RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2023

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01458 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDEJM

Décision déférée à la Cour : Jugement du 26 Octobre 2020 – Conseil de Prud’hommes de PARIS – Section Encadrement chambre 1 – RG n° F19/02879

APPELANTE

Madame [F] [J]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représentée par M^e Audrey HINOUX, avocat au barreau de PARIS, toque : C2477

INTIMÉE

SARL AUDITEM

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Sophie BAUDET, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 24 Mai 2023, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, et M. Fabrice MORILLO, conseiller, chargé du rapport.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M. Fabrice MORILLO, conseiller

M^me Nelly CHRETIENNOT, conseillère

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Monsieur Jadot TAMBUE, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Suivant contrat de travail à durée indéterminée à compter du 3 décembre 2012, Mme [F] [J] a été engagée en qualité de chef de mission audit (statut cadre) par la société LRD & Associés, aux droits de laquelle vient désormais la société Auditem, celle-ci employant habituellement moins de 11 salariés et appliquant la convention collective des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes.

Suivant courrier recommandé du 30 janvier 2019, Mme [J] a été mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable fixé au 12 février 2019.

Mme [J] a pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur suivant courrier recommandé du 8 février 2019 et a saisi la juridiction prud’homale le 5 avril 2019 aux fins qu’il soit statué sur les effets de la prise d’acte, l’intéressée invoquant notamment l’existence de faits de harcèlement moral et de discrimination.

Par jugement du 26 octobre 2020, le conseil de prud’hommes de Paris a :

— débouté Mme [J] de la totalité de ses demandes,

— débouté la société Auditem de sa demande reconventionnelle,

— condamné Mme [J] aux entiers dépens.

Par déclaration du 28 janvier 2021, Mme [J] a interjeté appel du jugement lui ayant été notifié le 30 décembre 2020.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 21 avril 2023, Mme [J] demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté la société Auditem de sa demande de sursis à statuer et de l’ensemble de ses demandes reconventionnelles relatives à l’indemnité pour procédure abusive et au remboursement du préavis et, statuant à nouveau,

à titre principal,

— juger que les agissements fautifs de la société Auditem à son encontre s’analysent en harcèlement moral et discrimination du fait de son sexe, de son apparence physique et de sa situation familiale,

— juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement nul,

— condamner en conséquence la société Auditem à lui payer les sommes suivantes :

—  77 610 euros au titre des indemnités pour licenciement nul,

—  46 566 euros au titre du harcèlement moral,

—  10 000 euros au titre de la discrimination,

à titre subsidiaire,

— juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence la société Auditem à lui payer la somme de 54 327 euros au titre des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— constater que la moyenne des 12 derniers mois de salaires travaillés s’établit à la somme de 7 761 euros bruts par mois (6 350 euros bruts mensuels outre 16 933 euros au titre de la rémunération variable en 2017),

— condamner la société Auditem à lui payer les sommes suivantes :

—  12 126,50 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

—  23 283 euros au titre du préavis outre 2 328 euros au titre des indemnités de congés payés sur préavis,

—  665 euros au titre des indemnités du repos compensateur sur le préavis,

—  19 218 euros au titre des indemnités compensatrices de congés payés,

—  14 180 euros au titre du repos compensateur outre 1 418 euros au titre des indemnités de congés payés sur le repos compensateur,

—  4 000 euros au titre du bonus non versé,

—  68 563 euros au titre de la rémunération variable non versée outre 6 856,30 euros à titre de congés payés y afférents et, à titre subsidiaire, 97 500 euros à titre de rappel de salaire outre 9 750 euros au titre des congés payés y afférents,

—  4 739 euros au titre du complément employeur pour les arrêts maladie,

— ordonner la remise de l’attestation Pôle Emploi rectifiée conformément à la décision dans le mois suivant sa notification sous astreinte de 50 euros par jour de retard,

— ordonner le paiement de toutes les sommes assorties d’intérêts de retard au taux légal,

— ordonner la remise des bulletins de paie des mois de mai, octobre et novembre 2019,

— condamner la société Auditem au paiement de la somme de 10 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

— dire que les dépens d’appel seront recouvrés par Maître Audrey Hinoux, SELARL LEXAOUE PARIS VERSAILLES conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions transmises par voie électronique le 16 mai 2023, la société Auditem demande à la cour de :

à titre principal,

— confirmer le jugement en ce qu’il a considéré que les allégations de harcèlement moral et de discrimination sont infondées,

— débouter Mme [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— constater que la prise d’acte prend l’effet d’une démission,

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné Mme [J] aux entiers dépens,

à titre reconventionnel,

— infirmer le jugement en ce qu’il l’a déboutée de ses demandes relatives au paiement des sommes de 10 000 euros au titre de la procédure abusive, 17 805,21 euros correspondant aux trois mois de préavis et 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

en tout état de cause,

— condamner Mme [J] au paiement de la somme de 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir en cas de condamnation de Mme [J],

— condamner Mme [J] aux entiers frais et dépens de justice.

L’instruction a été clôturée le 16 mai 2023 et l’affaire a été fixée à l’audience du 24 mai 2023.

MOTIFS

A titre liminaire, il sera relevé que le conseil de prud’hommes a rejeté la demande de sursis à statuer formée par l’employeur, l’appelante sollicitant la confirmation du jugement de ce chef et la société intimée n’ayant pour sa part pas formé appel incident de ce chef, de sorte que le jugement sera confirmé en ce qu’il a rejeté ladite demande de sursis à statuer.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la rémunération variable

L’appelante fait valoir qu’elle n’a pas été réglée de la rémunération variable contractuellement prévue.

La société intimée réplique que l’appelante n’était pas éligible au versement de la rémunération variable puisqu’elle n’en remplissait pas les conditions.

Il résulte de l’annexe au contrat de travail du 28 novembre 2012 que les nouveaux clients apportés par la salariée seront rémunérés en fonction de la nature de la mission : toute mission récurrente formalisée par un mandat signé par un nouveau client sera commissionnée à hauteur de 25 % sur 6 ans des honoraires encaissés (10 % la 1ère année, 5 % la 2ème année puis 2,5 % les 4 années suivantes), toute mission non récurrente formalisée par une lettre de mission signée par un nouveau client sera commissionnée à hauteur de 15 % des honoraires encaissés au fur et à mesure des encaissements.

Au vu des éléments versés aux débats par les parties et notamment du mail de la salariée en date du 4 janvier 2018 faisant état du chiffre d’affaires développé compte tenu de l’apport de nouveaux clients dans le cadre de missions récurrentes (Reco Films, ASR Idf, ASR Méditerranée, Believe in Magic (ex J.Rocket), Big Nose Games, Fast Lease Développement et Groupe Fast Lease) ainsi que du tableau de calcul établi par l’appelante, l’employeur se limitant pour sa part, ainsi que cela résulte de son courrier du 7 septembre 2018, à contester le fait que l’appelante ait signé des mandats avec de nouveaux clients, et ce sans produire le moindre élément justificatif au titre des sociétés clientes listées par la salariée, il sera rappelé qu’il résulte des dispositions de l’article 1315, devenu 1353, du code civil que lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire, le salarié devant pouvoir vérifier que le calcul de sa rémunération a été effectué conformément aux modalités prévues par le contrat de travail.

Dès lors, au vu de ces éléments, la cour accorde à l’appelante, en application des seuils et pourcentages précités résultant des stipulations contractuelles liant les parties, et ce sur la base des éléments chiffrés communiqués par la salariée, la somme totale de 50 701 euros à titre de rappel de rémunération variable outre 5 070,10 euros au titre des congés payés y afférents, et ce par infirmation du jugement.

Sur le bonus

L’appelante fait valoir qu’elle n’a pas été intégralement réglée de son bonus 2017 alors que les seuls objectifs fixés en 2016 ont été atteints, l’employeur ayant rajouté a posteriori deux autres critères, l’évaluation annuelle devant constater l’atteinte des objectifs étant en outre postérieure à la date de versement du bonus.

L’intimée réplique que si l’appelante n’a pas perçu l’intégralité de son bonus 2017, c’est en raison de la non-atteinte des critères d’attribution qui lui avaient été fixés de manière claire et précise (non-respect des horaires et des rendez-vous, congés payés non pris à l’avance et temps non enregistrés).

En application des dispositions des articles 1134, devenu 1104, du code civil et L. 1221-1 du code du travail, il est établi que lorsque les objectifs sont définis unilatéralement par l’employeur dans le cadre de son pouvoir de direction, celui-ci peut les modifier dès lors qu’ils sont réalisables et qu’ils ont été portés à la connaissance du salarié en début d’exercice.

Au vu des bulletins de paie de l’appelante et de ses comptes rendus d’évaluation annuelle versés aux débats au titre de la période litigieuse, l’intéressée apparaissant avoir perçu un bonus au titre de chacune des années considérées (9 000 euros en octobre 2013, 7 500 euros en 2014 (3 750 euros en juillet et 3 750 euros en septembre), 7 500 euros en 2015 (7 000 euros en juillet et 500 euros en août), 7 800 euros en août 2016 et 5 000 euros en septembre 2017), il apparaît tout d’abord qu’il s’agissait dès lors d’un élément de rémunération ayant un caractère obligatoire pour l’employeur et non d’une simple prime discrétionnaire eu égard à la réunion des conditions de généralité, de constance et de fixité des rémunérations variables litigieuses.

Par ailleurs, au vu des seules pièces versées aux débats par la société intimée, la cour retient que celle-ci ne justifie pas que l’ensemble des objectifs allégués relatifs à l’année 2017 ont bien été fixés à la salariée, qu’ils étaient réalisables et qu’ils ont été portés à sa connaissance en début d’exercice, l’entretien annuel du 24 juillet 2016 ne les mentionnant pas dans leur intégralité (s’agissant notamment de la partie qualitative) et ne les définissant en toute hypothèse pas de manière précise, détaillée et personnalisée, l’entretien annuel d’évaluation du 16 novembre 2017 ainsi que les mails/courriers de l’employeur des 22 décembre 2017 et 7 septembre 2018 étant postérieurs à la date de versement dudit bonus en septembre 2017.

Dès lors, étant rappelé que si l’objectif de résultats dont le contrat de travail fait dépendre la rémunération variable n’a pas été déterminé, il appartient au juge de fixer ladite rémunération variable en fonction des critères visés au contrat et par référence aux années antérieures, la cour accorde à l’appelante un rappel de bonus au titre de l’année 2017 d’un montant de 2 950 euros, et ce par infirmation du jugement.

Sur les congés payés et les repos compensateurs

L’appelante indiquant, suivant mails des 18 et 25 janvier 2019, que le solde de congés payés lui revenant s’établit à 46 jours au 31 décembre 2018, l’intéressée faisant également état dans le cadre de ses conclusions qu’elle a acquis 6 jours de congés payés au titre de l’année 2019, soit un solde total de 52 jours de congés payés, la cour ne peut que relever, au vu du solde de tout compte, de l’attestation Pôle Emploi ainsi que du tableau de calcul de l’indemnité compensatrice de congés payés établi par l’employeur, que la salariée a effectivement été indemnisée au titre des jours de congés payés acquis non pris à hauteur de 52 jours, l’application de la règle du dixième n’étant pas plus favorable à ce titre ainsi que cela résulte du tableau de calcul précité. Le jugement sera dès lors être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de la salariée formée de ce chef.

S’agissant des heures de repos compensateurs, l’appelante indiquant être en droit de percevoir une somme correspondant à un solde de 277 heures de ce chef, le bulletin de paie de décembre 2017 faisant état d’un solde de 264,13 heures RC (repos compensateur) alors que le bulletin de paie de janvier 2018 ne mentionne plus qu’un solde de 83,25 heures, si l’employeur affirme en réplique qu’il avait été indiqué aux salariés dans le courant de l’année 2017 que les repos compensateurs devaient désormais être soldés à la fin de chaque année civile, les repos non pris étant perdus, la cour relève cependant que le mail du 13 mars 2017 invoqué par l’employeur, dont l’objet est la fermeture pour congés annuels, ne fait aucunement état de la décision précitée.

Dès lors, la cour accorde à l’appelante, sur la base de 277 heures de repos compensateur (264,13 heures mentionnées sur le bulletin de paie de décembre 2017 outre 12,99 heures au titre de l’année 2019), un rappel d’heures de repos compensateur d’un montant de 9 136,08 euros outre 913,60 euros au titre des congés payés y afférents, le surplus non justifié de la demande devant être rejeté, et ce par infirmation du jugement.

Sur le maintien conventionnel de salaire

L’appelante fait valoir qu’elle n’a pas été réglée de l’intégralité de son maintien conventionnel de salaire pour arrêt de travail pour maladie au titre de la période du 5 janvier au 5 février 2018.

L’intimée réplique que l’appelante a déjà été réglée de l’intégralité des sommes lui revenant.

En application de l’article 7.3 de la convention collective des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, la durée totale des arrêts de travail, y compris les délais de carence définis à l’alinéa suivant donnant droit aux indemnités, ne pouvant excéder 30 jours calendaires par maladie ou accident du travail et l’indemnité nette étant calculée pour compléter, à compter du quatrième jour calendaire d’absence, les indemnités journalières de la sécurité sociale jusqu’à concurrence du salaire net qu’aurait perçu l’intéressé s’il avait travaillé pendant la même période, l’appelante ayant bénéficié, ainsi que cela résulte du bulletin de paie du mois de février 2018, d’une somme de 3 021,73 euros à tire d’indemnité complémentaire de maintien de salaire, la cour lui accorde, déduction faite des indemnités journalières de sécurité sociale effectivement perçues au titre de la même période (ainsi que cela résulte de l’attestation de paiement des indemnités journalières produite par la salariée),

un rappel de maintien conventionnel de salaire de 812,27 euros, et ce par infirmation du jugement.

Sur la prise d’acte

L’appelante fait valoir que l’employeur a commis des fautes d’une telle gravité (et ce tant au titre de la période antérieure à son arrêt de travail en janvier 2018, que de la période d’arrêt de travail pour maladie de janvier 2018 à janvier 2019, ainsi que concernant la période postérieure à sa reprise le 14 janvier 2019) qu’elles justifient pleinement la prise d’acte de la rupture du contrat de travail, celle-ci devant produire les effets d’un licenciement nul compte tenu de l’existence de faits de discrimination et de harcèlement moral et, à titre subsidiaire, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La société intimée réplique que les faits invoqués par l’appelante ne sauraient justifier une prise d’acte, qu’il n’y a pas eu de discrimination et de harcèlement moral à l’encontre de cette dernière et que la prise d’acte doit en tout état de cause produire les effets d’une démission.

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets, soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d’une démission, les faits invoqués par le salarié devant être établis et constituer des manquements suffisamment graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur ne fixe pas les limites du litige, le juge étant tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié, même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Sur la discrimination

Selon l’article L. 1132-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

Par ailleurs, en application de l’article L. 1134-1 du code du travail, lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Enfin, il résulte de l’article L. 1225-1 du code du travail que l’employeur ne doit pas prendre en considération l’état de grossesse d’une femme pour refuser de l’embaucher, pour rompre son contrat de travail au cours d’une période d’essai ou, sous réserve d’une affectation temporaire réalisée dans le cadre des dispositions des articles L. 1225-7, L. 1225-9 et L. 1225-12, pour prononcer une mutation d’emploi.

Il lui est en conséquence interdit de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de l’intéressée.

En l’espèce, l’appelante, indiquant avoir été victime de discrimination du fait de son sexe, de sa situation de famille, de son apparence physique et de son état de santé, en ce qu’elle percevait une rémunération inférieure de 15 000 euros à celle de son prédécesseur, en ce que son supérieur hiérarchique a fait pression sur elle et l’a même mise en demeure de produire un certificat médical d’état de grossesse alors qu’elle n’était pas enceinte, le contenu de son poste ayant été vidé au prétexte de son prétendu état de grossesse, en ce qu’elle a fait l’objet d’une mise à pied conservatoire du fait de l’absence d’état de grossesse, en ce qu’elle s’est vue reprocher des éléments qui touchaient uniquement à sa vie privée et intime, en ce qu’il a été prétexté de son apparence et de son prétendu « ventre arrondi » pour la mettre en demeure de produire un certificat médical d’état de grossesse, et en ce que c’est son état de santé qui a mené l’employeur à commettre ces manquements et à la convoquer à un entretien préalable au licenciement, une première fois le 18 décembre 2018 alors qu’il n’avait aucun motif de la licencier en l’absence de démonstration d’une désorganisation de l’entreprise et qu’il n’a jamais poursuivi cette procédure de licenciement, puis une seconde fois le 30 janvier 2019, sans aucun motif, suite à un courrier indiquant qu’elle n’était pas enceinte, produit les éléments suivants :

— le contrat de travail à durée indéterminée de son prédécesseur sur le poste (M. [Z]) en date du 2 mai 2011,

— les différents avis d’arrêt de travail pour maladie afférents à la période du 10 janvier 2018 au 11 janvier 2019,

— les échanges de courriers des parties des 3 et 9 juillet 2018 concernant les conditions de travail de la salariée ainsi que la dégradation de son état de santé,

— la convocation de la salariée en date du 18 décembre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 janvier 2019,

— les différents mails échangés avec sa direction à compter de son retour dans l’entreprise le 14 janvier 2019 concernant notamment le contenu des tâches et missions lui étant confiées ainsi que ses conditions de travail, lesdits courriels faisant par ailleurs expressément état des demandes réitérées de l’employeur adressées à l’appelante quant à la production d’un certificat médical de grossesse (mail du 23 janvier 2019 : « Afin d’organiser au mieux les missions et ta charge de travail dans les prochains mois, je te remercie de bien vouloir me confirmer officiellement ta grossesse, à l’appui d’un certificat médical. En effet, tu as montré un état de grossesse avancé lors de l’entretien du 4 janvier dernier, et jusqu’à avant hier encore, ainsi que tous tes collègues et moi-même ont pu le constater. Pour autant, tu es restée particulièrement imprécise quant au terme de ta grossesse, évoquant pour moi la date du 15 septembre 2019 lors de notre entretien du 4 janvier mais indiquant une toute autre date à deux de tes collègues » et mail du 28 janvier 2019 : « En revanche, je relève que tu ne réponds pas à ma demande de certificat médical sur ton état de grossesse. Je te rappelle que cette demande n’est justifiée que dans un souci d’organisation du service et des missions dans l’intérêt de nos clients. Je te mets donc en demeure de me produire, dans les plus brefs délais, un certificat médical de grossesse. Le cas échéant, j’en tirerai toutes les conséquences »),

— un mail du 29 janvier 2019 aux termes duquel l’appelante conteste avoir fait état d’un état de grossesse lors de l’entretien du 4 janvier 2019 et précise à son employeur qu’elle n’est pas enceinte,

— le courrier recommandé du 30 janvier 2019 aux termes duquel l’appelante est mise à pied à titre conservatoire et convoquée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 février 2019.

Il apparaît ainsi que l’appelante présente des éléments de fait qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de son sexe, de sa situation de famille, de son apparence physique et de son état de santé.

Toutefois, l’employeur justifie que, s’agissant de la situation du prédécesseur de l’appelante, ce dernier ne percevait qu’une rémunération fixe, contrairement à l’intéressée dont la rémunération se composait d’une partie fixe et d’une partie variable, le débat ayant opposé les parties sur le versement de la seule partie variable ne pouvant s’analyser comme une discrimination.

Concernant les autres éléments de fait présentés par la salariée, l’employeur se limitant principalement en réplique à contester les affirmations de l’appelante et à critiquer les pièces produites par cette dernière, tout en mettant en avant le fait qu’elle lui aurait fait part oralement et de manière officielle de son état de grossesse lors de l’entretien de reprise du 14 janvier 2019 et qu’il n’avait ensuite sollicité la production d’un certificat médical de grossesse que dans un simple but organisationnel, il sera tout d’abord observé que les propres termes employés par le gérant de la société intimée (M. [W]), tels qu’ils ressortent des mails précités et qui font état du fait que la salariée a montré un état de grossesse avancée lors de l’entretien du 4 janvier 2019, état qui a également été constaté par ses collègues, sont pour le moins contradictoires avec ses affirmations dans le cadre de la présente procédure et permettent de déterminer que l’existence alléguée d’un état de grossesse ne résultait manifestement que de la seule apparence physique de la salariée lors de son retour dans l’entreprise, aucun autre élément versé aux débats n’étant de nature, mises à part les propres affirmations du gérant, à démontrer que l’appelante lui aurait effectivement annoncé de manière officielle qu’elle était enceinte lors de l’entretien du 14 janvier, une telle affirmation étant à nouveau contredite par les propres termes du mail de l’employeur du 23 janvier en ce qu’il lui demande de lui confirmer officiellement sa grossesse. Il sera également noté que le lien établi entre la seule apparence physique de la salariée et l’existence d’un état de grossesse est confirmé par les termes de l’attestation rédigée par une salariée exerçant les fonctions de directrice paies (Mme [E]) qui indique expressément : « J’ai accueilli [F] [J] le 4 janvier après-midi dans l’entreprise et j’ai pu constaté son état de grossesse avancée », le gérant de la société intimée ayant d’ailleurs lui-même indiqué, dans le cadre d’une attestation qu’il avait produite devant les premiers juges (celle-ci étant désormais versée aux débats par l’appelante), que l’intéressée s’était présentée à l’entretien du 4 janvier 2019 « avec la silhouette d’une femme en état de grossesse avancée ».

Il apparaît par ailleurs, à la lecture des autres attestations produites en réplique par l’employeur et établies par des salariées de l’entreprise (Mmes [H], [T] et [N]) se limitant principalement à faire état du fait qu’elles ont félicité l’appelante pour son état de grossesse, que lesdites attestations sont manifestement inopérantes et insuffisantes pour établir que l’appelante aurait effectivement informé officiellement son employeur de son état de grossesse lors de sa reprise d’activité, étant observé que seule une salariée (Mme [H]) affirme que l’appelante lui aurait annoncé le 29 janvier 2019 qu’elle n’avait jamais été enceinte et qu’il s’agissait d’une plaisanterie, lesdites affirmations n’étant corroborées par aucun autre élément versé aux débats et n’étant, en toute hypothèse, pas de nature à établir que l’appelante aurait délibérément menti à son employeur dans le cadre « d’une vaste supercherie » comme le soutient la société intimée aux termes de ses conclusions.

Il sera enfin relevé que la seule attestation établie par un ancien employeur de l’appelante (M. [D]), concernant un litige prud’homal l’ayant opposé à cette dernière quant à la nullité du licenciement prononcé à son encontre du fait de son état de grossesse, est sans aucune incidence dans le cadre de la présente procédure, étant de surcroît relevé que le litige ne portait alors aucunement sur le fait de savoir si l’intéressée était effectivement enceinte.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, les différentes décisions de l’employeur, qui n’a eu de cesse, compte tenu de l’apparence physique de sa salariée lors de son retour dans l’entreprise, de rechercher ou de faire rechercher toutes informations concernant l’état de grossesse de cette dernière, et ce en la sollicitant à plusieurs reprises pour obtenir un certificat médical de grossesse, l’intéressé n’ayant ensuite pas hésité à la mettre en demeure de ce même chef tout en la menaçant d’en tirer toutes les conséquences puis, à la mettre à pied à titre conservatoire et à la convoquer à un entretien préalable à un éventuel licenciement dès le lendemain de la réception d’un mail aux termes duquel elle lui indiquait qu’elle n’était pas enceinte, n’apparaissant pas justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, la cour retient en conséquence l’existence de faits de discrimination en raison de la situation de famille et de l’apparence physique de l’appelante et lui accorde en réparation du préjudice subi, une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts, et ce par infirmation du jugement.

Sur le harcèlement moral

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Il résulte par ailleurs de l’article L. 1154-1 du code du travail que, lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, indiquant avoir subi des faits de harcèlement moral ayant débuté en 2017, s’étant poursuivis et aggravés à son retour de congé maladie et étant caractérisés par le fait pour l’employeur, sur la seule base de son apparence physique, de lui avoir demandé de justifier d’un prétendu état de grossesse au mépris des règles légales, par des propos blessants et humiliants proférés de manière répétée ainsi que par des pressions quotidiennes, par le non-versement des sommes dues au titre du bonus, de la rémunération variable, des notes de frais ainsi que la non-prise en compte des congés payés et repos compensateurs, outre le refus de fournir la prestation de travail contractuellement convenue, l’appelante produit, en sus de ceux déjà examinés et retenus par la cour dans le cadre des développements précédents concernant l’exécution du contrat de travail et la discrimination, les éléments suivants :

— différents échanges de mails au cours des mois de novembre et décembre 2017 concernant l’absence de remplacement de son assistante,

— la convocation en date du 18 décembre 2018 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 4 janvier 2019,

— les différents mails échangés avec sa direction à compter de son retour dans l’entreprise le 14 janvier 2019 concernant le contenu des tâches et missions lui étant confiées ainsi que ses conditions de travail,

— les fiches de temps établies à compter de sa reprise le 14 janvier 2019,

— la mise à pied à titre conservatoire et la convocation en date du 30 janvier 2019 à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé au 12 février 2019,

— le procès-verbal de dépôt de plainte pour harcèlement moral du 9 février 2019,

— différents justificatifs et certificats médicaux relatifs à l’évolution de son état de santé ainsi qu’aux arrêts de travail pour maladie dont a bénéficié l’intéressée au cours de la période litigieuse,

lesdits éléments faisant état de la mise en 'uvre par la hiérarchie de l’appelante de pratiques managériales génératrices d’humiliation, d’anxiété et de perte de confiance se manifestant par une attitude et des propos vexatoires, par des pratiques d’isolement et de stigmatisation publique de la salariée devant les autres ainsi qu’une réduction des responsabilités et un cantonnement à de simples tâches administratives basiques de saisie informatique ou de documentation ne relevant pas de sa qualification, outre une surveillance dénigrante des faits et gestes ainsi que de l’activité, des pratiques punitives constitutives de mesures de rétorsion s’agissant notamment de l’absence de versement de la rémunération variable et du bonus ainsi que de la convocation à des entretiens préalables à éventuel licenciement du 18 décembre 2018 (alors que la salariée était toujours en arrêt de travail pour maladie) puis du 30 janvier 2019, ainsi qu’une organisation de l’activité aboutissant à un épuisement professionnel et des critiques systématiques sur la qualité du travail, lesdits agissements ayant eu pour effet de dégrader les conditions de travail et d’altérer la santé physique et mentale de la salariée ainsi que cela résulte des nombreux éléments médicaux concordants versés aux débats.

Dès lors, il apparaît que la salariée présente des éléments de fait, qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement.

La société intimée se limitant principalement en réplique à contester les affirmations de l’appelante et à critiquer les pièces produites par cette dernière en soulignant que les faits allégués ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral, qu’il s’agit d’allégations manifestement mensongères et totalement infondées et que l’intéressée ne justifie pas du fait que la dégradation de son état de santé serait liée à ses conditions de travail, et ce tout en mettant en avant le ton courtois et neutre des mails échangés avec le gérant de la société dans le cadre de l’application de son pouvoir de direction et d’organisation, la cour retient que l’employeur ne démontre pas, mises à part ses seules affirmations de principe et en l’absence de production en réplique d’éléments de preuve suffisants de nature à les corroborer, que les agissements litigieux ne sont pas constitutifs d’un harcèlement et que les différentes décisions précitées étaient justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il sera ainsi notamment observé que la seule attestation produite en réplique de ce chef par l’employeur, rédigée par une salariée exerçant les fonctions de responsable comptable (Mme [O]), ne concerne que la simple question de l’attribution des emplacements de bureau sur lesquels les salariés avaient la possibilité de s’installer, ladite attestation étant dès lors manifestement insuffisante pour remettre en cause les différents éléments circonstanciés et concordants produits par la salariée.

Il sera de même relevé que le simple fait pour l’employeur d’affirmer de manière péremptoire, et ce sans produire aucun élément justificatif de ce chef, qu’il n’était pas sérieusement raisonnable de penser qu’après son arrêt maladie d’une durée d’un an, l’appelante pourrait reprendre son poste sans une période de transition au sein de la société et qu’il paraissait opportun d’opérer une reprise progressive dans les dossiers (en restant dans un premier temps au cabinet, puis en retournant dans un second temps rencontrer les clients), est également inopérant et insuffisant pour démontrer que sa décision était justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement, la société intimée ne pouvant de surcroît sérieusement prétendre que la salariée avait largement approuvé cette idée lors de la réunion organisée à l’occasion de sa reprise le 14 janvier 2019, alors qu’il résulte au contraire du mail de la salariée du 15 janvier 2019 que cette dernière a immédiatement listé toutes les missions et responsabilités lui ayant été retirées et a demandé une confirmation officielle de son employeur de ces chefs.

Par conséquent, au vu de l’ensemble de ces éléments, l’existence de faits de harcèlement moral étant caractérisée en l’espèce et l’appelante justifiant d’un préjudice spécifique résultant des agissements de harcèlement moral dont elle a fait l’objet de la part de son employeur, la cour lui accorde une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral, et ce par infirmation du jugement.

Sur les effets de la prise d’acte

Au vu de l’ensemble des développements précédents, l’employeur ayant manqué à ses obligations en matière d’exécution du contrat de travail ainsi qu’à ses obligations en matière de discrimination et de harcèlement moral, lesdits manquements apparaissant à eux-seuls d’une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail, la cour retient, par infirmation du jugement, que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’un licenciement nul.

Sur les conséquences financières de la rupture

Il résulte des dispositions de l’article L. 1235-3-1 et L. 1235-3-2 du code du travail que l’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Les nullités mentionnées au premier alinéa sont celles qui sont afférentes à :

1° La violation d’une liberté fondamentale ;

2° Des faits de harcèlement moral ou sexuel dans les conditions mentionnées aux articles L. 1152-3 et L. 1153-4 ;

3° Un licenciement discriminatoire dans les conditions mentionnées aux articles L. 1132-4 et L. 1134-4 ;

4° Un licenciement consécutif à une action en justice en matière d’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes dans les conditions mentionnées à l’article L. 1144-3, ou à une dénonciation de crimes et délits ;

5° Un licenciement d’un salarié protégé mentionné aux articles L. 2411-1 et L. 2412-1 en raison de l’exercice de son mandat ;

6° Un licenciement d’un salarié en méconnaissance des protections mentionnées aux articles L. 1225-71 et L. 1226-13.

L’indemnité est due sans préjudice du paiement du salaire, lorsqu’il est dû en application des dispositions de l’article L. 1225-71 et du statut protecteur dont bénéficient certains salariés en application du chapitre Ier du Titre Ier du livre IV de la deuxième partie du code du travail, qui aurait été perçu pendant la période couverte par la nullité et, le cas échéant, sans préjudice de l’indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

En application des dispositions des articles L. 1234-1 et suivants ainsi que R. 1234-1 et suivants du code du travail outre celles de la convention collective des cabinets d’experts-comptables et de commissaires aux comptes, étant rappelé que lorsque le licenciement est nul, le salarié a droit à l’indemnité compensatrice de préavis, peu important les motifs de la rupture, l’indemnité compensatrice de préavis étant intégralement due bien que le salarié, irrégulièrement licencié, n’ait pas été en état d’exécuter un préavis, la cour accorde à l’appelante, sur la base d’une rémunération de référence (intégrant les rappels de rémunération accordés dans le cadre de la présente décision) de 7 644,86 euros, une indemnité compensatrice de préavis d’un montant de 22 934,58 euros (correspondant à un préavis d’une durée de 3 mois) outre 2 293,45 euros au titre des congés payés y afférents, ladite indemnité compensatrice de préavis n’ouvrant pas droit à repos compensateur, outre, dans la limite du montant sollicité dans le dispositif des conclusions, une somme de 12 126,50 euros à titre indemnité légale de licenciement (compte tenu d’une ancienneté globale de 6 ans et 5 mois incluant la durée du préavis), et ce par infirmation du jugement.

Le jugement sera par ailleurs confirmé en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande reconventionnelle en paiement d’une somme au titre du préavis non effectué, et ce par substitution de motifs, en ce que la prise d’acte produit les effets d’un licenciement nul.

Enfin, eu égard à l’ancienneté précitée dans l’entreprise (6 ans et 5 mois), à l’âge de la salariée (38 ans) et à la rémunération de référence précitée (7 644,86 euros) lors de la rupture du contrat de travail et compte tenu des éléments produits concernant sa situation personnelle et professionnelle postérieurement à ladite rupture, la cour lui accorde la somme de 50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul, et ce par infirmation du jugement.

Sur la demande reconventionnelle de dommages-intérêts pour procédure abusive

La société intimée fait valoir que l’appelante a fait preuve d’une mauvaise foi manifeste et s’est comportée de manière particulièrement vexatoire à son encontre, et plus particulièrement contre

son gérant, allant jusqu’à déposer plainte personnellement contre lui, alors qu’il avait fait preuve d’une grande bienveillance et d’une patience particulière à son égard. Elle souligne que la prise d’acte et le dépôt de plainte ont été un choc pour l’ensemble des collaborateurs qui s’apprêtaient à accueillir l’appelante, qui était attendue depuis un an au sein de la société par son employeur et ses collègues, celle-ci étant en outre intervenue à un moment critique de pleine activité.

L’appelante conclut au rejet de cette demande.

En application des articles L. 1237-2 du code du travail et 1382, devenu 1240, du code civil, outre le fait qu’il résulte des développements précédents que la prise d’acte de l’appelante produit les effets d’un licenciement nul, il sera également rappelé que l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, constitue en principe un droit et ne dégénère en abus pouvant donner lieu à condamnation à dommages-intérêts que dans les cas de malice, de mauvaise foi ou d’erreur grossière équipollente au dol, la société intimée ne démontrant en toute hypothèse ni la mauvaise foi, l’intention de nuire ou même la légèreté blâmable de l’appelante dont les prétentions ont été partiellement accueillies par la cour, ni d’ailleurs l’étendue de son préjudice. Il convient en conséquence de confirmer le jugement en ce qu’il a débouté l’employeur de sa demande de dommages-intérêts pour procédure abusive.

Sur les autres demandes

Il convient d’ordonner à l’employeur de remettre à la salariée un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision, et ce sans qu’il apparaisse nécessaire d’assortir cette décision d’une mesure d’astreinte.

En application des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, il y a lieu de rappeler que les condamnations portent en l’espèce intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires.

Selon l’article L. 1235-4 du code du travail, il y a lieu d’ordonner à l’employeur fautif de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à la salariée du jour de la rupture au jour de la décision, dans la limite de trois mois d’indemnités.

En application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, l’employeur sera condamné à verser à la salariée la somme totale de 3 000 euros au titre des frais exposés en première instance ainsi qu’en cause d’appel non compris dans les dépens.

L’employeur, qui succombe, supportera les dépens de première instance et d’appel que Maître Hinoux (société LEXAVOUE PARIS VERSAILLES) pourra recouvrer directement contre la partie condamnée, pour ceux dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision, selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement en ce qu’il a débouté Mme [J] de ses demandes de rappel d’indemnité compensatrice de congés payés et d’indemnité de repos compensateur sur préavis et en ce qu’il a débouté la société Auditem de sa demande de sursis à statuer, de ses demandes reconventionnelles pour préavis non effectué et pour procédure abusive ainsi que de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ;

Condamne la société Auditem à payer à Mme [J] les sommes suivantes :

—  50 701 euros à titre de rappel de rémunération variable outre 5 070,10 euros au titre des congés payés y afférents,

—  2 950 euros à titre de rappel de bonus pour l’année 2017,

—  9 136,08 euros à titre de rappel d’heures de repos compensateur outre 913,60 euros au titre des congés payés y afférents,

—  812,27 euros à titre de rappel de maintien conventionnel de salaire,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour discrimination,

—  5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour harcèlement moral,

—  22 934,58 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 2 293,45 euros au titre des congés payés y afférents,

—  12 126,50 euros à titre indemnité légale de licenciement,

—  50 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul ;

Rappelle que les condamnations portent intérêts au taux légal à compter de la réception par la société Auditem de la convocation devant le bureau de jugement du conseil de prud’hommes pour les créances salariales et à compter du présent arrêt pour les créances indemnitaires ;

Ordonne à la société Auditem de remettre à Mme [J] un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle Emploi conformes à la présente décision ;

Rejette la demande d’astreinte ;

Ordonne à la société Auditem de rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à Mme [J] du jour de la rupture au jour de la décision, dans la limite de trois mois d’indemnités ;

Condamne la société Auditem à payer à Mme [J] la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Déboute Mme [J] du surplus de ses demandes ;

Condamne la société Auditem aux dépens de première instance et d’appel ;

Dit que Maître Hinoux (société LEXAVOUE PARIS VERSAILLES) pourra recouvrer directement contre la partie condamnée les dépens dont elle a fait l’avance sans avoir reçu provision selon les modalités de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT