N° RG 22/01238 – N° Portalis DBV2-V-B7G-JBUZ

COUR D’APPEL DE ROUEN

CHAMBRE SOCIALE ET DES AFFAIRES DE

SECURITE SOCIALE

ARRET DU 12 DECEMBRE 2024

DÉCISION DÉFÉRÉE :

Jugement du CONSEIL DE PRUD’HOMMES DU HAVRE du 05 Avril 2022

APPELANTE :

S.A.S. BOSQUET SEEB

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Jean-Christophe BONTE CAZALS, avocat au barreau de PARIS substitué par M^e Olivier VILLEVIEILLE, avocat au barreau de PARIS

INTIMÉ :

Monsieur [M] [P]

[Adresse 1]

[Localité 3]

assisté de M^e Saïda AZZAHTI, avocat au barreau du HAVRE

COMPOSITION DE LA COUR  :

En application des dispositions de l’article 805 du Code de procédure civile, l’affaire a été plaidée et débattue à l’audience du 24 Octobre 2024 sans opposition des parties devant Madame BIDEAULT, Présidente, magistrat chargé du rapport.

Le magistrat rapporteur a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour composée de :

Madame BIDEAULT, Présidente

Madame POUGET, Conseillère

Madame DE BRIER, Conseillère

GREFFIER LORS DES DEBATS :

M. GUYOT, Greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 24 octobre 2024, où l’affaire a été mise en délibéré au 12 décembre 2024

ARRET :

CONTRADICTOIRE

Prononcé le 12 Décembre 2024, par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile,

signé par Madame BIDEAULT, Présidente et par M^me DUBUC, Greffière.

RAPPEL DES FAITS, PROCÉDURE ET MOYENS DES PARTIES

La société Bosquet S.E.E.B ( la société ou l’employeur) a pour activité la protection incendie. Elle emploie moins de 11 salariés et dispose de 3 agences régionales dont celle située au [Localité 5].

M. [P] ( le salarié) a été engagé par la société en qualité d’employé de magasin par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 26 septembre 1985. Il a ensuite été promu responsable d’agence par avenant en date du 30 mars 2007.

Au dernier état de la relation contractuelle, le salarié occupait les fonctions de responsable de l’agence du [Localité 5].

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective nationale du commerce de gros.

M. [P] a été placé en arrêt pour surmenage professionnel à compter du 4 janvier 2021.

Par lettre le 18 janvier 2021, M. [P] a été convoqué à un entretien préalable. Le salarié expliquait ne pouvoir s’y rendre à raison de son état de santé.

M. [P] a ensuite été licencié pour faute grave par lettre le 9 février 2021 motivée comme suit:

' Le 18 janvier 2021 vous avez été convoqué pour un entretien préalable à une éventuelle sanction pouvant aller jusqu’à un licenciement pour faute grave. Compte tenu de la gravité des faits reprochés, nous vous avons, dans le même temps, mis à pied à titre conservatoire.

Vous avez accusé réception de notre courrier de convocation le 21 janvier 2021.

Vous ne vous êtes pas présenté à l’entretien prévu le mardi 2 février 2021 au siège de la société.

Le 3 février 2021, nous avons reçu un courrier de votre part nous expliquant que votre état de santé ne vous avait pas permis de vous déplacer. Votre arrêt de travail mentionnait pourtant une autorisation de sortie sans restriction.

Le 4 février 2021, nous avons reçu une déclaration d’accident de travail pour 'burn out’ et surcharge de travail à compter du 4 janvier 2021, date à compter de laquelle vous êtes en arrêt maladie.

Le 5 février 2021, nous avons contesté cet arrêt de travail auprès de la CPAM compétente au motif d’une part que votre certificat d’accident de travail était établi postérieurement à la convocation à l’entretien préalable et d’autre part qu’il n’existe aucune situation de 'burn out’ ou de surcharge de travail, à telle enseigne que vous n’avez jamais fait état d’une telle situation préalablement à la convocation à l’entretien préalable.

Ceci rappelé en préambule, nous vous informons, par la présente, vous notifier votre licenciement pour faute grave pour les raisons suivantes:

Au préalable, nous vous rappelons que vous avez été embauché le 26 septembre 1985 et vous avez été nommé le 7 avril 1986 Agent Technico-Commercial. Le 1er septembre 2006, vous avez été promu, par avenant, responsable d’Agence de l’établissement du [Localité 5] niveau VI, échelon 1 de la convention collective du commerce de gros.

La liste de vos tâches est définie précisément dans votre avenant. Il est notamment précisé que:

— vous devez encadrer les collaborateurs de l’agence dans le respect des règles du code du travail et du règlement intérieur ( art.5.1)

— vous devez assurer de la bonne tenue des locaux de l’agence, du stock matériel et des outils informatiques. A cet effet, vous devez transmettre à l’agence toutes les directives nécessaires ( art.5.9)

Par ailleurs, le nouveau règlement intérieur entré en vigueur le 12 octobre 2020 précise que:

— chaque membre du personnel doit avoir pris connaissance des consignes de sécurité qui sont communiquées par la direction et avoir conscience de la gravité des conséquences possibles ne cas de non-respect,

— il est obligatoire de maintenir l’ensemble du matériel en parfait état de propreté et d’entretien et d’aviser le supérieur hiérarchique de toute défaillance qui pourrait être constatée,

— dans l’exécution de son travail, chaque membre du personnel est tenu de respecter les instructions de ses supérieurs hiérarchiques,

— l’accès à l’entreprise est réservé aux seuls salariés de l’entreprise ou à toute personne régulièrement invitée à se rendre dans les locaux de l’entreprise,

Le personnel n’a aucun droit d’entrer ou de se maintenir sur les lieux du travail pour une cause autre que l’exécution de son contrat de travail, s’il ne peut se prévaloir soit d’une dispositions légale ( disposition relative aux droits de la représentation du personnel ou des syndicats notamment) ; soit d’une autorisation de la direction,

— tout membre du personnel est tenu de conserver en bon état le matériel qui lui est confié en vue de l’exécution de son travail. Il ne doit pas utiliser ce matériel à des fins personnelles sans autorisation,

— les locaux de l’entreprise sont exclusivement réservés à un usage professionnel. Il ne doit pas y être exécuté de travail personnel.

Notre décision de notifier votre licenciement pour faute grave est motivée par les raisons suivantes:

Consécutivement à l’arrivée d’un nouveau directeur général adjoint, des visites d’agence ont été organisées pour toute l’entreprise avec le directeur des opérations.

Lors des visites de l’agence du [Localité 5] les 22 et 23 décembre 2020 et 8 et 13 janvier 2021, nous avons constaté les faits suivants:

1- Manquements inacceptables aux règles élémentaires de sécurité des personnes

— Vous avez mis en place une organisation du travail inadaptée à l’activité de manutention et par conséquence génératrice d’accidents du travail pour vos collaborateurs

* pour exemple, vous avez décidé à votre seule initiative d’organiser le stockage d’extincteurs sur étagère au lieu de réserver un espace délimité de stockage au sol. Cette organisation mise en place pour des motifs d’intérêt personnel ( voir ci-après) est à l’origine de l’accident du travail en date du 11 janvier 2021 der Mme [V] [D] à qui vous avez demandé, en dépit du fait que cela ne faisait pas partie de ses tâches, de ranger les extincteurs,

* vous avez créé par plusieurs prises d’initiatives personnelles un risque incendie des locaux avec mise en danger évidente des collaborateurs

— vous avez installé sans aucune autorisation des guirlandes lumineuses qui ont créé un risque de départ d’incendie sur la façade,

— depuis le 31 décembre 2020, vous avez laissé fonctionner de manière ininterrompue, au mépris de toute règle de prudence, des éléments de radiateurs électriques dans votre bureau fermé à clef. Nous avons dû nous même fermer ce radiateur lors de notre visite du 13 janvier en démontant la porte en verre laissée fermée à clé par vos soins

— Lors de notre visite, nous avons découvert un stockage d’hydrocarbures en plein milieu de l’agence, ces combustibles n’avaient aucune raison professionnelle d’y être stockés

* vous avez, avec l’accord de la direction, agrandi la mezzanine courant novembre 2020 (plate-forme aménagée afin de gagner de la surface au sol). Votre proposition d’agrandir la mezzanine nous laissait comprendre que vous étiez qualifié pour ce type de travaux. Cependant, lors de nos visites aux dates mentionnées, nous avons constaté que les derniers aménagements – extension des bureaux à l’étage- qui ont été réalisés avec le matériel fourni par le siège que la mezzanine n’était pas correctement fixée au sol. La mezzanine était donc susceptible de s’effondrer, créant un danger grave et imminent pour toute personne travaillant dans l’agence. Nous avons alors mandaté un expert indépendant, le cabinet OCEB, qui a confirmé, le 23 janvier 2021, que 'l’ensemble de ces désordres ne permettent pas d’accueillir des salariés tout en préservant leur sécurité et santé’ et le rapport continue 'nous préconisons de faire déposer l’ensemble de ces installations'.

Compte tenu des nombreux risques identifiés pour la sécurité des personnes et générés par vos initiatives personnelles et/ou manquements à vos obligations contractuelles, nous n’avons eu d’autre choix que de procéder à la fermeture des locaux le 13 janvier 2021. Cette décision a contraint l’entreprise à réorganiser l’activité en déportant les stocks et la gestion des clients sur l’agence de [Localité 7]. En conséquence, les salariés qui dépendaient de l’établissement du [Localité 5] ont vu leur conditions de travail modifiées en raison notamment d’une augmentation des temps de trajets.

2- Utilisation des locaux et matériel professionnel à des fins personnelles

Nos visites ont révélé que vous avez détourné l’usage du local et des biens de l’entreprise dans votre propre intérêt en créant une confusion totale entre activité professionnelle et vie privée. Pour exemples:

— de nombreux biens vous appartenant encombrent le sol de l’agence: motos & bidons d’hydrocarbure, vélos, tables, sac plastiques, écrans d’ordinateur, table de bronzage, machine à laver

— nous avons appris dans le cadre de nos récentes investigations, que vous avez organisé à plusieurs reprises des vide-greniers dans les locaux de l’entreprise, et ce depuis plusieurs années soit les 12 mai 2019, 10 mai 2018, 8 mai 2017 et 8 mai 2016. Nous avons constaté après diverses recherches dans les courriers de demande d’autorisation d’organiser une brocante à la Mairie de [Localité 6], vous vous étiez revendiqué de la société Bosquet pour soutenir votre demande, que les demandes étaient effectuées sous la raison sociale Bosquet alors que ce type d’activité ne fait pas partie de l’objet social de la société.

— nous avons découvert que vous aviez développé, sans le déclarer à l’entreprise, une activité de dénaturation des extincteurs. Le container installé courant second semestre 2020 à l’extérieur de l’entreprise a servi à dénaturer les extincteurs et à récupérer les métaux de valeur, laiton, aluminium, acier. Cette démarche de dénaturation des extincteurs a été mise en place dans l’autorisation de la société. Des extincteurs tronçonnés, démantelés ont ainsi été retrouvés dans le container et la poudre jetée dans des sacs poubelles sur palettes à l’extérieur de l’agence

— vous utilisez l’outillage professionnel dans les locaux de l’entreprise à votre usage personnel. Ainsi pour exemple, le 13 janvier 2021, nous avons constaté qu’une table de salon était en cours de fabrication dans l’entrepôt en structure acier avec table en bois

— plusieurs voitures, n’appartenant pas aux salariés de la société, sont stationnées sur le parking de l’entreprise. De même, nous avons découvert récemment que vous rentriez dans le hall de l’entreprise votre camionnette personnelle destinées à vos activités de 'vide-grenier'.

— vous avez installé dans l’agence à votre seule initiative et sans en avoir informé la direction de l’entreprise une caméra intérieure de vidéo-surveillance directement reliée à votre téléphone.

3- Non-respect des locaux et du matériel mis à votre disposition

Lors de nos visites, nous avons constaté que le site était dans un désordre totalement inacceptable. Ce désordre est en grande partie généré par la présence sur site de vos effets personnels.

Cette situation de grand désordre dégrade l’image de l’entreprise. Ainsi nous avons reçu en date du 19 janvier 2021, un courriel de l’entreprise [W] FERMETURES dont les locaux sont attenants à ceux de l’agence dont vous aviez la charge. Ce courrier mentionne que 'de nombreuses personnes entrent sur le parking pour nous demander qu’elle était cette entreprise avec ce conteneur vétuste qui sert de poubelles'. Cette entreprise nous demande 'de bien vouloir intervenir et de faire le nécessaire pour que l’accueil de notre clientèle soit fait dans de meilleures conditions.'

Par ailleurs, ce grand désordre est générateur de risques d’accident du travail pour les salariés.

4- Non-respect des instructions données par votre hiérarchie et erreur dans vos tableaux de présentation des commissions

Vous ne respectez pas les instructions données par notes de service en date du 23 décembre 2020. Ainsi:

— vous ne communiquez pas au service administratif et comptable les informations nécessaires des affaires à traiter empêchant ainsi leur enregistrement définitif par l’attribution d’un n° de BL ( bon de livraison). En conséquence, vos manquements retardent la facturation et faussent le prévisionnel d’activité. Enfin les vérificateurs de votre agence ne peuvent pas percevoir le juste montant de commissionnement qui leur est dû.

— vous ne communiquez pas systématiquement au service administratif et comptable les factures fournisseurs, ce qui aboutit à des non-refacturations à nos clients, dégradant la marge réelle des affaires que vous traitez et sur lesquelles vous êtes commissionnées

— vous pouvez oublier d’envoyer des bons de commande à vos fournisseurs et imputer la responsabilité des retards à vos partenaires. Pour illustration, vous avez tenu des propos désobligeants envers la société IXION (fournisseur électrique) en lui reprochant son retard alors que vous aviez oublié de lui envoyer les éléments. Ce comportement dégrade l’image de l’entreprise au regard de ses partenaires référents.

— nous constatons suite à l’envoi de votre demande de paiement d’arriérés de commissions que vous vous attribuez des commissions avec un facteur 5 et 10 dans les tableaux transmis ainsi que des taux de 50% pour vos dossiers. Outre les points stipulés dans notre courrier du 4 février 2021, nous constatons que vous calculez des commissions sans tenir compte des règles et taux prévus au sein de l’annexe n°2 de l’avenant à votre contrat de travail du 1er septembre 2006.

Compte tenu de tout ce qui précède, nous constatons que votre comportement et votre pratique professionnelle ne sont absolument pas compatibles avec votre fonction de responsable d’agence opérant dans le domaine de la sécurité/protection incendie. Vos manquements à vos obligations contractuelles sont nombreux et vos agissements sont générateurs de risques graves pour les salariés.

Cela abouti à une perte de confiance totale rendant impossible le maintien de notre collaboration.

En conséquence de votre licenciement pour faute grave, votre contrat de travail est rompu sans préavis, ni indemnité de licenciement à la date d’envoi de la présente lettre. Votre solde de tout compte vous sera adressé prochainement par courrier avec votre certificat de travail et votre attestation Pôle Emploi.

Vous devez restituer sans délai l’ensemble des biens en votre possession appartenant à l’entreprise: voiture, téléphone, outillage, carte, clef…

Par la présente, nous vous informons que nous renonçons à l’application de la clause de non concurrence …(…)'

Par requête du 14 mai 2021, M. [P] a saisi le conseil de prud’hommes du Havre en contestation du licenciement et demande d’indemnités.

Par jugement du 5 avril 2022, le conseil de prud’hommes du Havre a :

— jugé que le licenciement de M. [P] était fondé sur son état de santé,

— jugé que le licenciement de M. [P] était discriminatoire,

— requalifié le licenciement pour faute grave de M. [P] en un licenciement nul,

— condamné la société Bosquet à payer à M. [P] les sommes suivantes :

indemnité légale de licenciement : 132 410 euros

préavis : 12 098,40 euros et congés payés y afférent : 1 209,84 euros

rappel de commissions : 53 654,34 euros

indemnité pour licenciement nul comprenant l’indemnisation pour procédure irrégulière : 120 984 euros

dommages et intérêts pour violation de l’obligation de sécurité par l’employeur : 12 098,40 euros

indemnité au titre de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

— rappelé que les créances de nature salariale produiraient intérêts de retard au taux légal à compter du 21 mai 2021 et les créances de nature indemnitaire à compter de la mise à disposition du jugement,

— condamné la société Bosquet à remettre à M. [P] ses effets personnels sous astreinte de 5 euros par jour de retard à compter du vingtième jour suivant la notification du jugement,

— condamné la société à remettre à M. [P] un bulletin de salaire rectificatif et conforme au jugement ainsi qu’un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du vingtième jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider les astreintes,

— débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents sur janvier, février et mars 2021,

— débouté la société Bosquet de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— fixé en application de l’article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers

mois de salaire de M. [P] à la somme de 6 049,20 euros

— ordonné en vertu de l’article L1235-4 du code du travail le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités,

— condamné la société Bosquet aux éventuels dépens et frais d’exécution du présent jugement.

Le 13 avril 2022, la société a interjeté appel de ce jugement sauf en ce qu’il a débouté le salarié de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents sur janvier, février et mars 2021.

Elle a constitué nouvel avocat par acte du 20 mai 2024.

Le salarié a constitué avocat par voie électronique le 9 mai 2022.

Par ordonnance du 15 décembre 2022, le conseiller de la mise en état a :

— ordonné la radiation de l’affaire

— condamné la société à verser à M. [P] la somme de 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, ainsi qu’aux dépens de l’incident.

Par ordonnance de référé du 31 mai 2023, le conseil de prud’hommes du Havre a :

— débouté la société de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire attachée au jugement du 5 avril 2022,

— condamné la société à payer à M. [P] la sommes de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens.

Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 3 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour l’exposé détaillé des moyens, la société Bosquet Seeb demande à la cour de :

— infirmer le jugement sauf en ce qu’il a débouté M. [P] de sa demande de rappel de salaire et congés payés afférents sur janvier, février et mars 2021 ainsi qu’en ce qu’il a fixé le salaire de référence.

Statuant à nouveau,

— dire le licenciement pour faute grave bien fondé,

— débouter M. [P] de ses demandes de rappel de salaires sur commissions,

— débouter M. [P] de ses autres demandes et prétentions,

— confirmer le jugement pour le surplus,

Subsidiairement,

— fixer à la somme de 66 198, 81 euros l’indemnité de licenciement,

En tout état de cause,

— condamner M. [P] à lui verser la somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Par dernières conclusions enregistrées au greffe et notifiées par voie électronique le 3 octobre 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé des moyens, M. [P] demande à la cour de :

— le recevoir en son appel incident

— confirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Bosquet au paiement des sommes suivantes :

congés payés : 1 404, 81 euros (sic)

indemnité légale de licenciement : 132 410 euros

préavis : 12 098, 40 euros et congés payés sur préavis : 12 098, 40 euros

régularisation des commissions impayées sur les années 2019-2020 : 53 654, 34 euros

indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile : 2 000 euros

— infirmer partiellement le jugement entrepris seulement sur une partie des sommes allouées

En conséquence et statuant de nouveau,

— condamner la SAS Bosquet Seeb à lui verser les sommes suivantes :

salaire de janvier, février et mars 2021 : 42 390 euros

garantie de salaire due d’avril 2021 à janvier 2022 : 28 342 euros

violation de la procédure de licenciement : 6 049,20 euros

indemnité pour licenciement discriminatoire et nul : 203 723,20 euros

violation de l’obligation de sécurité par l’employeur : 50 000 euros

remise tardive des documents de fin de contrat et des effets personnels à ce jour non restitués : 6 000 euros

— condamner la société à rectifier les derniers bulletins de salaire et documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt a intervenir,

— condamner la société à rembourser l’intégralité des indemnités supportées par le pôle emploi,

En tout état de cause,

— confirmer le jugement ordonnant en vertu de l’article L1235-4 du code de travail le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié,

— confirmer le jugement entrepris condamnant la SAS Bosquet à lui remettre ses effets personnels sous astreinte de 5 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification du jugement,

— confirmer le jugement condamnant la société à lui remettre un bulletin de salaire rectificatif et conforme ainsi qu’un certificat de travail, une attestation Pôle emploi et un solde de tout compte sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification du présent jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— liquider les deux astreintes prononcées s’élevant à ce jour à la somme totale de 23 100 euros,

— confirmer le jugement en ce qu’il a fixé la moyenne de trois derniers mois de salaire à la somme de 6 049,20 euros,

— condamner la société Bosquet à lui verser la somme de 5 000 euros sur fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de première instance et d’appel.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 3 octobre 2024 et l’affaire plaidée à l’audience du 24 octobre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1/ Sur l’exécution du contrat de travail

1.1 / Sur le rappel de commissions

Le salarié soutient que contrairement à ce qui est indiqué par l’employeur, ses commissions, comme celles des autres salariés, n’ont jamais été réglées selon l’avenant contractuel du 1er septembre 2006, qu’il était convenu depuis plus de 20 années, qu’elles seraient réglées comme suit, précisant que ces taux ont été validés par la nouvelle direction depuis le rachat de l’entreprise en 2018:

—  10% de commission sur les nouveaux clients,

—  3% sur le matériel vendu avec une marge moindre,

—  5 % sur le matériel vendu à l’ancien client avec une marge conséquente,

—  10% sur toutes les vérifications faites par lui-même.

Il indique ne pas avoir été rempli de ses droits au titre des commissions pour la période comprise entre janvier 2019 et janvier 2021, verse aux débats l’intégralité des doubles des bons de livraisons facturés et payés à l’entreprise ainsi que des tableaux mensuels récapitulant les commissions impayées ainsi que, pour chaque mois, ses bulletins de salaire.

L’employeur indique qu’en application de l’annexe 2 de l’avenant du 30 mars 2007, le salarié ne perçoit un taux de 10% de commission que pour les affaires qu’il a lui-même traitées ; qu’il apparaît dans le tableau communiqué par le salarié, que la plupart des affaires étaient traitées par des vérificateurs et non par le salarié lui-même.

Il observe que ce tableau ne permet pas de contrôler les marges et donc les taux de remise pratiqués, taux qui conditionnent pourtant le taux de commission ; que le salarié s’attribue presque systématiquement un taux de 10%.

Concernant les bons de livraison communiqués, l’employeur constate que pour la plupart d’entre eux, ce n’est pas M. [P] qui réalise la vérification mais un vérificateur ( M. [J] ou M. [E]), ce qui ne permet pas de générer une commission de 10% sauf à considérer que tous les clients sont des nouveaux clients, ce qui n’est pas démontré par le salarié.

L’employeur considère que faute pour le salarié de produire un décompte des commissions qui seraient dues conformes aux dispositions contractuelles le régissant, le salarié doit être débouté de ses demandes.

Sur ce ;

Aux termes de l’article 1353 du code civil, celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver et, réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation. Il en résulte d’une part, que la charge de la preuve du paiement du salaire incombe à l’employeur qui se prétend libéré de son obligation, d’autre part, que lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

Il est versé aux débats l’annexe 2 de l’avenant du contrat de travail du 30 mars 2007 définissant les modalités de calcul des commissions.

Le salarié soutient que ces dispositions n’ont jamais été appliquées, ce qui est étayé par l’attestation établie par Mme [D], assistante commerciale, qui relate le mode opératoire appliqué par M. [P] depuis de nombreux mois sans opposition de l’employeur.

L’employeur n’apporte aucun élément à l’appui de sa contestation.

Le salarié produit des tableaux mensuels pour la période comprise entre janvier 2019 et décembre 2020 comprenant pour chaque mois les ventes effectuées avec les dates, les noms des clients, le prix de vente, le type de prestation, les commissions dues au technicien, les commissions qu’il considère lui être dues. Pour chaque mois, il produit son bulletin de salaire portant mention des commissions versées. Il produit également les doubles des bons de livraisons.

Il justifie en outre avoir alerté son employeur par mail du 29 décembre 2020 de ce que des commissions lui restaient dues.

Pour s’opposer à cette demande, l’employeur se contente de former des observations sur les pièces produites par le salarié sans produire de pièces.

Il ressort des pièces produites par le salarié qu’il n’a pas été intégralement rempli de ses droits au titre de ses commissions.

Cependant, le salarié ne présente aucune explication concernant les erreurs relevées par les premiers juges concernant les erreurs de coefficient multiplicateur relevées sur les lignes 155 et 156 des bons de livraison et sur les erreurs de répartition de commissions au regard de ses propres pièces. Il sollicite au dispositif de ses écritures la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

En conséquence, au regard de l’ensemble de ces éléments, il sera fait droit à la demande du salarié, déduction faite des sommes calculées par erreur.

Le jugement entrepris, qui a accordé à M. [P] un rappel de commissions à hauteur de 53 654,34 euros est confirmé.

1.2/ Sur la demande de rappel de salaire pour les mois de janvier, février et mars 2021

Le salarié indique qu’il bénéficiait d’une prévoyance lors de la rupture de son contrat de travail souscrite par l’entreprise permettant de combler sa perte de salaire ; que la société a violé ses obligations contractuelles en ce qu’elle ne lui a pas fait bénéficier de celle-ci.

Il expose n’avoir perçu que les indemnités journalières versées par la sécurité sociale en janvier, février et mars 2021.

Il conteste l’allégation de la société selon laquelle ces garanties ne s’appliqueraient qu’au delà d’un délai de carence de 3 mois et verse son bulletin d’adhésion qui mentionne le maintien des garanties à compter du 1er jour qui suit la rupture du contrat de travail.

La société affirme que la prévoyance n’intervenait qu’après 3 mois révolus d’arrêt maladie. Elle indique que le licenciement a été notifié au salarié le 10 février 2021, que le salarié est sorti des effectifs de l’entreprise à cette date, que le délai de carence de 3 mois a été appliqué.

Elle verse aux débats un courrier adressé au salarié le 4 février 2021 lui précisant l’existence de ce délai de carence.

Sur ce ;

Si le salarié verse aux débats son bulletin d’adhésion GFP de maintien des garanties lors de la rupture de son contrat de travail en date du 9 février 2021 signé par l’employeur et par lui-même et qu’il résulte de celui-ci que la durée de la garantie était de 12 mois, il ne résulte pas des pièces produites que cette garantie s’appliquait tel qu’allégué dès le 1er jour qui suit la rupture du contrat de travail.

En conséquence, il y a lieu, par confirmation du jugement entrepris, de débouter M. [P] de sa demande.

2/ Sur le manquement à l’obligation de sécurité

Le salarié soutient que l’employeur a manqué à son obligation de sécurité affirmant d’une part que le harcèlement insidieux commis par la nouvelle direction l’a conduit à un syndrome d’épuisement professionnel et, d’autre part, qu’il a été obligé, alors qu’il souffrait d’un diabète connu de l’employeur, à participer à un audit d’entreprise regroupant de nombreuses personnes durant la crise sanitaire.

L’employeur conteste tout manquement à l’obligation de sécurité soutenant que le salarié ne rapporte aucun élément laissant présumer une situation de harcèlement moral conduisant à un épuisement professionnel et relevant que la pathologie dont se prévaut le salarié ( diabète de type 2) n’était pas connue de la médecine du travail et qu’en tout état de cause le second confinement en raison de la pandémie Covid 19 a pris fin le 15 décembre 2020 soit antérieurement à l’audit en date du 20 décembre 2020.

Sur ce ;

L’article L 4121-1 du code du travail dispose que l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels et de la pénibilité au travail ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

Dès lors qu’il s’agit d’une obligation de sécurité à la charge exclusive de l’employeur, la charge de la preuve de son bon accomplissement incombe à ce dernier et non au salarié.

Sur le harcèlement moral invoqué

Aux termes de l’article L 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige, le salarié présente des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Le salarié soutient avoir été victime d’un harcèlement moral ayant conduit à son épuisement professionnel en ce que:

— l’employeur a exercé à son encontre une pression lorsqu’il a sollicité le règlement de ses commissions, la renégociation de sa position salariale avant son départ à la retraite, ce dernier lui ayant notamment fixé des objectifs irréalisables et donné des consignes intenables,

— durant toute l’année 2020, l’employeur lui a imposé la gestion de l’agence de Bretagne en plus de celle [Localité 5], ce qui nécessitait qu’il se déplace une à deux fois par semaine sur le site de Bretagne et qui a occasionné un doublement de sa charge de travail.

Le salarié verse aux débats des échanges de mails avec son employeur, la fiche de poste de son assistante, Mme [D] embauchée en janvier 2019 qui mentionne la gestion de l’agence de Bretagne, des attestations de salariés.

Il produit également des éléments médicaux desquels il ressort qu’il a été pris en charge à compter du 5 janvier 2021 par l’hôpital de Flaubert [Localité 5] pour 'fléchissement thymique et ruminations anxieuse dans un contexte de harcèlement et d’épuisement professionnel', qu’il a bénéficié d’un suivi psychiatrique. Il produit aux débats l’intégralité de son dossier médical relevant qu’il n’avait pas d’antécédents relatifs à une souffrance au travail avant l’installation de la nouvelle direction en 2018 et que le changement de direction coïncide avec le début de la dégradation de son état de santé.

Il ressort des éléments produits le salarié que par mail du 31 octobre 2018, il a exprimé à son employeur son souhait de passer cadre et d’obtenir une revalorisation de salaire, qu’il a réitéré ses demandes par mails du 21 mai 2019, du 4 décembre 2020 et du 26 novembre 2020, qu’il a sollicité un rappel de commissions par mail du 28 décembre 2020.

Par mail du 20 décembre 2018, le salarié a exprimé des difficultés à son employeur en lui demandant notamment de revoir sa position pour son avenir dans le groupe, indiquant ne pas pouvoir travailler dans ces conditions.

Il résulte des éléments produits que la gestion de l’agence de Bretagne lui a été confiée en 2020 en sus de la gestion de l’agence [Localité 5] occasionnant ainsi une augmentation substantielle de ses tâches et de son temps de travail.

Si le salarié ne verse pas d’éléments concernant la fixation par l’employeur d’objectifs irréalisables, il justifie du fait que ce dernier, lui a demandé le 16 décembre 2020 la transmission de rapports le lundi alors qu’il était d’usage que le salarié ne récupère les rapports en question que le lundi. Au sein de ce mail, le salarié évoque la pression ressentie de la part de son employeur indiquant notamment 'vous ne pouvez pas nous mettre la pression pour plus de chiffre et nous demander de couper la semaine, les collaborateurs sont sur la route du lundi après midi au vendredi soir'.

Il résulte des éléments médicaux produits par le salarié et plus spécifiquement du dossier de la médecine du travail que ce dernier n’avait pas d’antécédent de souffrance au travail avant le 13 septembre 2018, date à laquelle lors d’une consultation il évoque une charge de travail importante tout en relatant l’existence d’une bonne ambiance à l’agence et un stress ressenti en vue du rachat de l’entreprise.

Il ressort des éléments produits que le salarié a été placé en arrêt de travail à compter du 4 janvier 2021 pour 'burn out, surcharge de travail', qu’il a bénéficié d’un suivi pour syndrome anxio dépressif et a été pris en charge par un psychiatre à compter du 5 janvier 2021.

M. [W], gérant d’une entreprise située dans le local mitoyen à celui occupé par le salarié a attesté connaître M. [P] depuis de nombreuses années et avoir constaté 'ces derniers temps’ qu’il présentait un désarroi profond et qu’il exprimait un état d’épuisement professionnel.

Ces éléments établissent ainsi suffisamment des faits répétés qui, pris et appréciés dans leur ensemble, sont de nature à laisser présumer l’existence d’une situation de harcèlement moral en présence de laquelle l’employeur se doit d’établir que les comportements et faits qui lui sont reprochés étaient justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

L’employeur fait valoir que les faits reprochés ne sont pas constitutifs d’un harcèlement moral et conteste le lien entre les arrêts de travail et les conditions de travail.

Il rappelle que le rachat de l’entreprise a eu lieu le 31 octobre 2018 sans qu’intervienne la moindre modification dans l’organisation du travail de l’agence du Havre. Il observe que lors de la visite médicale du 27 janvier 2021 le médecin du travail n’a pas fait mention d’un épuisement professionnel, que le salarié a été placé en arrêt de travail à l’origine pour maladie simple, que l’arrêt pour maladie professionnelle établi le 4 janvier 2021 n’a été reçu que le 4 février 2021 après l’entretien préalable et qu’il est surprenant qu’il ait été établi par le même médecin que celui qui avait établi initialement un arrêt de travail pour maladie relevant que le salarié n’a pas établi de déclaration de maladie professionnelle à la Cpam.

Il y a lieu de constater que la société ne produit pas d’éléments tendant à contester utilement les pièces versées aux débats par le salarié.

Ainsi, à l’examen des pièces produites et des moyens débattus, la cour retient que l’employeur échoue à démontrer que les faits matériellement établis par le salarié sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement étant observé que la dégradation de l’état de santé du salariée est établie par les éléments médicaux versés aux débats.

En conséquence, il est jugé que le harcèlement moral allégué est établi.

Sur la présence du salarié à la réunion d’audit du 20 décembre 2020

Le salarié justifie avoir transmis à son employeur le 19 mars 2020 un certificat médical établi par le docteur [O] indiquant qu’il présentait une maladie chronique diabétique entraînant une baisse de son immunité.

Si la société indique qu’il est étonnant que cette pathologie n’ait pas été portée à la connaissance du médecin du travail, elle ne conteste pas avoir réceptionné ce certificat médical.

Le salarié établit avoir adressé deux mails à son employeur le 24 novembre 2020 lui indiquant qu’il n’était 'pas chaud pour pratiquer l’audit prévu’ le 10 décembre 2020 lui rappelant que la période Covid et le fait 'qu’il avait des personnes à risque dans son équipe, qu’il préférait limiter les risques d’infection puis lui précisant que la santé générale était plus importante que le contrôle qui pouvait être décalé.'

Il est établi que l’employeur, par mail du 24 novembre 2020 lui a précisé en réponse qu’il ne lui semblait pas judicieux de reculer la date malgré le climat actuel.

S’il n’est pas contesté que la période dite de confinement s’est achevée le 15 décembre 2020, il ne peut être légitimement contesté qu’à la date de l’audit, soit le 20 décembre 2020, le risque sanitaire demeurait présent sur le territoire français.

Le salarié ayant justifié à son employeur présenter des risques particuliers, la cour relève que la société ne justifie pas des mesures prises pour le préserver de ce risque, de sorte qu’il est jugé qu’elle a manqué à son obligation de sécurité.

Au regard de ces éléments, des manquements de l’employeur à son obligation de sécurité, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société à verser au salarié la somme de 12 098,40 euros à titre de dommages et intérêts, la somme accordée n’étant pas utilement contestée dans son quantum par le salarié.

3/ Sur la rupture du contrat de travail

La faute grave s’entend d’une faute d’une particulière gravité ayant pour conséquence d’interdire le maintien du salarié dans l’entreprise.

La preuve des faits constitutifs de faute grave incombe à l’employeur et à lui seul et il appartient au juge du contrat de travail d’apprécier au vu des éléments de preuve figurant au dossier si les faits invoqués dans la lettre de licenciement sont établis, imputables au salarié, et s’ils ont revêtu un caractère de gravité suffisant pour justifier l’éviction immédiate du salarié de l’entreprise.

A titre principal, le salarié demande à la cour de juger nul le licenciement prononcé en raison de son caractère discriminatoire. Il affirme avoir été licencié en raison de son état de santé observant que l’employeur a initié une procédure de licenciement, alors qu’il comptait 35 ans et 4 mois d’ancienneté dans l’entreprise, seulement 14 jours après l’envoi de son arrêt de travail, ce dernier faisant état d’un syndrome d’épuisement professionnel.

Il reproche en outre à son employeur d’avoir remis en cause le bien fondé de son arrêt de travail en lui écrivant le 5 mars 2021 qu’il considérait son arrêt de travail comme 'un arrêt de complaisance’ et d’avoir remis en cause le bien fondé de celui-ci au sein même de la lettre de rupture.

L’employeur conteste tout lien entre l’état de santé du salarié et son licenciement. Il rappelle qu’à l’origine le salarié a été placé en arrêt de travail pour simple maladie, qu’il n’a été destinataire d’un arrêt de travail pour maladie professionnelle que le 4 février 2021 postérieurement à l’entretien préalable. Il constate que le salarié ne démontre pas avoir effectué l’ensemble des démarches nécessaires à une éventuelle reconnaissance d’une maladie professionnelle auprès de la caisse primaire d’assurance maladie.

L’employeur conteste avoir eu connaissance d’une prise en charge du salarié pour des troubles anxio dépressifs et considère que ce dernier ne peut se prévaloir de l’origine professionnelle de ses arrêts de travail.

Il demande en conséquence que le jugement soit infirmé en ce qu’il a jugé le licenciement discriminatoire comme fondé sur l’état de santé du salarié.

Sur ce ;

Il résulte de l’article L 1132-1 du code du travail qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son état de santé.

En application des articles L. 1132-1, L.1132-4 et L. 2141-5 du code du travail, lorsque le salarié présente plusieurs éléments de fait constituant selon lui une discrimination directe ou indirecte, il appartient au juge d’apprécier si ces éléments dans leur ensemble laissent supposer l’existence d’une telle discrimination et, dans l’affirmative, il incombe à l’employeur de prouver que ses décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le salarié expose qu’il avait acquis une ancienneté de plus de 35 années dans l’entreprise et que l’employeur a initié la procédure de licenciement seulement 14 jours après avoir reçu son arrêt de travail pour épuisement professionnel. Il précise que l’employeur a qualifié son arrêt de travail, d’arrêt de complaisance, qu’il allé jusqu’à remettre en cause le diagnostic concordant posé par plusieurs médecins psychiatres.

Il indique en outre que l’employeur lui a reproché au sein de la lettre de rupture des faits commis durant son arrêt de travail ( accident de travail de Mme [D]).

Il rappelle que contrairement à ses allégations, l’employeur avait parfaitement connaissance de l’origine professionnelle de la dégradation de son état de santé en ce qu’il avait reçu, au jour de la notification du licenciement, l’arrêt de travail du 4 janvier 2021 faisant état d’un burn out, d’une surcharge de travail. Il relève que son solde de tout compte mentionne expressément 'absence pour accident du travail'.

Le salarié verse aux débats :

— le solde de tout compte établi le 9 février 2021,

— le courrier de l’employeur en date du 5 mars 2021 en réponse à son courrier de contestation de la légitimité de son licenciement indiquant: 'concernant la qualification de votre arrêt de travail (…) Puisque vous aviez déclaré préalablement un arrêt maladie, nous n’avons pas eu d’autre choix que de contester immédiatement cet arrêt auprès de la CPAM compétente par courrier en date du 5 février 2021. Nous considérons qu’il s’agit en effet d’un arrêt de complaisance postérieur à la date de l’entretien préalable',

— un certificat du docteur [K] [U] en date du 17 juin 2021 qui certifie qu’il a bénéficié d’un arrêt dans le cadre d’un accident de travail datant du 4 janvier 2021, l’arrêt de travail s’étant terminé le 23 avril 2021 et les soins dans ce cadre s’étant terminés le 22 avril 2021,

— la copie d’un document Cerfa 'déclaration d’accident du travail’ qui lui a été remise.

L’employeur conteste avoir reçu le document intitulé 'déclaration d’accident du travail’ et la cour relève d’une part que ce document n’est ni daté ni signé.

Si l’employeur conteste avoir eu connaissance d’une éventuelle origine professionnelle de l’arrêt de travail du salarié, la cour constate qu’au jour de la notification du licenciement, ce dernier avait été destinataire de l’arrêt de travail pour accident du travail en ce qu’il en fait état au sein de la lettre de rupture et qu’il indique avoir reçu une déclaration d’accident du travail pour burn out.

Il est établi que l’employeur a initié la procédure de licenciement 14 jours après la réception de l’arrêt de travail du salarié alors que ce dernier avait acquis une ancienneté de plus de 35 années au sein de l’entreprise, que par courrier du 5 mars 2021 il a qualifié l’arrêt de travail du salarié d’arrêt de complaisance et qu’il a fait état au sein de la lettre de licenciement de ses doutes concernant l’impossibilité pour le salarié de se rendre à l’entretien préalable en raison de son état de santé ainsi que de ses doutes concernant l’existence d’un accident du travail.

Ces éléments, pris et appréciés dans leur ensemble, permettent de laisser présumer l’existence d’une discrimination du salarié à raison de son état de santé.

En réponse, l’employeur, conteste le lien entre les arrêts de travail ou l’état de santé du salarié et le licenciement. Il soutient que les griefs reprochés au salarié au sein de la lettre de rupture sont établis et justifiaient le licenciement prononcé.

La cour relève que l’employeur reproche au salarié des manquements inacceptables aux règles élémentaires de sécurité des personnes, l’utilisation des locaux et matériel professionnel à des fins personnelles, le non respect des locaux et du matériel mis à disposition et le non respect des instructions données par la hiérarchie ainsi que des erreurs dans les tableaux de présentation des commissions.

Sur le grief relatif aux manquements inacceptables aux règles élémentaires de sécurité des personnes

L’employeur verse aux débats la déclaration d’accident du travail de Mme [D] survenu le 18 janvier 2020 ( sic) , l’attestation de M. [S], président de la société LCR CUM mandatée pour remettre les locaux en état, l’expertise réalisée par la société Oceb concernant la mezzanine, l’expertise réalisée par la société Atech Elec concernant le diagnostic électricité du bâtiment.

Il ressort de ces pièces que la mezzanine installée au sein de l’agence présentait un risque pour la santé et la sécurité des salariés, que de nombreuses non conformités électriques étaient constatées au sein de l’agence.

L’employeur ne verse aux débats aucun élément tendant à établir qu’un process particulier était en vigueur au sein de l’entreprise concernant le stockage des extincteurs.

Il résulte des pièces produites par le salarié que celui-ci n’était pas présent sur le site le jour de l’accident du travail de Mme [D] puisqu’il était en arrêt de travail. La cour relève qu’il existe un doute quant au jour de survenance de cet accident puisque la déclaration d’accident du travail fait état d’un accident survenu en 2020 , les parties s’accordant cependant dans leurs écritures pour situer cet accident en 2021, date à laquelle le salarié n’était pas présent.

L’employeur ne produit pas d’éléments suffisants justifiant d’un lien entre l’accident du travail survenu à la salariée et un manquement de M. [P] aux règles de sécurité, ce dernier produisant une attestation d’un salarié, M. [C], qui indique qu’il a toujours demandé à Mme [D] de ne pas porter de charges lourdes.

Le salarié soutient que la mezzanine a été construite en 2011 et verse en ce sens des factures.

Il ressort de l’attestation établie par M. [F], salarié, que les agrandissements ont été réalisés avec accord de la direction et que plusieurs visites du comité directeur avaient été effectuées au cours de l’année sans qu’aucune remarque sur la sécurité n’ait été formulée.

Il ressort des attestations des salariés produites par M. [P] que la guirlande électrique posée en façade était alimentée en 12 volts et qu’elle ne fonctionnait plus ; que les bidons au sol n’ont jamais contenu d’hydrocarbures mais de l’eau destinée à la recharge des douches ou des opérations de maintenance.

Par de justes motifs que la cour adopte les premiers juges se sont étonnés de ce qu’aucune visite du site n’ait été faite depuis le changement de direction deux ans auparavant ; ont constaté que les griefs étaient contestés par le salarié qui produisaient des éléments pertinents, que le salarié ne pouvait être tenu responsable de la non conformité des locaux, la sécurité d’une entreprise relevant d’une obligation de l’employeur et non du salarié.

Par confirmation du jugement entrepris, ce grief est jugé non fondé.

Sur le grief relatif à l’utilisation des locaux et matériel professionnel à des fins personnelles

Il ressort des éléments du dossier et plus spécifiquement de la liste des effets personnels réclamés à l’employeur par le salarié que ce dernier avait entreposé de nombreux biens personnels au sein de l’agence ( chaises, meubles, table à dessin, table en verre, canapé, machine à laver, réfrigérateur…).

En outre, il n’est pas contesté que des vides greniers étaient organisés sur le parking de l’entreprise par une association dont le salarié était le président.

Il ressort du courrier du 14 avril 2019 adressé à la mairie par M. [P] que ce dernier indiquait organiser ce vide grenier au nom de son association ainsi qu’au nom de l’entreprise Bosquet sans qu’il n’établisse avoir reçu l’accord de son employeur.

Cependant, il ressort des propres termes de la lettre de rupture que ces activités ont été organisées depuis 2016, le salarié affirmant, sans être contredit qu’elles se déroulaient dans la cour de la pépinière d’entreprises avec l’accord de la mairie et de tous les locataires de cette pépinière.

Il est établi par les pièces du dossier que le salarié avait installé une caméra intérieure de vidéo surveillance sans que M. [P] ne justifie de l’autorisation de son employeur ou des démarches effectuées auprès de la CNIL.

Il apparaît toutefois que l’installation de cette caméra n’était pas récente, les salariés affirmant qu’elle ne fonctionnait plus au jour du départ du salarié.

En outre, Mme [D] témoigne du fait qu’elle avait sollicité le service après vente et transmis le titre d’achat au siège de la société.

L’employeur établit avoir donné des instructions précises concernant les extincteurs usagés afin de prévenir le démantèlement 'sauvage’ de ceux-ci et préserver l’environnement.

Il justifie de la présence d’un container sur le parking , de l’existence d’une activité de dénaturation des extincteurs pratiquée au sein de l’entreprise, les salariés affirmant que cette pratique permettait de 'faire des repas de fin d’année ou entre collègues'.

Toutefois, les salariés attestent également de ce que cette pratique était en vigueur depuis de nombreuses années au sein de la société, ce que le salarié a mentionné à l’employeur au sein de son courrier du 19 février 2021.

La matérialité de ce grief est établie par l’employeur.

Sur le grief lié au non respect des locaux et du matériel mis à disposition

L’employeur verse aux débats des photographies ainsi qu’un courriel de l’entreprise [W] Fermetures en date du 19 janvier 2021 se plaignant de la présence d’un conteneur vétuste servant de poubelle appartenant à la société.

Ces éléments ne sont pas utilement remis en cause par le salarié.

La matérialité de ce grief est en conséquence établie.

Sur le grief lié au non respect des instructions données par la hiérarchie ainsi qu’aux erreurs dans les tableaux de présentation des commissions

L’employeur, qui indique qu’il était contractuellement prévu que le salarié rende compte des résultats obtenus en remettant chaque semaine un rapport d’activité, reproche au salarié de ne pas avoir communiqué les informations nécessaires dans les délais prévus.

Il justifie du fait que le salarié avait été rappelé à l’ordre sur ce point par courrier du 30 août 2010.

Le salarié produit l’attestation de Mme [D] qui indique le procédé suivi par le salarié depuis 2019 consistant à transmettre les informations au siège au plus tard le 19 de chaque mois.

Il ressort de ces éléments que l’employeur avait connaissance de cette pratique depuis de nombreux mois, qu’il n’avait pas, depuis plus de 10 années, émis de reproche à l’encontre du salarié.

Il a été précédemment jugé que le salarié n’avait pas été intégralement rempli de ses droits au titre des commissions, de sorte que l’employeur, qui ne verse aux débats aucun élément à ce titre, ne peut reprocher au salarié un manquement à ce titre.

Au regard de ces éléments, il apparaît que seule la matérialité de deux griefs est établie par l’employeur.

Les éléments présentés par l’employeur ne sont par conséquent pas suffisants à renverser la présomption de licenciement du salarié fondé sur son état de santé.

En conséquence, par confirmation du jugement entrepris, le licenciement de M. [P] doit être jugé nul.

Le salarié peut en conséquence prétendre aux indemnités de rupture ainsi qu’à des dommages et intérêts au titre de la nullité de la rupture.

Le montant de l’indemnité compensatrice de préavis à laquelle a été condamné l’employeur par les premiers juges n’est pas spécifiquement contesté dans son quantum à hauteur d’appel, de sorte que le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

Au regard du salaire de référence du salarié de 6 049,20 euros et des dispositions de l’article R 1234-2 du code du travail, l’employeur conteste le montant de l’indemnité légale de licenciement allouée par les premiers juges.

Le salarié, qui sollicite la confirmation du jugement entrepris de ce chef, ne détaille pas ses modalités de calcul.

En application des dispositions sus-visées, de l’ancienneté du salarié, il y a lieu de condamner l’employeur à lui verser la somme de 66 198,41 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement.

En cas de licenciement nul, les dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail n’ont pas lieu à s’appliquer puisqu’il convient, dans ce cas, de faire application de l’article L. 1235-3-1, lequel prévoit l’octroi d’une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

En considération de la situation particulière du salarié et eu égard notamment à son âge au jour de son licenciement (59 ans), à l’ancienneté de ses services (35 ans), à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour confirmer la réparation qui lui est due à la somme fixée par les premiers juges.

Aux termes de l’article L 1235-4 du code du travail dans sa version issue de la loi du 8 août 2016, dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé. Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées.

Il convient en conséquence de faire application des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail et d’ordonner à l’employeur de rembourser à l’Antenne France Travail concernée les indemnités de chômage versées à l’intéressé depuis son licenciement dans la limite de six mois de prestations.

Le jugement entrepris est confirmé de ce chef.

4/ Sur la demande au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement

Le salarié soutient qu’il a été brutalement licencié alors qu’il était en arrêt de travail, que le caractère professionnel de l’arrêt de travail était connu de l’employeur, de sorte qu’il devait bénéficier de la protection prévue par l’article L 1226-9 du code du travail, qu’ainsi la procédure de licenciement est entachée d’irrégularité et que l’employeur doit lui verser conformément à l’article L 1235-2 du code du travail, une indemnité équivalente à un mois de salaire.

L’employeur, après avoir constaté que le salarié ne vise aucune irrégularité relative à la procédure de licenciement, indique qu’en application de l’article L 1235-2 du code du travail, les indemnités pour absence de cause réelle et sérieuse et irrégularité de forme ne sont pas cumulables, qu’en conséquence le salarié ne peut solliciter à la fois l’indemnisation d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse voire nulle et l’indemnisation d’une irrégularité de procédure.

Sur ce ;

Selon l’article L.1235-2 du code du travail, en son dernier alinéa lorsqu’une irrégularité a été commise au cours de la procédure , notamment si le licenciement d’un salarié intervient sans que la procédure requise aux articles L. 1232-2, L. 1232-3, L. 1232-4, L. 1233-11, L. 1233-12 et L. 1233-13 ait été observée ou sans que la procédure conventionnelle ou statutaire de consultation préalable au licenciement ait été respectée, mais pour une cause réelle et sérieuse, le juge accorde au salarié, à la charge de l’employeur, une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire.

Le principe de la réparation intégrale du préjudice impose que l’irrégularité de la procédure de licenciement soit réparée par le juge, soit par une indemnité distincte soit par une somme comprise dans l’évaluation globale du préjudice résultant de la nullité du licenciement .

L’existence d’un préjudice résultant du non-respect de la procédure de licenciement et l’évaluation qui en est faite relèvent du pouvoir souverain d’appréciation des juges du fond.

C’est donc à tort que la société Bosquet a conclut à l’impossible cumul de ces indemnités dans le cas présent.

Cependant, en l’espèce, il ne ressort pas des éléments du dossier qu’une irrégularité ait été commise dans la procédure de licenciement par l’employeur.

En conséquence, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande.

5/ Sur les astreintes

Le salarié indique que la société, qui a été condamnée par les premiers juges à lui restituer ses effets personnels sous astreinte, n’a pas obtempéré ; qu’en conséquence, il y a lieu, par l’effet dévolutif de l’appel, de liquider cette astreinte à hauteur de 4 620 euros.

Il précise en outre que la société avait été condamnée à lui remettre ses documents de fin de contrat ainsi qu’un bulletin de salaire conforme sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du vingtième jour suivant la notification du jugement ; qu’elle ne s’est pas davantage exécutée, de sorte que la cour doit liquider cette seconde astreinte à la somme de 18 480 euros.

Au sein du dispositif de ses écritures, le salarié demande en outre que la société soit condamnée à lui rectifier ses bulletisns de salaire et documents de fin de contrat sous astreinte de 50 euros par jour de retard à compter de la notification de l’arrêt à intervenir.

La société précise avoir écrit au salarié le 11 mars 2021 en lui indiquant demeurer à sa disposition pour lui remettre ses effets personnels, sans que le salarié ne prenne attache avec elle et ne précise les effets qui ne lui auraient pas été restitués.

La société sollicite pour sa part l’infirmation du jugement entrepris en ce qu’il l’a condamnée à remettre au salarié sous astreinte tant ses effets personnels que ses documents de fin de contrat.

Sur ce ;

Les premiers juges, au sein du jugement entrepris, ont ordonné à la société de remettre au salarié ses effets personnels sous astreinte de 5 euros par jour de retard à compter du 20ème jour suivant la notification du jugement en constatant que le salarié n’énumérait pas la liste de ses effets personnels.

S’il ressort des éléments du dossier que des échanges ont eu lieu entre les parties en juin 2021 concernant les effets personnels du salarié, ce dernier n’a précisé ni devant les premiers juges, ni devant la présente cour, les effets personnels qui ne lui auraient pas été restitués.

En conséquence, par infirmation du jugement entrepris, il y a lieu de débouter le salarié de sa demande de remise sous astreinte de ses effets personnels.

Les premiers juges ont ordonné à la société de remettre au salarié un bulletin de salaire rectificatif, un certificat de travail, une attestation Pôle Emploi et un solde de tout compte sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du vingtième jour suivant la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider cette astreinte.

Il n’est pas justifié par la société d’une remise au salarié de documents de fin de contrat conformes au jugement.

Aux termes de l’article L.131-2 du code des procédures civiles d’exécution, l’astreinte est indépendante des dommages et intérêts. Elle est provisoire ou définitive. Elle est considérée comme provisoire à moins que le juge n’ait précisé son caractère définitif. Une astreinte définitive ne peut être ordonnée qu’après le prononcé d’une astreinte provisoire et pour une durée que le juge détermine. Si l’une de ces conditions n’a pas été respectée, l’astreinte est liquidée comme une astreinte provisoire.

Et selon l’article L. 131-4 du même code, le montant de l’astreinte provisoire est liquidé en tenant compte du comportement de celui à qui l’injonction a été adressée et des difficultés qu’il a rencontrées pour l’exécuter. Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation. L’astreinte provisoire ou définitive est supprimée en tout ou partie s’il est établi que l’inexécution ou le retard dans l’exécution du jugement provient, en tout ou partie d’une cause étrangère.

Le taux de l’astreinte définitive ne peut jamais être modifié lors de sa liquidation.

En l’espèce, la société, totalement silencieuse, n’allègue ni ne justifie avoir mis à la disposition du salarié les documents de fin de contrat tels que précisés par jugement du 5 avril 2022 et n’allègue ni ne produit aucun élément concernant les difficultés auxquelles elle aurait été confrontée pour mettre à disposition du salarié les documents visés par les premiers juges.

En conséquence, il y a lieu de faire droit à la demande du salarié en condamnant la société au paiement de la somme de 18 480 euros.

Il sera en outre ordonné à la société de remettre au salarié un bulletin de salaire, une attestation France Travail, un solde de tout compte et un certificat de travail conformes au présent arrêt sous astreinte de 30 euros par jour à compter de la signification du présent arrêt.

6/ Sur la demande relative à la remise tardive des documents de fin de contrat

Le salarié soutient que l’absence de remise de ses documents de contrat conformes lui a causé un préjudice dont il sollicite réparation par le versement de la somme de 6 000 euros de dommages et intérêts.

Le salarié qui entend obtenir des dommages-intérêts pour délivrance tardive des documents de fin de contrat et du bulletin de paie doit établir la réalité du préjudice que ce retard lui a causé, ce point relevant de l’appréciation souveraine des juges du fond.

En l’espèce, le salarié ne justifie pas de son préjudice en ce qu’il ressort de ses propres pièces qu’il a perçu des indemnités chômage à compter du 8 avril 2021, son arrêt de travail ayant pris fin le 10 mars 2021, de sorte qu’il doit être débouté de sa demande.

7/ Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de M. [P] les frais non compris dans les dépens qu’il a pu exposer. Il convient en l’espèce de condamner l’employeur, appelant succombant dans la présente instance, à lui verser la somme de 1 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel et de confirmer la condamnation à ce titre pour les frais irrépétibles de première instance.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles exposés par lui.

Il y a également lieu de condamner la société appelante aux dépens d’appel et de confirmer sa condamnation aux dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par mise à disposition au greffe, contradictoirement, en dernier ressort,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes du Havre du 5 avril 2022 sauf en ses dispositions relatives au montant de l’indemnité légale de licenciement et en ce qu’il a condamné la société à remettre au salarié ses effets personnels sous astreinte ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant:

Condamne la société Bosquet SEEB à verser à M. [M] [P] les sommes suivantes:

—  66 198,41 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement ,

—  18 480 euros au titre de la liquidation d’astreinte ;

Déboute M. [M] [P] de sa demande de remise sous astreinte de ses effets personnels, de sa demande au titre de l’irrégularité de la procédure de licenciement et de sa demande de dommages et intérêts pour remise tardive des documents de fin de contrat ;

Ordonne à la société Bosquet SEEB de remettre à M. [M] [P] un bulletin de salaire, une attestation France Travail, un solde de tout compte et un certificat de travail conformes au présent arrêt sous astreinte de 30 euros par jour à compter de la signification du présent arrêt ;

Dit que la cour ne se réserve pas la liquidation de l’astreinte ;

Condamne la société Bosquet SEEB à verser à M. [M] [P] la somme de 1 500 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société Bosquet SEEB aux dépens d’appel.

LA GREFFIÈRE LA PRÉSIDENTE