RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 9

ARRÊT DU 18 JANVIER 2023

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/00555 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBI5P

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Novembre 2019 – Section Encadrement chambre 4 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° F19/08367

APPELANT

Monsieur [F] [L]

[Adresse 4]

[Localité 3]

Représenté par M^e Florence LAUSSUCQ-CASTON, avocat au barreau de PARIS, toque : E2034

INTIMÉE

SA BNP PARIBAS

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Aurélie FOURNIER, avocat au barreau de PARIS, toque : L0099

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant M. Philippe MICHEL, président, chargé du rapport, et M. Fabrice MORILLO, conseiller.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

M. Philippe MICHEL, président de chambre

M^me Valérie BLANCHET, conseillère

M. Fabrice MORILLO, conseiller

Greffier : M^me Pauline BOULIN, lors des débats

ARRÊT :

— contradictoire

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile, prorogé à ce jour.

— signé par Monsieur Philippe MICHEL, président et par Madame Pauline BOULIN, greffier à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

Selon un contrat à durée indéterminée du 2 août 2001, M. [L] a été engagé par la société BNP Paribas, à compter du 1er octobre 2001, en qualité de cadre niveau H de la convention collective nationale de la banque, au sein du Pôle Banque de Financement et d’Investissement Financements structurés.

Par lettre-avenant du 31 juillet 2001, il a été affecté au sein de BNP Paribas London Branch à compter du 1er octobre 2001 et jusqu’au 31 août 2004.

Son affectation à Londres a été plusieurs fois prorogée.

Selon lettre-avenant du 6 avril 2011, M. [L] a été affecté par la société BNP Paribas à compter du 1er juin 2011 au Brésil au sein du métier Fixed Income en tant que Head of Solutions & Structuring Latin America (Responsable des Solutions et Structuration en Amérique Latine), Cadre niveau K, l’échéance de son affectation étant fixée au plus tard au 31 mai 2014.

Son affectation au Brésil a été plusieurs fois prorogée.

A compter du 1er novembre 2016, M. [L] a été nommé au niveau Cadre Hors Classification de la convention collective.

Selon lettre-avenant du 9 août 2017, il a été affecté auprès de BNP Paribas New York au sein du métier Fixed Income en tant que Head of Americas FXLM & CD Structuring & Solutions à compter du 1er septembre 2017, moyennant une rémunération annuelle de 400 000 US dollars se substituant à sa rémunération de référence (114 629,11 euros et une prime de spécialité de 34 800 euros), l’échéance de l’expatriation étant prévue 'au plus tard au 31 août 2020" ou à une date ultérieure en fonction de sa date d’affectation.

Une communication interne du 26 février 2019 a annoncé le départ de New-York de M. [L] au cours de l’été.

Par courrier du 25 juin 2019, la société BNP Paribas a notifié à M. [L] la fin de son détachement auprès de BNP Paribas New-York au 31 juillet 2019 et sa réintégration au sein de CIB Global Markets en qualité de Head of Strutured illiquid solutions au niveau hiérarchique L – Hors classification de la convention collective applicable, moyennant une rémunération annuelle brute de 115 316 euros à laquelle s’ajoutait une prime de spécialité de 34 800 euros.

Par mail du 2 juillet 2019, M. [L] a contesté le poste au motif, principal, qu’il s’agissait en réalité d’une coquille vide dont les perspectives étaient vouées à l’échec dans le cadre, à cette date, de l’organisation de la Banque.

Par courrier du 19 juillet 2019, le conseil de M. [L] a indiqué à la banque que la fin anticipée de l’affectation de son client à New York n’était justifiée par aucune nécessité de service imposant son remplacement dans ses fonctions et intervenait en violation des dispositions légales et de l’article 37 de la convention collective nationale, que le poste de Head of distribution of structured financing deals for EMEA, mentionné dans la description de poste jointe au mail du 26 juin 2019, spécialement créé pour l’occasion et faussement intitulé Head of Structured Illiquid Solutions était 'une coquille vide’ sans consistance et ne présentant pas la moindre chance de réussite, que malgré les échanges intervenus, aucun autre poste n’avait été proposé à son client au sein de la société BNP Paribas, et qu’en conséquence, M. [L] n’envisageait pas dans ces conditions d’occuper à compter du 1er août 2019 un poste vide de substance ni de faire acte de présence.

Par courrier du 5 août 2019, la BNP Paribas New York a adressé à M. [L] la copie de la notification par BNP Paribas Securities Corp. de la rupture de son contrat de travail (Termination notice) à effet du 31 juillet 2019 transmise aux autorités de régulation américaines (FINRA).

Par lettre du 6 septembre 2019, après divers échanges avec la société BNP Paribas, M. [L] a pris acte de la rupture de son contrat de travail en invoquant des manquements graves et réitérés de l’employeur à ses obligations contractuelles rendant impossible la poursuite de leurs relations de travail.

Il a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 20 septembre 2019 afin de faire produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir la condamnation de la société à lui payer les sommes suivantes assorties des intérêts au taux légal capitalisés, le tout sous le bénéfice de l’exécution provisoire :

° 269 474,10 euros au titre du bonus pour 2018,

° 269 474,10 au titre du bonus pour 2019,

Au titre des différés restant dus à M. [L] :

Sur les parts DCS 2017 :

° 19 701,82 pour la part du bonus différé en numéraire payable en mars 2020,

° 19 701,82 pour la part du bonus différé indexe payable en septembre 2020,

° subsidiairement : 39 403,70 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir la partie différée des parts DCS 2017,

Sur les parts DCS 2018 :

° 32 571,60 euros pour les parts du bonus différé en numéraire payables en mars 2020,

° 26 484,70 pour les parts du bonus différé indexé payables en septembre 2020 et septembre 2021,

° subsidiairement : 56 056,40 euros de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir la partie différée des parts DCS 2018,

° 30 887 euros au titre du salaire du mois d’août 2019, outre 3 088,70 de congés payés afférents,

° 7 133,25 euros au titre du salaire pour la période du 1er au 6 septembre 2019, outre 713,30 euros de congés payés afférents,

° 92 661 euros au titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 9 266,10 euros d’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

° 205 282,80 euros à titre d’indemnité de licenciement conventionnelle,

° 447 861,50 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 123 548 euros à titre de dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

° 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de remise du solde de tout compte et des documents de fin de contrat,

° 5 000 euros au titre de dommages et intérêts pour absence de remise du solde de tout compte et des documents,

° 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Il sollicitait également la remise des documents sociaux, sous astreinte de 100 euros par jour et par document.

La société BNP Paribas a conclu au débouté de M. [L] et à la condamnation de ce dernier au paiement des sommes suivantes :

° 28 829,22 euros à titre de dommages et intérêts pour préavis non exécuté,

° 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

° 14 511 euros au titre des parts DCS 2016,

° 16 881 euros au titre des parts DCS 2017,

° 8 462 euros au titre des parts DCS 2018.

Par jugement du 25 novembre 2019, le Conseil de prud’hommes de Paris a débouté M. [L] de l’ensemble de ses demandes et l’a condamné à verser à la société BNP Paribas la somme de 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour préavis non exécuté, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, et celle de 100 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 16 janvier 2020, M. [L] a interjeté appel du jugement qui lui avait été notifié le 4 janvier 2020.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 26 septembre 2022, il demande à la Cour de :

— Infirmer le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a débouté la société du surplus de ses demandes,

— Requalitifier sa prise d’acte de rupture en un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— Condamner la société BNP Paribas à lui payer les sommes suivantes assorties des intérêts légaux à compter de la saisine du conseil de prud’hommes avec capitalisation de ceux-ci :

° 269 474,10 euros au titre du bonus pour 2018 ;

° 269 474,10 euros au titre du bonus pour 2019 ;

Au titre des différés lui restant dus :

Sur les parts DCS 2017 :

° 20 045,85 euros pour la part du bonus indexé payable en mars 2020,

° 15 122,86 euros pour la part du bonus indexé payable en septembre 2020,

° subsidiairement : 35 168 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir la partie différée des parts DCS 2017,

Sur les parts DCS 2018 :

° 21 031,97 euros pour les parts du bonus différé en numéraire payables en mars 2020 et mars 2021,

° 18 978,54 euros pour les parts du bonus différé en numéraire payables en septembre 2020 et 2021,

° subsidiairement, 40 010,51 euros à titre de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir la partie différée des parts DCS 2018,

° 30 887 euros au titre du salaire du mois d’août 2019, outre 3 088,70 euros de congés payés afférents,

° 7 133,25 euros au titre du salaire pour la période du 1er au 6 septembre 2019, outre 713,30 euros de congés payés afférents,

° 92 661 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis, outre 9 266,10 euros de congés payés afférents,

° 205 282,80 euros à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement,

° 447 861,50 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° 123 548 euros au titre de l’exécution déloyale du contrat de travail,

° 5 000 euros à titre de dommages et intérêts pour remise tardive du solde de tout compte et des documents de fin de contrat et absence de remise de documents de fin de contrat conformes,

° 6 000 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile.

Il demande également à la cour d’ordonner la remise de son solde de tout compte et de son certificat de travail et son attestation Pôle Emploi rectifiés et conformes sous astreinte de 100 euros par jour et par document à compter de la notification de la décision à intervenir.

Dans ses dernières conclusions notifiées par voie électronique le 23 septembre 2022, la société BNP Paribas demande à la cour de confirmer le jugement entrepris, sauf sur le montant des dommages et intérêts pour préavis non exécuté, et par voie de conséquence, de condamner M. [L] à lui verser la somme de 28 829,22 euros à titre de dommages et intérêts pour préavis non exécuté ainsi que celle de 6 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’instruction de l’affaire a été clôturée le 27 septembre 2022 et l’affaire fixée à l’audience du 12 octobre 2022.

MOTIFS

Sur la prise d’acte du contrat de travail

Il résulte de la combinaison des articles L.1231-1, L.1237-2 et L.1235-1 du code du travail que la prise d’acte permet au salarié de rompre le contrat de travail en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur qui empêche la poursuite du contrat de travail.

En cas de prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié, cette rupture produit les effets, d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, ou, dans le cas contraire, d’une démission.

Il appartient au salarié d’établir les faits qu’il allègue à l’encontre de l’employeur.

En l’espèce, M. [L] reproche à la société BNP Paribas d’avoir gravement manqué à ses obligations contractuelles, conventionnelles et légales ainsi que d’avoir exécuté de façon déloyale son contrat de travail en raison des conditions dans lesquelles la banque a mis fin à son expatriation, des conditions de sa réintégration au sein de BNP Paribas et de la privation injustifiée de sa rémunération variable.

Ainsi, en premier lieu, M. [L] reproche à la société BNP Paribas d’avoir mis fin de manière anticipée et sans motif à son expatriation au sein de sa filiale BNP Paribas Securities à New York à effet du 1er août 2019, d’avoir annoncé son départ de New York aux équipes par un mail collectif du 26 février 2019 puis de l’avoir maintenu dans une totale incertitude sur la date de son retour, la localisation et la nature de son nouveau poste jusqu’au 26 juin suivant. Il soutient que, par un tel comportement, la société BNP Paribas a violé les article 37 de la convention collective nationale de la banque aux termes duquel la mutation impliquant un déménagement n’est imposée au salarié que dans le cadre de sérieuses nécessités de service, 1193 du code civil selon lequel les contrats ne peuvent être modifiés ou révoqués que du consentement mutuel des parties ou pour les causes que la loi autorise et 1194 du même code civil qui énonce que les contrats obligent non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi.

Cela étant, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L. 1221-1 du code du travail, le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun.

Par ailleurs, selon l’article 1103 du code civil, les contrats légalement formés tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faits.

En l’espèce, la lettre d’affectation du 9 août 2017, porte comme objet : 'confirmation de votre affectation en vue d’une mission internationale temporaire'. Elle précise en son article 'fin d’affectation’ :

'L’échéance de votre affectation est prévue au plus tard le 31 août 2020 ou à une date ultérieure correspondante (basée sur la durée initialement prévue de votre affectation) si votre date de début d’affectation est différée en raison de retard pour l’obtention de votre permis travail.

Toutefois l’entité de votre lieu d’origine se réserve le droit d’anticiper cette échéance à tout moment pour quelque motif que ce soit, en particulier pour des raisons de services liés à la nécessité de vous remplacer donc fonction et notamment dans le cas d’une absence prévisible supérieure à 3 mois.

Sauf hypothèse de faute grave ou lourde, de contraintes d’immigration locale, ou de rupture de contrat en cours de la période d’essai, dans tous les cas où cette échéance serait anticipée, et sous réserve des dispositions en vigueur en matière de rapatriement de votre famille, l’entité de votre lieu d’origine respectera un préavis d’un mois qui pourra de sa seule initiative être prorogé.'

Il résulte de ces stipulations claires et précises, qui ne sauraient être dénaturées, que l’affectation de M. [L] à New York avait un caractère temporaire, que la date du 31 août 2020 n’engage pas l’employeur à maintenir l’affectation du salarié jusqu’à celle-ci mais fixe la durée maximum de du poste (' au plus tard..') et que l’employeur reste libre de mettre fin à l’expatriation pour tout motif qui lui appartiendrait.

Ces modalités ont été librement acceptées par le salarié et, en outre, ne contreviennent pas à l’article 37 de la convention collective de la banque en ce que ce texte s’applique à une mutation qui, comme justement relevé par la société BNP Paribas, ne peut être confondue avec une expatriation qui répond à des conditions et des critères propres. En tout état de cause, la décision de la société BNP Paribas était fondée sur de sérieuses nécessités de service au sens de la convention collective, comme le démontre le mail de M. [L] avec sa hiérarchie américaine en date du 19 juin 2019 dans lequel le salarié détaille ce qu’il pense être à l’origine des problèmes rencontrés par le service, admet l’existence des difficultés rencontrées par l’entité américaine, notamment pour payer ses salariés, et dit comprendre la décision de mettre fin à son expatriation. (traduction libre : 'La décision récente de supprimer ma position pour des raisons de coût est un choix que je comprends..').

Par ailleurs, la notification de la fin de l’expatriation par lettre du 25 juin 2019 respecte le délai de prévenance mentionné dans la lettre d’affectation du 9 août 2017. Au surplus, il ressort des termes de cette lettre que la notification du 25 juin 2019 n’avait pour but que de formaliser une décision qui était connue du salarié avant cette date ('Suite à vos récentes discussions avec les ressources humaines, la présente lettre vous informe formellement de la fin de votre affectation et vous notifie votre rapatriement à BNP Paribas SA en France le 1er août 2019…), comme le confirment un mail du 15 avril 2019 portant sur un projet de définition du poste 'head of structured illiquid solutions’ qui sera proposé à M. [L], le mail de M. [L] du 19 juin 2019 déjà cité ci-dessus et un mail de l’entité new-yorkaise à l’entité parisienne du 3 avril 2019 (pièce 41 de l’intimée) qui dit en substance (traduction de l’anglais) : .. '… nous avons parlé à [F] et confirmé qu’il serait rapatrié en juillet 2019. Ma collègue [Z] [H] a été en contact avec la mobilité de [Localité 5] pour préparer sa lettre de fin d’affectation…'

La société BNP Paribas n’a donc commis aucune faute qui serait constitutive d’un manquement à ses obligations contractuelles ou d’une exécution déloyale du contrat de travail quant à la fin anticipée de l’affectation de M. [L] à New York.

Par ailleurs, M. [L] prétend que la BNP Paribas France n’a pas respecté son obligation tirée de l’article L.1231-5 du code du travail selon lequel lorsqu’un salarié engagé par une société mère a été mis à la disposition d’une filiale étrangère avec un contrat de travail conclu avec cette dernière, la société mère assure son rapatriement en cas de licenciement par la filiale et lui procure un nouvel emploi compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions en son sein.

En effet, il fait grief à la société BNP Paribas ne pas avoir lui avoir attribué, à l’occasion de la rupture de son contrat de travail avec sa filiale BNP Paribas Securities Corporation et de son rapatriement, un poste précis, compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions, de ne pas lui avoir octroyé une rémunération équivalente à celle dont il bénéficiait dans ses précédentes fonctions, de n’avoir tenu aucun compte des échanges intervenus pour lui attribuer un autre poste de réintégration et enfin d’avoir modifié unilatéralement ses fonctions sur son bulletin de salaire d’août 2019 et de l’avoir privé de toute rémunération à son retour en France.

La société BNP Paribas réplique qu’elle a proposé à M. [L] un poste à fort potentiel et à forte visibilité en conformité avec ses compétences, qualifications et expérience, à savoir le poste de Head of structured illiquid solutions, que ce poste était en création pour répondre à de nouveaux axes de développement pour le métier, qu’il s’est étoffé au fil des discussions avec M. [L] qui a été associé à son élaboration et que la rémunération qui y était attachée était conforme à celle prévue dans la lettre d’affectation du 9 août 2017, à savoir une rémunération brute annuelle de 115'316 euros augmentée d’une prime de spécialité de 34'800 euros contre un salaire annuel brut de référence de 114'629,11 euros augmenté d’une prime de spécialité de 34'800 euros, mentionné dans la lettre du 9 août 2017. Elle précise qu’un tel poste constituait donc une offre de réintégration sérieuse et ne pouvait être considéré comme une coquille vide d’autant qu’à la suite du refus de M. [L], il a été ouvert dès le 5 novembre 2019 aux candidatures extérieures sous le nom de Private debt solutions sales.

Elle ajoute que le fait que l’intitulé du poste ait changé vient simplement conforter le fait qu’il s’agissait d’une création de poste dont les contours se sont affinés au fil du temps, et que si les intitulés de poste diffèrent, ils regroupent en réalité les mêmes notions et en particulier la même activité.

Elle rappelle que la jurisprudence a même admis que l’employeur peut prendre un certain temps afin de trouver une affectation au salarié suite à une fin de détachement.

Cela étant, il résulte clairement des conclusions des parties que le poste de Head of structured illiquid solutions proposé à M. [L] était une création dont le contour restait à définir, que M. [L] a été associé à son élaboration et que, dans de telles conditions, le contenu du poste pouvait être amené à évoluer et à être précisé.

Toutefois, M. [L] était légitime à considérer que, dans le cadre de son rapatriement, la société BNP Paribas ne lui faisait aucune offre de poste précise, sérieuse et compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions. En effet, par mail du 15 avril 2019, la banque a transmis à M. [L] un projet de description très détaillée du poste de Head of structured illiquid solutions. Par mail du 26 juin 2019, elle lui a confirmé sa réintégration en tant que Head of structured illiquid solutions tout en lui fournissant une fiche de poste de Head of structured financing deals for EMAE, au surplus beaucoup plus succincte et ne correspondant pas à la première fiche, puisqu’il existe de grandes différences de nature et de périmètre des fonctions. Par mail du 2 juillet 2019, M. [L] s’est inquiété auprès de la société BNP Paribas de cette situation en rappelant, sans être démenti par l’employeur sur ce point, que sa hiérarchie et lui-même avaient évoqué en avril dernier la possibilité de mettre en place une nouvelle activité au sein de Global Markets sous l’intitulé structured illiquid solutions mais que la création de poste de Head of structured illiquid solutions n’avait pas pu aller plus en avant en raison de la situation économique de Global Markets et du manque de clarté sur la profitabilité d’une telle activité sans oublier les nombreux challenges politiques internes et que les conclusions de la décision de la direction de Global Markets de ne pas poursuivre lui avait été communiquée à deux reprises lors des vidéoconférences le 6 juin et le 18 juin. Par mail du 12 juillet 2019, la société BNP Paribas n’a pas apporté d’éléments de réponse clairs à son salarié en ce qu’elle s’est contentée de lui indiquer : 'Je vous confirme que l’intitulé du poste nous vous proposons votre droit français bien celui de Head of structured illiquid solutions. Il s’agit en effet d’une création de poste. Le contenu de ces nouvelles fonctions reprend certains éléments comme nous que vous aviez proposés à votre manager le 15 avril dernier qui ont été réexaminés depuis ces derniers échanges… Ainsi, il vous sera demandé de travailler avec les équipes d’origination, de syndication et de distribution pour augmenter notre taux de distribution des actifs origines par CIB, l’enjeu étant principalement de distribuer les actifs que nous originons aujourd’hui', sans préciser quels étaient les éléments proposés par le salarié qui auraient été repris dans le contenu des nouvelles fonctions ni les conditions dans lesquelles ceux-ci auraient été réexaminés ni l’incidence de toutes ces évolutions sur le contenu de l’emploi finalement proposé au salarié.

Les échanges ultérieurs n’ont pas permis à la banque d’apporter plus de précisions sur le poste offert en retour d’expatriation à M. [L] ni au salarié d’appréhender de façon complète le contenu réel de celui-ci et les perspectives d’un tel poste au sein de la banque et ce, même à la date de sa réintégration.

Il doit être, au surplus, observé que ce flou et cette imprécision ont demeuré au-delà de la date de fin d’expatriation de M. [L] puisque la banque, pour combattre l’affirmation de celui-ci selon laquelle l’employeur lui proposait une coquille vide, se réfère à un poste de Private debt solution sales ouvert au recrutement le 5 novembre 2019 alors qu’elle avait évoqué auprès de son salarié des postes sous les intitulés différents de Head of Structured Illiquid Solutions et de Head of Distribution of Structured Financing Deals for EMEA et que la comparaison détaillée des fiches de poste effectuée par le salarié à partir des documents de l’employeur atteste d’une différence d’emploi entre ces différents intitulés.

En outre, la société BNP Paribas n’apporte aucune explication sur le fait que les discussions entre son salarié et elle concernant les conditions du rapatriement se sont uniquement centrées sur la création du poste de Head of structured illiquid solutions et de ses éventuelles déclinaisons et que, devant les réserves croissantes de son salarié en raison de l’imprécision du poste offert, elle n’a fait aucune proposition alternative à M. [L] ou qu’elle se trouvait dans l’impossibilité de le faire.

Il sera alors constaté que, même si la société BNP Paribas a proposé à M. [L] un salaire équivalant à sa rémunération annuelle brute de référence hors expatriation, elle n’a pas respecté son obligation de présenter à son salarié ayant fait l’objet d’une mesure de rapatriement une offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance de ses précédentes fonctions au sein de la société mère alors même qu’elle a disposé d’un délai de six mois entre la décision du rapatriement de M. [L] et le début prévu pour la prise de fonction du salarié en France.

Une telle circonstance caractérise à elle seule un manquement de l’employeur suffisamment grave pour permettre au salarié de prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de celui-ci.

Le jugement sera donc infirmé ce qu’il a débouté M. [L] de sa demande tendant à faire produire à sa prise d’acte les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les demandes financières de M. [L]

Sur les demandes relatives à l’exécution du contrat de travail

Sur les rappels de bonus 2018-2019

M. [L] invoque le caractère obligatoire du bonus en ce que de la rémunération variable est prévue dans son contrat de travail pour soutenir que, contrairement à la position de l’employeur, il doit bénéficier d’un bonus pour les années 2018 et 2019.

Il fait, en effet, valoir que la qualité de son travail a toujours été reconnue, comme en attestent ses évaluations au titre des années précédentes, qu’il n’a eu aucun objectif fixé par la banque pour 2018 avant le 29 novembre 2018 ni aucun objectif pour 2019, que la baisse de performance ne lui était pas imputable mais résultait de la stratégie de la banque et notamment de la suppression de la moitié des effectifs de son équipe au cours de l’année, que sa performance a de surcroît été nettement renforcée, notamment en Amérique du Sud, avec la concrétisation de nombreuses opérations et une grande diversification, ce qui a permis de compenser les pans de son activité qui se trouvaient en difficultés compte-tenu de la suppression de ses ressources, comme il l’a rappelé dans son commentaire de l’évaluation du 4 janvier 2019, et que le rating 5 'répond presque aux attentes’ lui a été artificiellement attribué et ne correspondait pas à la moyenne de rating de chaque critère d’évaluation ni à la réalité du travail fourni.

La société BNP Paribas réplique que la rémunération variable de M. [L] est issue de plans qui sont des engagements unilatéraux de la banque pris pour une année donnée, que le bonus est déterminé en fonction des résultats du groupe et des performances individuelles du collaborateur et que M. [L] a fait l’objet d’évaluations en deçà des attentes sur le poste qu’il occupait en 2018 avec un rating de 5 qui n’ouvre droit à aucun bonus.

Cela étant, le contrat de travail de M. [L] prévoit une rémunération variable dans les termes suivants : 'Une rémunération variable éventuelle pourra vous être octroyée de manière discrétionnaire, en fonction des résultats de la société, de votre métier ou de vos performances personnelles'.

Il en est de même pour les lettres d’affectation, dont celle du 9 août 2017 qui indique : 'Vous resterez éligibles à une rémunération variable éventuelle conformément à la politique du groupe BNP Paribas'.

Enfin, les modalités de versement de la rémunération variable des salariés de la société BNP Paribas sont déterminées chaque année par des plans de rémunération différée.

Mais, le fait que la rémunération variable soit prévue dans le contrat de travail n’interdit pas à l’employeur de conférer à celle-ci de nature discrétionnaire. Dans un tel cas, la rémunération variable peut être supprimée ou peut varier en fonction de critères d’attribution et de fixation dont l’employeur n’a pas l’obligation de rendre compte. Elle ne peut être ainsi confondue avec une prime d’objectif liée à la réalisation par le salarié d’objectifs définis par l’employeur.

La rémunération variable de M. [L] est bien discrétionnaire comme cela est mentionné dans le contrat de travail ainsi que dans les lettres d’affectation qui ne font que renvoyer à la politique générale de l’employeur en la matière.

Dès lors, la circonstance selon laquelle les objectifs pour 2018 n’ont été fixés à M. [L] qu’en novembre de cette année est indifférente dans l’appréciation du présent litige.

Il appartient simplement à la cour de vérifier, dans le cas de l’intéressé qui a régulièrement perçu des bonus annuels, si la suppression de la rémunération variable en 2018 et 2019 est justifiée par des éléments objectifs.

Les performances de M. [L] entre, d’une part, ses postes précédents et, d’autre part, son affectation à New York ont connu une baisse significative puisqu’ayant donné lieu à une évaluation globale de : 5 : répond presque aux attentes contre : 2 : nettement au-dessus des attentes à 4 : conforme aux attentes précédemment.

Certes, cette baisse de performance s’explique en partie par une baisse de performance générale de BNP Paribas New York alors que le supérieur hiérarchique a reconnu que l’intéressé avait fait un excellent travail dans le développement et le renforcement des activités de crédit, qu’il a été en mesure de consolider l’offre au Brésil, d’ouvrir de nouveaux marchés tels que l’Argentine et la Colombie et de pénétrer de nouveaux produits dans la région comme les TRS au Brésil.

Mais, cette appréciation est également accompagnée de réserves sur l’action du salarié exprimées dans les termes suivants : 'Cependant sur l’ensemble de la plate-forme, nous avons constaté une réduction du nombre d’offres ponctuelles potentielles de FX LM de la part des clients. Cela été dû pour partie à nos efforts limités de création. C’était un écart important entre les ventes et la structuration. L’équipe de structurations n’a pas fourni assez de génération d’idées. L’équipe s’est concentrée sur quatre transactions majeures cette année toutes avec une bonne probabilité de se produire et avec de très grands revenus. Cependant, à la fin elles se sont toutes effondrées soit pour des raisons internes soit pour des raisons de clients. L’accent mis sur ces accords a limité de notre génération d’idées et par conséquent la construction d’un pipeline plus diversifié. Il [M. [L]] s’est concentré sur une transaction en particulier qui l’a éloigné de la réflexion / vision stratégique de l’entreprise afin d’anticiper les tendances du marché. [F] a également eu des problèmes avec d’autres GBL qui ont impacté son image de membre d’équipe et de contributeur transversal aux États-Unis. Pour compléter l’analyse, il est important de mentionner qu’il a progressé sur ces aspects comportementaux et pas assez pour changer la perception de lui à travers les GBL'.

En outre, M. [L] ne critique pas les notes attribuées sur chacun des postes d’évaluation mais la note globale en ce que celle-ci ne serait pas la moyenne des premières.

Or, une appréciation globale ne peut être confondue avec une appréciation fondée sur une moyenne et le fait que la performance de M. [L] ait été évaluée comme 'répond presque aux attentes’ sur deux postes d’évaluation autorisait le supérieur hiérarchique à considérer que l’évaluation globale de la performance du salarié répondait 'presque aux attentes', soit correspondait à une note de 5.

Par ailleurs, dans le cas d’un bonus discrétionnaire, les performances individuelles ne peuvent être détachées de la performance générale dans l’entreprise ou d’un service de celle-ci dans la décision de l’employeur de verser ou non une telle rémunération variable.

Or, dans son mail du 19 juin 2019, M. [L] a reconnu les difficultés de BNP Paribas New York liée à des circonstances extérieures (déménagement d’un responsable à Londres en 2018, environnement de marché difficile) et a dit comprendre les difficultés rencontrées par la banque pour payer les employés au regard de cette situation et la décision de celle-ci de supprimer son poste pour des raisons de coût.

Enfin, M. [L] ne conteste pas les explications de la société BNP Paribas sur le versement des bonus entre 2011 et 2017 limitant sa critique au fait que les montants donnés par la banque sont ceux uniquement du bonus dit cash sans inclure les bonus dits différés. Or, il apparaît de ce décompte que M. [L] n’a perçu aucun bonus pour 2014 ce qui confirme le caractère discrétionnaire de celui-ci.

En conséquence, le jugement sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [L] ses demandes de rappel sur bonus 2018 et 2019.

Sur les bonus différés dits DCS

Il résulte des documents versés par la banque que la rémunération variable de M. [L] était constituée, d’une part, d’un bonus (appelé up front) versé en mars et en septembre de l’année N au titre de l’année N-1 et, d’autre part, de parts différées (appelées Deferred Compensation Scheme) dites DCS.

L’article 3.2. 2 des plans de rémunération différée énonce que dans toutes les autres circonstances [autres que celles énumérées au 3.2.1, à savoir, sortie de l’employeur du groupe ou transfert d’activité, suppression de poste, départ à la retraite] dans lesquelles le bénéficiaire cesse d’être salarié ou mandataire social du groupe, ou a notifié son départ, ou fait l’objet d’une notification de départ, ses droits bonus différés non payés seront annulés et le bénéficiaire n’aura aucun autre droit dans le cadre du plan.

M. [L] soutient que les parts DCS doivent lui être versées indépendamment de la condition de présence qui doit être considérée comme nulle car elle remet en cause de façon illicite un droit acquis et, qu’en tout état de cause, les parts DCS 2017-2018 sont dues en vertu de l’article 1304-3 du Code civil.

Après avoir rappelé que la jurisprudence a validé les conditions de présence figurant dans les plans de rémunération différée applicables au sein de BNP Paribas, la société réplique que, du fait de son départ, M. [L] a perdu toute éligibilité aux parts DCS non venues à échéance avant la notification de son départ, qu’ainsi les parts DCS versées en septembre 2019 étaient les seules qui lui étaient acquises de sorte qu’elles lui ont été payées aux échéances prévues. Elle ajoute, à titre subsidiaire, que, pour le cas où la rupture du contrat de travail produirait les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, M. [L] pourrait prétendre uniquement à des dommages et intérêts pour la perte de chance de percevoir les parts DCS.

Cela étant, par lettre du 3 mars 2017, l’employeur a notifié au salarié l’octroi d’une rémunération variable dans les termes suivants, selon traduction libre : 'Je suis heureux de confirmer que vous avez été récompensé pour l’année 2016 d’un bonus discrétionnaire de BRL 1 312 304 sous réserve des termes et conditions de régime de rémunération différée 2016 (DCS 217) auquel vous êtes éligible'. Cette lettre était accompagnée d’un tableau indiquant que la partie différée devait être versée en ce qui concerne le numéraire déféré d’un montant de BRL 271'170 en trois mensualités égales en mars 2018, mars 2019, et mars 2020 et que le bonus indexé différé d’un montant de BRL 270 170 était payable en trois échéances fixées à septembre 2018, septembre 2019 et septembre 2020.

Par lettre de déclaration de rémunération, la société BNP Paribas a notifié à M. [L] l’octroi d’un bonus de 226'368 US dollars pour l’exercice finissant le 31 décembre 2007, payable selon les mêmes modalités que rappelées ci-dessus, c’est-à-dire pour le numéraire différé en trois mensualités fixées en mars 2019, mars 2020 et mars 2021, et pour le bonus indexé sur le cours de l’action en trois mensualités fixées en septembre 2019, septembre 2020 et septembre 2021.

Il résulte des termes clairs et précis des lettres de notification que les bonus octroyés au salarié se rapportent à un exercice écoulé et entièrement travaillé, non pas au titre d’un exercice futur et constituent donc un droit acquis qui ne saurait être conditionné à la présence ultérieure du salarié dans l’entreprise, une telle condition étant au surplus illicite en ce qu’elle porte atteinte à la liberté de travail. Le salarié était donc en droit de considérer que le bonus, tant Up front que DCS, lui était acquis à la lecture de lettres qui lui notifient le montant total de la rémunération variable et que lui expliquent ce qui apparaît être de simples modalités de versement.

En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il sera fait droit aux demandes de M. [L] en paiement des parts DCS 2017 pour des montants de 20 045,85 euros pour la part du bonus différé en numéraire payable en mars 2020, 15 122,86 euros pour la part du bonus différé indexé payable en septembre 2020 et des parts DCS 2018 pour des montants de 21 031,97 euros pour les parts du bonus différé en numéraire payables en mars 2020 et mars 2021, 18 978,54 euros pour les parts du bonus différé indexé payables en septembre 2020 et septembre 2021,selon les calculs effectués par le salarié à partir des montants et modalités fixées par l’employeur dans la lettre de notification d’attribution de rémunération variable, et non autrement contestés.

Sur les demandes relatives à la rupture du contrat de travail

Sur les demandes de rappel de salaire pour août et septembre 2019

En l’absence d’offre de réintégration sérieuse, précise et compatible avec l’importance des précédentes fonctions du salarié au sein de la société mère, cette dernière est tenue, jusqu’à la rupture du contrat de travail la liant au salarié, au paiement des salaires selon la rémunération du dernier emploi, dès lors que le salarié s’est tenu à la disposition de l’employeur.

Ainsi, pour un salaire d’expatriation de 400 000 US dollars = 367 080 euros selon le taux de change le plus favorable applicable au mois de la rupture du contrat de travail (1$ : 0,9177 €), le salaire mensuel moyen de référence de M. [L] s’établit à 30 590 euros.

Ainsi, la société BNP Paribas sera condamnée à verser à M. [L] la somme de 30'590 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d’août 2019 outre la somme de 3 059 euros au titre des congés payés afférents.

Pour la période du 1er au 6 septembre 2019, il sera alloué à M. [L] un rappel de salaire de 7 133,25 euros outre la somme de 713,32 euros au titre des congés payés afférents, selon les montants sollicités par le salarié.

Sur les indemnités et dommages-intérêts de rupture

Lorsque la société mère ne réintègre pas le salarié après son licenciement par la filiale étrangère, les indemnités de rupture auxquelles le salarié peut prétendre doivent être calculées par référence aux salaires perçus par celui-ci dans son dernier emploi.

Aux termes de l’article L.1234-1 du code du travail, lorsque le licenciement n’est pas motivé par une faute grave, le salarié a droit à un préavis dont la durée est calculée en fonction de l’ancienneté de services continus dont il justifie chez le même employeur.

Selon l’article L.1234-5 du même code, lorsque le salarié n’exécute pas le préavis, il a droit, sauf s’il a commis une faute grave, ou si l’inexécution résulte du commun accord des parties, à une indemnité compensatrice.

La durée de préavis étant fixée à trois mois par la convention collective applicable, la société BNP Paribas sera condamnée à verser à M. [L] la somme de 91'770 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, outre celle de 9 177 euros au titre des congés payés afférents.

Selon l’article L.1234-9 du code du travail, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte 8 mois d’ancienneté ininterrompus au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

L’article 26.2 de la convention collective de la banque fixe la mensualité qui sert de base à l’assiette de calcul de l’indemnité de licenciement à 1/13 du salaire de base annuel définie à l’article 39, que le salarié a ou aurait perçu au cours des 12 derniers mois civils précédant la rupture du contrat de travail.

Cette indemnité est égale à :

—  1/2 x (13/14,5) (5) d’une mensualité par semestre complet d’ancienneté acquis dans l’entreprise antérieurement au 1er janvier 2002 ;

— et 1/5 d’une mensualité par semestre complet d’ancienneté dans l’entreprise acquis à partir du 1er janvier 2002.

Le salaire de référence de M. [L] pour le calcul de l’indemnité de licenciement s’établit à 28'236,92 euros (400 000 $ ou 367 08 € / 13).

M. [L] justifie d’une ancienneté allant du 1er octobre 2001 au 6 décembre 2019, compte-tenu de la durée du préavis à prendre en compte, soit 18 ans et 2 mois, ou 36 semestres complets.

En conséquence, la société BNP Paribas sera condamnée à verser à M. [L] la somme de 203 305,84 euros au titre de l’indemnité de licenciement dont le calcul s’établit comme suit : 1/5 X 28 236,92 X 36

Par ailleurs, selon l’article L.1235-3 du code du travail dans sa rédaction issue de l’ordonnance 2017-1387 du 22 septembre 2017, si le licenciement d’un salarié survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge peut proposer la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis. Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux exprimés en mois de salaire brut.

Dès lors, compte tenu de l’ancienneté du salarié à la date de la rupture qui ouvre droit à une indemnité comprise entre 3 mois et 15 mois de salaire brut, de l’âge (44 ans) et de la rémunération du salarié toujours à la date de la rupture et compte-tenu également du fait que M. [L] justifie être resté sans emploi et sans revenu pendant la période d’août 2019 à fin février 2022 avant d’exercer un mandat social pour une société en situation financière en déséquilibre et d’obtenir, en avril 2022, une mission à mi-temps pour une banque qui s’est achevée le 13 juillet 2022, il convient d’allouer à M. [L], la somme de 400 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur les dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail

M. [L] prétend avoir subi un préjudice distinct de celui découlant de la rupture de son contrat de travail en raison de la parfaite déloyauté de la société BNP Paribas dans l’exécution du contrat de travail caractérisée par la fin irrégulière et anticipée de son expatriation à New-York, la tentative de lui imposer un poste vide de toute substance alors que d’autres postes correspondant à son expérience et à sa qualification étaient vacants à New-York, le tout ayant conduit à le priver de toute perspective sérieuse au sein de l’entreprise, de toute rémunération variable pour l’avenir, de son titre de séjour et de toute protection sociale pour lui et sa famille aux États-Unis.Il ajoute qu’aucun responsable RH n’était présent pour l’accueillir à son arrivée à [Localité 5] le 1er août 2019 et que la banque a engagé un autre collaborateur pour occuper les fonctions de Head of Structured Illiquid Solutions élargies.

Toutefois, les motifs invoqués par M. [L] à l’appui de sa demande en dommages-intérêts sont identiques à ceux pour lesquels il a pris acte de la rupture de son contrat de travail, une telle prise d’acte lui ayant ouvert l’indemnisation de toutes les conséquences attachées à la rupture de son contrat de travail aux torts de l’employeur.

Dès lors, M. [L] ne justifie pas d’un préjudice distinct de celui réparé par les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Au surplus, M. [L] ne peut légitimement reprocher à la banque de ne pas l’avoir accueilli à son arrivée à [Localité 5] le 1er août 2019 et d’avoir engagé un autre collaborateur pour occuper les fonctions correspondant pour partie à celles qui lui étaient dévolues dès lors qu’il avait précédemment refusé le poste qui lui était proposé.

Sur les dommages-intérêts pour remise tardive de solde de tout compte ,des documents de fin de contrat ainsi que pour absence de remise de documents conformes.

M. [L] fait valoir que la banque lui a remis des documents de contrat rectifiés le 7 janvier 2020 et qu’en l’absence de l’attestation Pôle emploi conforme, il a été privé de la possibilité de s’inscrire au chômage et de bénéficier de la portabilité de la mutuelle, ayant été radié, lui et sa famille, de celle du groupe BNP Paribas.

Mais, il apparaît que le refus d’indemnisation de M. [L] par Pôle emploi tient à la nature de la rupture du contrat de travail, à savoir la prise d’acte qui n’ouvre pas droit à l’indemnisation du chômage tant que la juridiction prud’homale n’a pas jugé qu’elle prenait les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Par ailleurs, il résulte de la lettre de la société BNP Paribas que la portabilité est conditionnée à l’ouverture des droits au bénéfice du régime d’assurance chômage. Or, comme rappelé ci-dessus la prise d’acte de rupture du contrat de travail n’ouvre pas le droit au bénéfice de régime d’assurance chômage tant qu’elle n’a pas été reconnue comme ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté M. [L] de sa demande en dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat de travail.

Sur les intérêts

En vertu des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les sommes ci-dessus de nature salariale, produiront des intérêts au taux légal à compter du 26 septembre 2019, date de la réception par l’employeur de la lettre de convocation devant le bureau de conciliation valant mise en demeure et celles de nature indemnitaire, à compter du présent arrêt.

Conformément aux dispositions de l’article 1343-2 du même code, les intérêts dus depuis plus d’une année entière produiront eux-mêmes des intérêts.

Sur la remise des documents sociaux de fin de contrat

Compte tenu des développements ci-dessus, la société BNP Paribas sera condamnée à remettre à M. [L] un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt.

En l’absence d’élément pouvant faire présumer une éventuelle résistance de l’intimée dans la remise des documents sociaux ordonnée, la demande d’astreinte sera rejetée.

Sur les frais non compris dans les dépens

Conformément aux dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, la société BNP Paribas sera condamnée à verser à M. [L] la somme de 5 000 euros au titre des frais exposés par l’appelant qui ne sont pas compris dans les dépens.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a débouté M. [L] de ses demandes en rappel de bonus pour 2018 et 2019, ainsi qu’en dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail et pour absence de remise ou remise tardive du solde de tout compte et des documents de fin de contrat,

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau sur les chefs du jugement infirmé,

DIT que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. [L] en date du 6 septembre 2019 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la société BNP Paribas à verser à M. [F] [L] les sommes suivantes:

° 20 045,85 euros pour la part du bonus différé DCS 2017 en numéraire payable en mars 2020,

° 15 122,86 euros pour la part du bonus différé indexé DCS 2017 payable en septembre 2020,

° 21 031,97 euros pour les parts du bonus différé en numéraire DCS 2018 payables en mars 2020 et mars 2021,

° 18 978,54 euros pour les parts du bonus différé indexé DCS 2018 payables en septembre 2020 et septembre 2021,

° 30'590 euros à titre de rappel de salaire pour le mois d’août 2019, outre la somme de 3 059 euros au titre des congés payés afférents,

° 7 133,25 euros à titre de rappel de salaire du 1er au 6 septembre 2019, outre la somme de 713,32 euros au titre des congés payés afférents,

° 91'770 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis outre celle de 9 177 euros au titre des congés payés afférents,

° 203 305,84 euros au titre de l’indemnité de licenciement,

° 400 000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

DIT que les sommes de nature salariale produiront des intérêts au taux légal à compter du 26 septembre 2019 et celles de nature indemnitaire à compter du présent arrêt,

DIT que les intérêts échus depuis plus d’une année produiront eux-mêmes des intérêts,

CONDAMNE la société BNP Paribas à remettre à M. [F] [L] un bulletin de paie récapitulatif, un solde de tout compte, un certificat de travail et une attestation Pôle Emploi conformes au présent arrêt,

DIT n’y avoir lieu à assortir cette dernière condamnation d’une astreinte,

CONDAMNE la société BNP Paribas à verser à M. [L] la somme de 5 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la société BNP Paribas aux dépens de première instance et d’appel.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT