieur [J] [H]), lequel était actionnaire également d’une SARL BZ, société de recrutement, qui s’était vu confier des contrats par Docaposte BPO IS pour le recrutement de salariés.

Votre attente de bénéfices de la société OLM, dont l’activité peut s’avérer en conflit d’intérêts avec la société Docaposte BPO IS, vos fonctions et votre manque de transparence dans cette prise de participation ne peuvent nous permettre de croire que vous avez respecté la clause de confidentialité insérée dans votre contrat de travail concernant toutes les informations dont vous pouviez avoir connaissance dans l’exécution de vos fonctions au sein de notre société.

Par ailleurs, votre silence et votre absence de démarche spontanée pour vous expliquer sur votre participation dans la société OLM par l’entremise de Monsieur [J] [H], lequel avait fait l’objet d’un licenciement pour faute grave, n’ont fait que renforcer la perte de confiance s’agissant de votre loyauté vis-à-vis de la société Docaposte BPO IS.

En effet, nous vous avons à dessein laissé le temps de venir vous expliquer.

L’attitude ainsi maintenue nous amène à considérer que le rapport de confiance minimum devant exister dans l’exécution d’un contrat de travail est rompu et rend impossible le maintien de votre contrat de travail compte-tenu de vos fonctions, ce qui nous amène à vous notifier, par la présente votre licenciement pour cause réelle et sérieuse.

Ce licenciement prend effet à compter de la première présentation de la présente lettre recommandée qui fixe le point de départ de votre préavis de trois mois, que nous vous dispensions d’effectuer et qui vous sera rémunéré. »

La société reproche donc à Mme [C] l’exécution déloyale du contrat de travail, le manque de transparence sur la prise de participation dans une structure qui pouvait s’avérer, de manière totalement évidente, être en conflit d’intérêts avec son employeur, suite au licenciement de M. [J] [H] du 3 octobre 2018, l’absence d’explication sur les conditions de sa prise de participation dans l’entreprise OLM et sur les conditions de sa collaboration qui pouvait s’avérer en conflit d’intérêts avec la société Docaposte BPO IS, ainsi que la rupture du rapport de confiance.

A cet égard, la société fait valoir que Mme [C], en application de son obligation de loyauté inhérente à son contrat de travail et aux termes de la Charte Ethique connue d’elle, aurait dû déclarer au déontologue de la société les conditions d’acquisition et de détention de parts sociales dans la société OLM ; que le conflit d’intérêt apparaît évident selon l’employeur ; qu’en effet, aux termes de ses conclusions 'Mme [W] [I], Mme [T] [I] et M. [U] [D] ont pu monnayer le prix de ventes de leurs actions de la société OLM à M. [J] [H], Mme [E] [R] et Mme [O] [C], en le minorant avec pour contrepartie que le trio [H], [R] et [C] et [C] confie des missions de recrutement à la société Brio RH dont le gérant était [K] [I] (époux de [W] et père de [T]) et l’associé [U] [D], ce qui a bien été le cas à au moins deux reprises’ ; que M. [U] [D] était à la fois associé de la société OLM et de la société Brio RH ; que 'la société OLM avait certainement vocation, une fois le système frauduleux mis en place bien rodé, à recevoir les mandats de recrutement de la société Docaposte BPO IS qui étaient gérés pour le compte de leur employeur par le trio [H], [R] et [C]' ; qu’ 'en effet, Mme [O] [C] était Chargée du recrutement de la société couverte par son Directeur d’Exploitation et des Opérations, [J] [H], qui avait par ailleurs pris soin de mettre Mme [E] [R], son assistante de direction, dans la boucle en la faisant entrer au capital de la société OLM pour acheter son silence (en lui assurant de toucher les bénéfices futurs de la société OLM)' ; que 'le conflit d’intérêt était à tout le moins potentiel compte tenu des liens capitalistiques précités'.

La salariée répond qu’elle a pris des parts en février 2017 dans la société OLM créée par son supérieure hiérarchique M. [H], que cette prise de participation ne saurait cependant justifier son licenciement ; qu’elle n’a jamais travaillé pour la société OLM.

Il résulte des éléments versés aux débats que M. [H], supérieur hiérarchique de Mme [C] a créé la SARL OLM, selon les statuts déposés le 9 mai 2016, ayant pour objet le recrutement et les projets d’insertion des personnes dans les entreprises, associations et collectivités locales, le développement et l’optimisation du concept de relations humaines dans ces mêmes structures, la mise en place le suivi et le développement de plans de formation et d’intégration, l’aide à la restructuration et l’organisation du personnel ; que M. [H], gérant, détenait 150 parts sociales, ainsi que Mme [W] [I] et M. [U] [D], Mme [T] [I] ayant 50 parts.

Il est admis que Mmes [W] et [T] [I] sont respectivement l’épouse et la fille de M. [K] [I], ancien collaborateur de la société Docaposte parti à la retraite en février 2017 et que M. [U] [D] est également un ancien salarié de cette dernière.

Selon le procès verbal des associés de la SARL OLM en date du 28 février 2017, et les actes de cession de parts sociales du 1er mars 2018, Mme [W] [I] a cédé ses 150 parts détenues dans la société OLM à Mme [O] [C], Mme [T] [I] a cédé à cette dernière 16 parts sociales, à M. [H] 17 parts et à M. [D], 17 parts. En conséquence, M. [H] détenait 167 parts, M. [D] 167 parts et Mme [C] 166 parts.

Il est admis que M. [D] a cédé ses parts dans la société OLM à Mme [R] le 3 août 2017 et que, selon l’extrait Kbis produit, il a créé, avec M. [I], une SARL BZ immatriculée le 18 août 2017 avec une activité identique à celle de la société OLM et exerçant sous l’enseigne Brio RH.

Il s’en déduit que, contrairement à ce que soutient l’employeur, M. [D] n’était plus associé avec M. [H] au sein de la société OLM, mais possédait uniquement des parts dans la société BZ lorsque celle-ci a signé avec la société Docaposte des contrats pour le recrutement.

Il est également admis que M. [I] ne détient aucune part dans la société OLM.

La société Docaposte ne soutient pas que des recrutements sont intervenus avec comme prestataire la société OLM. Il n’existe aucun lien capitalistique entre la société BZ et la société OLM. En outre, la société OLM a été dissoute le 28 juin 2018.

Les éléments versés aux débats ne démontrent nullement que Mme [C] a travaillé effectivement pour la société OLM et c’est donc en vain que la société Docaposte lui oppose qu’elle était avisée de la nécessité de lui consacrer son activité exclusivement et que 'd’ailleurs au mois de février 2016, lorsque [elle avait] été amenée à exercer une activité ponctuelle auprès de [son] ancienne faculté, [elle avait] demandé une attestation en vue de l’établissement de [son] contrat de travail pour cette prestation auprès de l’université'. Il n’est nullement établi que Mme [C] n’a pas respecté son obligation de confidentialité, la société Docapost procédant sur ce point par simples allégations. En outre, Mme [C] n’était pas soumise à une clause d’exclusivité.

La cour constate donc qu’à la date de la convocation à l’entretien préalable de licenciement le 6 novembre 2018 et a fortiori au jour du licenciement le 10 décembre 2018, la société Docaposte avait connaissance de ce que Mme [C] avait des parts sociales dans la SARL OLM dont au demeurant elle avait pu se convaincre qu’elle n’avait pas d’activité concurrente et n’était pas un de ses prestataires ; que la salariée n’exerçait pas de travail effectif pour la société OLM, son seul investissement étant une participation financière ; que pour autant elle l’a licenciée.

La cour en déduit que le manquement de la salariée à son obligation de loyauté et de bonne foi n’est nullement caractérisé et que le licenciement de Mme [C] a été prononcé en violation de sa liberté d’entreprendre, le seul risque d’un conflit d’intérêts 'potentiel ou avéré', au demeurant insuffisant en tout état de cause pour justifier une rupture, ne pouvant pas constituer une restriction proportionnée au but recherché. En conséquence, le licenciement de Mme [C] est nul.

Sur les conséquences financières de la rupture

Sur le rappel d’indemnité compensatrice de préavis

Pour infirmation de la décision sur ce point, la société Docaposte soutient que la salariée a été licenciée pour faute et n’a pas exécuté son préavis ; qu’en conséquence l’article R1231-1 du code du travail n’avait pas vocation à s’appliquer.

Mme [C] réplique que la lettre de licenciement du 10 décembre 2018 lui a été notifiée le 11 décembre 2018 ; que le 10 mars 2019 étant un dimanche, la date de fin du contrat aurait dû être prorogé au 1er jour ouvrable suivant, soit le lundi 11 mars 2019.

En application des articles L. 1234-3 et R. 1231-1 du code du travail, le dernier jour du préavis étant un dimanche, la lettre de licenciement ayant été présentée à la salariée le 11 décembre 2018, le délai de préavis applicable expirait le dimanche 10 mars 2019, de telle sorte que ledit délai était prorogé au 1er jour ouvrable suivant, soit le lundi 11 mars 2019.

Peu important que Mme [C] ait été dispensée d’exécuter le préavis.

Il s’ensuit que c’est à juste titre que les premiers juges ont condamné la société Docaposte à verser à Mme [C] la somme de 140,82 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis, outre la somme de 14,08 euros de congés payés afférents.

En application de l’article L. 1235-3-1 du code du travail, lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité notamment en raison de la violation d’une liberté fondamentale, le juge octroie au salarié à la charge de l’employeur une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois.

En l’espèce, au jour du licenciement, Mme [C], âgée de 28 ans, bénéficiait de plus de 3 ans d’ancienneté. Elle indique qu’elle a retrouvé rapidement un emploi.

Eu égard à ses éléments et vu les bulletins de salaire versés aux débats, la cour alloue à Mme [C] la somme de 20 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul.

Sur la prime pour l’année 2019

Pour infirmation de la décision entreprise, la société Docaposte soutient essentiellement qu’une prime au titre des années précédant son licenciement a bien été versée ; qu’il ne s’agissait pas d’une prime d’objectifs mais d’une prime de résultat, discrétionnaire, que l’employeur peut décider ou non de verser d’une année sur l’autre.

Mme [C] qui a formé appel incident sur le montant alloué, réplique qu’elle percevait au 1er trimestre de chaque année une prime liée aux résultats de l’année précédente ; qu’au titre de l’année 2019, la société ne lui a versé aucune prime avec son solde de tout compte ; que cette prime était une gratification d’usage et non une libéralité.

En droit, le paiement d’une prime qui ne résulte ni de la loi ni d’une disposition conventionnelle n’acquiert de valeur contraignante pour l’employeur que dans l’hypothèse où son versement résulte d’un usage répondant aux caractères de généralité, de constance et de fixité dont le cumul permet d’établir la volonté non équivoque de l’employeur de s’engager envers les salariés à leur octroyer un tel avantage.

Pour caractériser un usage, l’avantage alloué ne doit pas faire référence à des facteurs subjectifs liés à la personne des salariés (comportement, aptitude professionnelle…) ou aléatoires (l’évolution des résultats ou de la trésorerie de l’entreprise…) mais peut varier dans son montant dès lors que l’usage laisse apparaître une somme minimale attribuée en toutes circonstances ou que les paramètres soutenant son calcul présentent le caractère de fixité et qu’il est octroyé de façon constante à l’ensemble du personnel ou d’une catégorie déterminée d’entre eux.

Il appartient par principe à celui qui se prévaut d’un usage d’en rapporter la preuve mais il appartient à l’employeur d’établir que l’avantage ne présente pas les caractéristiques d’un usage.

Les deux parties s’accordent à dire que la prime litigieuse n’est pas une prime d’objectifs malgré l’intitulé sous lequel elle apparaît sur certains bulletins de salaire. En outre, comme le souligne la salariée, sans être contredite par l’employeur, la prime a varié dans son intitulé : prime exceptionnelle, prime de résultat et prime d’objectifs. Il n’est pas discuté que Mme [C] a perçu une prime chaque année depuis son embauche, soit 3000 euros en 2017 au titre de 2016, 2 923,73 euros en 2018 au titre de 2017 et 2 450 euros en 2019 au titre de 2018. Elle était dans les effectifs de la société du 1er janvier 2019 au 11 mars 2019, quand bien même elle était dispensée de l’exécution de son préavis.

L’employeur ne donne aucun élément permettant de vérifier que cet avantage ne présente pas les caractéristiques de l’usage.

Il s’ensuit que Mme [C] a été privée de cette prime pour l’année 2019 en raison de son licenciement abusif. La cour, par infirmation de la décision, condamne la société Docaposte à verser à la salariée la somme de 581,45 euros à ce titre, prorata temporis, outre la somme de 58,14 euros de congés payés afférents.

Sur la demande de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

Pour infirmation de la décision sur ce point, la salariée soutient essentiellement que la société l’a privée sans justification de sa prime 2019 et ne l’a pas réglée de ses heures supplémentaires.

La société conteste avoir exécuté de mauvaise foi le contrat de travail et l’existence d’un préjudice.

La cour retient que la salariée ne justifie pas d’un préjudice distinct du non paiement de la prime et des heures supplémentaires réparé par l’octroi des intérêts moratoires. En conséquence c’est à juste titre que les premiers juges l’ont déboutée de sa demande de dommages-intérêts. La décision sera confirmée de ce chef.

Sur la demande de dommages-intérêts pour rupture brutale et vexatoire

Le fait que la salariée ait été mise à pied et que le licenciement soit nul ne suffit pas à caractériser les circonstances brutales et vexatoires de la rupture alléguées par la salariée.

La cour confirme donc la décision critiquée qui a débouté la salariée de sa demande de dommages-intérêts à ce titre.

Sur la capitalisation des intérêts

En application de l’article 1343-2 du code civil, c’est à juste titre que les premiers juges ont ordonné la capitalisation des intérêts.

Sur les documents de fin de contrat

La société Docaposte devra remettre à Mme [C] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu’il y ait lieu à astreinte.

Sur les frais irrépétibles

La société Docaposte sera condamnée aux entiers dépens et devra verser à Mme [C] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel, la condamnation prononcée par les premiers chefs à ce titre étant confirmée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et mis à disposition au greffe,

CONFIRME le jugement déféré :

— en ce qu’il a condamné la SA Docaposte BPO IS à verser à Mme [O] [C] la somme de 140,82 euros à titre de rappel de préavis, outre la somme de 14,08 euros de congés payés afférents, la somme de 1 300 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile;

— en ce qu’il a débouté Mme [O] [C] de ses demandes de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail, pour circonstances vexatoires et brutales du licenciement ;

— en ce qu’il a ordonné la capitalisation des intérêts ;

INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau sur les chefs de jugement infirmés et y ajoutant ;

JUGE le licenciement de Mme [O] [C] nul ;

REJETTE l’exception de prescription ;

CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à verser à Mme [O] [C] les sommes suivantes:

—  3 625,60 euros au titre des heures supplémentaires figurant sur les bulletins de salaire mais non réglées pour l’année 2016, outre la somme de 362,56 euros de congés payés afférents;

—  581,45 euros de rappel de prime pour l’année 2019, outre la somme de 58,14 euros de congés payés afférents ;

—  20 000 euros d’indemnité au titre du licenciement nul ;

RAPPELLE que les sommes de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la date de réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil des prud’hommes, les autres sommes à caractère indemnitaire porteront intérêts au taux légal à compter de la décision qui les alloue ;

CONDAMNE la SA Docaposte BPO IS à remettre à Mme [O] [C] une attestation Pôle Emploi, un bulletin de salaire récapitulatif conformes à la présente décision dans un délai de deux mois à compter de sa signification sans qu’il y ait lieu à astreinte ;

CONDAMNE la SA Docaposte aux entiers dépens ;

CONDAMNE la SA Docaposte à verser à Mme [O] [C] la somme de 3 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

La greffière, La présidente.