8ème Ch Prud’homale

ARRÊT N°463

N° RG 19/06495 -

N° Portalis DBVL-V-B7D-QEJX

Me [T] [O] (liquidation judiciaire de la SAS NEW LEXEL COSMETICS)

C/

— Mme [N] [H]

— Association UNEDIC, DÉLÉGATION AGS-CGEA DE [Localité 14]

— Liquidation judiciaire SARL ALIZE

— Liquidation judiciaire SARL NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II

Infirmation partielle

Copie exécutoire délivrée

le :

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE RENNES

ARRÊT DU 04 NOVEMBRE 2022

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Rémy LE DONGE L’HENORET, Président de chambre,

Monsieur Philippe BELLOIR, Conseiller,

Madame Gaëlle DEJOIE, Conseillère,

GREFFIER :

Monsieur Philippe RENAULT, lors des débats et lors du prononcé

DÉBATS :

A l’audience publique du 30 Juin 2022

ARRÊT :

Réputé contradictoire, prononcé publiquement le 04 Novembre 2022 par mise à disposition au greffe comme indiqué à l’issue des débats

****

APPELANT :

Maître [T] [O], Mandataire Judiciaire, ès-qualités de mandataire liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représenté par M^e Marie-Noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Avocat postulant du Barreau de RENNES et ayant M^e Ingrid BARBE, Avocat au Barreau de MONTPELLIER, pour conseil

INTIMÉES et appelantes à titre incident :

Madame [N] [H]

née le 08 Avril 1956 à [Localité 13] (44)

demeurant [Adresse 10]

[Localité 8]

Représentée par M^e Bertrand GAUVAIN de la SCP GAUVAIN, DEMIDOFF & LHERMITTE, Avocat postulant du Barreau de RENNES et ayant M^e Corinne GABBAY, Avocat au Barreau de PARIS, pour conseil

L’Association UNEDIC, Délégation AGS-CGEA de [Localité 14] prise en la personne de son représentant légal et ayant son siège :

[Adresse 1]

[Localité 6]

Représentée par M^e Marie-Noëlle COLLEU de la SELARL AVOLITIS, Avocat au Barreau de RENNES…/…

AUTRES INTIMÉES, de la cause

La SARL ALIZE ayant eu son siège [Adresse 5] aujourd’hui en liquidation judiciaire prise en la personne de son Mandataire liquidateur assignée en intervention forcée :

Me [D] [J]

[Adresse 3]

[Localité 12]

NON CONSTITUÉE

La SARL NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II aujourd’hui en liquidation judiciaire ayant eu son siège [Adresse 2] représentée par son mandataire liquidateur :

La SELARL de Mandataires Judiciaires [G] MJ-0 agissant par Me [I] [G], assignée en intervention forcée

[Adresse 11]

[Localité 9]

NON CONSTITUÉE

=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=+=

Mme [N] [H] a été initialement embauchée par la Société LEXEL COSMETICS qui exerce une activité de vente à domicile de produits cosmétiques le 6 mai 2003 dans le cadre d’un contrat à durée indéterminée à temps partiel en qualité d’attachée commerciale.

Le contrat de travail de Mme [H] a été transféré à plusieurs reprises, une première fois au sein de la société NEW LEXEL COSMETICS ayant la même activité à compter du 1er septembre 2010 à la suite à liquidation de la Société LEXEL COSMETICS, ses fonctions étant exercées à temps plein à compter de juin 2012.

A compter de février 2016, le contrat de travail de Mme [H] a été transféré au sein la société NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION renommée « ALIZE DISTRIBUTION'».

Le contrat de travail de Mme [H] a été transféré au sein de la société NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II à compter de mars 2017.

A compter du mois d’août 2017, Mme [H] a été placée en arrêt de travail et n’a plus repris ses fonctions.

Une dernière fois, le contrat de travail de Mme [H] a été transféré au sein de la société NEW LEXEL COSMETICS à compter du 1er janvier 2018.

Par jugement en date du 12 février 2018, le tribunal de commerce de Montpellier a prononcé le redressement judiciaire de la société NEW LEXEL COSMETICS dont la liquidation judiciaire a été prononcée par jugement du 29 juin 2018.

Dans le cadre de la procédure collective engagée à l’encontre de la SAS NEW LEXEL COSMETICS, le juge-commissaire a autorisé le licenciement de 81 postes dont celui d’attaché commercial.

Le plan de sauvegarde de l’emploi établi dans ce cadre a été homologué par la Direccte le 27 mars 2018.

Le jour même, Mme [H] a fait l’objet d’une convocation à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 4 avril 2018, avant d’être licenciée pour motif économique par courrier du 9 avril 2018.

Mme [H] a adhéré au contrat de sécurisation professionnelle.

Le 4 décembre 2017, Mme [H] a saisi le conseil de prud’hommes de Nantes aux fins de voir :

A titre liminaire,

' Dire que le conseil de prud’hommes est compétent pour connaître de ses contestations,

' Débouter Me [O] de sa demande de mise hors de cause,

Sur le fond,

' Constater l’application de la convention collective du commerce de gros et fixer le salaire de référence à la somme de 2.162,52 €,

' Condamner la société NEW LEXEL COSMETICS à différentes sommes à titre de rappels de salaire, dommages-intérêts, rappel de frais et indemnité pour travail dissimulé,

A titre principal,

' Dire que le licenciement est sans cause réelle et sérieuse,

' Condamner la société NEW LEXEL COSMETICS à différentes sommes aux titres d’indemnités et de dommages-intérêts,

A titre subsidiaire,

' Prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur,

' Condamner la société NEW LEXEL COSMETICS à différentes sommes aux titres d’indemnités et de dommages-intérêts,

En tout état de cause,

' Ordonner la remise des documents sociaux rectifiés,

' Condamner la société NEW LEXEL COSMETICS à la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir.

La cour est saisie de l’appel formé le 27 septembre 2019 par MX es-qualités contre le jugement en date du 26 juillet 2019, par lequel le conseil de prud’hommes de Nantes a :

' Décerné acte à Mme [H] de ce qu’elle ne forme plus aucune demande à l’encontre de la SARL ALIZE, anciennement dénommée NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION, et de la SARL NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II, que ses demandes sont uniquement dirigées à l’encontre de la liquidation judiciaire de la SASU NEW LEXEL COSMETICS,

' Ordonné la jonction de l’instance n°RG 18/00632 à l’instance n°RG 17/00990,

' Dit que le conseil de prud’hommes est compétent pour trancher les demandes exposées,

' Constaté l’application de la convention collective commerce de gros à compter du 1 janvier 2018,

' Fixé le salaire mensuel de référence de Mme [H] à la somme de 1.480,27 €,

' Dit qu’il n’y a pas lieu de mettre hors de cause Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS,

' Fixé la créance de Mme [H] à l’encontre de la liquidation judiciaire de la SASU NEW LEXEL COSMETICS aux sommes suivantes :

—  1.687,70 € brut à titre de rappel de salaire pour l’année 2014,

—  168,77 € brut au titre des congés payés afférents,

—  5.385,81 € brut à titre de rappel de salaire pour la période de janvier à juin 2015,

—  538,58 € brut au titre des congés payés afférents,

—  4.470,33 € brut à titre de rappel de salaire pour la période de juillet à décembre 2015,

—  447,03 € brut au titre des congés payés afférents,

—  9.954,07 € brut à titre de rappel de salaire pour l’année 2016,

—  995,41 € brut au titre des congés payés afférents,

—  3.535,74 € brut à titre de rappel de salaire pour l’année 2017,

—  353,37 € brut au titre des congés payés afférents,

—  9.000 € net à titre de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

—  8.881,62 € net à titre de dommages-intérêts pour travail dissimulé,

—  1.913,74 € net à titre d’indemnité pour irrégularité dans la procédure de licenciement,

—  1.200 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

' Ordonné la remise à Mme [H] de bulletins de paie rectifiés conformément au présent jugement, et ce sous astreinte provisoire de 30 € par jour de retard à compter du 45ème jour et jusqu’au 60ème jour suivant le prononcé du jugement,

' Dit que le conseil de prud’hommes se réserve expressément le pouvoir de liquider cette astreinte provisoire, charge à la partie intéressée d’en formuler la demande au greffe,

' Débouté Mme [H] de sa demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail et de toutes ses demandes en découlant,

' Dit que le licenciement de Mme [H] est fondé sur un motif économique et l’a déboutée de toutes ses demandes formées à ce titre,

' Ordonné l’exécution provisoire sur l’intégralité du jugement,

' Déclaré le présent jugement opposable à l’AGS et au CGEA de [Localité 14], son mandataire, dans les limites prévues par l’article L. 3253-8 du code du travail, 6 Laissé les éventuels dépens à la charge de Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la SASU NEW LEXEL COSMETICS.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 19 mars 2020, suivant lesquelles Me [O], ès-qualités de liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS, demande à la cour de :

' Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit qu’il n’y avait pas lieu de mettre hors de cause Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS,

— Fixé la créance de Mme [H] à l’encontre de la liquidation judiciaire de la SAS NEW LEXEL COSMETICS à diverses sommes,

— Ordonné la remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte provisoire,

A titre principal,

' Mettre hors de cause Me [O] ès-qualités de liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS,

A titre subsidiaire,

' Débouter Mme [H] de l’ensemble de ses prétentions comme injustes et non fondées,

' La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 16 mars 2020, suivant lesquelles le CGEA de [Localité 14] demande à la cour de :

' Déclarer recevable et bien fondé l’appel incident interjeté par le CGEA de [Localité 14],

' Réformer le jugement entrepris en ce qu’il a fixé la créance de Mme [H] à l’encontre de la liquidation judiciaire de la société NEW LEXEL COSMETICS à différentes sommes,

' Dire irrecevable comme prescrit le rappel de salaire de Mme [H] au titre du mois de novembre 2014,

' Débouter Mme [H] de :

— ses rappels de salaires au titre de l’année 2014,

— ses rappels de salaires au titre des mois de janvier, mai, juin 2015 et avril à juillet 2017,

— sa demande de dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail,

— sa demande au titre du travail dissimulé,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté Mme [H] de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail et de son rappel de frais de téléphone,

A titre liminaire,

' Se déclarer incompétente pour trancher toute demande découlant de la contestation de la procédure de licenciement collectif pour motif économique homologuée par la Direccte au profit du juge administratif,

' Dire que le licenciement de Mme [H] est fondé et justifiée et repose sur une cause réelle et sérieuse,

' Débouter Mme [H] de l’ensemble de ses demandes au titre de la rupture de son contrat de travail, y compris de sa demande indemnitaire au titre de la procédure de licenciement,

' Débouter Mme [H] de son rappel de frais téléphoniques,

En toute hypothèse,

' Débouter Mme [H] de toutes ses demandes qui seraient dirigées à l’encontre de l’AGS,

' Décerner acte à l’AGS de ce qu’elle ne consentira d’avance au mandataire judiciaire que dans la mesure où la demande entrera bien dans le cadre des dispositions des articles L.3253-6 et suivants du code du travail.

' Dire que l’indemnité éventuellement allouée au titre de l’article 700 du code de procédure civile n’a pas la nature de créance salariale,

' Dire que l’AGS ne pourra être amenée à faire des avances, toutes créances du salarié confondues, que dans la limite des plafonds applicables prévus aux articles L.3253-17 et suivants du code du travail,

' Dire que le plafond de garantie applicable aux faits de l’espèce est le plafond 6 de l’année 2018, soit la somme de 79.464 €,

Dépens comme de droit.

Vu les écritures notifiées par voie électronique le 15 juin 2020, suivant lesquelles Mme [H] demande à la cour de :

La recevoir en ses demandes, la déclarer bien fondée, y faire droit,

' Confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

— Dit qu’il n’y a pas lieu de mettre hors de cause Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS,

— Fixé la créance de Mme [H] à l’encontre de la liquidation judiciaire de la SASU NEW LEXEL COSMETICS à différentes sommes à titre de rappel de salaire pour l’année 2014 avec congés payés afférents, rappel de salaire pour la période de janvier à juin 2015 avec congés payés afférents, dommages-intérêts pour exécution fautive du contrat de travail, dommages-intérêts pour travail dissimulé, indemnité pour irrégularité dans la procédure de licenciement, article 700 du code de procédure civile,

— Ordonné la remise de bulletins de paie rectifiés sous astreinte provisoire,

Réformer le jugement entrepris sur le quantum des condamnations aux titres de rappel de salaire pour la période de juillet à décembre 2015 avec congés payés afférents, de rappel de salaire pour l’année 2016 avec congés payés afférents, de rappels de salaires pour l’année 2017 avec congés payés afférents,

Statuant à nouveau,

' Fixer la créance salariale de Mme [H] à l’encontre de la liquidation judiciaire de la SAS NEW LEXEL

COSMETICS aux sommes suivantes :

—  5.186,10 € pour la période de juillet à décembre 2015,

—  518,61 € au titre des congés payés afférents,

—  10.364,54 € pour l’année 2016,

—  1.036,45 € au titre des congés payés afférents,

—  5.802,06 € pour l’année 2017,

—  580,20 € au titre des congés payés afférents,

' Réformer le jugement en ce qu’il a débouté Mme [H] de ses demandes au titre des frais professionnels et du licenciement,

Statuant à nouveau,

' Dire le licenciement prononcé pour motif économique en date du 9 avril 2018 dépourvu de cause réelle et sérieuse,

' Fixer la créance de Mme [H] aux sommes suivantes :

—  555 € à titre de rappel de frais de téléphone,

—  4.325,04 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  432,50 € au titre des congés payés afférents,

—  25.950,24 € à titre de dommages-intérêts,

' Débouter Me [O] ès-qualités de liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS et le CGEA de toutes leurs prétentions, fins et conclusions,

' Ordonner la transmission des documents sociaux de fin de contrat conformes à l’arrêt à intervenir,

' Condamner Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS, à verser à Mme [H] la somme de 3.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile, outre les entiers dépens de l’instance.

Les SARL ALIZE et SARL NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II n’ont pas constitué avocat, le présent arrêt sera réputé contradictoire.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties la cour, conformément à l’article 455 du code de procédure civile, renvoie aux conclusions notifiées via le RPVA.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Il convient de rappeler à titre liminaire que par application de l’article 954, alinéa 3 du code de procédure civile, la cour ne statuera que sur les prétentions énoncées au dispositif des écritures des parties en cause d’appel, ce que ne sont pas au sens de ces dispositions des demandes visant seulement à 'dire’ ou 'constater’ un principe de droit ou une situation de fait, voire 'juger’ quand ce verbe, utilisé comme synonyme des deux premiers, n’a pour effet que d’insérer dans le dispositif des écritures, des éléments qui en réalité constituent un rappel des moyens développés dans le corps de la discussion.

Sur la demande de mise hors de cause de Me [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS :

Pour infirmation et sa mise hors de cause en ses qualités de Liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS pour des demandes relatives à la période antérieure au 1er janvier 2018, Maître [T] [O] entend faire observer que le contrat de l’intéressée était suspendu depuis août 2017, qu’il a fait l’objet d’un transfert au sein de la société NEW LEXEL COSMETICS à compter du 1er janvier 2018, de sorte qu’il ne saurait être tenu des manquements qu’elle impute à ses employeurs précédents qui bien que distributeurs des mêmes produits, étaient extérieurs au groupe auquel appartient la société NEW LEXEL COSMETICS.

Mme [N] [H] rétorque que les contrats qu’ils soient transférés en application de l’article L1224-1 du Code du travail ou de l’article L.1224-2 du même code, se poursuivent entre le salarié et le nouvel employeur, peu important l’absence de lien avec l’ancien employeur, que le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont les contrats subsistent, des obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date du transfert, que nonobstant la suspension de son contrat de travail, elle a été informée de son transfert puis en sa qualité de salariée licenciée pour motif économique, que son transfert n’a jamais été volontaire et que faute d’avoir signé un quelconque contrat, il ne peut y avoir eu novation de la relation contractuelle.

L’article L1224-1 du Code du Travail dispose que « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l 'entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. »

L’article L1224-2 du même code dispose que «'le nouvel employeur est tenu à l’égard des salariés dont dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification, sauf dans les cas suivants':

I ° Procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire,

2° Substitution d’employeurs intervenue sans qu’il y ait eu de convention entre ceux-ci.

Le premier employeur rembourse les sommes acquittées par le nouvel employeur, dues à la date de la modification, sauf s’il a été tenu compte de la charge résultant de ces obligations dans la convention intervenue entre eux.'»

En l’espèce, il est établi que le contrat de travail de Mme [N] [H] a été transféré en application des dispositions de l’article’L.1224-1 du Code du travail de la société PNR à la SAS NEW LEXEL COSMETICS, ce dont elle a été informée par courriel du 5 janvier 2018, lui précisant qu’elle était salariée de cette société à compter du 1er janvier 2018 et il ressort des documents de fin de contrat que Mme [N] [H] reprenait son ancienneté ainsi que les données salariales antérieures à son transfert.

En l’absence de novation du contrat de travail de Mme [N] [H], la SAS NEW LEXEL COSMETICS en qualité de nouvel employeur de l’intéressée demeure tenue aux obligations qui incombait à l’ancien employeur à la date du transfert, de sorte qu’il n’y a pas lieu de mettre hors de cause, Maître [O], ès-qualités de mandataire liquidateur de la société NEW LEXEL COSMETICS.

Sur l’exécution du contrat de travail':

— Quant à la convention collective applicable':

Maître [O] es-qualités fait valoir qu’il résulte des documents contractuels produits que la relation contractuelle n’était régie par aucune convention collective, qu’il appartient à la salariée qui revendique une classification relevant de la ccn du commerce de gros, d’en rapporter la preuve contraire.

Au terme de ses écritures, Mme [N] [H] indique qu’elle ne maintient pas la demande formulée à ce titre en cause d’appel, de sorte que la cour n’est saisie d’aucune demande d’infirmation à ce titre.

— Quant aux rappels de salaire':

Pour infirmation et débouté de la salariée de l’ensemble des demandes formulées à ce titre, Maître [O] es-qualités expose que la salariée ne peut prétendre avoir été rémunérée en dessous du smic, qu’elle a toujours perçu une rémunération horaire supérieure au salaire minimum, que se sont ses absences injustifiées, ses arrêts maladie ou réajustements de commission qui expliquent le versement de salaires mensuels inférieurs au SMIC.

La salariée réfute l’argumentation de Maître [O] es-qualités, arguant de ce qu’en réalité elle n’était payée qu’à la commission alors qu’elle était employée à plein temps, que du fait de la présomption d’emploi à plein temps résultant de l’exclusivité de son emploi, c’est au mandataire de rapporter la preuve inverse, qu’au surplus ses agendas attestent de son occupation à plein temps.

Selon l’article 1315 devenu 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver. Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation

En l’espèce, l’examen des bulletins de salaire de Mme [N] [H] permettent de retenir que tout en calculant en apparence l’assiette de rémunération sur une base mensuelle de 151,67 heures et en appliquant un taux horaire de 9,76 € brut, l’employeur déduisait systématiquement un réajustement de commission le conduisant de fait, à ne rémunérer la salariée qu’à la commission et sans jamais faire application des dispositions contractuelles au terme desquelles «'dans le cas où le total des rémunérations variables n’atteint pas 151,67 fois le taux horaire du SMIC en vigueur, il sera versé en complément de salaire si et seulement si la salariée':

Réalise 58 rendez-vous dont 50 rendez-vous donnant lieu à vente, annulation déduite, sur le mois civil considéré (soit 146 heures de travail effectif trajets compris soit 2 heures et 30 minutes de travail en moyenne par rendez-vous) et 5 heures de prospection téléphonique. En cas d’impossibilité justifié à réaliser le nombre de rendez-vous le calcul se fera proportionnellement toujours sur la base de 2 heures et 30 minutes pour 1 rendez-vous.

Participe à toutes les réunions mensuelles et/ou trimestrielles

Assure les 5 heures de prospection téléphonique dans le mois.

Communique chaque semaine son reporting d’activité'»

Si les bulletins de salaire produits mentionnent effectivement des déductions pour maladie, en revanche, il n’est pas démontré l’existence d’absences injustifiées et il n’est pas proposé par le mandataire liquidateur qui procède à cet égard par affirmation sans produire la moindre pièce ou discuter les agendas produits par la salariée, de démontrer que cette dernière ne remplissait pas en dehors de ces absences pour maladie, les conditions pour être rémunérée sur la base de 151,67 fois le taux horaire du SMIC en vigueur.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris en son principe de ce chef.

S’agissant des rappels de salaire réclamés par la salariée, l’AGS fait valoir sans être contredite sur ce point que les sommes réclamées au titre du mois de novembre 2014 sont prescrites, de sorte qu’il n’y a pas lieu de faire droit aux demandes présentées par la salariée au titre de l’année 2014 se rapportant au mois de novembre 2014 et aux mois antérieurs.

Des montants alloués par les premiers juges pour les mois de janvier à juin 2015, il convient de déduire les absences pour les mois de janvier (1111,11 €) et pour les mois de mai et juin 2015, les arrêts maladies (282,11 € et 242,93 €), de sorte qu’il reste dû à la salariée pour cette période une somme de 51,55 € outre, 5,15 € au titre des congés afférents ,le jugement entrepris sera par conséquent réformé dans cette limite.

En revanche, pour les périodes postérieures à juillet 2015, la salariée réclame un rappel de salaire à concurrence de :

—  5 186,10 € de juillet à décembre 2015 outre 518,61 € au titre des congés payés afférents, en s’appuyant sur la pièce 13 constituée des bulletins de salaire de janvier à décembre 2015 et ainsi que les rapports de commissions ne mentionnant plus le taux d’activité au delà de mars 2015 mais permettant de constater que le montant versé correspond seulement au montant des commissions au travers du mécanisme ci-dessus décrit qui permet à l’employeur de ne pas rémunérer la salariée au SMIC, sans justifier du non respect par la salariée des conditions lui permettant de bénéficier des garanties contractuelles.

—  10 364,54 € au titre de l’année 2016 outre l.036,45 € au titre des congés payés afférents, sur la base de la pièce 14 comportant les bulletins de salaire de janvier à décembre 2016 pour des montants non autrement discutés et les états de commissions similaires à ceux de 2015 dans leur mécanisme et leur présentation, en dehors de la mention de challenge.

—  5 802,06 € au titre de l’année 2017 outre 580,20 € au titre des congés payés afférents en se fondant sur la pièce 15 comportant les bulletins de salaire de janvier à juillet 2017 pour les montants non autrement discutés pour la période allant jusqu’au 17 juin 2017 ainsi que les états de commissions déjà décrits.

Au regard des éléments produits par la salariée et non précisément discutés par le mandataire liquidateur, il y a lieu de faire droit aux prétentions de la salariée à ces titres et de réformer le jugement entrepris de ces chefs.

— Quant à l’exécution fautive du contrat de travail :

Pour infirmation et débouté de la salariée, Maître [O] fait essentiellement valoir à titre principal qu’il doit être mis hors de cause dès lors que l’intéressée n’a jamais travaillé pour la société, à titre subsidiaire qu’elle invoque un préjudice résultant du non respect de la convention collective qui ne lui était pas applicable et à titre infiniment subsidiaire, dès lors le principe du préjudice nécessaire a été abandonné.

Mme [N] [H] conteste l’argument opposé par l’employeur, faisant valoir que le défaut de paiement d’un salaire à hauteur du smic, en ce qu’il impacte le montant de la retraite à laquelle elle peut prétendre, lui cause nécessairement un préjudice.

En l’espèce, Mme [N] [H] produit au débat le décompte de ses droits à retraite, comprenant le montant de la retraite de base mensuelle à hauteur de 685,26 € et les montants des retraites complémentaires à concurrence de 24,59 € au titre de l’AGIRC et de 155, 29€ pour l’ARCO ainsi que le décompte des points générés au seul titre de ce régime pour la période du 06 mai 2003 au 31 décembre 2015 et l’absence de points au titre du régime AGIRC, de sorte qu’ainsi elle établit la réalité et la consistance du préjudice dont elle demande réparation contrairement à ce que soutient Maître [O] qui ne peut être mis hors de cause, étant tenu pour les motifs précédemment énoncés des obligations résultant du contrat transféré à plusieurs reprises.

Il y a lieu en conséquence de confirmer le jugement entrepris de ce chef.

— Quant au travail dissimulé :

L’article L.8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L.8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L.8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié ;

L’article L.8221-5, 2°, du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ; toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle ;

Aux termes de l’article L.8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L.8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L.8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire ;

L’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est due quelle que soit la qualification de la rupture ; la demande en paiement d’heures supplémentaires n’a pas pour effet de rendre irrecevable la demande en paiement de l’indemnité forfaitaire ; le montant de l’indemnité forfaitaire doit être calculé en tenant compte des heures supplémentaires accomplies par le salarié au cours des six derniers mois précédant la rupture du contrat de travail ; cette indemnité qui sanctionne la violation de dispositions légales se cumule avec les indemnités de nature différente résultant du licenciement, et notamment avec l’indemnité de licenciement ;

Le droit à l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé est fondé sur la violation de dispositions légales à l’occasion de la conclusion et de l’exécution du contrat de travail et est ouvert avec la rupture de ce contrat ; il s’ensuit que la garantie de l’AGS conformément aux articles L.3253-8 et suivants du code du travail s’étend à cette indemnité ;

En l’espèce, pour les motifs déjà développés Maître [O] es-qualités ne peut être mis hors de cause pour le seul motif qu’en sa qualité de représentant de la société repreneuse, il n’aurait pas à assumer les manquements des sociétés reprises à ce titre et ne peut tirer argument du fait qu’à aucun moment la salaire n’aurait protesté contre le système de rémunération qui lui était appliqué.

En l’occurrence, il est établi que les employeurs successifs de Mme [N] [H], appartenant au groupe LEXEL ont mis en place un mécanisme de rémunération à la commission, leur permettant de ne pas la rémunérer au SMIC tout en donnant l’apparence d’une rémunération sur une base horaire conforme aux exigences légales, que ce faisant la dissimulation d’emploi qui en est résultant au sens des dispositions des articles L.8221-3 et suivants du Code du travail, procède d’un comportement intentionnel, de sorte qu’il y a lieu par substitution de motif de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a alloué à Mme [N] [H] la somme de 8.881,62 € à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé.

— Quant aux remboursements de frais de téléphone :

En l’espèce, il résulte des bulletins de salaire produits au débat que jusqu’au 31 décembre 2015, Mme [N] [H] percevait une indemnité téléphonique de 15 € chaque mois à l’exception du mois d’octobre 2015 pour lequel elle a perçu un remboursement de 30 € et le mois d’août 2015 au cours duquel elle était en congé.

Il est établi qu’au delà du 31 décembre 2015, il ne lui a plus été versé en sus de sa rémunération brute que les indemnités kilométriques.

Il résulte certes du courrier du 15 octobre 2017 de la société NSBD que le remboursement des frais professionnels téléphoniques n’a plus été opéré dans la mesure où la salariée n’était plus chargée de la télé-prospection du fait du recours à une plate-forme téléphonique à cette fin.

Toutefois, dans cette réponse aux interrogations du conseil de la salariée, la société NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II au sein de laquelle Mme [H] a été transféré à compter de mars 2017, n’apporte aucune réponse concernant la date à compter de laquelle la prospection téléphonique a été externalisée et il n’est produit au débat aucun document de nature à justifier de la communication aux salariés et à Mme [N] [H] en particulier de la mise en service d’une telle plate forme, la dispensant de procéder elle-même à de la prospection téléphonique à laquelle elle était contractuellement assujettie à raison de 5 heures par mois.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef et d’allouer à Mme [N] [H] la somme de 270 € sur la base d’une indemnité de 15 € par mois à compter du 1er janvier 2016.

Sur la rupture du contrat de travail':

— Quant au bien fondé du licenciement :

Pour infirmation et bien fondé de ses prétentions à ce titre, Mme [N] [H] entend exposer pour l’essentiel que la procédure de licenciement économique procède d’une gestion hasardeuse, fautive et frauduleuse de la société, que la chronologie de la relation contractuelle démontre la volonté délibérée des dirigeants de sociétés successives de se soustraire à leurs obligations en organisant leur insolvabilité dans des conditions qui ne sont pas contestées par le mandataire liquidateur, que la déclaration de cessation de paiement des 15 entités du groupe a été réalisée concomitamment au transfert de son contrat de travail, à une date à laquelle les difficultés financières étaient connues et le dirigeant incarcéré depuis novembre 2017, que l’autorisation de licencier 81 salariés dans ce contexte est dénuée de portée quant à l’engagement de la responsabilité de la société à ce titre.

Maître [O] es-qualités objecte que le motif économique du licenciement ne peut être discuté quand le licenciement est autorisé par le juge commissaire, qu’au surplus, la salariée ne produit aucun élément démontrant que l’autorisation aurait été obtenue par fraude ou faute, que la société bénéficiait d’un PSE homologué le 27 mars 2018 dont il n’appartient pas au juge d’apprécier la validité. que la salariée ne justifie pas avoir mis en cause la validité mis en place sans réserve.

L’AGS souscrivant à l’argumentation de Maître [O] concernant l’impossibilité d’apprécier le bien fondé du licenciement au travers du contenu du PSE, soutient par ailleurs que le licenciement étant postérieur au mois de septembre 2017, les dispositions de l’article L.1235-3 nouveau du Code du travail doivent s’appliquer, que la salariée ne produit aucun élément justifiant l’octroi de l’indemnité maximale et ne lui allouera qu’une indemnité correspondant à trois mois de salaire.

En droit, il résulte de l’article L. 631-17 du code de commerce que lorsqu’un licenciement a été autorisé par une ordonnance du juge-commissaire, le caractère économique du licenciement et la régularité de l’ordonnance du juge-commissaire ne peuvent être discutés.

Toutefois le salarié licencié en vertu d’une autorisation par ordonnance du juge-commissaire, est recevable à contester la cause économique de son licenciement lorsqu’il prouve que cette autorisation résulte d’une fraude.

Autrement dit, lorsque l’ordonnance du juge commissaire a été obtenue par fraude, le salarié retrouve la possibilité de contester les suppressions d’emploi causées par les difficultés économiques, en particulier lorsque les difficultés économiques de l’entreprise sont consécutives aux agissements délictueux de ce mandataire et à la légèreté blâmable du ou des dirigeants de la société.

Dans ces conditions, le licenciement revêt un caractère abusif et l’argument tiré du défaut de recours contre l’ordonnance du juge-commissaire ayant autorisé les licenciements est inopérant, compte tenu de ces agissements frauduleux.

En l’espèce, le contrat de travail de Mme [H] a été transféré à plusieurs reprises d’une société à l’autre du groupe LEXEL ayant toutes la même activité.

Après avoir fait l’objet d’un transfert à compter de février 2016 au sein la société NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION renommée « ALIZE DISTRIBUTION, le contrat de travail de Mme [H] a été transféré au sein de la société NSBD CONDEVIC DISTRIBUTION II à compter de mars 2017, puis au sein de la société NEW LEXEL COSMETICS à compter du 1er janvier 2018.

Or, il ressort des conclusions de Maître [O] es-qualités que "les difficultés de l’entreprise SAS NEW LEXEL COSMETICS sont apparues après la mise en détention fin novembre 2017 de Monsieur [M] [A], directeur général délégué, consécutivement à une information judiciaire ouverte à son encontre, et l’absence de Monsieur [X] [W], président de la SAS NEW LEXEL COSMETICS, confronté à des problèmes de santé", Maître [O] précisant que les malversations du/des dirigeants ont suscité « la défiance des clients, des cocontractants et des établissements financiers »

Il est établi que le transfert de Mme [N] [H] qui était en arrêt de travail à compter du mois d’août 2017, au sein de la société NEW LEXEL COSMETICS à compter du 1er janvier 2018, alors que les difficultés financières de cette société étaient apparues dès la fin novembre 2017, à la suite du placement en détention de M. [M] [A], directeur général délégué, de l’aveu même de Maître [O] et que par jugement en date du 12 février 2018, le tribunal de commerce de Montpellier qui a prononcé le redressement judiciaire de la société NEW LEXEL COSMETICS, a constaté la cessation des paiements à cette date.

Le transfert de Mme [N] [H] intervenu le 9 avril 2018 dans ces circonstances revêt un caractère frauduleux ; cette fraude qui a conduit le juge commissaire à autoriser le licenciement de l’intéressée et de 80 autres salariés, ôte au licenciement, dans les circonstances rapportées tout caractère réelle et sérieux.

Il y a lieu en conséquence d’infirmer le jugement entrepris et de déclarer le licenciement de Mme [N] [H] dépourvu de cause réelle et sérieuse.

— Quant aux conséquences de la rupture :

Compte tenu de l’effectif du personnel de l’entreprise, de la perte d’une ancienneté de 14 ans et 11 mois pour une salariée âgée de 62 ans ainsi que des conséquences matérielles et morales du licenciement à l’égard de l’intéressée qui n’a pas pu bénéficier des effets du PSE auquel elle avait adhéré ainsi que cela résulte des pièces produites et des débats, il lui sera alloué, en application de l’article L.1235-3 du Code du travail dans sa rédaction postérieure à l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 une somme de 17.800 € net à titre de dommages-intérêts ;

Le licenciement étant dépourvu de cause réelle et sérieuse, le PSE est dépourvu d’effet à son égard, de sorte que le salarié peut donc prétendre aux indemnités compensatrice de préavis et de congés afférents tel qu’il est dit au dispositif, sur la base d’un salaire de référence de 1.480,27 €.

— Quant à la régularité de la procédure :

Pour infirmation et débouté de la salariée, Maître [O] rejoint en cela par l’AGS, fait valoir que la salariée ne justifie pas du préjudice dont elle demande réparation, qu’au demeurant elle ne pouvait ignorer la procédure engagée par l’administrateur judiciaire, de sorte que le non respect du délai de convocation à l’entretien préalable qui n’avait qu’un caractère formel ne pouvait être générateur d’un préjudice.

La salariée réfute l’argumentation des organes de la procédure, arguant de ce qu’elle a fait l’objet d’une convocation dans un délai inférieur au délai légal, a fortiori pour se rendre à un entretien de surcroît collectif dans un hangar situé dans un lieu distant de 850 kilomètres, ne la mettant pas en situation de se faire assister.

L’article L1233-11 du Code du Travail dispose que "L’employeur qui envisage de procéder à un licenciement pour motif économique, qu’il s’agisse d’un licenciement individuel ou inclus dans un licenciement collectif de moins de dix salariés dans une même période de trente jours, convoque, avant toute décision, le ou les intéressés a un entretien préalable.

La convocation est effectuée par lettre recommandée ou par lettre remise en main propre contre décharge. Cette lettre indique l’objet de la convocation.

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins de cinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation".

L’alinéa 5 de l’article L.1235-2 du Code du travail dans sa version applicable au litige dispose que « Lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure, notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. »

Cependant, quand bien même le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié est fondé à obtenir, en plus des dommages-intérêts pour rupture abusive, une indemnité distincte pour irrégularité de la procédure en cas de méconnaissance des dispositions relatives à l’assistance du salarié par un conseiller.

En l’occurrence, il est établi que la salariée n’a pas été convoqué à l’entretien préalable dans les conditions conformes aux dispositions de l’article L.1233-11 du Code du travail et que du fait de ces circonstances, elle n’a pu solliciter l’assistance d’un conseiller du salarié, de sorte qu’outre les conditions très particulières dans lesquelles étaient organisés collectivement les entretiens préalables des salariés licenciés, elle a subi un préjudice résultant de l’impossibilité de formuler une quelconque observation ou réserve par l’intermédiaire ou avec l’aide de ce dernier.

Le préjudice qui en est résulté doit être évalué à la somme de 1.480,27 €, le jugement étant réformé dans cette limite.

Sur la remise des documents sociaux :

La demande de remise de documents sociaux conformes est fondée ; la décision entreprise étant confirmée dans les termes du dispositif sans qu’il y ait toutefois lieu à astreinte ;

Sur l’article 700 du Code de procédure civile :

Les éléments de la cause et la situation économique respective des parties justifient qu’il soit fait application de l’article 700 du code de procédure civile dans la mesure énoncée au dispositif ; Maître [O] es-qualités qui succombe en appel, doit être condamné à indemniser la salariée intimés des frais irrépétibles qu’elle a pu exposer pour assurer leur défense en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS,

LA COUR,

Statuant en dernier ressort et par arrêt réputé contradictoire mis à la disposition des parties au greffe,

INFIRME partiellement le jugement entrepris,

et statuant à nouveau,

FIXE la créance de Mme [N] [H] à l’égard de la liquidation judiciaire de la SAS NEW LEXEL COSMETICS aux sommes suivantes:

—  51,55 € brut de rappel de salaire pour la période de janvier à juin 2015

—  5,15 € brut au titre des congés payés afférents

—  5 186,10 € brut de rappel de salaire pour la période de juillet à décembre 2015,

—  518,61 € brut au titre des conges payés afférents,

—  10 364,54 € brut de rappel de salaire pour la période au titre de l’année 2016,

— l.036,45 € brut au titre des congés payés afférents,

—  5 802,06 € brut de rappel de salaire pour la période au titre de l’année 2017

—  580,20 € brut au titre des congés payés afférents,

—  270 € net à titre de remboursement des frais téléphoniques professionnels,

—  17.800 € net à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2.960,54 € brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  296,05 € brut au titre des congés payés afférents,

—  1.480,27 € net à titre de dommages et intérêts pour irrégularité de la procédure,

DIT n’y avoir lieu d’assortir d’une astreinte la remise à Mme [N] [H] d’un bulletin de salaire récapitulatif conforme au présent arrêt dans un délai de deux mois à compter de sa signification,

CONFIRME le jugement entrepris pour le surplus, y compris en ce qu’il a déclaré le jugement opposable à l’AGS-CGEA de [Localité 14] dans les limites de l’article L3253-8 du Code du travail,

et y ajoutant,

CONDAMNE Maître [O] es-qualités de mandataire liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS à payer à Mme [N] [H] 2.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE Maître [O] es-qualités de mandataire liquidateur de la SAS NEW LEXEL COSMETICS aux entiers dépens de première instance et d’appel,

LE GREFFIER,LE PRÉSIDENT.