Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRÊT DU 27 JUIN 2024

(n° 252 , 11 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/01243 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDC2K

Décision déférée à la Cour : Jugement du 04 décembre 2020 – Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 19/10390

APPELANT

Monsieur [T] [E]

[Adresse 1]

[Localité 4]

Représenté par M^e Valérie LANES, avocat au barreau de PARIS, toque : C2185

INTIMÉE

FONDATION SANTE DES ETUDIANTS DE FRANCE

[Adresse 3]

[Localité 2]

Représentée par M^e Jean-Claude CHEVILLER, avocat au barreau de PARIS, toque : D0945

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 mai 2024, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Marie SALORD, présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Bérénice HUMBOURG, présidente de chambre

Madame Marie SALORD, présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Alisson POISSON

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Marie SALORD, présidente de chambre et par Madame Alisson POISSON, greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La Fondation Santé des étudiants de France, ci-après désignée FSEF, reconnue d’utilité publique depuis 1925, a pour mission de permettre à des jeunes malades de bénéficier de soins médicaux en poursuivant leurs études. Elle emploie 2.500 salariés et gère des établissements sanitaires et des structures médico-sociales.

M. [T] [E] a été embauché par le Centre médical et pédagogique [6], géré par la Fondation, suivant contrat à durée déterminée du 7 septembre 2010, en qualité de chargé de cours, spécialité électronique.

Le 31 janvier 2011 à l’expiration de ce contrat, M. [E] a été embauché suivant contrat à durée indéterminée. La convention collective des établissements privés d’hospitalisation, de soins, de cure et de garde à but non lucratif s’appliquait aux relations de travail.

Le salarié avait été reconnu travailleur handicapé par décision du 9 avril 2008 de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées.

A compter du 19 juin 2017, M. [E] a été placé en arrêt de travail pour maladie non professionnelle.

Dans le cadre d’une première visite médicale de reprise, le médecin du travail a rendu le 4 juin 2019 une attestation de suivi et a indiqué : 'Ne peut pas reprendre son poste. Etude poste à prévoir le 5 juin 2019'.

Le 18 juin 2019, le médecin du travail a déclaré M. [E] inapte au poste de formateur mais apte 'sur un poste sans station debout prolongée et sans face à face pédagogique'.

Par lettre du 24 juillet 2019, l’employeur a informé le salarié de l’impossibilité d’un reclassement et lui a indiqué qu’il envisageait une mesure de licenciement pour inaptitude.

Par lettre du 30 juillet 2019, M. [E] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 7 août 2019.

Par lettre recommandée avec avis de réception du 12 août 2019, la FSEF a notifié à M. [E] son licenciement pour inaptitude physique et impossibilité de reclassement.

Invoquant la nullité de son licenciement, M. [E] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris le 22 novembre 2019.

Par jugement du 4 décembre 2020, le conseil de prud’hommes, dans sa formation paritaire, a débouté M. [E] de ses demandes, débouté la FSEF de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile et condamné M. [E] aux dépens.

Par déclaration notifiée par le RPVA le 21 janvier 2021, M. [E] a interjeté appel de cette décision.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 19 mars 2024, M. [E] demande à la cour de :

— réformer le jugement entrepris en toutes ses dispositions, autrement dit, infirmer le jugement rendu en ce qu’il l’a débouté de sa demande tendant à voir dire et juger son licenciement, intervenu en méconnaissance des dispositions des articles L.1226-2 et L. 5213-6 du code de travail, nul comme étant discriminatoire au sens de l’article L. 1133-3 du code du travail et, en tout état de cause, dépourvu de cause réelle et sérieuse et en ce qu’il l’a débouté de ses demandes d’indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l’article L. 5213-9 du code du travail, de congés payés incidents au préavis, de complément d’indemnité compensatrice de congés payés, de dommages et intérêts pour licenciement nul et, à tout le moins, pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, d’article 700 du CPC, de remise d’un certificat de travail, d’une attestation destinée à Pôle Emploi et d’un bulletin de salaire récapitulatif conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document, de liquidation d’astreinte, d’intérêts au taux légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes, de capitalisation des intérêts et de dépens,

— infirmer également le jugement rendu en ce qu’il l’a débouté de sa demande subsidiaire, tendant à voir écarter le montant maximal d’indemnisation prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail en raison de son inconventionnalité et de ses demandes, subsidiaires, d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail et de dommages et intérêts distincts en réparation du préjudice financier, de retraite et moral subi par la perte de son emploi,

et, statuant à nouveau,

à titre principal :

— dire et juger son licenciement intervenu en méconnaissance des dispositions des articles L.1226-2 et L. 5213-6 du code du travail, nul comme étant discriminatoire au sens de l’article L. 1133-3 du code du travail,

en conséquence,

— condamner la FSEF à lui payer la somme de 65.000 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

subsidiairement, si la Cour ne devait pas retenir la nullité,

— dire et juger son licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— écarter le montant maximal d’indemnisation prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail tant en raison de la nullité de son licenciement qu’en raison de son inconventionnalité,

en conséquence,

— condamner la SEF à lui payer la somme de 65.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

plus subsidiairement encore, si la cour ne devait pas écarter le plafond d’indemnisation prévu à l’article L. 1235-3 du code du travail,

— condamner la FSEF à lui payer les sommes suivantes :

24.264 euros au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1235-3 du code du travail,

40.000 euros à titre de dommages et intérêts distincts en réparation de l’entier préjudice financier, de retraite, professionnel et moral subi tant par la perte de son emploi que par les conditions ayant entouré la rupture de son contrat de travail qui n’a été précédée de strictement aucune offre de reclassement, ni d’aucune mesure destinée à préserver son emploi compte tenu de son statut de travailleur handicapé,

en tout état de cause,

— condamner la FSEF à lui payer les sommes suivantes :

8.088 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis sur le fondement de l’article L. 5213-9 du code du travail,

808,80 euros au titre des congés payés incidents,

6.412,16 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés,

4.000 euros en application de l’article 700 du CPC,

— ordonner la remise d’un certificat de travail, d’une attestation Pôle Emploi et d’un bulletin de paie récapitulatif conformes, sous astreinte de 50 euros par jour de retard et par document à compter de la notification de l’arrêt à intervenir,

— dire que la Cour se réservera le droit de liquider l’astreinte,

— condamner la FSEF aux entiers dépens, lesquels comprendront, outre le droit de plaidoirie, l’intégralité des éventuels frais de signification et d’exécution de l’arrêt que pourrait avoir à engager M. [E],

— dire que les intérêts courront à compter de la saisine du conseil de prud’hommes,

— ordonner la capitalisation des intérêts sur le fondement des dispositions de l’article 1343-2 du code civil,

— débouter la FSEF de sa demande au titre de l’article 700 du CPC.

Dans ses dernières conclusions transmises par la voie électronique le 12 mars 2023, la FSEF demande à la cour de :

— confirmer le jugement,

en conséquence,

— dire et juger que le licenciement de M. [E] n’encourt aucune nullité,

— dire et juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

en conséquence,

— débouter M. [E] de sa demande d’indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle et sérieuse,

— débouter M. [E] de sa demande d’indemnité complémentaire de congés payés,

— débouter M. [E] de sa demande d’indemnité compensatrice de préavis,

— débouter M. [E] de sa demande d’article 700 du CPC,

— le débouter de sa demande de capitalisation des intérêts,

à titre reconventionnel,

— le condamner à lui payer la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du CPC.

La clôture a été prononcée le 20 mars 2024.

A l’audience, la cour a demandé aux parties de lui adresser une note en délibéré sur l’application à la demande du salarié relative au complément d’indemnité compensatrice de congés payés de l’article 37 de la loi n° 2024-364 du 22 avril 2024 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne (DDADUE) mettant en conformité avec le droit de l’Union les dispositions du code du travail relatives à l’acquisition de congés payés pendant les arrêts de travail pour maladie.

M. [E] a adressé une note en délibéré par le RPVA le 10 juin 2024 au terme de laquelle il sollicite 4.864,12 euros à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés. La Fondation a répondu par le RPVA le 14 juin 2024. Elle demande à la cour de constater que M. [E] est redevable à son égard d’une somme de 1.254,44 euros.

Pour un exposé des moyens des parties, la cour se réfère expressément aux conclusions transmises par la voie électronique.

MOTIFS

Sur la demande au titre de l’indemnité de complément d’indemnité compensatrice de congés payés

L’article 37 de la loi DDADUE n° 2024-364 du 22 avril 2024 est entré en vigueur le 24 avril 2024. En application de l’article 37-II de la loi, les dispositions de l’article 37 sont applicables pour la période courant du 1er décembre 2009 à la date d’entrée en vigueur de la loi et toute action en exécution du contrat de travail ayant pour objet l’octroi de jours de congé doit être introduite, à peine de forclusion, dans un délai de deux ans à compter de l’entrée en vigueur de ladite loi. Il s’ensuit que les nouvelles dispositions sont applicables au litige.

Le nouvel article L. 3141-5-7° du code du travail dispose que sont considérées comme périodes de travail effectif pour la détermination de la durée du congé les périodes pendant lesquelles l’exécution du contrat de travail est suspendue pour cause d’arrêt de travail lié à une maladie n’ayant pas un caractère professionnel. En vertu de l’article L. 3141-5-1 du même code, le salarié en arrêt de travail pour maladie a droit à deux jours ouvrables par mois, dans la limite de 24 jours ouvrables par période de référence.

Le salarié fait valoir qu’il avait acquis :

— avant le début de son arrêt de travail pour maladie 25 jours ouvrés de congés payés, soit 30 jours ouvrables,

— et du début de son arrêt de travail, le 1er juin 2017, à la date de notification de son licenciement, le 12 août 2019, 53 jours ouvrables de congés payés.

Il sollicite, après déduction de l’indemnité payée par l’employeur pour les congés acquis avant son arrêt de travail, 4.864,12 euros (soit 8.606,40-3.742,28) à titre de complément d’indemnité compensatrice de congés payés.

L’employeur soutient en premier lieu que le salarié n’a pas pris en compte dans son calcul la limite d’acquisition des congés à hauteur de 24 jours ouvrables par période de référence.

L’article 4 du contrat de travail stipule que le salarié bénéficie d’un congé annuel de 30 jours ouvrables pour douze mois de travail effectif, outre les jours de repos prévus par la convention collective.

Or, le salarié a limité sa demande à 24 jours ouvrables pour la période du 1er juin 2017 au 31 mai 2018 et celle du 1er juin 2018 au 31 mai 2019, outre 5 jours ouvrables pour la période postérieure courant jusqu’à son licenciement.

En second lieu, l’employeur fait valoir que la demande de M. [E] ne tient pas compte de la période de report des congés limitée à 15 mois par la nouvelle loi.

Concernant les congés payés acquis avant le début de l’arrêt de travail, le nouvel article L. 3141-19-1 du code du travail dispose que 'lorsqu’un salarié est dans l’impossibilité, pour cause de maladie ou d’accident, de prendre au cours de la période de prise de congés tout ou partie des congés qu’il a acquis, il bénéficie d’une période de report de quinze mois afin de pouvoir les utiliser.

Cette période débute à la date à laquelle le salarié reçoit, après sa reprise du travail, les informations prévues à l’article L. 3141-19-3'.

En l’absence de reprise du travail par M. [E], la période de report n’a pas commencé à courir, si bien que l’indemnité de congés payés pour ceux acquis avant l’arrêt de travail, qui a été réglée par l’employeur, était bien due.

Concernant les congés payés acquis au cours d’une période d’arrêt de travail, aux termes du nouvel article L.3141-19-2 du code du travail, la période de report de quinze mois débute à la date à laquelle s’achève la période de référence au titre de laquelle ces congés ont été acquis si, à cette date, le contrat de travail est suspendu depuis au moins un an en raison de la maladie. Dans ce cas, lors de la reprise du travail, la période de report, si elle n’a pas expiré, est suspendue jusqu’à ce que le salarié ait reçu les informations prévues à l’article L. 3141-19-3.

Pour les congés payés acquis du 1er juin 2017 au 31 mai 2018, période au cours de laquelle le salarié était en arrêt de travail pour maladie, la période de report de 15 mois a débuté le 31 mai 2018 et s’est achevée le 1er septembre 2019.

La Fondation prétend que comme le salarié était sorti des effectifs à cette date, il ne pouvait prendre ses congés avant le terme du délai du report et les a perdus.

Contrairement à ce que soutient l’employeur, dès lors qu’à la date du licenciement, la période de report n’avait pas expiré, le salarié avait droit à ses congés payés et la demande d’indemnité à ce titre est bien fondée.

Pour les congés payés acquis pour la période du 1er juin 2018 au 31 mai 2019 et du 1er juin 2019 au 12 août 2019, l’employeur considère que le salarié a droit à une indemnité compensatrice de congés payés et ne conteste pas son calcul.

Au vu des développements précédents, le montant de l’indemnité compensatrice de congés payés s’élève à 4.864,12 euros bruts.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a rejeté cette demande.

Sur le respect de l’obligation de reclassement

Le salarié soutient que l’employeur a violé son obligation de reclassement, faute de recherches de reclassement réelles et sérieuses et en raison de l’absence de preuve de l’impossibilité de le reclasser.

La FSEF affirme qu’elle a respecté son obligation de reclassement et demande de confirmer le jugement de ce chef.

Selon l’article L. 1226-2 du code du travail, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du contrat de travail consécutives à une maladie ou un accident non professionnel, le salarié est déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment, l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités. Cette proposition prend en compte les conclusions écrites du médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches existantes dans l’entreprise. L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes de travail ou aménagement du temps de travail.

L’employeur ne peut prononcer le licenciement que s’il justifie de l’impossibilité où il se trouve de proposer un emploi dans les conditions prévues ci-dessus. La possibilité de reclassement s’apprécie à l’intérieur du groupe auquel appartient l’employeur concerné parmi les entreprises dont les activités, l’organisation ou le lieu d’exploitation lui permettent d’effectuer la permutation de tout ou partie du personnel.

L’employeur doit justifier, tant au niveau de l’entreprise que du groupe auquel il appartient, de démarches précises pour parvenir au reclassement du salarié, notamment pour envisager des adaptations ou transformations de postes de travail ou un aménagement du temps de travail.

M. [E] fait valoir en premier lieu que s’agissant du périmètre du reclassement, l’employeur ne produit aucune pièce probante portant sur les différentes entités qui composent la Fondation.

La Fondation affirme qu’elle comprend 13 établissements sanitaires, dont un ouvert en 2020, et des structures médico-sociales rattachées à ces établissements.

Il incombe à l’employeur, qui dispose des éléments utiles, d’apporter les éléments permettant de déterminer le périmètre du groupe de reclassement. Si le salarié conteste ce périmètre, il appartient au juge de se prononcer au regard des éléments qui lui sont soumis.

Pour justifier du périmètre du reclassement, la Fondation produit :

— l’annuaire 2020 (pièce 26) qui mentionne 13 établissements sanitaires et 8 établissements médicaux-sociaux, centre de santé et CPEF,

— le rapport d’activité 2019 (pièce 25) qui liste 13 établissements sanitaires, 3 résidences étudiantes adaptées, un service d’expérimentation à l’autonomie, un 'handisup’ en Bretagne, quatre services organisés autour du centre de ressources pour lésés cérébraux à [Localité 5], un centre de rééducation professionnelle et deux bureaux d’aide psychologique universitaire, outre la direction générale de la Fondation,

— et un extrait du 9 octobre 2020 de son site internet concernant l’existence de 13 établissements sanitaires et de 13 structures médico-sociales.

La cour constate au vu de ces pièces que, contrairement aux allégations de l’employeur, des structures médico sociales ne sont pas rattachées à des établissements sanitaires, comme le centre d’accueil médico psychologique universitaire de [Localité 10] ou les résidences universitaires de [Localité 7], de [Localité 9] et de [Localité 8].

De plus, il résulte de l’extrait du site 'societe.com’ en date du 20 septembre 2020, versé au débat par le salarié, que la Fondation a 31 établissements actifs. La Fondation ne produit aucune pièce probante de nature à contredire cet extrait.

Dès lors, la Fondation est mal fondée à prétendre que le périmètre de la recherche de reclassement est limité à treize établissements, étant relevé au surplus qu’elle ne verse au débat aucun élément sur la structure juridique des établissements qui justifierait du rattachement des structures médico-sociales aux établissements sanitaires.

La Fondation produit un mail intitulé 'recherche de reclassement-CMPJA’ daté du 21 juin 2019 pour justifier de la consultation de l’ensemble des structures qu’elle gère. Ce mail de Mme [O] [D], adjointe de direction au sein du centre médical et pédagogique [6], a été adressé à 14 destinataires, qui sont identifiés dans les écritures de l’employeur comme appartenant à 13 structures, dont la direction générale de la Fondation.

Il a été jugé que la Fondation ne justifiait pas que le périmètre de reclassement se limitait à 13 structures.

De plus, il n’est justifié, ni allégué que la recherche de reclassement a été adressée à la structure gérant le centre d’accueil médico psychologique universitaire de [Localité 10], la résidence universitaire de [Localité 9] et la Clinique soins études de [Localité 11].

Il s’ensuit que la Fondation ne démontre pas avoir fait des recherches de reclassement dans l’ensemble de ses structures.

En second lieu, le salarié soutient que la Fondation ne justifie pas s’être rapprochée du médecin du travail pour déterminer ses possibilités de reclassement.

Cependant, comme l’inaptitude repose sur le face à face pédagogique et la station debout prolongée, tout poste différent pouvait être envisagé, sans que l’avis du médecin du travail ne soit nécessaire entre le constat de l’inaptitude et l’étude d’un poste proposé dans le cadre du reclassement.

En troisième lieu, M. [E] affirme que l’employeur ne justifie pas de l’impossibilité qu’il aurait eu de le reclasser.

L’employeur produit une pièce intitulée 'fichier déclaration de mouvements du personnel’ pour la période du 1er juin au 30 novembre 2019 (pièce 27), constituée d’un tableau, qui, comme le relève le salarié, en l’absence de certification, n’a aucune force probante.

L’employeur produit encore une pièce intitulée 'registre du personnel de la Fondation, période de juin à novembre 2019' (pièce 34), qui n’est pas plus certifiée.

Au surplus, le salarié liste plusieurs dizaines de postes disponibles pendant cette période (téléphoniste, standardiste, employé administratif, attaché administratif, technicien administratif, secrétaire médical, surveillant, plongeur, commis de cuisine) et contrairement à ce que soutient l’employeur, tous ces postes ne portaient pas sur des contrats à durée déterminée. Ainsi, il existe des contrats à durée indéterminée pour des postes disponibles :

— de téléphonistes-page 211 du prétendu registre-,

— de standardiste -page 327-,

— d’employés administratifs -page 106-,

— d’attaché administratif -page 198-,

— ou de technicien administratif -page 248-.

Or, l’employeur doit proposer au salarié non seulement les postes relevant de sa qualification, mais aussi ceux d’une catégorie inférieure et ceux qu’il pourrait occuper moyennant une formation complémentaire.

Ces postes listés ci-dessus ne mettaient pas en oeuvre un face à face pédagogique et ne nécessitaient pas de statut debout et étaient donc compatibles avec les restrictions et indications formulées par le médecin du travail.

Dès lors, l’employeur n’a pas recherché concrètement et de bonne foi une solution de reclassement.

Il est ainsi démontré que l’employeur n’a pas exécuté sérieusement et loyalement son obligation de reclassement.

En quatrième lieu, le salarié soutient que faute pour la Fondation d’avoir respecté l’obligation spécifique d’adaptation au travailleur handicapé du poste de travail pour préserver son emploi, le licenciement est nul.

L’employeur s’oppose à cette demande. Il fait valoir que le handicap de M. [E] a été pris en compte dans le cadre des préconisations du médecin du travail et qu’il a été accompagné par le cabinet Unirh-Thransition.

Si le manquement de l’employeur à son obligation de reclassement a pour conséquence de priver de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé pour inaptitude et impossibilité de reclassement, l’article L. 5213-6 du code du travail dispose qu’afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour leur permettre d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée. Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient pas disproportionnées et le refus de prendre ces mesures peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3 qui dispose que les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.

Par ailleurs, il résulte des articles 2, 5 et 27 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées, signée à New York le 30 mars 2007, des articles 2, § 2 et 5, de la directive 2007/78/CE du Conseil du 27 novembre 2000 portant création d’un cadre général en faveur de l’égalité de traitement en matière d’emploi et de travail et des articles L. 1133-3, L. 1133-4, L. 1134-1 et L. 5213-6 du code du travail juge saisi d’une action au titre de la discrimination en raison du handicap doit, d’abord, rechercher si le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une telle discrimination, tels que le refus, même implicite, de l’employeur de prendre des mesures concrètes et appropriées d’aménagements raisonnables, le cas échéant sollicitées par le salarié ou préconisées par le médecin du travail. Il appartient, ensuite, au juge de rechercher si l’employeur démontre que son refus de prendre ces mesures est justifié par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination en raison du handicap tenant à l’impossibilité matérielle de prendre les mesures sollicitées ou préconisées ou au caractère disproportionné pour l’entreprise des charges consécutives à leur mise en 'uvre.

L’article 1132-4 du code du travail sanctionne de nullité tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance du principe de non-discrimination.

Il a été jugé que l’employeur n’a proposé, en violation de l’obligation de reclassement, aucun poste adapté au handicap du salarié selon les préconisations du médecin du travail.

L’employeur soutient que le handicap du salarié a été pris en compte dans le cadre du bilan professionnel.

Selon le bilan professionnel de M. [E], intitulé par l’employeur dans la lettre de licenciement 'bilan de reconversion professionnelle', réalisé du 12 au 26 juillet 2019 par la société Unirth-Thransition, spécialisée dans 'l’expertise emploi-handicap', ce bilan avait pour but de 'l’aider à réfléchir à son avenir professionnel'.

Si ce bilan mentionne le handicap du salarié, suite aux séquelles physiques d’un accident de moto survenu en 1997, il n’étudie nullement les possibilités de reclassement au sein de la Fondation. Ses préconisations concrètes portent sur la mise à jour du curriculum vitae de M. [E], une prise de contact avec Cap Emploi et la réalisation par le salarié d’enquêtes métiers auprès de professionnels en contactant les centres de formation et si possible en effectuant une immersion professionnelle.

Alors que la lettre de l’employeur du 24 juillet 2019 indique que suite aux recherches de reclassement et au bilan de reconversion professionnelle, aucune proposition de reclassement n’a pu être présentée faute de poste disponible, force est de constater que ce bilan professionnel n’a pu être pris en compte par l’employeur puisqu’il a été réalisé jusqu’au 26 juillet, soit postérieurement à la lettre informant le salarié de l’impossibilité de reclassement.

La Fondation emploie 2.500 salariés qui occupent des métiers variés, ainsi qu’il résulte du prétendu registre du personnel. Or, elle ne justifie pas d’études de postes, ni de recherches d’aménagements du poste du salarié et si elle a offert au salarié un bilan professionnel, celui-ci n’a pas été pris en compte dans la recherche de reclassement.

Il s’en déduit, outre des irrégularités à la procédure de reclassement sus exposée, que la Fondation a refusé de prendre les mesures appropriées pour permettre à M. [E] de conserver un emploi et qu’elle ne prouve pas que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

La discrimination est donc établie et le licenciement doit être déclaré nul.

Le jugement qui a rejeté cette demande sera réformé de ce chef.

Compte tenu de la nullité du licenciement, il n’y a pas lieu de statuer sur le moyen tiré de l’irrégularité de la consultation des délégués du personnel.

Sur les conséquences pécuniaires de la nullité du licenciement

— Sur l’indemnité compensatrice de préavis

M. [E] sollicite une indemnité compensatrice de préavis compte tenu de sa qualité de travailleur handicapé.

L’employeur s’oppose à la demande et fait valoir que le salarié déclaré inapte à son emploi en conséquence d’une maladie non professionnelle ne peut prétendre à une indemnité de préavis qu’il est dans l’impossibilité d’effectuer.

L’article L.1226-4 du code du travail dispose qu’en cas de licenciement d’un salarié déclaré inapte en raison d’une maladie non professionnelle, si le préavis n’est pas exécuté et le contrat de travail est rompu à la date de notification du licenciement, le préavis est néanmoins pris en compte pour le calcul de l’indemnité de licenciement.

Cependant, dès lors que le licenciement de M. [E] est irrégulier en raison des manquements de l’employeur à son obligation de reclassement, le salarié a droit au paiement de l’indemnité compensatrice de préavis.

L’article L. 5213-9 du code du travail prévoit qu’en cas de licenciement d’un travailleur handicapé, la durée de préavis est doublée, sans qu’elle puisse excéder trois mois.

Compte tenu de l’ancienneté du salarié, la durée légale du préavis s’élève à 2 mois. Dans la limite posée par l’article L. 5213-9 du code du travail, le salarié a donc droit à une indemnité de préavis de trois mois sur la base de son salaire moyen des douze derniers mois sur lequel les parties s’accordent (2.696 euros brut), soit 8.088 euros bruts outre 808, 80 euros bruts au titre des congés payés afférents.

Le jugement qui a rejeté cette demande sera réformé de ce chef.

— Sur l’indemnité pour licenciement nul

L’article L. 1235-3-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de la loi n°2018-217 du 29 mars 2018 applicable à la date de la rupture, dispose : 'L’article L. 1235-3 n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une des nullités prévues au deuxième alinéa du présent article. Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois'.

M. [E] avait une ancienneté de 9 ans dans la Fondation au moment de son licenciement. Âgé de 55 ans, il était travailleur handicapé. Il justifie avoir bénéficié de l’allocation de retour à l’emploi jusqu’en novembre 2022, de sa recherche active d’emploi et du rejet par Pôle emploi de sa demande d’allocation de solidarité spécifique compte tenu de la pension touchée par son épouse.

En tenant compte en outre de son préjudice moral et du manque à gagner pour le montant de sa retraite, il lui sera alloué la somme de 30.000 euros à titre d’indemnité pour licenciement nul.

Sur les demandes accessoires

Sur le fondement de l’article L.1235-4 du code du travail, il convient d’office de condamner l’employeur, qui employait plus de 11 salariés à la date de la rupture, à rembourser à Pôle emploi, devenu France Travail, les indemnités de chômage versées au salarié dans la limite de six mois.

Conformément aux articles 1231-6 et 1231-7 du code civil, les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter de la décision qui les ordonne. Il sera fait droit à la demande d’anatocisme de M. [E] dans les conditions de l’article 1343-2 du Code civil.

Il sera aussi fait droit à la demande du salarié tendant à la remise de documents sociaux, conformes au présent arrêt, sans qu’il soit besoin d’ordonner une astreinte.

Partie perdante, la Fondation est condamnée aux dépens de première instance et d’appel et à payer à M. [E] la somme de 1.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel. La cour ne peut pas se prononcer sur le sort des frais de l’exécution forcée, lesquels sont régis par l’article L. 111-8 au code des procédures civiles d’exécution et soumis, en cas de contestation, au juge de l’exécution.

Le jugement sera infirmé en ce qu’il a mis à la charge de M. [E] les dépens et a rejeté sa demande au titre des frais irrépétibles.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement dans son intégralité,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. [T] [E] est nul,

CONDAMNE la Fondation Santé des étudiants de France à verser à M. [T] [E] les sommes suivantes :

—  30.000 euros nets au titre de l’indemnité pour licenciement nul,

—  8.088 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

—  808, 80 euros bruts au titre des congés payés afférents,

—  4.864,12 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de congés payés,

—  1.500 euros au titre des frais irrépétibles,

DIT que les créances de nature salariale porteront intérêt à compter de la convocation de l’employeur devant le conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du prononcé de cet arrêt,

ORDONNE la capitalisation des intérêts dus pour une année entière

ORDONNE à la Fondation Santé des étudiants de France de rembourser, le cas échéant, aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [T] [E], du jour de son licenciement dans la limite de six mois d’indemnités de chômage,

ORDONNE à la Fondation Santé des étudiants de France de remettre à M. [T] [E] un certificat de travail, un bulletin de paie récapitulatif et une attestation Pôle emploi, devenu France Travail, conformes à la décision,

DIT n’y avoir lieu d’assortir cette obligation d’une astreinte,

CONDAMNE la Fondation Santé des étudiants de France aux dépens de première instance et d’appel, qui ne comprennent pas les frais d’exécution forcée de l’arrêt,

DÉBOUTE la Fondation Santé des étudiants de France de sa demande au titre des dépens et des frais irrépétibles

La greffière, La présidente.