[…]

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 20/12/2018

***

N° de MINUTE :18/

N° RG : 15/04294 – N° Portalis DBVT-V-B67-PA7D

Jugement (N° 14/03996) rendu le 08 juin 2015 par le tribunal de grande instance de Lille

Ordonnance rendue le 31 mars 2016 par la cour d’appel de Douai

Ordonnance rendue le 21 septembre 2017 par la cour d’appel de Douai

APPELANTS

M. Z Y exerçant sous L’enseigne Le Fogg’S

né le […] à […], de nationalité française

[…]

[…]

représenté et assisté par M^e Olivier Berne, avocat au barreau de Lille, constitué aux lieu et place de M^e Philippe Talleux, avocat au barreau de Lille

INTERVENANT VOLONTAIRE

A B et Ncolas D agissant en la personne de M^e C D, mandataire judiciaire au redressement judiciaire de M. Z Y

ayant son siège social […]

[…]

représentée et assistée par M^e Olivier Berne, avocat au barreau de Lille, constitué aux lieu et place de M^e Philippe Talleux, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SCI Raoul agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son […]

[…]

représentée par M^e Natacha Marchal, avocat au barreau de Lille, constituée aux lieu et place de M^e François Deleforge, avocat au barreau de Douai, substituée à l’audience par M^e Charlotte Desmon, avocat au barreau de Lille

En présence de M. X, gérant

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Marie-Laure Dallery, président de chambre

E F, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

GREFFIER LORS DES DÉBATS : G H

DÉBATS à l’audience publique du 25 octobre 2018 après rapport oral de l’affaire par E F

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 20 décembre 2018 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Marie-Laure Dallery, président et G H, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 23 octobre 2018

***

FAITS ET PROCEDURE

Par acte sous seing privé en date du 30 novembre 2006, M. X, aux droits duquel vient la SCI Raoul (le bailleur), a donné à bail commercial à la société en cours de formation Imertezan, une partie d’un immeuble situé 19, […] à Lille.

La société Imertezan a, par acte notarié en date du 23 décembre 2011, cédé son fonds de commerce à M. Y, la SCI Raoul étant intervenue à l’acte en qualité de bailleur afin d’agréer la cession du droit au bail.

Cet acte comprenait un engagement de travaux de la part du cessionnaire mais également du preneur, à l’égard du bailleur.

Une cession de bail est intervenue à la même date entre la société Imertezan et M. Y, à laquelle est intervenu également le bailleur.

Une demande de mise en conformité avec les termes du bail en date du 7 février 2013, s’agissant des travaux et de la destination des lieux, était adressée par le bailleur au preneur.

Suivant requête en date du 28 octobre 2013 au visa des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, à la demande de la SCI, par ordonnance en date du 29 octobre 2013, a été désigné

un huissier pour procéder à un constat, donnant lieu à procès-verbal en date du 15 novembre 2013.

Un commandement visant la clause résolutoire a été délivré par la SCI Raoul à M. Y le 14 mars 2014, lui faisant sommation de:

— cesser toute activité irrégulière actuellement exploitée dans les locaux donnés à bail et de se conformer strictement à la clause de destination insérée au contrat de bail,

— cesser l’occupation du sous-sol pour un usage autre que celui prévu à la clause désignation à savoir un usage exclusif de cave,

Au terme de cet acte, il était précisé qu’à défaut la SCI Raoul entendait se prévaloir de la clause résolutoire insérée à l’acte.

Suite à la saisine par M. Y par exploit d’huissier en date du 14 avril 2014 pour opposition au commandement, le tribunal de grande instance de Lille a, par jugement contradictoire en premier ressort en date du 8 juin 2015 :

— rejeté la demande de rabat de l’ordonnance de clôture,

— débouté M. Y de ses demandes,

— constaté la résiliation du bail en date du 30 novembre 2006, portant sur un local à usage commercial situé 19 rue du Cirque à Lille liant M. Y à la SCI Raoul, suite au commandement visant la clause résolutoire délivré le 14 mars 2014,

— ordonné l’expulsion de M. Y ainsi que celle de tous occupants de son chef dans les deux mois suivant la signification du présent jugement,

— condamné M. Y à verser une indemnité d’occupation à la SCI Raoul égale au montant du loyer et des charges, jusqu’à parfait délaissement des lieux et remise des clefs,

— débouté M. Y de ses demandes de dommages et intérêts,

— condamné M. Y à verser à la SCI Raoul la somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Y au paiement des frais et dépens de l’instance, comprenant le coût du commandement visant la clause résolutoire.

Par déclaration en date du 10 juillet 2015, M. Y a interjeté appel de la décision précitée.

Par ordonnance en date du 31 mars 2016, le conseiller de la mise en état a :

— rejeté la demande de prononcé d’exécution provisoire sur le fondement des dispositions de l’article 525-1 du code de procédure civile,

— condamné M. Y à payer à la SCI Raoul la somme de 15000 euros à titre d’indemnités provisionnelles liées à la jouissance des lieux, avec intérêt au taux légal à compter du 4 novembre 2015,

— condamné M. Y à payer à la SCI Raoul la somme de 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné M. Y aux dépens de la procédure d’incident.

Par requête en date du 15 avril, réceptionnée le 18 avril 2016, la cour a été saisie d’un déféré à l’encontre de cette ordonnance.

Par arrêt en date du 10 novembre 2016, la cour a :

— constaté le désistement de M. Z Y de sa requête en déféré contre l’ordonnance en date du 31 mars 2016 du conseiller de la mise en état de la cour d’appel de Douai,

— rejeté la demande de la SCI Raoul sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que les dépens suivront le sort de ceux de la procédure d’appel.

À la suite d’écritures de la SCI Raoul saisissant le conseiller de la mise en état en vue de statuer sur la demande incidente en autorisation de déspécialisation partielle formée pour la première fois par M. Y par conclusions signifiées le 4 août 2016, le conseiller de la mise en état a constaté le désistement par la SCI Raoul de son incident et déclaré que chaque partie supportera ses frais et dépens par ordonnance du 21 septembre 2017.

Parallèlement, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte au bénéfice de M. Y par jugement du 6 juin 2016, la A D ayant été désignée en qualité de mandataire judiciaire.

Par jugement du 6 juin 2017, un plan a été arrêté, la A D ayant été désignée en qualité de commissaire à l’exécution du plan.

MOYENS ET PRETENTIONS

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 25 septembre 2018, M. Z Y et la A D, ès qualités de mandataire judiciaire, demandent à la cour, au visa des dispositions des articles 1156, 1159 et 1161 du Code Civil, dans leur rédaction antérieure à la réforme, de l’article 1134 alinéa 3 du Code Civil, dans sa rédaction antérieure à la réforme, des articles L.145-41 et L.145-47 du Code de Commerce, de l’article 1343-5 du Code Civil, de :

— infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de Grande Instance de Lille du 8 juin 2015.

— statuant à nouveau :

— déclarer nul et de nul effet le commandement visant la clause résolutoire délivré le 14 mars 2014 à M. Y par le ministère de la SCP Kinget Melique ;

— subsidiairement,

— dire que ce commandement n’a pu valablement mettre en 'uvre la clause résolutoire;

— dire que la clause résolutoire n’a pas été mise en 'uvre de bonne foi par la SCI Raoul;

— autoriser M. Y à exercer les activités suivantes, au titre de la déspécialisation partielle :

— Vente de produits régionaux à emporter ou à consommer sur place,

— Vente de produits régionaux à consommer sur place,

— Snacks spécialisés en produits régionaux,

— Petite restauration spécialisée en produits régionaux.

— débouter la SCI Raoul de toutes ses demandes.

— à titre infiniment subsidiaire, et pour le cas où il serait jugé que la clause résolutoire est acquise,

— accorder à M. Y un délai de trois mois à compter de la signification de l’arrêt à intervenir pour permettre à M. Y de se mettre en conformité avec la destination des lieux prévue au bail, telle que la Cour l’aura interprétée et/ou autorisée ;

— suspendre, pendant ce délai, la réalisation et les effets de la clause de résiliation.

— en toute hypothèse,

— condamner la SCI Raoul à verser à M. Y la somme de 10.000 € à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamner la SCI Raoul à verser à M. Y la somme de 8.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers de première instance et d’appel;

— dire que les dépens d’appel pourront être recouvrés directement par M^e Berne, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

Ils exposent que :

— seule une totale incompréhension entre, d’une part, les parties, d’accord entre elles sur le concept de « café brocante », et, d’autre part, le rédacteur d’acte, mal renseigné, peut expliquer que la rubrique « destination » du bail signé entre les parties soit constituée d’une énumération hétérogène et déroutante, à laquelle on peine à trouver cohérence (Produits régionaux et accessoires, 'uvres d’art, Décoration, Gaufres et glaces sur le trottoir).

— il va, à compter de son acquisition, en décembre 2011, continuer l’activité de la société IMERTEZAN, le développement du quartier du parvis de la Treille et l’agrandissement de la terrasse ayant pour effet un accroissement de l’activité de brasserie ' salon de thé sur celle de brocante.

— par jugement en date du 6 juin 2016, une procédure de redressement judiciaire a été ouverte à son encontre, la A D ayant été désignée en qualité de mandataire, conduisant par jugement du 6 juin 2017, à raison d’une amélioration de la situation financière de l’établissement, à l’arrêté d’un plan de redressement, avec un remboursement complet des dettes sur huit ans, la A D étant désignée commissaire à l’exécution du plan.

Ils soulignent que :

— le bail n’est pas clair et l’expression de la volonté des parties y est équivoque,

— la destination contractuelle des lieux doit être interprétée à la lumière de l’ensemble des faits de la cause,

— le contrat n’est pas le reflet exact de ce que les parties ont voulu, sans nullement voir implicitement inscrit dans la clause du bail l’activité de brasserie-brocante,

— la mauvaise foi de la SCI Raoul fait échec à l’application de la clause de tolérance invoquée,

— le commandement visant la clause résolutoire sera déclaré nul et de nul effet puisque précisément les activités exercées ne sont pas en contradiction avec la destination contractuelle, mal rédigée dans le bail.

Ils estiment que :

— le commandement visant la clause résolutoire est imprécis et ambigu, ne détaillant pas avec précision les infractions effectivement reprochées,

— la mise en 'uvre de la clause résolutoire est effectuée de parfaite mauvaise foi, l’exercice de mauvaise foi d’une prérogative contractuelle anéantissant ses effets,

— elle use d’un moyen fallacieux pour expulser son locataire, sans avoir à lui payer en outre une indemnité d’éviction.

Ils contestent :

— l’interprétation de la clause du bail ainsi rédigée : les locaux sont « à usage commercial pour le rez-de-chaussée et à usage de cave pour la cave », conduisant à exclure la cave de la destination commerciale,

— la contradiction avec d’autres clauses du bail qui prévoient d’une part un ensemble loué indivisible et à titre commercial, d’autre part, une affectation de la cave permettant d’y accueillir la clientèle, mis en lumière par la clause relative aux travaux et améliorations,

— les travaux faits en contradiction avec les clauses du bail.

Sur la demande subsidiaire de déspécialisation partielle du bail, ils soulignent que :

- la nouvelle demande est une demande reconventionnelle, et elle est indéniablement rattachée aux prétentions d’origine par un lien suffisant, recevable en cause d’appel, quand bien même elle n’aurait pas été soumise au premier juge,

— compte tenu de l’évolution des usages commerciaux, mais aussi de l’intention des parties et de la manière dont elles ont jusqu’à présent appliqué le bail, ces activités sont connexes ou complémentaires à celles que stipule le bail, même interprété à la lettre, à savoir « produits régionaux et accessoires, 'uvres d’art, décoration, gaufres et glaces’ »,

— il n’y pas d’impossibilité ou d’incompatibilité à demander une déspécialisation partielle alors que les activités sont déjà exercées.

À titre très subsidiaire, si la cour venait à limiter l’activité de M. Y au vu des clauses du bail, ils estiment qu’il y aurait lieu de laisser à celui-ci un délai pour s’exécuter, conformément aux articles 1244-1 et suivants du Code Civil, et pendant ce délai, de suspendre la résiliation et les effets de la clause résolutoire en application de l’article L.145-41 du Code de commerce.

Ils s’opposent à la demande de prononcé de la résolution du bail sur le fondement de l’article 1184 du code civil pour infraction (vente d’alcool sans plat, soirée karaoké.. ) en l’absence de toute preuve.

Par conclusions signifiées par voie électronique en date du 4 octobre 2018, la SCI Raoul demande à la cour, au visa des dispositions des articles 1134, 1147, 1728 du code civil, des articles L 145-48 et suivants du code de commerce, de l’article 564 du code de procédure civile, du bail commercial liant les parties et du commandement visant la clause résolutoire en date du 14 mars 2014 et de l’article L.145-41 du code de commerce, de :

— confirmer le jugement en date du 08 juin 2015 en toutes ses dispositions ;

— y ajoutant,

— débouter M. Y de toutes ses demandes fins et conclusions et notamment de sa demande nouvelle en appel relative à la demande de déspécialisation partielle,

— condamner M. Y au paiement à la SCI Raoul d’une astreinte définitive de 250 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, jusqu’à complète libération des locaux,

— dire que le dépôt de garantie restera acquis au profit de la SCI Raoul en application des dispositions du bail,

— à titre subsidiaire,

— et si par extraordinaire le jugement était réformé en ce qu’il a constaté la résiliation du bail au 14 avril 2014 sur la base du commandement visant la clause résolutoire :

— au visa de l’article 1184 du code civil,

— prononcer la résiliation du bail compte-tenu des activités illégales exercées par M. Y dans les lieux à savoir l’organisation de soirées-concerts et « d’happy hour », outre les infractions reprises dans le commandement en date du 14 mars 2014,

— ordonner l’expulsion de M. Y ainsi que celle de tous occupants de son chef avec si besoin l’assistance de la force publique, dans les 24 heures de la décision à intervenir,

— condamner M. Y à verser à la SCI Raoul une indemnité d’occupation égale au montant du loyer acquitté, outre les charges, à compter de l’arrêt à intervenir et jusqu’à parfaite libération des lieux,

— condamner M. Y au paiement à la SCI Raoul d’une astreinte définitive de 250 € par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt à intervenir, jusqu’à complète libération des locaux,

— dire que le dépôt de garantie restera acquis au profit de la SCI Raoul en application des dispositions du bail.

— en tout état de cause,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 15 000 € à titre de dommages et intérêts pour résistance abusive,

— condamner M. Y au paiement de la somme de 7 000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel, – le condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, en ce compris le coût du commandement du 14 mars 2014, les constats d’huissier effectués en 2013, 2014 et 2018.

Elle fait valoir que :

— l’intervention de la A D ès qualités de mandataire judiciaire est devenue sans objet,

— il lui appartient de préciser sa qualité à agir dans le cadre de ses conclusions.

Elle soutient :

— l’irrecevabilité de la demande de déspécialisation partielle formulée pour la première fois en cause d’appel,

— que M. Y ne peut saisir à la fois la cour et la juridiction de première instance de la même demande,

— le caractère infondé de cette demande, les activités nouvelles n’étant ni connexes ni complémentaires, lesquelles d’ailleurs ne doivent pas se substituer à celles autorisées par le bail,

— la nécessité de poursuivre la procédure de déspécialisation plénière, sous peine d’encourir la résiliation de son bail pour exercice d’une activité prohibée.

Elle fait valoir que :

— les pièces, et notamment le procès verbal de 2013, établissent l’exercice exclusif dans les locaux d’une activité au rez-de-chaussée et au sous-sol, avec la présence d’une cuisine et d’un cuisinier, et la mise en oeuvre d’une terrasse,

— les pièces démontrent la cessation par M. Y d’exploitation des activités de décoration, oeuvres d’art, voire vente de produits régionaux,

— les clauses du bail sont claires et il ne peut être opposé aucun accord tacite du bailleur à l’exercice de l’activité de restauration par le simple fait qu’il aurait agi tardivement pour contester cette adjonction d’activité, ou que le cédant aurait déjà modifié l’activité,

— la résiliation du bail était effective depuis près de deux ans avant la demande de déspécialisation partielle.

Elle sollicite la résiliation pour non-respect de l’usage de la cave, aux motifs que :

— la clause ne permet pas d’utiliser le sous-sol dans la continuité du rez-de-chaussée pour une activité commerciale, et pour la réception de la clientèle,

— les travaux ont été effectués sans respecter les clauses du bail et les modalités prévues par ce dernier (accord écrit et préalable, architecte..).

Au soutien du rejet de l’argumentaire de M. Y, elle expose que :

— la demande en nullité du commandement l’est pour la première fois en cause d’appel,

— la demande est mal fondée, l’huissier prenant le soin de reprendre les clauses du bail et infractions et n’étant que la suite d’une mise en demeure préalable,

— aucun acte positif ne vient étayer l’argumentaire basé sur la mauvaise foi.

Elle s’oppose à la demande de suspension des effets de la clause résolutoire, les textes invoqués concernant d’ailleurs une obligation de payer et non une obligation de faire.

Elle estime que des infractions supplémentaires sont établies et justifient à titre surabondant la résiliation du bail, telles que :

— l’organisation illégale de soirées-concerts et karaoké.

— l’installation d’un extracteur de fumée dans la cuisine,

— l’organisation illégale de 'happy hours’ sans détention de licence IV.

MOTIVATION

[…]

— sur la présence de M^e D :

Au vu du liminaire de la SCI Raoul se contentant de solliciter que la A D précise la qualité en laquelle elle agit en l’espèce, sans aucune autre mention au dispositif, la cour observe qu’au vu des décisions de procédures collectives fournies et des dispositions de l’article L 626-25 alinéa 2 du code de commerce, la A D, désignée en qualité de mandataire judiciaire dans les dernières conclusions de M. Y, ne peut qu’être mise hors de cause, ayant été dessaisie de cette qualité par le jugement arrêtant le plan, la présence du commissaire à l’exécution du plan n’étant pas requise s’agissant d’une instance introduite par le débiteur du temps où il était in bonis et non reprise par le mandataire.

— sur les chefs non critiqués du jugement :

La demande présentée par M. Y de dommages et intérêts pour manquement à l’obligation de conseil et d’information ayant été rejetée par les premiers juges, ce chef de la décision n’étant pas contesté par les parties sera confirmé.

- Sur la demande de nullité du commandement

Aux termes des dispositions de l’article L 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans le bail prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit à peine de nullité mentionner ce délai.

Saisi d’une telle clause, le juge doit uniquement vérifier la réalité des manquements invoqués aux conditions du bail et leur imputabilité au preneur, sans pouvoir aucunement apprécier le degré de gravité des infractions au bail reprochées.

En outre, il doit vérifier les modalités d’exercice de cette clause, à savoir l’existence d’un commandement et la régularité de ce dernier ainsi que l’usage de bonne foi de cette clause par le bailleur.

Le commandement de payer, délivré nécessairement par le bailleur au preneur effectif, sous la forme d’un acte extrajudiciaire, doit :

— reproduire l’article L 145-41 du code de commerce et la clause résolutoire inclue dans le bail, et mentionner le délai d’un mois pour régulariser la situation,

— préciser spécifiquement les clauses contractuelles non respectées par le preneur et dont le bailleur entend se prévaloir,

— énoncer avec précision les griefs et faits reprochés au preneur.

La clause résolutoire doit être invoquée de bonne foi par le bailleur, sous peine de priver cette dernière de son effet automatique.

1) la précision des manquements :

Dès ce stade, il n’y a pas lieu de se livrer, à l’étude précise et à l’interprétation du contenu des

obligations des parties résultant du bail, mais de vérifier si formellement les clauses contractuelles non respectées par le preneur et les griefs sont énoncés avec précision, notamment en vue permettre à ce dernier, s’il le juge nécessaire, de se mettre dans le délai imparti en conformité avec les stipulations du bail.

L’huissier, dans le commandement visant la clause résolutoire en date du 14 mars 2014, prend le soin de rappeler littéralement les clauses du bail, à savoir la clause de désignation des lieux, celle de destination ainsi que la clause de travaux.

Il rappelle en outre la réalisation d’un constat d’huissier le 15 novembre 2013, autorisé par ordonnance sur requête en date du 29 octobre 2013, et liste expressément les griefs de manière détaillée, notant qu’il en ressort que' vous exercez une activité irrégulière à savoir une activité de restauration en contravention à la clause de destination sans qu’aient été respectées les dispositions du code de commerce afférentes à la déspécialisation, vous exercez cette activité irrégulière tant au rez de chaussée de l’immeuble qu’en sous-sol, les travaux ont été réalisés par les entreprises de votre choix sans intervention d’un bureau de contrôle et d’un bureau d’étude et hors la surveillance d’un architecte et sans information préalable du bail'.

Le commandement se poursuit par la demande de mise en conformité en ordonnant de cesser les activités irrégulières et d’occuper le sous-sol, à usage exclusif de cave, et ce dans le délai d’un mois.

Il s’ensuit qu’aucune imprécision dans l’énoncé des causes du commandement délivré ne saurait être reprochée et ce moyen de nullité ne peut qu’être rejeté.

2) la bonne foi du bailleur :

La bonne foi du bailleur ne peut être mise en cause que pour des motifs liés à la délivrance du commandement.

Aucune inaction ne saurait être reprochée au bailleur, une mise en demeure de se mettre en conformité avec le bail conclu en 2006, et cédé en fin d’année 2011 au preneur actuel, ayant été délivrée dès le 7 février 2013 à M. Y, qui l’invitait en outre à 'prendre attache avec le propriétaire afin d’étudier la possibilité et les conditions de cette éventuelle modification' [de destination]. Le commandement de payer a été délivré le 14 mars 2014, après réalisation d’un procès-verbal de constat en date du 15 novembre 2013, autorisé par ordonnance sur requête en date du 29 octobre 2013.

La délivrance du commandement de payer ne fait suite à aucun écrit ou avenant au bail émanant du propriétaire et ayant accepté une activité de restauration ou une activité commerciale en cave, la succession des actes ci-dessus rappelés démontrant d’ailleurs le contraire.

Pas plus le preneur ne démontre que ce commandement ferait suite à des pourparlers ou échanges visant à modifier la destination des locaux, voire à une demande de déspécialisation.

Le preneur ne conteste pas n’avoir donné aucune suite à la mise en demeure adressée le 7 février 2013, ni au commandement délivré subséquemment.

Le fait que le bailleur ait pu connaître, la modification éventuelle de la destination, à supposer d’ailleurs cet élément établi, n’est pas suffisant à lui seul pour établir la mauvaise foi du bailleur.

Ce moyen de nullité du commandement délivré est donc également écarté.

Le commandement délivré le 14 mars 2014 visant la clause résolutoire étant valide, il convient désormais d’étudier chacun des griefs énoncés à l’encontre du preneur de ce chef.

- Sur les manquements visés par la clause résolutoire

1) sur le manquement à la clause de destination :

Tout en se défendant de s’attacher à la lettre du contrat et d’interpréter les clauses de ce dernier, le preneur, au visa de l’article 1156 ancien du code civil, soutient expressément que 'les nombreuses ratures présentes sur le bail, le caractère très hétéroclite des activités mentionnées, la licence grande restauration, la présence d’une cuisine, la preuve d’une activité de brasserie dès la signature du bail en 2006, sont autant de révélateurs qui témoignent que le bail n’est pas le miroir de la volonté des parties.'.

Si l’examen d’une convention ne se réduit pas à une étude purement littérale des stipulations, il n’en demeure pas moins que la clause de destination est une clause d’interprétation stricte et l’interprétation de la volonté des parties ne peut conduire à une dénaturation de la clause.

Il appartient à celui qui se prévaut d’une volonté réelle distincte de celle exprimée dans la clause d’en apporter la preuve, à condition que cette clause ne soit pas claire.

Or, dans le cadre du présent contrat de bail, la clause de destination énumère précisément les activités autorisées, mentionnant que'les locaux présentement loués sont exclusivement destinés, savoir : Produits régionaux et accessoires, oeuvres d’art, décoration, gaufres et glaces', cette clause devant se lire au regard d’autres stipulations du bail, comme celle précisant en page 10 que le preneur 'ne pourra faire aucun étalage en dehors de la boutique et ne devra laisser séjourner aucun objet sur le trottoir, sauf pour la vente de gaufres et de glaces, activité qui ne pourra se faire que sur le trottoir et à condition d’avoir les autorisations administratives en pareille matière et de payer les droits et taxes de la ville'.

Le seul fait que la liste soit hétéroclite ne prive pas pour autant de sens la clause et n’est pas de nature à lui seul à démontrer une discordance entre la volonté exprimée et la volonté réelle des deux parties en présence.

Pas plus que la présence de ratures ou d’ajouts au texte du bail dactylographié ne sont révélateurs à eux seuls d’une erreur, ces ratures ou ajouts pouvant parfaitement s’analyser, à l’inverse de ce que soutient le preneur actuel, comme justement une renégociation et une recherche, discutée et commune des parties lors de la signature du bail, d’une destination la plus précisément et exactement définie.

Il ne peut qu’être noté d’ailleurs la reprise, de manière dactylographiée, dans l’acte de cession et l’acte de transport de bail, de cette clause de destination du bail de 2006. M. Y, en sa qualité de cessionnaire et de preneur qui a signé les actes en 2011, a pu étudier ceux-ci, ne peut sérieusement soutenir qu’il envisageait, dès l’origine, une activité de restauration.

Le fait qu’une licence dite 'licence grand restaurant’ ait pu être transférée et lui ait été cédée démontre certes la volonté de M. Y d’obtenir une autorisation lui permettant une activité de restauration, mais ne préjuge en rien de l’accord du bailleur, s’agissant de démarches qui ne relèvent pas de ce dernier, du bail.

Or, la clause précitée écartait bien toute restauration, puisque l’activité de réalisation de gaufres et de glaces était reléguée à l’extérieur du local, lequel était désigné par le terme 'boutique’ et non 'restaurant', ou 'café-brasserie'.

Il ne peut être raisonnablement soutenu que sous l’utilisation du vocable 'produits régionaux et accessoires', se cachait en réalité l’intention des parties d’envisager une activité de restauration, de fabrication voire de dégustation de produit régionaux, la spécification relative aux gaufres et glaces à

réaliser sur le trottoir démontrent une conception très restrictive de l’activité de transformation acceptée par le bailleur dans ses locaux.

M. Y ne peut pas davantage se prévaloir d’une acceptation tacite ou implicite par le bailleur de l’activité qui aurait donné un sens différent de celui de la destination des locaux retenu, puisque comme le rappelle justement le premier juge, la seule attitude passive du bailleur, sa simple tolérance ou la seule connaissance d’un changement de destination ne saurait impliquer la renonciation à se prévaloir de cette infraction et l’acceptation de ce changement.

Aucun élément précis et objectif ne vient étayer l’affirmation selon laquelle le bailleur aurait accepté sous cette rédaction une nouvelle destination, incluant la restauration.

Les attestations produites, outre qu’elles reprennent des formulations souvent très proches et faisant d’ailleurs référence à une désignation de la personne du bailleur par M. Y, ne sont pas suffisamment précises, ne permettant pas de déterminer l’importance de l’activité de bouche éventuellement adjointe par le prédécesseur et de prouver l’accord du bailleur pour ce faire, lequel ne saurait être déduit de la seule présence de ce dernier dans la boutique, à supposer celle-ci d’ailleurs réellement établie.

Au contraire, le procès verbal de 2006 démontre l’inexistence de toute cuisine, M. Y ne prouvant pas qu’une telle installation préexistait lorsqu’il a pris les locaux à bail.

En outre, la présence d’une cuisine peut se justifier par les commodités offertes pour les besoins personnels du preneur afin de faciliter l’exploitation de son activité, sans pour autant induire une acceptation de l’activité de restauration par le bailleur.

Il n’est donc pas démontré la volonté du bailleur d’accepter une destination autre que celle réellement inscrite dans la clause, étant observé que le contrat de bail stipule, en son paragraphe 11 que :'Toute modification des présentes ne pourra résulter que d’un document écrit et exprès. Cette modification ne pourra en conséquence, en aucun cas, être déduite soit de la passivité du bailleur, soit même de simples tolérances, quelles qu’en soient la fréquence et la durée, le bailleur restant toujours libre d’exiger la stricte application des clauses et stipulations qui n’auraient pas fait l’objet d’une modification expresse'.

M. Y ne prouve pas l’intention expresse et non équivoque du bailleur d’inclure lors de la signature du bail une quelconque activité de restauration, de même qu’il ne justifie pas plus d’une acceptation expresse et non équivoque ultérieure d’une modification de la destination, incluant une activité de restauration et confection.

Enfin, s’agissant de l’inclusion de cette activité à raison des usages professionnels dans la destination envisagée par les parties, ce moyen manque en fait.

En effet, l’activité incluse s’entend de l’activité qui constitue le complément naturel de celle autorisée, compte tenu de la similitude des produits vendus alors que l’activité connexe ou complémentaire est celle, qui sans rapport avec l’activité autorisée au bail, en est le prolongement raisonnable permettant aux locataires un meilleur exercice de l’activité principale afin de mieux se défendre contre la concurrence et suivre l’évolution des usages commerciaux et les attentes de la clientèle.

Aucun élément précis et objectif n’est avancé par le preneur afin de permettre de caractériser l’inclusion de l’activité de restauration dans celle prévue par le bail.

Ce dernier se contente de l’affirmer, sans d’ailleurs établir, qu’il poursuivait les autres activités lors de la délivrance du commandement, et de se référer à différents commerces du Vieux Lille.

Aucune comparaison ne peut être faite entre les différents commerces cités, étant observé que M. Y se garde bien de produire tout document officiel décrivant la destination exacte de ces commerces.

Si l’adjonction par le preneur des activités dites incluses, c’est à dire réputées comprises dans la destination, compte tenu des activités techniques, de société, est libre, encore faut-il que les activités initialement autorisées n’aient pas disparues et n’aient pas été complètement remplacées par une nouvelle activité.

Or, le procès- verbal de constat réalisé le 15 novembre 2013 établit que le preneur, ce qu’il ne conteste pas d’ailleurs, exerce exclusivement, et de manière certaine à tout le moins jusqu’en septembre 2018, une activité de restauration dans les locaux loués, tant au rez-de-chaussée qu’en cave, laquelle n’est pas autorisée et prévue par les stipulations du bail, et ne peut être qualifiée d’activité incluse, cette activité ayant remplacé toutes les activités initialement envisagées par les parties.

Ce manquement est donc constitué.

2) les manquements à l’usage de la cave :

Le local, tel que décrit dans la clause du bail, comprend un rez-de-chaussée et une cave 'à usage commercial pour le rez de chaussée, et à usage de cave pour la cave’ .

La désignation des lieux est claire et précise et ne saurait être remise en cause par la suite du paragraphe selon laquelle'ainsi, au surplus, que les lieux loués existent sans exception ni réserve étant entendu que les lieux loués forment un ensemble considéré comme indivisible et à titre commercial pour le tout', cette précision visant uniquement à affirmer la soumission de l’intégralité du local au statut du bail commercial et à l’exploitation, sans qu’il soit envisagé une ouverture à la clientèle de cette partie du local.

Cette clause, qui exclut toute activité commerciale dans la cave, n’est davantage pas respectée par le bailleur, le constat d’huissier du 15 novembre 2013 établissant l’usage commercial effectué de la cave pour une activité non comprise dans la clause de destination.

Il n’est ni soutenu ni démontré par le preneur qu’une utilisation commerciale de la cave ait cessé.

Le seul fait que des travaux aient été envisagés dans ladite cave, afin que celle-ci ne soit plus en terre battue, et accessible à partir du local commercial, avant toute utilisation de la cave, ne démontre pas que le preneur avait autorisé dès la signature du bail un changement d’affectation de la cave en vue d’une utilisation commerciale avec ouverture au public de ce lieu, lequel pouvait malgré les travaux demeurer à l’usage de réserve.

3) les manquements relatifs à la réalisation des travaux :

M. Y se contente de soutenir sans l’établir que les travaux sont ceux envisagés initialement entre la société Imertezan et la SCI Raoul, le preneur actuel n’ayant fait reprendre que les plans et modalités techniques arrêtés entre son bailleur et son prédécesseur.

Il ne démontre aucunement avoir respecté les clauses du bail particulièrement précises en matière de travaux, et notamment avoir recueilli l’accord du bailleur préalable et écrit pour réaliser les travaux en cave et s’être adjoint l’assistance du bailleur et du bureau d’études et de contrôle de ce dernier.

M. Y ne démontrant pas avoir dans les délais légaux régularisé la situation, le commandement en date du 14 mars 2014 , visant la clause résolutoire pour l’ensemble des griefs décrits, est bien

fondé.

Il convient donc de confirmer la décision des premiers juges ayant constaté l’acquisition de la clause résolutoire et constaté la résiliation du bail liant les parties, sous réserve d’une éventuelle suspension des effets de la clause à raison de la demande de délais sollicités.

- Sur la demande de déspécialisation partielle

Cette demande étant soutenue par le preneur à titre subsidiaire et la demande de délais de paiement à titre infiniment subsidiaire, elle doit être examinée en premier.

La SCI Raoul s’oppose à cette prétention, au visa des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, qualifiant cette prétention de 'demande nouvelle en appel', M. Y y répondant en invoquant son intérêt à agir et les dispositions des articles 564, 565 et 567 du code de procédure civile.

Quand bien même la SCI Raoul, de manière erronée, sollicite, au terme de son dispositif non l’irrecevabilité de la demande de déspécialisation partielle mais son débouté, il appartient à la cour, de se prononcer sur le caractère nouveau, s’agissant d’une irrecevabilité d’office.

Aux termes des dispositions de l’article 564 du code de procédure civile, à peine d’irrecevabilité d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers ou de la survenance ou la révélation d’un fait.

La prétention n’est pas nouvelle si elle tend aux mêmes fins que celle soumise au premier juge, même si son fondement juridique est différent.

L’article 565 du code de procédure civile complète et précise ainsi la distinction entre les moyens nouveaux qui sont autorisés par l’article 563 et la demande nouvelle.

Seul le but recherché par la partie importe, la demande doit tendre aux mêmes fins et viser à obtenir un résultat qui ne soit pas différent de celui souhaité en première instance.

De même ne sont pas considérées comme nouvelles en application de l’article 566 du code de procédure civile, et sont donc recevables, les demandes virtuellement comprises dans celles présentées en première instance, les parties pouvant ajouter à ces dernières toutes les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence ou le complément.

L’article 567 du même code précise quant à lui que les demandes reconventionnelles sont également recevables en appel.

En l’espèce, il est constant que la demande du bailleur vise, en première instance, à faire constater l’acquisition de la clause résolutoire au visa des 3 griefs dénoncés dans le commandement.

Le preneur oppose à cette demande une interprétation de la volonté commune des parties lors de la conclusion du bail, afin que soit retenue une acception plus large de la clause de destination que celle invoquée par le bailleur.

La demande de déspécialisation partielle, énoncée pour la première fois en cause d’appel, vise quant à elle, à obtenir que soit adjointe à l’activité autorisée par le bail une nouvelle activité, l’autorisation éventuellement acquise, après examen du bien fondé de cette demande ne valant que pour l’avenir.

Ainsi, il ne saurait être légitimement soutenu que ces demandes tendent aux mêmes fins, les moyens

de défense opposés par le preneur en première instance, venant contester l’existence d’une infraction au bail, par une interprétation rétroactive du contenu de clause de destination, alors même que la demande de déspécialisation poursuit l’extension du domaine de la clause de destination pour l’avenir, ce qui ne pourrait conduire à régulariser l’éventuelle infraction constatée et suppose un bail en cours.

Cette demande de déspécialisation partielle n’est pas plus l’accessoire, la conséquence ou le complément de la demande initiale.

Elle n’est pas non plus une prétention de nature à faire écarter les prétentions adverses, s’agissant d’une demande pour l’avenir, alors que la demande initiale était une demande visant à faire obstacle à la constatation d’une infraction antérieurement et définitivement constituée lors de l’introduction de l’instance.

Au surplus, la cour observe que cette demande de déspécialisation partielle, opposée par le preneur comme demande de nature à faire échec aux prétentions du bailleur, ne concerne que l’infraction commise à la clause de destination et passe sous silence les deux autres infractions constatées et conduisant à constater l’acquisition de la clause résolutoire incluse au bail.

Enfin cette demande ne peut être qualifiée de demande reconventionnelle, faute de lien suffisant avec la demande initiale, puisque ces deux demandes correspondent à deux problématiques tout à fait distinctes qui ne se recoupent pas et ne concernent aucunement la même période de temps.

En conséquence, la demande de déspécialisation partielle, formée en cause d’appel, ne peut qu’être déclarée irrecevable.

- Sur la demande de délais et de suspension de la clause résolutoire

En vertu des dispositions de l’article L 145-41 alinéa 2 du code de commerce, dans sa rédaction applicable au litige, les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues aux articles 1244-1 à 1244-3 du code civil peuvent en accordant des délais suspendre la résiliation et les effets des clauses de résiliation lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Aux termes des dispositions de l’article 1244-1 du code civil, toutefois compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut, dans la limite de deux années, reporter ou échelonner le paiement des sommes dues.

Malgré la mise en demeure l’invitant à se mettre en conformité avec la destination prévue au bail ou à 'prendre attache avec le propriétaire afin d’étudier la possibilité et les conditions de cette éventuelle modification dès 2013 et le commandement délivré le 14 mars 2014, le preneur n’a envisagé aucune régularisation de la situation, poursuivant l’exploitation exclusive d’une activité non autorisée par le bail et contestée par le bailleur et réalisant des travaux conséquents décriés par ce dernier.

Il ne saurait soutenir être de bonne foi au vu des délais écoulés.

Au surplus, la mise en conformité avec la clause de destination dont se prévaut le preneur en date de fin septembre 2018, n’est aucunement établie avec certitude, le procès-verbal produit et constitué uniquement de quelques photographies de meubles ne permettant pas d’établir la reprise d’une activité conforme à celle prévue au bail. M. Y se garde de bien produire un inventaire de son stock, des pièces comptables, factures, seuls éléments susceptibles d’établir la réalité de l’activité exercée.

Ainsi, sa demande de délai de paiement ne peut qu’être rejetée et la décision de première instance est confirmée de ce chef.

Les dispositions du jugement relatives aux effets de l’acquisition de la clause résolutoire ( expulsion, indemnité d’occupation…), n’étant pas spécialement critiquées par les parties, seront confirmées.

Il n’y a donc pas lieu de d’examiner la demande de résiliation du bail pour d’autres infractions non visées au commandement.

Quant à la demande d’astreinte ajoutée par le bailleur, ce moyen manquant en fait comme en droit, n’étant pas démontré la nécessité de prononcer une telle mesure, cette demande est rejetée.

Il en est de même de la demande formulée par le bailleur en vue de conserver le dépôt de garantie.

- Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive

En vertu des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil, l’exercice d’une action en justice constitue en principe un droit et nécessite que soit caractérisée une faute faisant dégénérer en abus le droit d’agir en justice pour que puissent être octroyés des dommages et intérêts à titre de réparation.

En vertu des dispositions des articles 6 et 9 du code de procédure civile, à l’appui de leurs prétentions, les parties ont la charge d’alléguer les faits propres à les fonder et il leur incombe de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de leurs prétentions.

L’article 546 du code de procédure civile dispose que le droit d’appel est un droit qui appartient à toute partie qui y a intérêt, sous réserve toutefois de l’abus. Le fait d’intenter une action ou d’opposer des moyens de défense à une demande n’est pas en soi générateur de responsabilité et la succombance du plaideur ne caractérise pas sa faute.

La résistance abusive du défendeur se définit par le fait d’opposer à une action en justice des arguments de mauvaise foi et manifestement infondés, la simple défense à une action en justice ne pouvant constituer un abus de droit.

En l’espèce, la SCI Raoul sollicite la somme de 15 000 euros de dommages et intérêts en réparation du préjudice issu de la résistance abusive de M. Y. Si à raison de la qualité de défendeur en première instance une telle dénomination peut être utilisée pour cette dernière procédure, au vu de l’appel diligenté, sa demande en appel s’analyse en un appel abusif et non une résistance abusive.

Cette demande sera donc examinée sous ce double fondement.

Toutefois aucun des moyens allégués n’est susceptible de caractériser un abus de droit et n’est d’ailleurs étayé par des objectifs, l’existence de comportements virulents de M. Y à l’égard d’une voisine, à les supposer établis, étant en outre totalement étrangers à la question examinée.

Faute pour cette dernière d’articuler les éléments de fait nécessaires au soutien de sa prétention et de démontrer la faute de M. Y ayant fait dégénérer en abus son droit de faire appel, la demande de la SCI Raoul de ce chef est rejetée.

La demande de M. Y en première instance comme en appel ne peut qu’être rejetée, aucun moyen de fait et de droit n’étant évoqué au soutien de cette demande, étant observé que son bailleur prospère en outre dans l’intégralité de ses demandes.

En conséquence, le jugement sera confirmé également de ce chef.

- Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, M. Y succombant en ses prétentions, il convient de le condamner aux dépens.

Les chefs de la décision de première instance relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale sont confirmés.

Le sens du présent arrêt commande de condamner M. Y à payer à la SCI Raoul la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande de ce chef de M. Y ne peut qu’être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement du tribunal de grande instance de Lille en date du 8 juin 2015 en toutes ses dispositions ;

y ajoutant,

REJETTE la demande de nullité du commandement délivré le 14 mars 2014 ;

DECLARE irrecevable la demande de déspécialisation partielle présentée par M. Y en cause d’appel ;

DEBOUTE M. Y de sa demande de délais de paiement ;

REJETTE la demande de prononcé d’une astreinte présentée par le bailleur ;

REJETTE la demande de conservation du dépôt de garantie présentée par le bailleur ;

DEBOUTE la SCI Raoul de sa demande de dommages et intérêts pour appel abusif ;

REJETTE la demande de dommages et intérêts de M. Y pour procédure abusive en cause d’appel ;

CONDAMNE M. Y à payer à la SCI Raoul la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE M. Y de sa demande d’indemnité procédurale ;

CONDAMNE M. Y aux dépens d’appel, en ce compris les constats d’huissier effectués le 15 novembre 2013, ceux en date du 25 juillet 2018 et du 8 août 2018.

Le greffier Le président

V. H M. L.Dallery