COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 14 FEVRIER 2019

N° RG 17/01347 -

AFFAIRE :

[L] [V]

C/

Me [Y] [L] – Administrateur judiciaire de SAS PATER HOLDING

…

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 03 mars 2017 par le Conseil de Prud’hommes de NANTERRE

N° Chambre :

N° Section : E

N° RG : F 15/02884

Expéditions exécutoires

Expéditions

Copies

délivrées le :

à :

M^e Martine DUPUIS

M^e Patricia MINAULT

M^e Philippe CHATEAUNEUF, M^e Hubert MARTIN DE FREMONT

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE QUATORZE FEVRIER DEUX MILLE DIX NEUF,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [L] [V]

né le [Date naissance 1] 1961 à [Localité 1]

de nationalité Française

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentant : M^e Valérie TROMAS de l’AARPI LMT AVOCATS, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : R169 -

Représentant : M^e Martine DUPUIS de la SELARL LEXAVOUE PARIS-VERSAILLES, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 625 – N° du dossier 1757411

APPELANT

****************

Me [L] [Y] (SELARL FHB) – Administrateur judiciaire de SAS PATER HOLDING

[Adresse 2]

[Adresse 2]

[Localité 2]

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES,

vestiaire : 619 – N° du dossier 20170184

M^e LEGRAS DE GRANDCOURT / Patrick – Mandataire judiciaire de SAS PATER HOLDING

[Adresse 3]

[Adresse 3]

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES,

vestiaire : 619 – N° du dossier 20170184

SAS PATER HOLDING S.A.S au capital de 24 213 968,00 €,

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 534 084 157,

prise en la personne de ses représentants légaux,

domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 534 08 4 1 577

[Adresse 4]

[Adresse 4]

Représentant : M^e Patricia MINAULT de la SELARL MINAULT PATRICIA, Plaidant, avocat au barreau de VERSAILLES,

vestiaire : 619 – N° du dossier 20170184

SAS ACTIVA CAPITAL Immatriculée au RCS de PARIS sous le n° 428 998 710, agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 428 99 8 7 100

[Adresse 5]

[Adresse 4]

Représentant : M^e Pascale THERAULAZ BENEZECH de la SELEURL Cabinet Pascale THERAULAZ-BENEZECH, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : D1891 -

Représentant : Me [M] [C], Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 643 – N° du dossier 2017060

Association CGEA IDFO Le Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest, unité déconcentrée de l’UNEDIC, Association déclarée, agissant poursuites et diligences de son Président, en qualité de gestionnaire de l’AGS ' Association pour la Gestion du régime de garantie des créances des Salariés ' en application de l’article L3253-14 du Code du Travail

[Adresse 6]

[Adresse 6]

Représentant : M^e Hubert MARTIN DE FREMONT de la SCP HADENGUE & ASSOCIES, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98 – N° du dossier 1700305-substitué par Maître Aurélie DORANGES, avocat au barreau de Versailles

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 10 décembre 2018 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Florence MICHON, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Philippe FLORES, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Madame Bérénice HUMBOURG, Conseiller,

Greffier, lors des débats : Madame Christine LECLERC,

M. [L] [V] a été engagé le 15 février 2011 en qualité de Directeur Administratif et Financier, selon contrat de travail à durée indéterminée, par la société Primavista, qui détient plusieurs filiales ayant pour activité la photographie en maternité, à domicile et en milieu scolaire.

Le 27 octobre 2011, la société Pater Holding, dont l’activité est l’acquisition, la souscription, la détention, la gestion et la cession de parts sociales et de valeurs mobilières dans des sociétés ou entités juridiques françaises ou étrangères, a acquis la totalité des actions composant le capital de la société Primavista.

Le même jour, la société Activa Capital Fund II FCPR, la société Prima Man et M. [V], associés de la société Pater Holding, ont conclu une promesse unilatérale de vente par M. [V] au profit des deux sociétés susvisées des actions de la société Pater Holding et de la société Prima Invest par lui détenues, et des bons de souscription d’actions attachés.

A compter du 1er janvier 2012, le contrat de travail de M. [V] a été transféré à la société Pater Holding, puis par avenant du 1er août 2013, M. [V] a été nommé Directeur Général Adjoint Finances et Opérations à compter du 1er juillet 2013.

Le 17 octobre 2013, M. [V] a été convoqué à un entretien préalable fixé au 28 octobre 2013, en vue d’une sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement, et le 4 novembre 2013, il a été licencié pour faute grave.

Le 11 avril 2014, M. [V] a saisi le conseil de prud’hommes de Paris, lequel s’est par jugement du 31 août 2015, déclaré incompétent au profit du conseil de prud’hommes de Nanterre.

Le 2 mai 2014, la société Activa Capital a exercé la promesse de vente conclue le 27 octobre 2011, au prix convenu dans l’hypothèse d’une 'Situation de Départ Fautif'.

Par courrier du 15 mai 2014, M. [V] a contesté les conditions d’exercice de cette promesse, considérant que l’événement devant être pris en compte pour la détermination du prix ne saurait être qu’une Situation de Départ Non Fautif.

Le 1er octobre 2015, le tribunal de commerce de Nanterre a prononcé l’ouverture d’une procédure de sauvegarde à l’égard de la société Pater Holding, la SELARL FHB, mission conduite par Mme [L] étant désignée administrateur, et M. [G], mandataire judiciaire puis par jugement du 5 octobre 2016, un plan de sauvegarde a été arrêté, la SELARL FHB, mission conduite par Mme [L], étant désignée commissaire à l’exécution du plan, et M. [G] maintenu mandataire judiciaire.

M. [V] a demandé au conseil de prud’hommes de Nanterre de :

Sur la qualité d’employeur d’Activa Capital et ses conséquences :

— constater, dire et juger que la société Activa Capital est, avec la société Pater Holding, co- employeur du fait de son immixtion dans la direction de la société Pater Holding et la gestion du groupe Primavista d’une part et de son intervention dans la décision de le licencier d’autre part,

— constater, dire et juger que cette situation de co-emploi emporte, d’une part obligation pour chacun des co-employeurs de supporter in solidum les condamnations prononcées à son profit en lien avec l’exécution et la rupture de son contrat de travail et, d’autre part, nullité des dispositions de la promesse de vente du 27 octobre 2011 prévoyant un prix de rachat minoré en cas de 'Situation de Départ Fautif’ en ce qu’elles constituent une sanction pécuniaire prohibée,

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

— constater, dire et juger que les manquements qui lui sont reprochés, s’ils étaient avérés,

relèveraient d’une insuffisance professionnelle insusceptible de justifier un licenciement

disciplinaire en l’absence de preuve rapportée par les co-employeurs d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée de sa part,

— surabondamment, constater que les manquements reprochés sont prescrits,

— très surabondamment, constater que les manquements reprochés ne sont pas réels et sérieux,

— en conséquence et en tout état de cause, dire et juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Sur ses demandes :

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum au paiement des condamnations suivantes à son bénéfice, condamner Activa Capital à procéder à leur règlement et les fixer au passif de Pater Holding :

5 620,08 euros bruts à titre de salaire de mise à pied

562 euros bruts au titre des congés payés afférents

39 876 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

3 987 euros bruts au titre congés payés afférents

12 818 euros à titre d’indemnité réparant la perte de chance de percevoir son bonus sur la période du 1er avril au 4 novembre 2014

7 354 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

255 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

outre les intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 11 avril 2014, capitalisés par année entière, en application de l’article 1154 du code civil,

— constater que la société Activa Capital a exercé le 2 mai 2014 la promesse de vente dont elle était bénéficiaire et la condamner à lui régler la somme de 195 285,03 euros en paiement du prix de rachat dû en « Situation de Départ Non Fautif » pour 89 212 actions de la société Pater Holding, 53 170 bons de souscriptions d’actions de la société Pater Holding Transférées et 200 855 actions de la société Prima Invest, outre les intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2014, capitalisés par année entière, en application de l’article 1154 du code civil,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir par application de l’article 515 du code de procédure civile,

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum au paiement d’une indemnité de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner Activa Capital à procéder au règlement de cette indemnité et la fixer au passif de Pater Holding,

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum aux entiers dépens éventuels.

La société Pater Holding a demandé au conseil de débouter M. [V] de ses demandes.

La société Activa Capital a demandé au conseil de se déclarer incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris pour connaître de la contestation née de la promesse de vente du 27 octobre 2011, et de la mettre hors de cause en ce qui concerne le licenciement de M. [V].

Le Centre de Gestion et d’Etude CGEA d’Ile de France Ouest, en qualité de gestionnaire de l’AGS, a demandé au conseil de prononcer sa mise hors de cause, et titre subsidiaire de dire qu’en toute hypothèse elle ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L.3253-6 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des articles L.3253-8, L.3253-17 et suivants du code du travail, et qu’elle ne saurait devoir sa garantie pour aucune des sommes éventuellement allouées en réparation du préjudice moral et financier, pas plus que les dépens.

Par jugement rendu le 3 mars 2017, le conseil (section encadrement formation départage) a :

— dit le conseil de prud’hommes de Nanterre incompétent pour connaître de la contestation de la promesse unilatérale de vente d’actions en date du 27 octobre 2011;

— mis hors de cause la société Activa Capital ;

— mis hors de cause le Centre de Gestion et d’Etude AGS CGEA d’Île de France ;

— dit que le licenciement pour faute grave de M. [V] est fondé ;

— débouté en conséquence M. [V] de toutes ses demandes ;

— débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— dit n’y avoir lieu à exécution provisoire;

— dit que chacune des parties supportera la charge de ses frais irrépétibles;

— condamné M. [V] aux dépens.

Le 9 mars 2017, M. [V] a relevé appel total de cette décision par voie électronique.

Par ordonnance rendue le 10 octobre 2018, le conseiller chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 10 décembre 2018.

Par dernières conclusions écrites du 8 juin 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, M. [V] demande à la cour de :

Sur la qualité d’employeur d’Activa Capital et ses conséquences :

— constater, dire et juger que la société Activa Capital est, avec la société Pater Holding, co- employeur du fait de son immixtion dans la direction de la société Pater Holding et la gestion du groupe Primavista d’une part et de son intervention dans la décision de le licencier d’autre part,

— constater, dire et juger que cette situation de co-emploi emporte, d’une part obligation pour chacun des co-employeurs de supporter in solidum les condamnations prononcées à son profit en lien avec l’exécution et la rupture de son contrat de travail et, d’autre part, nullité des dispositions de la promesse de vente du 27 octobre 2011 prévoyant un prix de rachat minoré en cas de "Situation de Départ Fautif’ en ce qu’elles constituent une sanction pécuniaire prohibée,

Sur l’absence de cause réelle et sérieuse du licenciement :

— constater, dire et juger que les manquements qui lui sont reprochés, s’ils étaient avérés, relèveraient d’une insuffisance professionnelle insusceptible de justifier un licenciement disciplinaire en l’absence de preuve rapportée par les co-employeurs d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée de sa part,

— surabondamment, constater que les manquements reprochés sont prescrits,

— très surabondamment, constater que les manquements reprochés ne sont pas réels et sérieux,

— en conséquence et en tout état de cause, dire et juger son licenciement dénué de cause réelle et sérieuse,

Sur ses demandes :

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum au paiement des condamnations suivantes à son bénéfice, condamner Activa Capital à procéder à leur règlement et les fixer au passif de Pater Holding :

5 620,08 euros brutsà titre de salaire de mise à pied

562 euros bruts au titre des congés payés afférents

39 876 euros bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

3 987 euros bruts au titre congés payés afférents

12 818 euros à titre d’indemnité réparant la perte de chance de percevoir son bonus sur la période du 1er avril au 4 novembre 2014

7 354 euros à titre d’indemnité légale de licenciement

255 000 euros au titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

outre les intérêts au taux légal à compter de la date de la saisine du conseil de prud’hommes, soit le 11 avril 2014, capitalisés par année entière, en application de l’article 1154 du code civil,

— constater que la société Activa Capital a exercé le 2 mai 2014 la promesse de vente dont elle était bénéficiaire et la condamner à lui régler la somme de 195 285,03 euros en paiement du prix de rachat dû en « Situation de Départ Non Fautif » pour 89 212 actions de la société Pater Holding, 53 170 bons de souscriptions d’actions de la société Pater Holding Transférées et 200 855 actions de la société Prima Invest, outre les intérêts au taux légal à compter du 2 mai 2014, capitalisés par année entière, en application de l’article 1154 du code civil,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir par application de l’article 515 du code de procédure civile,

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum au paiement d’une indemnité de 10 000 euros par application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner Activa Capital à procéder au règlement de cette indemnité et la fixer au passif de Pater Holding,

— déclarer les sociétés Pater Holding et Activa Capital tenues in solidum aux entiers dépens éventuels,

— dire que les dépens pourront être directement recouvrés par la société Lexavoue Paris-Versailles, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions écrites du 1er août 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Pater Holding demande à la cour de :

— confirmer le jugement du 3 mars 2017 qui a débouté M. [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [V] aux entiers dépens dont distraction au profit de la SELARL Patricia Minault agissant par M^me Patricia Minault, avocat et ce conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions écrites du 28 juillet 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société Activa Capital demande à la cour de :

— confirmer le jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent au profit du tribunal de commerce de Paris pour connaître de la contestation née de la promesse du 27 octobre 2011,

Sur le fond,

— constater que le licenciement de M. [V] a été effectué par la société Pater Holding ;

— constater que la demande est fondée sur la création jurisprudentielle du « co-emploi » ;

— constater que les critères fixés par la jurisprudence doivent être établis pour déclarer qu’une société est co-employeur,

— constater que M. [V] ne rapporte aucunement la preuve d’une perte d’indépendance qui aurait privé Pater Holding de son autonomie, pas plus que d’une immixtion anormale dans le fonctionnement de cette société ;

En conséquence

— déclarer M. [V] mal fondé en son appel ;

— confirmer le jugement qui a ordonné la mise hors de cause d’Activa Capital ;

— débouter M. [V] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

— le condamner aux entiers dépens dont distraction, pour ceux d’appel, directement au profit de M. [M] [C], avocat, sur le fondement de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions écrites du 30 juin 2017, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, le Centre de Gestion et d’Etude AGS (CGEA) d’Ile de France Ouest demande à la cour de :

— confirmer le jugement qui a mis hors de cause l’AGS,

Subsidiairement,

— mettre hors de cause l’AGS s’agissant des frais irrépétibles de la procédure,

— dire et juger que la demande qui tend à assortir les intérêts au taux légal ne saurait prospérer postérieurement à l’ouverture de la procédure collective en vertu des dispositions de l’article L 622-28 du code de commerce,

— fixer l’éventuelle créance allouée au salarié au passif de la société,

— dire que le CGEA, en sa qualité de représentant de l’AGS, ne devra procéder à l’avance des créances visées aux articles L 3253-6, L 3253-8 et suivants du code du travail que dans les termes et conditions résultant des dispositions des articles L 3253-15, L 3253-19 à 21 et

L 3253-17 du code du travail,

En tout état de cause :

— dire et juger que l’obligation du CGEA de faire l’avance de la somme à laquelle serait évalué le montant total des créances garanties, compte tenu du plafond applicable, ne pourra s’exécuter que sur présentation d’un relevé par le mandataire judiciaire et justification par celui-ci de l’absence de fonds disponibles entre ses mains pour procéder à leur paiement.

Motifs de la décision

Sur le co-emploi :

M. [V] soutient que la société Activa Capital, qui s’est immiscée dans la gestion du groupe Primavista, doit être considérée comme son co-employeur. Il fait valoir que, en raison des pouvoirs confiés au conseil de surveillance, dont trois membres sur six sont désignés par Activa Capital, un quatrième l’étant désigné conjointement, Activa Capital est fortement impliquée dans la gestion économique et sociale du groupe Primavista, que la société Activa Capital a institué, entre chaque réunion trimestrielle du conseil de surveillance, des réunions mensuelles dites de reporting, excédant encore le contrôle organisé par les statuts, qu’Activa Capital facturait à Pater Holding des prestations d’assistance pouvant correspondre en fait à des interventions de gestion, qu’à compter du mois de septembre 2013, les équipes d’Activa Capital sont intervenues dans la direction opérationnelle du groupe, M. [F], l’un de ses associés, se comportant comme un dirigeant de fait, investi de tous les pouvoirs de direction, et qu’il était entretenu une confusion permanente dans le cadre de la gestion du groupe entre les dirigeants et les prétendus conseils extérieurs, de même qu’entre les statuts de mandataire social, de salarié ou de représentant de l’actionnaire. La société Pater Holding s’est ainsi trouvée privée, de manière significative dans un premier temps, puis intégralement à compter du 23 septembre 2013, de toute autonomie décisionnelle, le pouvoir de décision étant exercé par son actionnaire majoritaire Activa Capital, qui, de fait, s’est immiscé dans la gestion du groupe Primavista dans une mesure excédant les rapports entre un fonds d’investissement et l’entité dans laquelle il a investi. Il invoque, en outre, l’existence d’un lien de subordination à l’égard d’Activa Capital, la décision de le licencier relevant statutairement d’une autorisation préalable du conseil de surveillance, contrôlé par Activa Capital, et la décision de le licencier ayant de fait été prise par M. [F], qui la lui a annoncée lui-même le 17 octobre 2013.

La société Activa Capital considère que M. [V] ne rapporte pas la preuve d’une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par son immixtion dans la gestion économique et sociale de la société Pater Holding.

Une société faisant partie d’un groupe ne peut être considérée comme un co-employeur à l’égard du personnel employé par une autre, hors l’existence d’un lien de subordination, que s’il existe entre elles, au-delà de la nécessaire coordination des actions économiques entre les sociétés appartenant à un même groupe et de l’état de domination économique que cette appartenance peut engendrer, une confusion d’intérêts, d’activités et de direction se manifestant par une immixtion dans la gestion économique et sociale de cette dernière.

Les seules circonstances que des personnes désignées par la société Activa Capital, disposent, en raison des fonctions qu’elles exercent au sein du conseil de surveillance de la société Pater Holding, fussent-elles majoritaires au sein de ce conseil, d’un certain nombre de pouvoirs dont celui de licencier certains salariés, que la société Activa Capital soit destinataire de rapports concernant l’activité de Pater Holding et sa situation financière, qu’elle facture à cette dernière des 'prestations de service (…) en matière d’assistance administrative, assistance dans la recherche d’investissements potentiels, études instructions et analyse des investissements potentiels', dont au demeurant M. [V] ne démontre pas qu’elles ne correspondraient soit à aucune prestation effective soit à des interventions de gestion, et que des équipes d’Activa Capital, ainsi qu’il résulte du compte-rendu de réunion versé aux débats, puissent intervenir dans le cadre d’une mission de conseil, la 'complète prise de pouvoir’ invoquée par le salarié n’étant pas démontrée, ne suffisent pas à caractériser la triple confusion d’intérêts, d’activités et de direction qui permet de retenir une situation de co-emploi.

M. [V] ne rapporte pas non plus la preuve de ce que son licenciement aurait été décidé par un tiers, en l’occurrence M. [F], qui serait directement intervenu dans la direction du personnel de la société Pater Holding.

Le co-emploi invoqué n’est en conséquence pas démontré.

Sur le licenciement :

La lettre de licenciement du 4 novembre 2013, qui fixe les limites du litige, est ainsi libellé  :

' Vous avez été embauché 15 février 2011 en qualité de Directeur Administratif et Financier, puis avez exercé les fonctions de Directeur Général Adjoint à compter du 1er juillet 2013. La situation financière de l’entreprise s’étant fortement dégradée ces derniers mois, il y a 5 semaines une équipe externe est, à titre exceptionnel, intervenue en renfort afin d’aider l’entreprise notamment dans l’objectif d’éviter une cessation de paiement et aider à la restructuration.

Cette intervention a permis la mise en lumière de graves sujets de dysfonctionnement dans vos domaines d’intervention.

Nous avons constaté une absence manifeste de suivi de dossiers stratégique et d’encadrement des tâches de vos équipes, ayant débouché sur une crise de trésorerie majeure, incontrôlée et non anticipée, mais aussi sur des erreurs graves et des dysfonctionnements accablants.

A titre d’exemple et sans que cette liste soit limitative :

1. Crise de trésorerie majeure et incontrôlée :

a. Situation de besoin en fond de roulement:

Absence de comptabilisation des créances client: nous vous rappelons que notre société gère plusieurs centaines de milliers de clients par an et qu 'un grand nombre d’entre eux choisissent un paiement en plusieurs fois. Les montants des ventes ne sont enregistrés en comptabilité qu’une fois le montant total encaissé. Ce système ne reflète pas la réalité et n 'est pas conforme aux règles comptables élémentaires. Il ne permet pas d’avoir une visibilité sur les montants en attente d’encaissement et de suivre correctement les échéances, donc d’évaluer les risques et de piloter la trésorerie.

Absence de gestion suffisante des impayés: Alors que de plus en plus de nos ventes s’effectuent en carte bleues, jusqu’à 30% des volumes, soit près de 22M € TTC sur 24 mois, nous avons découvert lors d’une réunion le 02/10/2013 que le montant des impayés cartes bleus «s’élèverait à 2 ou 4 millions d’euros»! Dans un contexte de trésorerie extrêmement tendu où nous imposons un étalement de paiement à tous nos fournisseurs y compris l’urssaf pour tout montant supérieur à 10k euros, cette nouvelle était plus que choquante. Il aura fallu attendre encore une semaine pour obtenir un chiffre plus précis (de) 1,5 million pour la France pour l’exercice en cours (et sans doute plus d'1 M€ sur le précédent) et 10 jours pour obtenir l’information de 800K euros pour la Belgique.

Les impayés en chèques représentants 900 K euros en base annuelle n 'étaient pas non plus gérés de manière correcte avec une absence de recouvrement depuis plus d’un an!

Aucune alerte sur le montant des impayés Cartes Bleues n 'a été effectuée. Le sujet n 'était ni identifié, ni traité.

Alors que ce mode de règlement n’était pas sous contrôle sur le plan des encaissements, vous avez activement participé à son développement sur les 18 derniers mois.

b. Gestion du cash :

Vous avez autorisé le monopole de l’accès au logiciel de trésorerie (Kyriba) uniquement au trésorier. Vous privant ainsi de tout contrôle sur son travail et cloisonnant l 'information au sein de la Direction Financière.

Le pilotage de la trésorerie est très largement complexifié par un nombre hallucinant de comptes bancaires, plus de 100 en France pour 18 sociétés seulement. En dépit de nos nombreuses demandes de simplification, ce chiffre n 'a cessé de croître.

Plus grave encore, nous avons également découvert qu’aucun rapprochement bancaire n’avait été effectué depuis mars 2013, soit plus de 8 mois! Cette gestion hasardeuse de nos flux financiers et l’absence totale de contrôle sont une nouvelle fois révélateur de vos graves manquements dans l’exécution de votre contrat de travail.

Aucune procédure de suivi des paiements à disposition des services généraux et ressources humaines n’est mise en place, interdisant une nouvelle fois tout suivi ou contrôle des flux.

Vous n’avez effectué aucune alerte auprès de moi-même en qualité de Président ou, lors de la mise en 'uvre de leur soutien, auprès des actionnaires concernant une position de cash structurellement négative. Une étude sérieuse des comptes vous aurait permis de l’identifier immédiatement et vous auriez donc pu mettre en place des plans d’action.

Il semble finalement que vous vous soyez concentré sur un pilotage de l’Ebitda au détriment d’une vision globale de la situation financière de l’entreprise soit, en fait, de la bonne marche de l’entreprise.

c. Absence de contrôle Gestion de la trésorerie en général:

Le trésorier groupe, qui vous était directement rattaché, fonctionne en vase clos, ne partage pas l’information et s’arroge des pouvoirs décisionnaire bien au delà de son champs d’action. Vous avez cautionné ce comportement, malgré les nombreuses alertes de Président, du DGA et de la DRH.

Ainsi, cette absence total de pilotage de son activité a eu pour conséquences avérées: la non gestion des dossiers prioritaires (réduction du nombre de comptes, gestion des impayés…), des retards dans la mise en place des projets, des retards systématique de paiements des salaires entraînant le mécontentement et l’incompréhension générale des collaborateurs, l’absence de réponse aux emails du Président…

Vous n’avez contesté aucun des faits exposés dans cette partie 1. lors de l’entretien préalable à sanction.

2. Ecritures TVA frauduleuse :

Sur la période de juin à août 2013, vous avez minoré les déclarations de chiffre d’affaires, entraînant ainsi le non paiement de 428 000 euros à l’administration.

Vous n’êtes pas sans savoir que cette action frauduleuse engage non seulement la responsabilité pénale des dirigeants de l’entreprise mais met également en danger la pérennité de cette dernière.

Alors que nous commencions à évoquer lors de nos dernières réunions le projet de demander un échelonnement de TVA, à aucun moment vous n’avez jugé utile de nous alerter sur la situation de traitement de la TVA, ou de vous renseigner sur les chiffres estimatifs et d’alerte sur des pratiques inacceptables.

Lors de l’entretien préalable à sanction, vous nous avez indiqué vous n’étiez pas informé de cette déclaration insuffisante en 2013, vous nous avez cependant indiqué que vous aviez déjà constaté cette pratique en 2012 et que vous auriez demandé au chef comptable d’effectuer les régularisations et de ne plus procéder de la sorte.

Alors que vous avez eu connaissance en 2012 de cette pratique frauduleuse, vous n’avez mis en place aucun contrôle en 2013. Il s’agit donc soit d’une renonciation totale et fautive à votre mission de contrôle, soit d’une dissimulation de votre part. Dans les 2 cas, cela est constitutif d’une faute grave.

3. Absence de mise en place des basiques de la comptabilité :

Alors que vous supervisez le service comptable depuis presque 3 ans, vous n’avez pas mis en place les moyens de pilotage ou de contrôle nécessaires, notamment et de façon non exhaustive sur les points suivants:

— Pas de suivi des redevances maternité. Ainsi sur ce poste de coût de plus de 7 millions d’Euros/ an, avec de fortes fluctuations selon les gains et pertes de contrats (plus de 350 contrats) les provisions prises en fonction du budget annuel toute l’année.

— Pas de visibilité sur les stocks chez les 450 commerciaux

— Méthode de valorisation des stocks ne reflétant pas la réalité

— Pas de clôture bilancielle trimestrielle

Cette absence de processus élémentaires et indispensables dans une entreprise de notre taille et avec notre rythme de croissance ne permet pas de mettre en place les moyens de piloter correctement et sont une nouvelle fois révélateurs de vos manquements dans l 'exécution de vos missions.

Votre absence de contrôle sur les processus ou vos équipes avait déjà fragilisé le groupe lors de l’intégration fiscale du groupe en 2012 dont le formalisme avait laissé à désirer et à cette occasion, je vous avais déjà alerté sur ce point et il était acquis que vous deviez y remédier.

Cette renonciation à la mise en place de méthode n’ont pas permis au Président et aux actionnaires d’avoir une vision claire de la situation. Les indicateurs d’activité («Key Performance Indicators») qui étaient centralisés étaient notoirement insuffisants pour plusieurs branches d’activité (Marketing Direct, Scolaire) depuis plusieurs mois. Les supports des réunions de reporting avec l’actionnaire témoignaient d’une absence d’homogénéité des suivis et une insuffisance manifeste pour tous les éléments de pilotage de trésorerie, mainte fois relevés par l’actionnaire.

Vous n’avez contesté aucun des faits exposés dans cette partie lors de l’entretien préalable à sanction.

Les raisons ci-dessus exposées ne permettent pas votre maintien dans l’entreprise et rendent inéluctable votre licenciement pour faute grave.'

M. [V] fait valoir que les manquements qui lui sont reprochés, à les supposer avérés, ne sont pas de nature disciplinaire, mais relèvent d’une insuffisance professionnelle. Il souligne qu’il n’a jamais reçu le moindre avertissement avant sa mise à pied et son licenciement pour faute grave, et qu’il a au contraire fait l’objet, par avenant du 1er août 2013, d’une promotion au poste de directeur général adjoint assortie d’une augmentation de salaire, ce qui exclut toute conscience, et a fortiori toute intention, de se soustraire aux consignes de son employeur et/ou aux exigences de sa mission. Il considère que la société ne rapporte pas la preuve d’une abstention volontaire ou d’une mauvaise volonté délibérée de sa part. Surabondamment, il soutient que les manquements qui lui sont reprochés, qui dérivent de prétendues insuffisances qui ne pouvaient être ignorées de l’employeur, étaient prescrits au jour de l’engagement de la procédure de licenciement. Plus surabondamment encore, il soutient que les griefs ayant fondé son licenciement ne sont ni réels ni sérieux.

La société soutient que les faits ne sont pas prescrits, dès lors qu’ils ont été découverts au mois d’octobre 2013 lors de l’audit opérationnel et financier réalisé. Elle fait valoir que les trois griefs visés à l’encontre du salarié ne sont pas constitutifs d’une simple insuffisance professionnelle, mais bien de manquements graves qui justifient un licenciement disciplinaire. Elle considère que les griefs visés à l’appui de la lettre de licenciement sont parfaitement établis.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations résultant du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise. En application de l’article L.1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance. L’employeur doit rapporter la preuve de l’existence de la faute grave invoquée, et le doute profite au salarié.

Si l’insuffisance professionnelle, qui se caractérise par l’incapacité du salarié à exercer de façon satisfaisante ses fonctions, par manque de compétences, ne présente pas de caractère fautif, sont en revanche fautifs les manquements volontaires à une obligation professionnelle ou les erreurs professionnelles consécutives à une mauvaise volonté délibérée du salarié.

Dans le cadre de ses fonctions de Directeur Administratif et Financier, les principales

missions de M. [V] étaient définies comme suit :

'- Superviser la comptabilité générale et analytique jusqu’au bilan, dans le respect des normes.

— Garantir la conformité et la fiabilité des comptes.

— Manager la gestion de la trésorerie et de la fiscalité en collaboration avec les opérationnels.

— Préparer les budgets et le suivi de leur exécution ( et les forecast…) grâce au contrôle de gestion.

— Optimiser la gestion des sources de capitaux et leurs emplois.

— Produire, dans les délais, les informations permettant un reporting régulier et de qualité vers les actionnaires. (…)

— Assurer la remontée des informations de gestion vers la Direction Générale et alerter le management sur les priorités de contrôle interne (…).

— Assurer la mise en place d’un Système d’Information Commercial et Financier adéquat et fonctionnel.

— Gérer les relations avec les intervenants externes ( banques, auditeurs, autorités fiscales, douanes, assurances) (…).'

En tant que Directeur Général Adjoint Finances et Opérations, il était plus particulièrement chargé, pour l’ensemble des sociétés du groupe Primavista, de :

'- Superviser les directions/services comptabilité, contrôle de gestion, services informatiques, juridique, parc auto, services généraux et achats

— Garantir la fiabilité de ces Directions/services et de leurs opérations et mettre en place des contrôles internes

— Optimiser la gestion des sources de capitaux et leurs emplois (…)

— Produire dans les délais les informations permettant un reporting régulier et de qualité vers les actionnaires

— S’assurer de la mise en place, du développement et de la qualité des systèmes d’information du groupe'.

Compte tenu des missions confiées au salarié, et de son niveau de responsabilité, les manquements qui lui sont reprochés, qui ne sont pas d’avoir exercé ses fonctions de façon insatisfaisante mais de s’être abstenu d’exercer certaines d’entre elles, relèvent bien d’une faute disciplinaire, et non d’une insuffisance professionnelle.

Les fautes invoquées à l’appui du licenciement sont des fautes d’abstention, qui se sont poursuivies en continu. En conséquence, et dès lors que l’importance et le contour exact des manquements reprochés au salarié n’ont été révélés qu’à l’occasion de l’audit réalisé au mois d’octobre 2013, les faits n’étaient pas prescrits lorsque l’employeur a engagé la procédure disciplinaire le 17 octobre 2013.

L’employeur verse aux débats un rapport du cabinet Lee Bouygues Partner, cabinet de conseil en réorganisation opérationnelle et en management de transition, qui, s’agissant de la situation des impayés du groupe Primavista, identifie un écart sur des lignes représentant 1,4 M€ entre la comptabilité et la plate-forme web du groupe, notamment pour des erreurs de montant, de numéro client ou les deux, nécessitant la mise en place d’un nouveau processus de contrôle, avec comparaison du chiffre d’affaire encaissé et de la comptabilité, et la mise en place d’un plan d’action afin de repointer/corriger les écarts identifiés sur les lignes, et met également en évidence des impayés par carte bancaire avoisinant pour la France 1,5 M euros pour la période de mai à octobre 2013, et pour la Belgique 1 410 K€ pour l’exercice 2011-2013, et l’absence de traitement de ces impayés, pour lesquels des processus de recouvrement sont immédiatement mis en oeuvre. Les éléments relevés dans ce rapport sont corroborés par un courrier électronique de M. [E], trésorier, en date du 16 octobre 2013, produit par M. [V], qui notamment confirme l’absence de traitement des informations, et l’absence de traitement des impayés.

M. [V] ne justifie d’aucune alerte faite à sa hiérarchie concernant les impayés. L’argument qu’il invoque tenant au fait que le niveau des impayés ne présentait aucun

caractère anormal qui aurait exigé une alerte spécifique auprès de qui que ce soit est inopérant, compte tenu de la situation financière dégradée de l’entreprise. Le fait, également invoqué, que le responsable du recouvrement et des contentieux, décédé en septembre 2012, n’ait pas été remplacé, que l’effectif de la direction financière ait, le cas échéant, été insuffisant pour mettre en place les outils qui auraient été nécessaires et efficaces, ou que de nombreux chantiers étaient en cours pour améliorer l’organisation et le suivi de l’activité, ne le dédouanent pas de ses responsabilités, alors qu’il lui incombait, dans le cadre de ses fonctions de directeur administratif et financier, de manager la gestion de la trésorerie et d’assurer la remontée des informations de gestion vers la Direction Générale, puis, en tant que directeur général adjoint, de superviser les différentes directions et services relevant de sa responsabilité, de garantir leur fiabilité, et d’optimiser la gestion des sources de capitaux et leurs emplois, et qu’il ne justifie pas avoir donné une quelconque alerte sur le fait que la question des impayés ne pouvait être traitée, pour quelque raison que ce soit.

Le rapport susmentionné confirme l’absence de rapprochements bancaires suffisants, reproché par l’employeur, et la mise en place d’un rapprochement bancaire mensuel. Le courrier électronique de Mme [O], chef comptable, que produit M. [V], qui concerne la réalisation de rapprochements bancaires manuels, est en date du 25 septembre 2013, et ne prouve aucunement que des rapprochements réguliers effectifs auraient été réalisés précédemment, ce qui relève de sa responsabilité puisqu’il était en charge, en tant que directeur administratif et financier, de superviser la comptabilité, de garantir la conformité et la fiabilité des comptes et de manager la gestion de la trésorerie.

En dépit des affirmation contraires de M. [V], la société justifie par la production notamment d’un tableau récapitulatif et d’une déclaration de TVA effectuée le 23 octobre 2013, d’anomalies dans les déclarations de TVA pour l’année 2012-2013 et pour l’année 2013-2014 concernant la société Primaphot, pour un montant total à régler de 437 899 euros, ayant donné lieu à un paiement de 73 000 euros le 23 octobre 2013, à la suite d’un accord avec l’administration fiscale pour un paiement échelonné. Elle produit un courrier électronique adressé le 25 octobre 2012 par M. [S], chef comptable, à M. [V], dans les termes suivants : '[L], le 'budget’ des TVA à régler au titre du mois de septembre était de 228 K. Ce qui implique que la sous-déclaration à hauteur de 2 500 K euros HT d’encaissements clients du mois précédent est reconduite', dont il résulte que M. [V] était, à tout le moins, informé de l’existence de la pratique consistant à minorer les déclarations pour le paiement de la TVA.

Si M. [V] affirme avoir demandé au chef comptable, en 2012, de procéder à une régularisation, et ne pas avoir été informé d’éventuelles déclarations minorées effectuées entre juin et août 2013, par le nouveau comptable, il ne justifie ni d’une quelconque alerte quant à cette pratique, ni d’un quelconque contrôle effectué par la suite, compte tenu de ce précédent, et ce alors qu’aux termes de ses propres explications, le chef comptable lui était directement rattaché. Eu égard aux missions qui lui incombaient, notamment, de manager la gestion de la trésorerie et de la fiscalité en collaboration avec les opérationnels, de gérer les relations avec les autorités fiscales, et d’assurer la remontée des informations de gestion vers la Direction Générale, puis, en tant que Directeur Adjoint, de garantir la fiabilité des différentes directions et services placés sous sa supervision, notamment la comptabilité, il ne peut valablement se dédouaner de ses manquements en invoquant comme il le fait l’absence de tout moyen de contrôle au mois le mois pour vérifier l’exactitude des informations figurant dans les déclarations, pas plus que 'sa charge de travail’ et 'sa mobilisation sur des chantiers stratégiques’ ne lui permettant de s’impliquer que dans la déclaration de TVA de fin d’exercice.

Les manquements ainsi exposés, compte tenu du niveau de responsabilité de M. [V], sont constitutifs de fautes qui rendaient impossible la poursuite du contrat de travail, en sorte que la faute grave invoquée est justifiée, peu important que M. [V] ait, jusqu’à l’été 2013, perçu une part substantielle de son bonus, ait bénéficié d’une promotion avec augmentation de salaire le 1er juillet 2013 et n’ait jamais été destinataire de la moindre remarque concernant la qualité de son travail, ainsi qu’il le souligne, l’employeur n’ayant eu

au demeurant connaissance des faits qu’à compter du mois d’octobre 2013.

Le licenciement pour faute grave de M. [V] étant justifié, le salarié est débouté de ses demandes de rappel de salaire au titre de sa période de mise à pied, d’indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents à ces sommes, d’indemnité de licenciement et de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il est également débouté de sa demande de dommages et intérêts au titre de la perte de chance de percevoir son bonus pour la période du 1er avril au 4 novembre 2013 en raison de son licenciement, dès lors que ce licenciement est justifié.

Le jugement est en conséquence confirmé sur ce point.

Sur la demande de paiement du prix du rachat des titres :

La société Activa Capital considère que le conseil de prud’hommes est incompétent pour connaître de la contestation de M. [V] née de la promesse de vente du 27 octobre 2011. Elle soutient que la promesse du 27 octobre 2011 a été conclue par M. [V] en sa qualité d’actionnaire et non de salarié, et que cette promesse, qui a pour unique objet d’organiser les rapports entre les actionnaires, ne concerne aucunement l’employeur qui n’est pas partie à l’acte. En outre, l’article 6.4 e du contrat prévoit que la contestation soit réglée par un arbitre désigné d’un commun accord entre les parties ou par le président du tribunal de commerce de Paris. Elle conclut en conséquence à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a jugé le conseil de prud’hommes de Nanterre incompétent pour connaître de la contestation.

Selon l’article L. 1411-1 du code du travail, le conseil de prud’hommes est compétent pour régler les différends qui peuvent s’élever à l’occasion de tout contrat de travail soumis aux dispositions de ce même code entre les employeurs, ou leurs représentants, et les salariés qu’ils emploient.

Ainsi qu’il l’a été indiqué ci-dessus, la société Activa Capital n’est pas l’employeur de M. [V]. Il en découle, notamment, que le moyen développé par celui-ci relatif à l’illicéité de la clause de départ fautif en ce qu’elle constitue une sanction pécuniaire prohibée par l’article L.1331-2 du code du travail est privé de portée.

Au surplus, le conseil de prud’hommes n’est pas compétent pour statuer sur les conditions de mise en oeuvre d’un pacte d’actionnaires, qui tend à régler le sort et le prix de vente des actions détenues par M. [V] et ne porte pas sur l’acquisition d’un avantage lié au contrat de travail et ne constitue donc pas un accessoire au contrat de travail.

L’article L.721-3 du code de commerce donne compétence aux tribunaux de commerce pour connaître des contestations relatives aux engagements entre commerçants, entre établissements de crédit, entre sociétés de financement ou entre eux, de celles relatives aux sociétés commerciales et de celles relatives aux actes de commerce entre toutes personnes. En application de l’article 48 du code de procédure civile, les parties qui ont contracté en qualité de commerçant peuvent déroger aux règles de compétence territoriales prévues par ce code.

La promesse unilatérale de vente du 27 octobre 2011 a été conclue entre Activa Capital Fund II FCPR, fonds commun de placement à risque représenté par sa société de gestion Activa Capital, société par actions simplifiée, Prima Man, société par actions simplifiée et M. [L] [V], tous associés de la société Pater Holding, société par actions simplifiée. Les parties, qui ont contracté en qualité de commerçants, ont convenu aux termes de l’article 18.2 de cette promesse que tout litige auquel elle pourrait donner lieu et notamment pour son interprétation ou son exécution sera soumis à la compétence des tribunaux du ressort de la cour d’appel de Paris, et aux termes de l’article 6.4 que la contestation de la nature de l’événement au titre duquel la promesse est exercée, selon qu’il caractérise une 'Situation

de Départ Non Fautif', une 'Situation de Départ Neutre', ou une 'Situation de Départ Fautif', lesquelles sont précisément définies par le contrat, est réglée, à défaut d’accord amiable, par un arbitre désigné d’un commun accord entre les parties, ou par le président du tribunal de commerce de Paris.

C’est donc à bon droit que le conseil de prud’hommes s’est déclaré incompétent pour connaître de la contestation née de la promesse du 27 octobre 2011. Le jugement sera en conséquence confirmé de ce chef, et il y sera ajouté que la contestation de la promesse unilatérale de vente en date du 27 octobre 2011 relève de la compétence du tribunal de commerce de Paris.

Sur l’exécution provisoire :

Il n’y a pas lieu de statuer sur l’exécution provisoire en cause d’appel, le présent arrêt n’étant pas susceptible d’une voie de recours suspensive de son exécution.

Sur les dépens et les frais irrépétibles :

M. [V], qui succombe, doit supporter les dépens et est débouté de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

L’avocat de la société Pater Holding et l’avocat de la société Activa Capital sont autorisés à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont ils auront fait l’avance sans avoir reçu provision suffisante conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Par ces motifs

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Confirme en toutes ses dispositions le jugement rendu le 3 mars 2017 par le conseil de prud’hommes de Nanterre (section encadrement formation départage),

Y ajoutant,

Dit que la contestation de la promesse unilatérale de vente en date du 27 octobre 2011 relève de la compétence du tribunal de commerce de Paris.

Déboute M. [V] de sa demande au titre des frais irrépétibles en cause d’appel,

Condamne M. [V] aux dépens de l’appel, et autorise la SELARL Patricia Minault, avocat, et M. [M] [C], avocat, à recouvrer directement ceux des dépens d’appel dont ils auront fait l’avance sans avoir reçu provision suffisante, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par Monsieur Philippe FLORES, Président et par Madame LECLERC, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier,Le président,