29/11/2019

ARRÊT N°

N° RG 18/02567 – N° Portalis DBVI-V-B7C-MKXA

CK/NB

Décision déférée du 24 Avril 2018 – Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de TOULOUSE – F15/02042

(Mme. X)

E Y

C/

SAS PROSEGUR SECURITE HUMAINE

CONFIRMATION PARTIELLE

REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

***

COUR D’APPEL DE TOULOUSE

4^e Chambre Section 1 - Chambre sociale

***

ARRÊT DU VINGT NEUF NOVEMBRE DEUX MILLE DIX NEUF

***

APPELANT

Monsieur E Y

[…]

31790 SAINT-JORY

représenté par M^e Ophélie BENOIT-DAIEF, avocat au barreau de TOULOUSE

INTIMEE

SAS PROSEGUR SECURITE HUMAINE

[…]

[…]

représentée par M^e Hugues PELISSIER de la SCP FROMONT BRIENS, avocat au barreau de LYON, M^e Robert RIVES, avocat au barreau de TOULOUSE

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 22 Mai 2019, en audience publique, devant la Cour composée de :

M. D, président

C. KHAZNADAR, conseiller

J.C. GARRIGUES, conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : C. ROUQUET

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile

— signé par M. D, président, et par C. ROUQUET, greffier de chambre.

EXPOSE DU LITIGE

La SAS Proségur Sécurité Humaine (ci-après la société Proségur) est une entreprise exerçant sur l’ensemble du territoire national ayant pour activité la sécurité privée et compte un effectif de plus de 5400 salariés, répartis sur 30 établissements.

M. E Y a été engagé le 1^er janvier 2010 par la société Proségur en contrat de travail à durée déterminée en qualité d’agent de sécurité confirmé, échelon 3 niveau 3 coefficient 150. Le contrat de travail a été tranformé à durée indéterminée à effet du 1^er janvier 2010. Il était affecté principalement au site Airbus de Toulouse-Blagnac.

En 2016, M. Y était représentant du personnel au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail. Il a été élu à compter du 2 mars 2017, pour 4 ans, représentant à la délégation unique du personnel.

La convention collective des entreprises de prévention et de sécurité est applicable à la relation de travail.

Ce salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Toulouse le 24 juillet 2015 aux fins d’obtenir un rappel d’heures supplémentaires, un rappel de salaire conventionnel, outre les congés payés afférents, des dommages et intérêts, outre une indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et les dépens.

Il a fait l’objet d’une mise à pied le 18 février 2016 et d’une première procédure de licenciement pour faute grave a été engagée. L’inspection du travail a refusé l’autorisation de licenciement le 1^er avril 2016, refus confirmé par le Ministre du travail le 16 septembre 2016.

Le 13 octobre 2016, sur les mêmes griefs qui ont concerné la première procédure de licenciement, l’employeur a notifié à M. Y une mutation disciplinaire sur un poste sur le site de l’entreprise Ikea situé à Roques sur Garonne. Cependant, l’employeur a adressé à ce salarié un planning d’affectation en novembre 2016 sur le site 'M18" de l’entreprise Airbus. Puis, l’employeur a adressé au salarié le 20 octobre 2016 un nouveau planning, correspondant toujours à la période de novembre

2016, sur le site Ikea, portant mutation disciplinaire, refusée par M. Y.

Le salarié a été à nouveau convoqué le 28 octobre 2016 à un deuxième entretien préalable à licenciement pour refus illégitime de la mutation disciplinaire.

Deux délégués du personnel ont invoqué un droit d’alerte, le 7 novembre 2016 concernant M. Y, auprès de l’employeur, lequel a donné lieu à une réponse négative par mail du DRH de Proségur le même jour.

M. Y a été placé en arrêt de travail pour maladie à compter du 11 novembre 2016.

L’inspection du travail a refusé l’autorisation de licenciement le 23 décembre 2016. Cette décision de l’administration a fait l’objet d’une contestation devant le tribunal administratif qui est toujours en cours.

M. Y a fait l’objet d’un arrêt de travail au motif d’un accident du travail le 11 avril 2017.

Le 13 avril 2017, l’employeur a notifié à ce salarié une nouvelle mise à pied conservatoire et l’a convoqué à un troisième entretien préalable à licenciement. A la suite de cette dernière convocation à licenciement, M. Y a porté plainte au pénal le 9 mai 2017 pour harcèlement moral, discrimination en raison de son appartenance syndicale et délit d’entrave.

L’inspecteur du travail a, à nouveau, refusé une troisième fois, l’autorisation de licenciement de M. Y le 29 mai 2017.

Des demandes supplémentaires ont été présentées au conseil par le salarié, notamment la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur, des dommages et intérets au titre du harcèlement et de la discrimination.

M. Y a finalement pris acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur le 5 janvier 2018.

Par jugement du 24 avril 2018, le conseil, dans sa formation de départition a :

— condamné la société Proségur à payer à M. Y les sommes de:

* 6 633,46 € à titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires, outre les congés payés afférents,

* 300 € nets à titre de dommages et intérêts pour absence de visites médicales liées au travail de nuit,

* 185 € au titre de l’entretien des tenues de travail pour la période antérieure au 1^er décembre 2013,

— débouté M. Y de ses demandes de :

* communication des plannings et bulletins de paye,

* rappel de salaire et dommages et intérêts au titre d’une reclassification au coefficient

210,

* indemnité forfaitaire de travail dissimulé,

* rappel de salaire et primes pour travail en zone aéroportuaire,

* dommages et intérêts relatifs aux EPI,

* dommages et intérêts relatifs aux PTI ,

— débouté M. Y de toutes ses demandes faites pour l’avenir,

— débouté M. Y de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes relatives au préavis, l’indemnité de licenciement nul, l’indemnité de violation du statut protecteur,

— condamné la société Proségur à payer à M. Y :

* 5 000 € de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 1 500 € de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention du harcèlement moral,

* 1 000 € de dommages et intérêts pour discrimination syndicale,

— condamné la société Proségur à payer à M. Y la somme de 300 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— rejeté toute autre demande plus ample ou contraire,

— ordonné l’exécution provisoire,

— condamné la société Proségur aux dépens.

Le 7 juin 2018, M. Y a régulièrement formé appel de ce jugement qui lui a été notifié par lettre RAR reçue le 19 mai 2018.

Suivant conclusions du 8 mai 2019, développées à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour le détail de ses moyens et prétentions, M. Y demande à la cour de :

— constater que la société Proségur a mis en place illégalement un système d’aménagement du temps de travail,

— constater que la société Proségur ne respecte pas ses obligations découlant des accords successifs d’aménagement du temps de travail dont elle se prévaut,

— constater que la société Proségur commet délibérément l’infraction de travail dissimulé en n’appliquant pas les consignes de l’inspection du travail, ni les condamnations prud’homales d’appel et même de cassation depuis 2010,

— constater que la société Proségur ne respecte pas le principe 'à travail égal, salaire égal',

— constater que la société Proségur n’applique pas la classification conventionnelle applicable aux fonctions réellement exercées par ses salariés,

— constater que la société Proségur ne respecte pas ses obligations conventionnelles issues de la convention collective de branche, en refusant de payer les différentes primes inhérentes au travail en zone aéroportuaire alors même qu’elle fait travailler ses salariés sur cette zone près de l’aéroport de Toulouse-Blagnac,

— constater que la société Proségur ne respecte pas son obligation fondamentale et impérieuse de sécurité de résultat, en mettant délibérément en danger son personnel, notamment en ne lui fournissant pas les équipement de protection Individuelle (EPI) adéquats à leurs missions,

— constater que la société Proségur se sert illégalement d’un EPI mis en place, sans aucune information individuelle des salariés, ni surtout sans aucune formation ni consigne pour s’en servir pour contrôler à posteriori leur activité, et ainsi tenter de les sanctionner (en représailles à la présente procédure),

— constater que la société Proségur met illégalement à la charge des salariés l’entretien de leurs tenues dont le port durant le temps de travail est pourtant obligatoire,

— constater que la société Proségur manque de façon répétée à ses obligations contractuelles,

— constater que M. Y est victime d’un harcèlement moral particulièrement lourd et persistant,

— constater que la société Proségur a manqué à son obligation de prévention des faits de harcèlement moral,

— constater que M. Y a été victime de discrimination en raison de son appartenance syndicale notamment.

En conséquence,

— confirmer le jugement en ce qu’il constate la nullité de l’accord d’aménagement du temps de travail jusqu’à son avenant de 2010,

— infirmer le jugement et constater qu’au regard des manquements de l’employeur l’avenant de 2014 est inopposable au salarié,

— infirmer le jugement et dire que par application du principe 'à travail égal, salaire égal', le salarié était en droit de prétendre au coefficient 210 de la convention collective applicable,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté le salarié de ses demandes ou cantonné le montant des condamnations et condamner la société Proségur au paiement des sommes suivantes :

* 70 190,64 € bruts à titre de rappel de salaire consécutif à l’inopposabilité de l’accord d’aménagement du temps de travail et la reclassification coefficient 210, outre les congés payés afférents,

* 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts fondés sur l’inégalité de traitement,

* 16 600 € nets au titre de l’indemnité de travail dissimulé,

* 19 181,42 € à titre de rappel de salaire consécutif au travail en zone aéroportuaire, outre les congés payés afférents,

* 5 000 € nets de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant de la non fourniture des EPI ou de leur état délabré,

* 1 000 € nets de dommages et intérêts au titre de l’absence de reconnaissance du statut de travailleur de nuit et l’absence de visites médicales renforcées corrélatives,

* 5 000 € nets de dommages et intérêts au titre du préjudice résultant l’utilisation illégale du dispositif de protection de travailleur isolé (PTI) comme moyen de contrôle automatisé de l’activité des salariés et du préjudice particulier subi par le salarié,

* 2 415 € nets à titre de remboursement des frais engendrés par l’entretien de la tenue de travail du salarié,

* 1 327,62 € au titre de la prime de panier aéroportuaire,

— infirmer le jugement en ce qu’il refuse de statuer sur la demande de résiliation judiciaire

transformée en prise d’acte et a cantonné le montant des condamnations, dire que la rupture du contrat de travail de M. Y est justifiée par les manquements de la société Proségur et la requalifier en un licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Proségur au paiement des sommes suivantes :

* 5 530,20 € bruts et subsidiairement 3 753,46 €, à titre de préavis, outre les congés payés afférents,

* 33 200 € nets, subsidiairement 22 500 €, à titre de dommages et intérêts fondés sur la nullité du licenciement,

* 83 000 €, subsidiairement 56 300 €, bruts à titre d’indemnité spécifique pour violation du statut protecteur des représentants du personnel,

* 10 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral,

* 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de prévention des faits de harcèlement moral,

* 5 000 € nets à titre de dommages et intérêts pour discrimination,

— dire que le salaire brut moyen de référence de M. Y est de 2 765,10 €, subsidiairement 1 876,73 €, bruts,

— condamner la société Proségur à une indemnité de 6 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, ainsi qu’aux entiers dépens.

Suivant conclusions du 26 avril 2019, développées à l’audience, auxquelles il est renvoyé pour le détail de ses moyens et prétentions, la SAS Proségur Sécurité Humaine demande à la cour de :

1. Sur les demandes fondées sur l’illégalité ou l’inopposabilité de l’avenant conventionnel du 6 juin 2010 et de l’avenant conventionnel du 22 octobre 2014 relatifs à l’aménagement du temps de travail :

— réformer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse

— dire le dispositif conventionnel issu de l’avenant du 6 juin 2010 valide et conforme aux dispositions légales,

— dire ce dispositif conventionnel et l’avenant conventionnel du 22 octobre 2014 opposables à l’appelant,

— débouter en conséquence M. Y de l’intégralité de ses demandes de rappels de salaire, et congés payés afférents,

Si par extraordinaire la cour de céans entendait juger invalide ou inopposable l’avenant conventionnel du 6 juin 2010 :

— constater que les rappels de salaire établis et présentés par M. Y

s’avèrent erronés et inopposables à la société Proségur,

— fixer le montant des rappels de salaire et congés payés afférents aux montants bruts respectifs de 6 633,46 € et 663,34 €,

— débouter M. Y du surplus de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents,

— constater en tout état de cause l’absence de tout caractère intentionnel de travail dissimulé de la société Proségur, ainsi que l’absence de rupture du contrat de travail,

— débouter en conséquence M. Y de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ou de dommages-intérêts pour déloyauté de la société.

2. Sur les demandes de rappel de salaire fondées sur le principe ' à travail égal, salaire égal’ et de revalorisation du coefficient :

— dire que le coefficient affecté à M. Y est parfaitement conforme aux fonctions occupées et en application de la classification conventionnelle de branche,

— dire que l’appelant ne justifie pas des compétences et fonctions relevant des coefficients revendiqués

— dire que l’appelant n’est pas placé dans une situation identique aux salariés auxquels il se compare,

— dire que la différence de traitement invoquée par l’appelant en comparaison à des salariés dont le contrat de travail a été transféré en application de l’accord conventionnel de branche du 5 mars 2002, est justifiée par une circonstance objective et pertinente,

— dire qu’aucune autre différence de traitement entre l’appelant et d’autres salariés placés dans une situation identique n’est rapportée,

— dire en tout état de cause que la société Proségur justifie de façon objective et pertinente les différences de traitement,

— débouter en conséquence M. Y de l’intégralité de ses demandes de rappel de salaire et congés payés afférents d’une part et de revalorisation du coefficient d’autre part,

— débouter le même de sa demande de dommages et intérêts présentée sur ce fondement,

— confirmer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes de rappel de salaires et congés payés afférents et de dommages et intérêts au titre d’une reclassification au coefficient 210,

A titre subsidiaire,

— constater que la demande de rappel de salaire fondée sur l’application d’un coefficient supérieur et du principe « à travail égal, salaire égal » n’est ni chiffrée, ni détaillée ni justifiée,

— débouter en conséquence, en tout état de cause, l’appelant de sa demande.

3. Sur la demande de rappel de salaire fondée sur les dispositions conventionnelles (annexe VIII) relatives aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire :

— dire que l’appelant ne relève pas du champ d’application de l’annexe VIII dans la mesure où il n’occupe aucun emploi de sûreté aérienne et aéroportuaire tel que défini par le champ d’application de ladite annexe,

— débouter en conséquence M. Y de l’intégralité de ses demandes portant sur les rappels de salaire et congés payés fondés sur l’annexe VIII, en ce compris la prime de panier de 5,17 € par jour

travaillé,

— confirmer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de

prud’hommes de Toulouse en ce qu’il a débouté M. Y de ses demandes de rappel de salaires et de primes pour travail en zone aéroportuaire.

4. Sur la demande de dommages et intérêts fondées sur le non-respect de l’obligation de sécurité :

— dire que l’appelant procède par allégation et ne rapporte nullement la preuve du non-respect par la société Proségur de ses obligations en matière de sécurité,

— constater en tout état de cause que les allégations demeurent très générales et ne concernent pas l’appelant,

— débouter en conséquence M. Y de sa dommages et intérêts,

— confirmer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de dommages-intérêts relatifs aux EPI.

5. Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l’absence de visite médicale au profit des travailleurs de nuit :

— réformer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse ,

— débouter M. Y de sa demande,

— Subsidiairement, fixer le montant des dommages et intérêts à 300 €.

6. Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l’utilisation illégale des PTI comme moyen de contrôle automatisé de l’activité des salariés :

— constater que les PTI mis à disposition de l’appelant n’ont aucunement pour objet de procéder à une surveillance illégale des intéressés,

— dire que la société Proségur ne procède à aucune utilisation illégale des PTI,

— constater que l’appelant ne rapporte d’ailleurs nullement une quelconque preuve d’une surveillance illégale de son activité professionnelle,

— débouter M. Y de sa demande de dommages et intérêts

— confirmer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de

dommages-intérêts relatifs aux PTI.

7. Sur les demandes d’indemnité d’entretien des tenues de travail :

— réformer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse

— constater que l’appelant ne justifie pas les dépenses engagées au titre de l’entretien de leurs tenues

de travail malgré les dispositions conventionnelles applicables sur la période antérieure au 1^er décembre 2013,

— constater que l’appelant a été réglé des indemnités d’entretien conformément aux accords collectifs pour la période courant à compter du 1^er décembre 2013,

— débouter en conséquence M. Y de sa demande

— dire en tout état de cause que le montant des frais engagés au titre de l’entretien des tenues de travail doit être fixé à 5 € par mois travaillé.

— réduire en conséquence à due proportion le montant des frais engagés au titre de l’entretien des tenues de travail pour la période antérieure au 1^er décembre 2013 sur la base de 5 € par mois travaillé en retenant pour l’appelant le montant de 185 €,

8. Sur les demandes de dommages et intérêts pour harcèlement moral et manquement à l’obligation de prévention des faits de harcèlement moral :

— réformer le jugement,

— dire que M. Y n’a pas subi d’agissements constitutifs de harcèlement moral,

— débouter en conséquence M. Y de ses demandes de dommages et intérêts.

9. Sur la demande de dommages et intérêts pour discrimination :

— réformer le jugement,

— dire que M. Y n’a pas subi d’agissements constitutifs de discrimination,

— débouter en conséquence M. Y de sa demande de dommages et intérêts.

10. Sur les demandes fondées sur la rupture du contrat de travail :

— dire que la prise d’acte de rupture du contrat de travail de M. Y produit les effets d’une démission,

— débouter en conséquence M. Y de l’intégralité de ses demandes financières relatives à la rupture,

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté M. Y de sa demande de résiliation judiciaire et de ses demandes relatives au préavis, à l’indemnité de licenciement, aux dommages et intérêts pour licenciement nul et à l’indemnité spécifique pour violation du statut protecteur,

Subsidiairement, si la cour requalifiait la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement nul ou sans cause réelle et sérieuse,

— dire le tableau d’indemnisation révu à l’article L.1235-3 du code du travail parfaitement applicable,

— fixer le montant des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse dans les limites dudit tableau d’indemnisation prévoyant une indemnité minimale et une indemnité maximale,

— fixer le montant de l’indemnité spécifique pour violation du statut protecteur à 30 mois de salaire, ce sur la base du salaire menseul moyen de 1 453 €, soit une indemnité d’un montant de 43 590 €.

11. Sur la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile :

— réformer le jugement de départition du 24 avril 2018 rendu par le conseil de prud’hommes de Toulouse,

— débouter M. Y de sa demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile au titre de la première instance et en cause d’appel,

— débouter plus généralement M. Y de l’intégralité de ses demandes,

— condamner M. Y à verser à la société Proségur la somme de 500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile

— condamner le même aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture de l’instruction de l’affaire est en date du 9 mai 2019.

SUR CE :

Sur le moyen tiré de l’inopposabilité de l’avenant conventionnel du 6 juin 2010 relatif à l’aménagement du temps de travail :

Le salarié invoque l’illicéité de l’avenant à l’accord d’entreprise sur l’aménagement du travail du 6 janvier 2010, plus particulièrement des articles 2.2.1 et 2.3.1.1 alinéa 2.

Il rappelle qu’en application des dispositions de l’article L. 2251-1 du code du travail, l’accord d’aménagement du temps de travail pour être valable doit être plus favorable au salarié que les dispositions légales.

La dérogation conventionnelle autorisée par l’article L3122-4 du code du travail ne peut être opérée qu’à partir de deux seuils, 1607 heures annuelles et la moyenne de 35 heures, ce qui a été jugé par la Cour de cassation le 28 janvier 2014.

Les accords précédents de 2005 et 2008 ont été sanctionnés pour avoir prévu un décompte au mois le mois avec report d’une solde négatif d’heures de travail sur les mois suivants, ce qui conduit à minorer le nombre annuel d’heures supplémentaires. L’avenant de 2010 encourt la même critique. Il est donc inopposable au salarié.

Dès lors que l’accord est inopposable au salarié, il est en droit de prétendre au décompte de son temps de travail sur la base hebdomadaire de 35 heures.

L’employeur fait valoir que l’arrêt de la Cour de cassation, chambre criminelle du 28 janvier 2014, invoqué par le salarié n’est pas applicable à l’avenant conventionnel de 2010, ni à celui de 2014.

L’avenant conventionnel de 2010, a modifié le décompte des heures supplémentaires et prévoit un seul décompte des heures supplémentaires sur l’année clairement fixé dans l’article 2.1.3. Dans ce cas, le seuil de déclenchement est de 1607 heures. L’avenant de 2010 permet dans son article 2.3.1.1. le décompte provisoire et le paiement par anticipation des heures supplémentaires.

La validité de cet accord de 2010, conforme aux possibilités de dérogation prévues par l’article L3122-4 du code du travail, a été confirmée par plusieurs décisions de cour d’appel.

***

L’article L.3122-2 du code du travail permet à l’employeur d’aménager le décompte de la durée du travail au-delà de la semaine, sur une période pouvant aller jusqu’à l’année, par la signature d’un accord collectif.

L’article L.3122-4 du code du travail, dans sa version applicable au litige, dispose :

'Lorsqu’un accord collectif organise une variation de la durée de travail hebdomadaire sur tout ou partie de l’année ou lorsqu’il est fait application de la possibilité de calculer la durée du travail sur une période de plusieurs semaines prévue par le décret mentionné à l’article L. 3122-2, constituent des heures supplémentaires, selon le cadre retenu par l’accord ou le décret pour leur décompte : 1° Les heures effectuées au-delà de 1 607 heures annuelles ou de la limite annuelle inférieure fixée par l’accord, déduction faite, le cas échéant, des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire éventuellement fixée par l’accord et déjà comptabilisées ; 2° Les heures effectuées au-delà de la moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence fixée par l’accord ou par le décret, déduction faite des heures supplémentaires effectuées au-delà de la limite haute hebdomadaire fixée, le cas échéant, par l’accord ou par le décret et déjà comptabilisées.'.

L’article 2.2.1 de l’avenant à l’accord d’entreprise sur l’aménagement du travail du 6 janvier 2010 prévoit :

'il est convenu que, conformément à l’article L3122-2 du code du travail, la durée hebdomadaire et mensuelle (telle que définie par l’article 2.1.3 du présent accord), puisse varier sur tout ou partie de l’année civile, sous réserve de respecter une durée moyenne de 151,67 heures de travail par mois'.

L’article 2.3.1.1 de l’avenant de 2010 prévoit en son alinéa 2 :

'Il est confirmé qu’un décompte provisoire des heures supplémentaires sera établi au mois le mois afin de permettre le paiement par anticipation des heures supplémentaires accomplies. A cet effet seront ainsi payées en heures supplémentaires les heures de travail accomplies sur le mois au-delà de 151,67 heures, après déduction, le cas échéant, des heures non travaillées en deçà de 151,67 heures sur le ou les mois précédents. Ainsi le solde négatif d’heures de travail, réalisées au terme d’un mois donné, pourra faire l’objet d’un report les mois suivants.'

Il résulte des textes que la dérogation conventionnelle autorisée par l’article L.3122-4 du code du travail ne peut être opérée qu’à partir de deux seuils, 1607 heures annuelles et la moyenne de 35 heures.

Or, l’accord de modulation de 2010 précité mentionne un décompte au mois le mois, avec report d’un solde négatif d’heures de travail sur un mois sur les mois suivants, ce qui conduit arithmétiquement à minorer le nombre d’heures annuel d’heures supplémentaires. Dans ces conditions, l’accord de 2010 encourt les mêmes critiques que les accords précédents de 2005 et 2008. Ce système de décompte n’est pas conforme aux dispositions de l’article L.3122-4 du code du travail.

L’accord de modulation de 2010 est donc inopposable au salarié.

Sur le moyen tiré de l’inopposabilité de l’avenant conventionnel du 22 octobre 2014 relatif à l’aménagement du temps de travail :

Cet avenant a modifié l’organisation de la modulation du temps de travail et le décompte des heures supplémentaires. Cette partie de l’accord n’est pas critiquée sur le fond par le salarié appelant. L’accord précité a été mis en application à compter de janvier 2015 pour le décompte des heures supplémentaires.

Le salarié invoque l’inopposabilité de cet avenant conventionnel du 22 octobre 2014, par suite du défaut d’application ou bien de l’application déloyale des articles 3.1.1.2 prévoyant les limites maximales pour la durée de travail journalière et hebdomadaire et 3.1.1.2 A organisant le délai de communication des plannings.

La société Proségur n’a pas respecté les dispositions relatives à la durée maximale du travail. Des dépassement récurrents de 48 heures hebdomadaires ont été planifiés, ainsi que les 12 heures journalières (le temps passé à récupérer et à restituer les clés, laps de temps entre le poste d’accès sécurisé et le lieu du badgeage n’étant pas décompté).

Les plannings n’ont pas été communiqués à certains salariés dans le délai de prévenance conventionnel. Les plannings ont été modifiés fréquemment, le délai de prévenance de modification de 2 jours n’a pas été respecté.

L’employeur considère que le salarié ne relève en réalité aucun dépassement des durées maximales de 48 heures hebdomadaires et de 12 heures journalières en ce qui le concerne directement et personnellement (sauf concernant les salariés Michiels et Monceu, mais ces dépassements allégués sont contestés par l’employeur).

Le fait de ne pas communiquer les feuilles de route n’est pas de nature à priver d’effet l’accord d’aménagement de travail. En réalité, l’employeur a instauré la communication de plannings mensuels et par quinzaine comme l’autorisait l’accord. La communication des plannings a été ramenée à 10 jours depuis l’entrée en vigueur de l’avenant conventionnel de 2014 et lorsque le planning est communiqué à moins de 48 heures cela entraîne alors la prime de changement de planning. Le salarié ne rapporte pas la preuve du non respect des délais.

***

L’article 3.1.1.2 de l’avenant à l’accord du 22 octobre 2014 prévoit :

'conformément à la convention collective des entreprises de prévention et de sécurité:

— la durée journalière maximale de travail est fixée à 12 heures de travail effectif.

— la durée hebdomadaire de travail ne pourra pas excéder 48 heures de travail effectif ni 46 heures en moyenne sur 12 semaines.

En cas de circonstances exceptionnelles, la société pourra demander l’autorisation administrative de dépasser pendant une période limitée le plafond de 48 heures, sans toutefois que ce dépassement puisse avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de 60 heures par semaine (…)'.

L’avenant à l’accord de 2014 a également prévu à l’article 3.1.1.2 A :

'le planning initial sera établi pour chaque salarié par quinzaine ou par mois (via le système automatisé de l’entreprise ou tout autre moyen approprié). Il sera communiqué au salarié par mise à disposition à l’agence, ou sur le site habituel de prestation, au plus tard 10 jours calendaires avant le début de la première vacation du planning concerné. Dans le même délai, il pourra être envoyé par messagerie électronique aux salariés qui en font la demande.

Si ces modalités de communication ne peuvent être mises en place, le planning initial sera communiqué au salarié par voie postale au plus 7 jours calendaires avant le début de la première vacation du planning concerné.'

La cour retient que le salarié n’établit pas par ses productions l’absence totale d’application par

l’employeur de l’avenant à l’accord d’entreprise de 2014. Les dysfonctionnements ponctuels de cet avenant, comme les dépassements de la durée journalière ou hebdomadaire du travail allégués, l’absence de communication par l’employeur des plannings et de leurs modification dans les délais, peuvent constituer une exécution défectueuse de l’accord mais n’ont pas pour effet de rendre inopposable au salarié l’avenant à l’accord d’entreprise de 2014.

Par ailleurs, la mauvaise foi et l’abus de droit de l’employeur allégués dans la mise en oeuvre des dispositions conventionnelles relatives à l’aménagement du temps de travail n’est pas établie en ce que, à la lecture du seul exemple donné concernant M. Z, le salarié appelant critique l’employeur pour avoir procédé à un décompte hebdomadaire du temps de travail correspondant strictement à la semaine civile courant du lundi 0 heures au dimanche 24 heures, conformément aux dispositions de l’article L.3121-35 du code du travail.

Le moyen tiré de l’inopposabilité de l’avenant conventionnel du 22 octobre 2014 relatif à l’aménagement du temps de travail sera donc rejeté.

Sur la demande relative aux heures supplémentaires :

Par suite de l’inopposabilité de l’accord d’entreprise du 6 juin 2010, les règles de droit commun des heures supplémentaires sont applicables, le salarié est donc recevable à former une demande d’heures supplémentaires, pour la période non prescrite et jusqu’au 31 décembre 2014.

Aux termes de l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif au nombre d’heures effectuées , l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin toutes les mesures d’instruction utiles.

La preuve des heures de travail effectuées n’incombe spécialement à aucune des parties ; l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié et il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

M. Y produit ses plannings pour la période litigieuse, il produit également ses bulletins de salaire mentionnant la prime d’habillement, laquelle est indexée sur les heures réellement effectuées par le salarié, reconnues par l’employeur et un décompte hebdomadaire récapitulatif des heures supplémentaires réclamées.

La cour retient en conséquence que le salarié appelant étaye suffisamment sa demande, permettant à l’employeur de répondre.

Dans le cadre du calcul des heures supplémentaires, une discussion sur les temps de trajet oppose les parties :

— Le salarié expose plus particulièrement qu’il y a lieu à prise en compte au titre du temps de travail des heures effectuées :

* à l’occasion des prises de poste de garde isolé, aux fins d’aller chercher et restituer les clés au poste central, situé à 15 minutes du lieu de travail effectif (soit 30 minutes de travail supplémentaires par vacation), le salarié ne pouvant vaquer à ses occupations personnelles;

* à l’occasion de la prise de poste sur le site 'M18", pour laquelle le salarié doit passer par un premier poste sécurisé au niveau du parking du site Airbus, se rendre à un deuxième poste de contrôle sécurisé, puis enfin se rendre sur le site M18 à partir duquel le temps de travail est seulement

décompté. L’ensemble de ces étapes prend, selon le salarié, 15 minutes (donc 30 minutes A/R, libellées dans les justificatifs comme heures de rotation), sans qu’il puisse vaquer à ses occupations personnelles.

— L’employeur fait observer que les exemples concernant la prise de poste de garde isolé concernent un site dénommé 'Occar', or le salarié appelant n’a pas été affecté à ce site. S’agissant du temps de trajet de l’entrée du site au poste 'M18", l’employeur expose que la distance est de 350 mètres et que le temps de trajet à pied est de 3 minutes. Il ne s’agit pas de temps de trajet entre deux lieux de travail mais du temps pour se rendre sur son lieu de travail.

La cour retient que :

— le salarié appelant n’a pas été affecté à un site de garde isolé, de sorte qu’il n’y a pas lieu à intégrer un quelconque temps de travail supplémentaire de ce chef.

— au vu des pièces 14 et 15 de l’employeur, constituées par l’attestation du responsable Prosegur du site Airbus à Toulouse et du plan du site, la distance entre le parking employés du site Airbus et le bâtiment 'M18« dans lequel est situé le vestiaire où se situe le moment de la prise de poste est de 350 mètres. Le fait que l’accès au bâtiment 'M18 » depuis le parking suppose le passage de deux postes de sécurité successifs n’a pas pour effet de transformer le trajet pour se rendre sur le lieu de travail en un trajet entre deux lieux de travail distincts.

Dès lors, ce trajet ne constitue pas un temps de travail effectif.

Une autre discussion oppose les parties sur la valeur probante des plannings de travail

produits par chacune des parties.

L’examen des productions permet de constater que les plannings produits par le salarié appelant comportent une date d’édition antérieure à la première date de prise de poste du mois, alors que les pièces de l’employeur comportent une date d’édition postérieure à la fin de poste de la dernière date du mois.

Dès lors, ce sont bien les plannings produits par l’employeur qui permettent de connaître les heures effectivement réalisées et non les plannings produits par le salarié qui ont un caractère prévisionnel.

Enfin, par suite de l’application de l’avenant de 2014 au 1^er janvier 2015, la demande du salarié au titre des heures supplémentaires doit être arrêtée au 31 décembre 2014.

Ainsi, il y a lieu de retenir le calcul des heures supplémentaires établi par l’employeur, à titre subsidiaire, pour la période non prescrite et jusqu’à fin d’année 2014, soit :

* 56,9 heures majorées à 25 % et 10 heures majorées à 50 % en 2010

* 151 heures majorées à 25 % et 45 heures majorées à 50 % en 2011

* 147,3 heures majorées à 25 % et 52,1 heures majorées à 50 % en 2012

* 140,3 heures majorées à 25 % et 35 heures majorées à 50 % en 2013

* 127 heures majorées à 25 % et 35 heures majorées à 50 % en 2014.

Dans les demandes du salarié appelant, la valorisation des heures supplémentaires n’a pas été dissociée de l’application du coefficient 210 et des majorations de salaire fondées sur des emplois de

la sûreté aérienne et aéroportuaire. En conséquence, la valorisation des heures supplémentaires retenues sera analysée après l’examen de ces autres demandes.

Sur l’inégalité de traitement et la revalorisation du coefficient

Préalablement sur la procédure et plus particlièrement sur la saisine, la cour relève que M. Y, dans son dispositif formulé devant la cour, réclame uniquement l’application du coefficient 210. Dès lors, les explications dans les motifs de ses écritures sur l’application du coefficient 190 ne sont pas pertinentes.

Tout employeur est tenu d’assurer, pour un même travail ou pour un travail de valeur égale, l’égalité de rémunération entre tous ses salariés placés dans une situation identique et effectuant un même travail ou un travail de valeur égale.

Par application de l’article L.3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’expérience acquise, de responsabilités et de charge physique ou nerveuse.

Il appartient à celui qui invoque une atteinte au principe d’égalité de traitement de soumettre au juge les éléments de fait susceptibles de caractériser l’inégalité de rémunération et il incombe, le cas échéant, à l’employeur de rapporter la preuve d’éléments objectifs, pertinents et matériellement vérifiables, justifiant cette différence.

La charge de la preuve en matière de non-respect de l’égalité de traitement reposant exclusivement sur le salarié réclamant, il ne peut être tiré aucune conséquence particulière de l’absence de production du registre du personnel par l’employeur.

Au soutien de la revendication du coefficient 210, le salarié appelant, embauché en qualité d’agent de sécurité confirmé au coefficient 150, expose qu’en réalité il intervient sur les mêmes missions que les salariés agents de sécurité/sûreté. Il effectue en outre des fonctions complémentaires de pompier industriel et dispose de compétences accrues.

Il se compare à quatre autres salariés, repris ou embauchés directement. Il fait valoir que l’expérience est déjà prise en compte par la prime d’ancienneté.

Toutefois, la cour retient que salarié appelant n’établit pas par ses productions qu’il est plus qualifié que les quatre salariés auxquels il se compare.

L’employeur, pour sa part, établit que les quatre salariés considérés: MM A, B, Bertau et C avaient une connaissance, préalable à leur embauche par Prosegur, du site Airbus, étant rappelé que l’expérience diffère de l’ancienneté.

S’agissant de MM A, B et Bertau dont le contrat de travail a été transféré dans le cadre de la reprise du marché, l’employeur était tenu de reprendre le coefficient dont ceux-ci bénéficiaient auparavant.

S’agissant de M. C, celui a fait l’objet d’une embauche directe et non d’un transfert du contrat de travail. Toutefois, il justifiait également d’une expérience particulière sur le site Airbus.

La différence de traitement est donc justifiée objectivement. Le rejet de la demande de classification au coefficient 210 sera donc confirmé.

Sur les demandes fondées sur les dispositions relatives aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire

Le salarié invoque l’annexe VIII de la convention collective 'dispositions particulières aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire'.

Il fait valoir qu’il travaille dans la zone aéroportuaire définie par l’arrêté préfectoral. Certains salariés travaillent en zone PARIF zone critique aéroportuaire c’est à dire de sécurité maximale tandis que les autres sont appelés à y travailler de manière fréquente. Les documents et actes de l’employeur font régulièrement référence au travail en zone aéroportuaire. Certains salariés de Proségur interviennent en binôme avec des agents officiellement 'aéroportuaires’ et d’autres effectuent même des missions de filtrage. L’employeur refuse donc à tort d’appliquer les dispositions particulières de l’annexe VIII relatives au salaire et à la prime de panier.

L’employeur fait valoir que les dispositions spécifiques de l’annexe VIII suppose d’occuper l’un des emplois précisément visés dans son champ d’application.

Ces emplois sont tous des emplois de sûreté aérienne et aéroportuaire à distinguer des emplois d’agent de sécurité et d’agent des services de sécurité incendie.

***

La cour relève que l’annexe VIII de la convention collective 'dispositions particulières aux emplois de la sûreté aérienne et aéroportuaire’ prévoit en son article 1 :

'La sûreté aérienne et aéroportuaire désigne les mesures prises dans le but d’empêcher l’introduction à bord des aéronefs en exploitation de toute personne ou élément matériel de nature à compromettre la sécurité des vols.

Les dispositions du présent accord s’appliquent aux entreprises et aux personnels employés par elles qui dans le cadre du champ d’application général de la CCN des entreprises de prévention et de sécurité exercent effectivement toutes activités de contrôle de sûreté des personnes, des bagages, du fret, des colis postaux, des aéronefs et des véhicules, effectués sur les aéroports français, notamment dans le cadre de l’article L.282-8 du code de l’aviation civile.

En conséquence, elle cesse de s’appliquer aux personnels concernés dès lors qu’il ne sont plus affectés à une mission relevant de la sûreté aérienne et aéroportuaire au sens ci-dessus défini.

Ces missions de sûreté n’incluent donc pas des activités de sécurité qui, bien qu’exercées en milieu aéroportuaire ne sont néanmoins pas directement liées à la sécurité des vols (telles que, à titre d’exemple, la surveillance de parking, les activités de prévention et de lutte contre l’incendie.'.

Comme le mentionne le champ d’application de l’annexe, le seul fait d’assurer une activité de sécurité en zone aéroportuaire n’emporte pas application des dispositions.

M. Y invoque une note interne relative à la gestion des accès en zone aéroportuaire, toutefois, il n’établit pas qu’il effectuait personnellement des missions de sûreté aéroportuaire et notamment des opérations de filtrage.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de rappel de salaire et de primes liées à un emploi de la sûreté aérienne et aéroportuaire.

Sur la valorisation du rappel de salaire au titre des heures supplémentaires :

Il convient de retenir la proposition subsidiaire de l’employeur qui correspond à la valorisation des

heures supplémentaires effectuées et impayées au coefficient 150, soit la somme totale de 6 633,46 € bruts, outre les congés payés afférents. Le jugement sera donc confirmé sur ce point.

Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur le préjudice subi du fait la non fourniture des EPI ou de leur état délabré :

Le salarié invoque des manquements de l’employeur au titre de l’obligation de sécurité.

Il fait état de la non fourniture des EPI ou de leur état délabré.

Plus particulièrement, M. Y invoque un mail du 18 juillet 2016 par lequel il a informé sa hiérarchie de l’état déplorable de sa veste de feu (déchirures à plusieurs endroits) et qu’à ce jour aucune mesure n’avait été prise pour remédier à ce problème. Il précise qu’il a été contraint de menacer l’employeur de mettre en oeuvre son droit de retrait en cas d’intervention sur un incendie si sa veste n’était pas remplacée.

L’employeur expose que le salarié fait une présentation catastrophique de sa veste de feu dès lors qu’à l’occasion d’une vérification de l’état de la veste de l’intéressé, il avait été constaté un seul accroc. Au-delà, le responsable d’agence a indiqué de façon très claire que 'si votre équipement de protection individuelle de lutte contre l’incendie ne correspond pas aux normes de sécurité, il est bien entendu tout à fait logique de ne pas vous demander de vous engager dans un éventuel sinistre', de sorte que tout risque d’atteinte à la sécurité de M. Y était en tout état de cause écarté. La société Proségur a procédé à la commande de vestes incendie le 13 juin 2016 comme l’entreprise le confirme à M. Y.

Au-delà du cas très isolé de M. Y et sur une période très ponctuelle, ne caractérisant pas un manquement à l’obligation de sécurité, le coordinateur sécurité confirme clairement que tous les agents de sécurité des services incendie sont dotés de la tenue complète de protection.

***

Il résulte de l’échange de mails entre M. Y et son supérieur hiérarchique des 18 juillet et 20 juillet 2016 que l’employeur a procédé à une commande de vestes de feu en juin 2016 avec un délai de fabrication de 2 mois et que celui-ci a confirmé à M. Y qu’il ne lui était pas demandé de s’engager dans un sinistre sans tenue aux normes.

Le manquement de l’employeur à la sécurité résultant d’une veste de feu non conforme n’est donc pas établi.

M. Y ne produit aucun autre justificatif de ce que, personnellement, il n’a pas disposé des autres équipements de protection individuelle ou de ce que d’autres EPI en mauvais état n’ont pas été remplacés par l’employeur.

L’employeur, pour sa part, produit les attestations de coordinateurs de sécurité établissant d’une part que les agents affectés à l’équipe d’intervention ont toujours eu à disposition des bouchons auditifs et d’autre part que tout le personnel affecté au site 'M18" dispose d’une tenue complète comprenant les chaussures d’intervention. Ces coordinateurs attestent de ce qu’aucune intervention incendie n’a été réalisée sans le port des EPI.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il rejette cette demande.

Sur la demande de dommages et intérêts fondés sur l’absence de reconnaissance du statut de travailleur de nuit et l’absence de visites médicales renforcées corrélatives :

Le salarié invoque le refus par l’employeur du bénéfice du statut de travailleurs de nuit et l’absence de visite médicale renforcée, en effet, tous les salariés effectuent plus de 270 heures annuelles sur la plage horaire de 21 heures à 6 heures. Aucune visite médicale renforcée n’a été réalisée.

La société Proségur ne conteste pas la qualité de travailleur de nuit de l’appelant et de n’avoir pas respecté la périodicité des visites médicales renforcées. Pour autant la preuve d’un préjudice n’est pas rapportée.

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La cour retient que la vie personnelle et la santé du salarié appelant est affectée par sa qualité de travailleur de nuit et que l’absence de visite médicale renforcée lui est préjudiciable en ce qu’il existe une perte de chance de dépistage précoce d’un éventuel problème de santé. La réparation de ce préjudice a été justement évaluée à la somme de 300 € par les premiers juges. Le jugement sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de dommages et intérêts fondée sur l’utilisation illégale des dispositifs de protection des travailleurs isolés (PTI) comme moyen de contrôle automatisé des salariés :

Le salarié expose que l’employeur ne justifie pas de la consultation préalable du comité d’entreprise et de l’information individuelle pour la mise en oeuvre de ce dispositif de protection de travailleur isolé (PTI), il est donc illicite. Ce téléphone est incompatible avec les zones 'ATEX’ (liées au stockage de carburant, solvant ou peinture) particulièrement dangereuses. De plus, les PTI ont été utilisés par l’employeur pour mettre en oeuvre une procédure disciplinaire le concernant. Le système PTI est donc détourné par l’employeur de sa finalité et le salarié demande réparation du préjudice subi.

L’employeur fait valoir que M. Y avait éteint à plusieurs reprises le PTI alors qu’il était en ronde, ce qui correspond à une situation anormale et à une faute du salarié. Cette analyse a été validée par l’administration, même si l’autorisation de licenciement du salarié protégé n’a pas été accordée pour disproportion de la sanction.

***

Aux termes de l’article L.1121-1 du code du travail, nul ne peut apporter aux droit des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionné au but recherché.

Comme tout système de traitement automatisé, la géolocalisation doit faire l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL (art. 22 de la loi du 6 janvier 1978), précisant les finalités (art. 23 et 30) et d’une information auprès des personnes concernées à savoir les salariés (art. 32). En outre, aux termes de l’article L. 1222-4 du code du travail, dans sa version alors applicable, aucune information concernant personnellement un salarié ne peut être collectée par un dispositif qui n’a pas été porté préalablement à sa connaissance, et, conformément à l’article L. 2323-32 al. 2, dans sa version alors applicable, le comité d’entreprise est informé préalablement à leur introduction dans l’entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci.

La loi pose le principe selon lequel les données doivent être collectées pour des finalités déterminées, explicites et légitimes et ne doivent pas être traitées ultérieurement de manière incompatible avec ces finalités (article 6 § 2 de la loi du 6 janvier 1978). Par ailleurs, c’est au regard de ces finalités déclarées que pourra être apprécié le respect du principe de proportionnalité. L’utilisation du système de géolocalisation doit correspondre à la finalité déclarée.

La cour constate qu’il résulte des productions de l’employeur qu’à la suite d’une consigne diffusée le

1^er octobre 2015, la société Prosegur a mis en place un système de protection du travailleur isolé (PTI), constitué par smartphone disposant des fonctions suivantes : téléphone, appareil photo, géolocalisation en temps réel, contrôle de la perte de verticalité et émission manuelle ou automatique d’un signal SOS. Cette consigne mentionne de façon explicite que :

— le smartphone 'PTI’ est une protection pour tout employé devant travailler de manière isolée;

— en aucun cas, ce dispositif est un outil de surveillance mais une aide à l’exploitation (prise de vue, contact avec le PC sécurité, géolocalisation, signal SOS, notamment).

Ainsi la consigne diffusée établit que ce dispositif a été préalablement porté à la connaissance des salariés de l’entreprise et expose clairement les finalités du système automatisé mis en oeuvre.

Par contre, l’employeur ne justifie ni de l’autorisation de la CNIL, ni de l’information préalable du comité d’entreprise sur la mise en oeuvre de ce système automatisé de géolocalisation.

La cour relève, par ailleurs, que le salarié doit, conformément aux instructions données par l’employeur, prendre soin de sa santé et de sa sécurité, en application des dispositions de l’article L. 4122-1 du code du travail.

Par suite, le fait pour un salarié d’éteindre le dispositif de sécurité PTI pendant son service à un poste isolé constitue une faute, ce qui a été retenu par l’administration en charge de la demande d’autorisation de licenciement de M. Y, laquelle a été refusée, non pour absence de faute mais pour disproportion de la sanction.

En conséquence M. Y ne justifie pas que l’employeur a détourné le dispositif PTI aux fins de surveillance illégitime de ses activités et de son temps de travail personnels.

La cour considère, nonobstant la procédure d’information incomplète, que la finalité de ce dispositif est la sécurité ainsi que l’aide à l’exploitation et que l’atteinte aux libertés est proportionnée au but poursuivi, de sorte que le préjudice allégué par le salarié appelant n’est pas démontré.

Le débouté de cette demande par M. Y sera donc confirmé.

Sur la demande relative à l’indemnité d’entretien de la tenue de travail :

Le salarié expose que depuis le 1^er juillet 2010, en application de l’accord NAO du 11 mai 2010, la société Proségur accorde au salarié 'une indemnité forfaitaire de nettoyage de tenue d’un montant de 6€ net forfaitaire par mois qui sera versée sur 11 mois par an maximum, sur fourniture d’un justificatif de pressing.'.

Le montant a été porté à 7,5 € en 2013 sans modification des conditions d’attribution.

Cette indemnisation sous condition laisse les frais d’entretien de la tenue entièrement ou très majoritairement la charge du salarié.

Le salarié expose que la tenue comprend 7 pièces distinctes, le travail est salissant, majoritairement à l’extérieur. L’indemnité forfaitaire d’entretien doit être fixée à 25€ par mois par les salariés ne travaillant pas en zone aéroportuaire et à 35€ par mois pour ceux travaillant en zone aéroportuaire.

La société Proségur oppose le caractère obligatoire des accords d’entreprise sur ce point. Il fait observer qu’à compter du 1^er décembre 2013, par suite de l’accord d’entreprise du 23 décembre 2014, avec effet rétroactif au 1^er décembre 2013, une somme annuelle de 55 € est allouée sans justificatif.

Ainsi pour la période antérieure au 1^er décembre 2013, le salarié devait justifier des frais d’entretien et après cette date, il a perçu à ce titre 55 € par an.

Subsidiairement, la valorisation proposée par l’appelant est irréaliste et n’est appuyée par aucune donnée chiffrée. Il y a aura lieu de retenir 5 € par mois, sommes appréciée à de multiples reprises. Ces indemnités d’entretien, à caractère salarial, relèvent de la prescription quinquennale.

***

L’article L. 4122-2 du code du travail dispose que les mesures prises en matière de santé et de sécurité au travail ne doivent entraîner aucune charge financière pour les travailleurs.

L’article. 2254-1 du code du travail dispose que lorsqu’un employeur est lié par les clauses d’une convention ou d’un accord, ces clauses s’appliquent au contrat de travail conclu avec lui, sauf stipulations plus favorables.

La réclamation du salarié revient à considérer que les indemnités conventionnelles ne couvrent pas la totalité des frais et donc à discuter de la validité des accords collectifs négociés en 2010, 2013 et 2014 dans leurs dispositions relatives à l’entretien de la tenue de travail.

Le salarié appelant se borne à des affirmations dans ses écritures, mais ne produit aucun justificatif de ce que l’entretien de la tenue de travail est laissée entièrement ou du moins très majoritairement à sa charge, ni du coût réel de l’entretien.

Cette demande sera donc rejetée et le jugement réformé de ce chef.

Sur la demande formée au titre du harcèlement moral :

M. Y invoque dans ses écritures au titre des agissements de harcèlement moral l’acharnement de l’employeur à tenter de le licencier à trois reprises, à lui notifier une mutation disciplinaire, des remarques humiliantes de l’un de ses supérieurs hiérarchiques provoquant un accident du travail, une nouvelle mise à pied conservatoire d’une durée excessive le privant de ressources et destinée à lui nuire. Ces agissements ont conduit à la dégradation de ses conditions de travail et ont affecté gravement sa santé physique et morale.

La société Proségur considère que le salarié ne donne pas d’explication factuelle dans ses écritures à cette demande et n’établit pas la matérialité de faits laissant supposer l’existence d’une situation de harcèlement moral.

Le seul fait pour l’employeurd’exercer son pouvoir disciplinaire ne constitue pas en soi des agissements relevant du harcèlement moral.

Le caractère fautif des manquements reprochés dans les procédures de licenciement a bien été reconnu par l’autorité administrative.

***

Aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Lorsque survient un litige relatif au harcèlement moral, le salarié établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

En l’espèce, la matérialité de l’engagement des procédures de licenciement, de la mise en oeuvre d’une mutation à caractère disciplinaire sont parfaitement établies par les productions. La durée excessive de la mise à pied conservatoire lors de la 3^e procédure disciplinaire a été reconnue par l’inspection du travail.

L’existence de remarques humiliantes formées à l’encontre de M. Y par le DRH de Proségur sont établies par la production du mail émanant de celui-ci du 7 novembre 2016 dénonçant très longuement le dévoiement de la procédure d’alerte pour la défense de cas indéfendables et scandaleux dont celui de M. Y.

Les agissements dénoncés ont été commis dans une période d’une année.

M. Y produit en outre les justificatifs de ses arrêts de travail pour cause de maladie visant, pour celui délivré le 11 novembre 2016, des troubles anxio-dépressifs ainsi que des troubles du sommeil et, pour celui du 11 avril 2017 délivré au titre d’un accident du travail, visant un syndrome dépressif réactionnel.

L’ensemble des éléments démontrés par le salarié laisse présumer l’existence d’agissements de harcèlement moral.

L’employeur tente de justifier ces agissements par l’exercice normal de son pouvoir disciplinaire et par le caractère fautif des faits reprochés à M. Y.

Toutefois, l’employeur ne justifie absolument pas la disproportion des mesures disciplinaires envisagées, ni l’accumulation de ces sanctions qui se sont succédées à bref délai, étant observé que trois procédures disciplinaires ont en réalité pour origine les mêmes faits fautifs, à savoir la première procédure de licenciement suivie de la mesure de mutation disciplinaire puis de la deuxième procédure de licenciement.

L’employeur ne justifie pas davantage le délai excessif de la mise à pied conservatoire appliquée lors de la troisième procédure de licenciement, privant ainsi durablement M. Y de son salaire.

Ainsi, la succession de ces procédures disciplinaires ont bien dégradé les conditions de travail du salarié et ont porté atteinte à sa santé. Les agissements de harcèlement moral sont donc établis.

Compte tenu de la nature des agissements, de leur durée et de leurs conséquences, hors la rupture du contrat, le montant de la réparation du préjudice résultant du harcèlement moral fixé par les premiers juges à la somme de 5 000 € sera confirmé.

Sur la demande formée au titre du manquement de l’employeur à la prévention des agissements de harcèlement moral :

Par des motifs que la cour adopte, les premiers juges ont justement relevé que l’employeur, alerté par les premières décisions de refus d’autorisation n’a pas estimé utile de redresser sa pratique du pouvoir disciplinaire envers M. Y au vu des procédures suivantes et qu’il n’a donné aucune suite à l’alerte des délégués du personnel en novembre 2016 juste avant le premier arrêt maladie ou après l’accident du travail d’avril 2017.

La réparation du préjudice résultant du manquement de l’employeur à son obligation de prévention

du harcèlement moral sera fixée à la somme de 1 500 € et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la demande formée au titre de la discrimination :

M. Y invoque des agissements de l’employeur relevant de la discrimination syndicale, plus particulièrement en ce que la mutation disciplinaire était destinée à l’éloigner de ses collègues de travail, alors que les élections des délégués du personnel n’avaient pas encore eu lieu, ainsi que les difficultés rencontrées dans l’exercice de son mandat.

La société Proségur fait valoir que le salarié ne donne pas d’explication factuelle dans ses écritures et ne produit pas de pièces laissant présumer l’existence d’une situation de discrimination.

La référence aux procédures de licenciement initiées à l’encontre de M. Y ne permet pas de caractériser en soi une situation de discrimination.

***

Aux termes de l’article L 1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie par l’article 1^er de la loi n° 2088-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de ses activités syndicales.

L’article L 2141-5 du code du travail interdit à l’employeur de prendre en considération l’appartenance à un syndicat ou l’exercice d’une activité syndicale pour arrêter ses décisions en matière notamment de recrutement, de conduite et de répartition du travail, de formation professionnelle, d’avancement, de rémunération et d’octroi d’avantages sociaux, de mesures de discipline et de rupture du contrat de travail.

L’article L 1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte telle que définie par l’article 1^er de la loi n° 2088496 du 27 mai 2008, au vu desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination, et le juge forme sa conviction après avoir ordonné toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

La cour adopte les motifs des premiers juges qui ont justement relevé que l’inspection du travail met en évidence que la deuxième sanction envisagée, la mutation disciplinaire, va compliquer l’exercice du mandat en cours au CHSCT et rendra plus difficile son éventuelle élection à une date proche faute d’avoir le temps d’être connu des électeurs du nouveau site.

Ces éléments laissent présumer l’existence d’une discrimination syndicale.

L’employeur tente de justifier le choix de cette sanction par le caractère fautif des faits reprochés à M. Y, toutefois, il ne justifie pas objectivement le choix précis de la mutation disciplinaire à caractère géographique, parmi d’autres sanctions, alors qu’elle avait pour effet d’écarter celui-ci des personnels qui le connaissaient, ce, à une date proche des élections.

La discrimination est donc établie.

La mesure de mutation disciplinaire n’ayant été suivie d’effet, le préjudice a été justement évalué par les premiers juges à la somme de 1 000 €.

Sur la rupture du contrat de travail :

M. Y invoque à l’appui de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail les manquements contractuels examinés précédemment ainsi que le harcèlement moral et la discrimination. Il sollicite la requalification de la prise d’acte en licenciement nul et forme des demandes financières en découlant. Le salarié appelant fait référence à un salaire reconstitué et considère que le barème de l’article L.1235-3 du code du travail n’est pas applicable en raison des agissements de harcèlement et de discrimination. Subsidiairement, il remet en cause la légalité du barème de l’article L.1235-3 du code du travail sur le fondement de l’article 10 de la convention n°158 de l’OIT d’une part et de l’article 24 de la charte sociale européenne du 3 mai 1996 et de la décision rendue à son sujet le 8 septembre 2016 par le Comité Européen des Droits Sociaux.

La société Proségur fait valoir que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail doit produire les effets d’une démission dès lors que l’intéressé ne rapporte pas la preuve de manquements suffisamment graves et caractérisés commis par l’employeur et qui auraient empêché la poursuite du contrat.

Subsidiairement, l’employeur expose que l’article L.1253-3 du code du travail, dans sa version en vigueur issue de l’ordonnance du 22 septembre 2017 est applicable et opposable. Il sollicite donc l’application du barème résultant des dispositions ce texte, l’indemnisation ne pouvant excéder 30 mois de salaire, calculé sur le salaire mensuel moyen au regard de la rémunération effectivement perçue par M. Y sur l’année 2017.

***

* la qualification de la rupture :

La prise d’acte est un mode de rupture du contrat par le biais duquel le salarié met un terme à son contrat en se fondant sur des griefs qu’il impute à son employeur.

Il appartient ensuite au salarié de saisir la justice pour faire requalifier cette rupture.

Il appartient alors aux juges de se prononcer sur les effets de la prise d’acte après avoir restitué leur exacte qualification aux faits et actes litigieux.

Si les griefs du salarié sont fondés, la prise d’acte est requalifiée en licenciement aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement sans réelle ou sérieuse ou d’un licenciement nul au cas de harcèlement moral ou de discrimination. A défaut de griefs fondés, la prise d’acte est requalifiée en démission.

Lorsqu’une demande de résiliation judiciaire est suivie d’une prise d’acte de la rupture du contrat de travail, cette dernière emporte cessation immédiate du contrat de travail en sorte qu’il n’y a plus lieu de statuer sur la résiliation judiciaire introduite auparavant.

Toutefois, le juge doit fonder sa décision sur les manquements de l’employeur invoqués par le salarié tant à l’appui de la demande de résiliation judiciaire devenue sans objet qu’à l’appui de la prise d’acte.

En l’espèce, les manquements de l’employeurs sont établis au regard des heures supplémentaires impayées, du non-respect des visites médicales renforcées concernant les travailleurs de nuit mais surtout du harcèlement moral et de la discrimination.

Ces manquements, multiples et particulièrement graves, de l’employeur justifient la requalification de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail en licenciement aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement nul en vertu des dispositions des articles L.1132-4 et L.1152-3 du

code du travail.

* les conséquences financières de la rupture :

M. Y avait une ancienneté de 7 ans et 4 mois ( soit 7,33 ans) au moment de la rupture du contrat de travail. Compte tenu des arrêts maladie et des mesures de mise à pied liés aux agissements de harcèlement moral imputables au fait de l’employeur, il n’y a pas lieu à calcul de la moyenne de la rémunération sur la totalité de l’année 2017 mais sur les mois de juillet, août et septembre 2017, non affectés par ces événements, soit la somme de 1 797,96 € bruts.

La convention collective applicable prévoit un préavis d’une durée de 2 mois, lorsque la rupture est du fait de l’employeur, le salarié a plus de deux ans d’ancienneté et qu’il est de niveau I à III. Il sera alloué à M. Y de ce chef la somme de 3 595,92 € bruts, outre les congés payés afférents.

Conformément aux dispositions de l’article L.1234-9 et R .1234-2 du code du travail l’indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un quart de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à dix ans. Il sera alloué à M. Y la somme de 3 294,76 € de ce chef.

Il résulte des dispositions de l’article L.1235-3-1 du code du travail que le barème de l’article L.1235-3 du code précité n’est pas applicable lorsque le licenciement est entaché d’une des nullités résultant, notamment, de faits de harcèlement moral. Le juge octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Compte tenu de l’ancienneté de M. Y et de son salaire moyen applicable, il lui sera alloué la somme de 22 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul.

Lorsqu’un salarié sous statut protecteur est licencié, celui-ci est en droit de prétendre à l’indemnité spécifique pour violation du statut protecteur en sus de l’indemnisation pour licenciement nul égale à la rémunération brute qui aurait été perçue entre la date de la rupture et l’expiration du délai de protection.

M. Y bénéficiait du statut protecteur jusqu’au 2 septembre 2021. Il lui sera alloué de ce chef la somme de 53 938,80 €.

Sur la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé :

Le salarié considère que l’employeur a volontairement dissimulé les heures supplémentaires dans la mesure où il connaissait l’absence de validité des accords et a également dissimulé les temps de trajet.

L’employeur sollicite le rejet dès lors que les demandes au titre d’heures supplémentaires sont infondées en raison de la validité des accords de 2010 et de 2014.

Subsidiairement, l’intention de dissimulation n’est pas établie. Et dans l’hypothèse où le travail dissimulé serait établi, le versement de l’indemnité forfaitaire est prévu dans le seul cas de la rupture du contrat de travail.

***

Les premiers juges ont justement retenu que le principe des heures supplémentaires découle uniquement de l’inopposabilité discutée de l’avenant de 2010, le choix juridique inapproprié de la part de l’employeur ne mettant pas évidence l’élément intentionnel et ce d’autant que l’employeur a négocié un nouvel accord en 2014 dès que la possibilité de cette illicéité a été connue.

Enfin, la déloyauté de l’employeur dans l’exécution du contrat de travail, alléguée par le salarié appelant, n’est pas établie par les productions.

Le débouté de cette demande sera donc confirmé.

Sur les dépens et la demande fondée sur l’article 700 du code de procédure civile:

La société Proségur, partie principalement perdante au sens de l’article 696 du code de procédure civile, est tenue des dépens de première instance et d’appel.

M. Y est en droit de réclamer l’indemnisation des frais non compris dans les dépens qu’il a dû exposer à l’occasion des procédures de première instance et d’appel. La société Proségur sera donc condamnée à lui payer la somme de 3 000 € au total, sur le fondement de l’article 700 al. 1^er 1° du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour,

Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Toulouse du 24 avril 2018, sauf en ce qu’il a statué sur la demande :

— relative à l’entretien des tenues de travail,

— de préavis et des congés payés afférents,

— d’indemnité de licenciement,

— de dommages et intérêts pour licenciement nul,

— d’indemnité pour violation du statut protecteur,

— d’indemnité de l’article 700 du code de procédure civile,

Réforme pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail liant M. E Y à la société Proségur Sécurité Humaine doit être requalifiée en licenciement aux torts de l’employeur et produit les effets d’un licenciement nul,

Condamne la SAS Proségur Sécurité Humaine à payer à M. E Y les sommes suivantes :

—  3 595,92 € bruts au titre du préavis, outre 359,59 € bruts au titre des congés payés afférents,

—  3 294,76 € au titre de l’indemnité de licenciement,

—  22 000 € au titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  53 938,80 € au titre de l’indemnité pour violation du statut protecteur,

Déboute M. Y de sa demande relative à l’entretien des tenues de travail,

Condamne la SAS Proségur Sécurité Humaine aux dépens d’appel,

Condamne la SAS Proségur Sécurité Humaine à payer à M. E Y la somme de 3 000 € au total sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le Greffier, Le Président,

C. ROUQUET M. D