COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80A

6^e chambre

ARRET N°488

CONTRADICTOIRE

DU 07 OCTOBRE 2021

N° RG 18/04727 – N° Portalis DBV3-V-B7C-SYXS

AFFAIRE :

Q Y Z

C/

SA ENTREPRISE GENERALE DE NETTOYAGE ARCADE venant aux droits de la SA ASPIROTECHNIQUE

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 15 Octobre 2018 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de NANTERRE

N° Section : C

N° RG : 17/01674

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Olivier GOZLAN

M^e Betty WOLFF

M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN

le : 08 Octobre 2021

Expédition numérique délivrée à Pôle Emploi, le 08 Octobre 2021

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE SEPT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant, fixé au 16 Septembre 2021, puis prorogé au 30 Septembre 2021, puis prorogé au 07 octobre 2021, les parties ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame Q De X Y Z

née le […] à CORBEIL-ESSONNES (91100)

[…]

[…]

Représentant : M^e Olivier GOZLAN, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B0668, substitué par M^e GARCIAZ Cyril, avocate au barreau de Paris.

APPELANTE

****************

SA ENTREPRISE GENERALE DE NETTOYAGE ARCADE venant aux droits de la SA ASPIROTECHNIQUE

N° SIRET : 572 002 186

28-30 rue AI Jaurès

[…]

Représentée par M^e Philippe HERAL, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : B 174, substitué par M^e BOURON Valentin, avocat au barreau de Paris ; et M^e Pascale REGRETTIER-GERMAIN de la SCP HADENGUE et Associés, Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 98

INTIMEES

****************

Composition de la cour :

L’affaire a été débattue à l’audience publique du 08 Juin 2021, devant la cour composée de :

Madame Isabelle VENDRYES, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Nathalie GAUTRON-AUDIC, Conseiller,

qui en ont délibéré,

Greffier lors des débats : M^me Elodie BOUCHET-BERT

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Aspirotechnique avait pour activité principale le nettoyage industriel. Par l’effet d’une fusion absorption prenant effet le 31 octobre 2019, la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade (ci-après Arcade) vient désormais aux droits de la société Aspirotechnique. Elle emploie plus de dix salariés.

M^me Q Y Z, née le […], a été engagée par la société Aspirotechnique selon contrat de travail à durée déterminée, du 30 avril 2002 au 11 mai 2002, en qualité d’agent de propreté, au motif d’un surcroît exceptionnel d’activité. Un second contrat de travail à durée déterminée (CDD) a été conclu pour la période du 10 mai au 31 mai 2002, pour remplacer une salariée absente pour maladie.

La relation de travail s’est poursuivie dans le cadre d’un contrat de travail à durée indéterminée (CDI).

En dernier lieu et depuis le 10 février 2003, date d’effet d’un avenant au contrat de travail, M^me Y Z occupait le poste d’inspectrice de chantiers, statut agent de maîtrise, classification MP3 de la convention collective nationale des entreprises de propreté et services associés.

Par courrier du 2 juillet 2013, la société Aspirotechnique a notifié à la salariée un avertissement pour 'non-respect des règles élémentaires d’embauche'.

Par courrier du 5 décembre 2013, la société Aspirotechnique lui a notifié un nouvel avertissement pour le même motif.

Par courrier du 24 juillet 2014, M^me Y Z a été convoquée à un entretien préalable fixé au 4 août 2014 et a été mise à pied à titre conservatoire. Elle s’est vu notifier son licenciement pour faute grave par lettre du 19 août 2014 ainsi rédigée :

« (…) suite à la découverte de faits graves, passibles de sanctions pénales, il s’est avéré nécessaire de vous écarter de l’entreprise.

Plus précisément, les faits qui vous sont reprochés sont les suivants :

- Manquements graves dans la réalisation des Déclarations Uniques d’Embauche (DUE) et des contrats de travail en violation de la législation en vigueur et en totale méconnaissance des responsabilités qui vous incombaient dans le cadre de vos fonctions.

Pour rappel, en tant qu’inspectrice, vous avez principalement en charge de procéder à l’embauche de vos agents et d’effectuer les formalités nécessaires à ces recrutements.

À ce titre, vous devez en amont procéder aux DUE et ensuite transmettre les éléments nécessaires, soit la pièce d’identité, la carte vitale et le RIB au service Ressources Humaines afin d’établir le contrat et les bulletins de paie des salariés relevant de votre secteur.

Néanmoins, après avoir été alerté par le Service du personnel, nous constatons à nouveau que vous avez de façon répétée, manqué à ces obligations et que nombre de vos DUE sont très en retard.

À titre d’exemple, Madame A B travaillant sur le site de la BRED en CDD de remplacement, n’a fait l’objet d’une DUE qu’en date du 5 juin 2014, alors qu’elle a été embauchée le 6 mai 2014, soit un mois plus tard.

De même, Madame C D, travaillant sur la Poste-Tour Eiffel, a quant à elle fait l’objet d’une DUE le 2 juin 2014 pour une embauche le 2 mai 2014, soit également un mois plus tard.

Au regard de ces retards à nouveau constatés et pouvant gravement engager la responsabilité de notre société, votre mise à pied à titre conservatoire s’est imposée.

En effet, circonstances aggravantes dans votre dossier, en date du 2 juillet 2013 vous aviez déjà fait l’objet d’un avertissement pour les mêmes reproches à savoir : retards important dans l’établissement des DUE, suivi de l’embauche d’un salarié pour lequel vous n’aviez pas vérifié la validité de son autorisation de travail sur le territoire français, qui s’était avérée expirée.

Malheureusement, au vu de votre comportement depuis lors, vous n’avez manifestement pas tenu compte de cette sanction.

À ce titre, vous aviez été reçue dès le 5 décembre 2013 par Monsieur AH AI-AJ, votre responsable hiérarchique, afin de vous rappeler une fois de plus que vous deviez respecter les règles applicables à l’embauche des salariés.

Au vu des dossiers susmentionnés, ce rappel n’a pas eu l’effet escompté sur votre travail et vous ne vous êtes en aucun cas remobilisée.

L’inventaire de votre secteur sur les derniers mois s’est donc imposé, et nous y avons procédé en date du 30 juillet 2014. Nous avons constaté à nouveau que ces manquements étaient loin d’être isolés puisque nous avons découvert plus d’une trentaine de vos DUE qui avaient été faites complètement hors délai, ce qui n’est plus admissible.

Plus précisément, nous notons que celle de Sylla Nomanga a été faite plus de 3 mois après (le 30/07/14 pour une embauche au 2/04/14) ou encore, que celle de Monsieur E F est en retard de 8 jours, celle de Madame G H de 7 jours.

Votre manque de professionnalisme est tellement flagrant, qu’il est même arrivé que les assistantes Ressources Humaines pallient à vos retards et fassent les DUE à votre place.

Pour exemple, concernant Madame T U V, embauchée le 7 mai 2014 sur la CMIE Lamartine, il a fallu attendre que l’assistante en charge de ce secteur se rende compte qu’elle n’avait pas de DUE et l’a réalisée à votre place le 3 juillet 2014. En outre, cette salariée n’a pu être payée qu’au mois de juin pour des heures réalisées en mai.

Autrement dit, cette salariée a travaillé sans contrat et sans DUE durant toute la durée de ses prestations.

Vous faites donc peser sur notre entreprise, et en toute connaissance de cause, un risque important d’accusation de travail dissimulé.

Autres exemples notables, Madame U W AA, embauchée du 5 avril au 30 août 2014, n’a été régularisée et payée que sur le mois de mai ou Madame I J, qui a travaillé à compter du 23 avril 2014, n’a fait l’objet d’une DUE et d’un contrat qu’en date du 19 mai et n’a également été payée que sur le mois de mai.

Au regard des fonctions que vous occupez et de votre ancienneté dans le métier, vous n’êtes pas sans savoir que selon la législation en vigueur, ces déclarations doivent être préalables à toute embauche, au plus tôt 8 jours avant l’embauche et au plus tard le jour même avant la prise de fonction du salarié.

Nous vous rappelons par ailleurs qu’une formation complète avait été dispensée en avril 2011 à tous les inspecteurs et dans laquelle un support de formation vous avait été remis précisant ces points extrêmement importants dans la partie 'RH'.

D’autre part, ces faits sont d’autant plus graves que ces salariés étaient, pour la plupart, embauchés en contrat à durée déterminée, pour lesquels l’écrit est obligatoire.

Plus grave encore, nous constatons que vos écarts à la législation concernant les embauches sont multiples.

En effet, en date du 4 juillet 2014, vous avez indiqué à l’assistante Ressources Humaines de procéder à l’embauche de Madame AB AC AD, une salariée mineure et n’ayant pas de titre l’autorisant à travailler sur le territoire français.

Pourtant ce document mentionnait bien qu’il ne s’agissait que d’une simple autorisation de 'circulation'.

Nous vous rappelons, comme susmentionné, qu’en 2013, vous aviez déjà été sanctionnée pour avoir embauché un salarié en situation irrégulière.

Cet avertissement n’a vraisemblablement pas eu pour conséquence de vous faire prendre conscience de cette problématique pourtant sensible.

À cela s’ajoute une très mauvaise gestion de vos dossiers.

À titre d’exemple, concernant le salarié M. AJ AK AO-AP, salarié du site Zadig et Voltaire, il a indiqué depuis le mois de mai que sa remplaçante au mois de juin serait Madame AK AL-AM, déjà salariée chez nous.

Pour autant, vous n’avez pas tenu compte de cette information et n’avez aucunement mentionné ce nom sur le pointage du site. En outre, Monsieur AJ AK AO-AP a quant à lui été pointé présent et non pas en congés payés.

Concernant Madame AK AL-AM, faute d’action de votre part, c’est votre collègue qui a dû opérer la régularisation des heures effectuées au mois de juin sur la paie du mois de juillet.

De même, concernant Madame K L AE, son nom ne figure pas sur les pointages des BRED 'Pyramide’ et 'Opéra’ alors qu’elle a travaillé en remplacement de Madame AF AG B.

Aussi, en date du 30 juillet 2014, constatant qu’elle n’avait jamais rien reçu de la part de notre société, Madame K L a entrepris de joindre le service Ressources Humaines afin d’être rémunérée pour les heures effectuées, fait supplémentaire qui nous a poussé dès ce jour-là à vérifier tout votre secteur.

Nous avons alors pu constater que cette salariée n’est aucunement mentionnée dans vos cahiers de pointage alors qu’elle travaille chez nous depuis le mois de juin.

Concernant cette salariée, vous nous avez indiqué dans un courriel de contestation, en date du 4 août 2014, que vous possédiez la DUE.

Or, vous n’êtes pas sans savoir que tous les documents concernant les salariés embauchés doivent être transmis pour archivage au service Ressources Humaines et que toute embauche doit être mentionnée sur le pointage.

Ce formalisme est d’une importance majeure, notamment en cas de contrôle de l’inspection du travail ou tout autre interlocuteur compétent.

Encore une fois, nous ne pouvons que relever un grave manque de professionnalisme de votre part.

Votre irresponsabilité nuit gravement à notre société et remet manifestement en cause vos motivations professionnelles.

En effet, en toute connaissance de cause, vous faites courir un risque sérieux à notre société pouvant engager notre responsabilité pénale.

Au regard de ces faits matériellement fondés, vérifiables et suffisamment graves, nous prononçons donc votre licenciement pour faute grave privative d’indemnités de licenciement et de préavis.

La période de mise à pied conservatoire rendue nécessaire par la procédure ne vous sera pas rémunérée. Vous cesserez définitivement de faire partie du personnel de notre entreprise dès l’envoi de la présente lettre. (…) »

Par requête reçue au greffe le 25 janvier 2014, M^me Y Z a saisi le conseil de prud’hommes de Nanterre aux fins de voir :

— requalifier les deux contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée,

— reconnaître une situation de co-emploi à l’égard des sociétés Aspirotechnique et Arcade,

— annuler l’avertissement du 2 juillet 2013,

— contester son licenciement,

— condamner solidairement les sociétés Aspirotechnique et Arcade au versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.

Par jugement rendu le 15 octobre 2018, le conseil de prud’hommes a :

— dit qu’il n’y a pas de situation de co-emploi et débouté M^me Y Z de sa demande de condamner les sociétés Aspirotechnique et Arcade solidairement,

— dit que la société Aspirotechnique est l’employeur de M^me Y Z,

— jugé et dit que le licenciement pour faute grave de M^me Y Z est parfaitement justifié,

— débouté M^me Y Z de l’intégralité de ses demandes formulées à ce titre,

— débouté M^me Y Z de sa demande d’annulation de l’avertissement du 2 juillet 2013 et de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre,

— débouté M^me Y Z de sa demande de requalification des deux contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 30 avril 2002 et de sa demande de dommages et intérêts formulée à ce titre,

— débouté M^me Y Z de sa demande de dommages et intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

— débouté M^me Y Z de sa demande de rappel de salaire sur heures supplémentaires et congés y afférents,

— condamné la société Aspirotechnique à verser à M^me Y Z la somme de 1 500 euros pour exécution déloyale du contrat de travail,

— condamné la société Aspirotechnique à verser la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— dit que l’exécution provisoire ne saurait aller au-delà de ce que la loi prévoit,

— laissé les dépens à la charge de la société Aspirotechnique, y compris les frais éventuels d’exécution de la décision.

M^me Y Z a interjeté appel de la décision par déclaration du 14 novembre 2018.

Par conclusions adressées par voie électronique le 12 février 2021, elle demande à la cour de :

— infirmer le jugement entrepris,

statuant à nouveau,

— requalifier les deux contrats de travail à durée déterminée du 30 avril 2002 au 11 mai 2002, puis du 10 mai 2002 au 31 mai 2002, en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 30 avril 2002,

— annuler l’avertissement du 2 juillet 2013,

— dire et juger que le licenciement de M^me Y Z est sans cause réelle et sérieuse,

— constater que la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade est venue aux droits de la société Aspirotechnique en cours de procédure,

— condamner la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade (en ce qu’elle est intervenue aux droits de la société Aspirotechnique en cours de procédure) ainsi que la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade à verser à M^me Y Z les sommes suivantes :

* 61 748,16 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse,

* 7 218,24 euros au titre de l’indemnité légale de licenciement,

* 5 145,68 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis,

* 514,57 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis,

* 2 240,86 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied du 24 juillet 2014 inclus au 19 août 2014 inclus,

* 224,08 euros au titre des congés payés afférents au rappel de salaire sur mise à pied,

* 10 000 euros au titre de l’indemnité de requalification des CDD en CDI,

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

* 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite,

* 30 000 euros à titre de dommages-intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail,

* 60 946,20 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

* 6 094,62 euros à titre de congés payés afférents aux heures supplémentaires,

* 15 437,04 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

— ordonner la remise d’un certificat de travail conforme et l’attestation d’employeur destinée au Pôle emploi conforme, un bulletin de paie conforme, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard,

— assortir :

* à titre principal, l’ensemble des condamnations de l’intérêt au taux légal à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

* à titre subsidiaire, les créances de nature salariale, ainsi que l’indemnité légale de licenciement, à compter de la réception par l’employeur de la convocation devant le bureau de conciliation,

— ordonner la capitalisation des intérêts.

— condamner la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade (en ce qu’elle est intervenue aux droits de la société Aspirotechnique en cours de procédure) ainsi que la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade aux entiers dépens ainsi qu’à verser à M^me Y Z la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Par conclusions adressées par voie électronique le 4 mai 2021, la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, demande à la cour de :

— dire et juger la société Aspirotechnique recevable et bien fondée en ses conclusions,

— déclarer M^me Y Z mal fondée en son appel,

— l’en débouter, ainsi que toutes ses demandes, fins et conclusions,

y faisant droit,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions,

A titre subsidiaire,

— dire et juger que le licenciement est fondé sur une cause réelle et sérieuse,

— fixer l’indemnité de préavis à la somme de 5 064,12 euros et les congés payés y afférents à la somme de 506,41 euros,

— fixer l’indemnité légale de licenciement à la somme de 7 013,29 euros.

Par ordonnance rendue le 19 mai 2021, le magistrat chargé de la mise en état a ordonné la clôture de l’instruction et a fixé la date des plaidoiries au 8 juin 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est renvoyé aux conclusions des parties pour un plus ample exposé de leurs prétentions et moyens.

MOTIFS

Sur la requalification des CDD en CDI

M^me Y Z revendique la requalification en CDI des deux CDD qu’elle a conclus avec la société Aspirotechnique, au motif que la relation de travail s’est poursuivie après l’échéance du terme du second CDD et que la société a attendu neuf mois pour soumettre à sa signature un CDI.

La société Arcade lui oppose la prescription de sa demande, faisant observer que la salariée avait connaissance de cette situation depuis son origine, en 2002, et qu’au surplus elle n’a subi aucun préjudice.

Il résulte des pièces produites ici aux débats que M^me Y Z a signé le premier CDD le 30 avril 2002, pour une période allant du 30 avril 2002 au 11 mai 2002, en raison d’un 'surcroît exceptionnel d’activité dû à l’absence d’une salariée d’une société de notre client'. Puis elle a signé le 10 mai 2002 un second CDD pour une période allant du 10 mai 2002 au 31 mai 2002, afin de pourvoir au 'remplacement de M^lle M N'.

Au 31 mai 2002, l''action en requalification d’un contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée était soumise à la prescription trentenaire prévue par l’ancien article 2224 du code civil.

La loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 a substitué le délai de prescription quinquennale à la prescription trentenaire. Son article 6 précise que les dispositions de la loi qui réduisent la durée d’une prescription s’appliquent à cette dernière à compter de la date de son entrée en vigueur, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée antérieurement prévue.

Ce délai de cinq ans a ensuite été réduit à deux ans par la loi n° 2013-504 du 14 juin 2013, qui a introduit l’article L. 1471-1 du code du travail aux termes duquel toute action portant sur l’exécution ou la rupture du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit, l’article 21 V de cette même loi prévoyant que les dispositions du code du travail prévues au III et IV du présent article s’appliquent aux prescriptions en cours à compter de la date de la promulgation de la loi, sans que la durée totale de la prescription puisse excéder la durée prévue par la loi antérieure.

M^me Y Z a saisi le conseil de prud’hommes par requête le 25 janvier 2014.

Or, sachant que par l’effet de la loi du 17 juin 2008, le délai de cinq ans désormais applicable était dépassé, il en découle qu’à la date de la saisine susvisée la demande était prescrite.

Il y a donc pas lieu à requalification des deux CDD en CDI.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail

M^me Y Z prétend que son employeur n’a pas exécuté de façon loyale le contrat de travail :

— en la mettant à la disposition de la société Arcade dans le cadre d’un prêt de main d''uvre illicite,

— en ne l’ayant jamais fait bénéficier de la moindre formation professionnelle, et ce en plus de 12 ans,

— en ne l’ayant jamais fait bénéficier du moindre entretien professionnel, ni même du moindre entretien d’évaluation, et ce en plus de 12 ans.

L’article L. 1222-1 du code du travail dispose que le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

—  sur le prêt de main-d’oeuvre illicite

M^me Y Z fait ici valoir qu’elle a été engagée par la société Aspirotechnique et non par

la société Arcade, sociétés juridiquement distinctes avant la fusion absorption du 31 octobre 2019 ; que cependant elle a été amenée à travailler également pour la société Arcade ; qu’ainsi elle a été mise à la disposition de la société Arcade dans le cadre d’un prêt de main d''uvre et licenciée pour de prétendus manquements quant à la réalisation des Déclarations Uniques d’Embauche (DUE) et des contrats de travail concernant des salariés de la société Arcade ; que le prêt de main d''uvre est illicite au sens de l’article L. 8241-1 du code du travail dès lors qu’elle n’a jamais donné son accord, qu’aucune convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice n’a été établie et qu’aucun avenant au contrat de travail n’a jamais été soumis à sa signature.

Elle indique que le comportement fautif des sociétés Arcade et Aspirotechnique lui a causé un préjudice résultant :

— du surcroît de travail qui lui était imposé ;

— de l’accomplissement d’heures supplémentaires non rémunérées, ni compensées ;

— de sanctions irrégulières notifiées par la société Aspirotechnique concernant des chantiers appartenant à la société Arcade.

Au soutien de l’absence de prêt de main-d’oeuvre illicite, la société Arcade expose que les deux sociétés faisaient partie d’un même groupe et qu’elles ont d’ailleurs fusionné en octobre 2019 ; que M^me Y Z ne démontre pas l’existence d’un lien de subordination juridique à l’égard de la société Arcade ; qu’elle ne démontre pas non plus une immixtion anormale de celle-ci dans la gestion économique et sociale de la société Aspirotechnique ; qu’enfin elle ne justifie pas du préjudice qui résulterait de ce prêt de main d’oeuvre qu’elle qualifie d’illicite.

Il résulte de l’article L. 8241-1 du code du travail que le prêt de main-d’oeuvre illicite est caractérisé si la convention a pour objet exclusif la fourniture de main-d’oeuvre moyennant rémunération, sans transmission d’un savoir-faire ou mise en oeuvre d’une technicité qui relève de la spécificité propre de l’entreprise prêteuse.

L’article L. 8241-1 précise qu’une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

La charge de la preuve d’une situation de prêt de main d’oeuvre illicite incombe au salarié.

Il n’est en l’espèce pas discuté que M^me Y Z a exercé ses fonctions d’inspectrice de chantiers tant pour la société Aspirotechnique que pour la société Arcade.

Il ressort cependant de l’avenant au contrat de travail signé le 7 février 2003 (article I) que « La responsabilité de Melle Y Z Q de X vaut pour l’ensemble des sociétés directement ou indirectement liées à la société Aspirotechnique, pour lesquelles Melle Y Z Q de X aurait à intervenir dans le cadre de sa mission », ce dont il se déduit que la salariée avait donné son accord pour intervenir en tant qu’inspectrice de chantiers au profit de sites dont la société Arcade était prestataire comme pour tout autre site confié aux entreprises du même groupe que la société Aspirotechnique.

En outre, l’appelante ne rapporte pas la preuve qui lui incombe que le prêt de main d''uvre poursuivait un but lucratif, ni de l’existence d’un préjudice.

Dans ces conditions, le manquement n’est pas caractérisé.

—  sur l’absence de formation professionnelle

M^me Y Z reproche à son employeur de ne l’avoir jamais fait bénéficier de la moindre formation professionnelle durant toute l’exécution du contrat de travail, soit durant plus de 12 années.

L’employeur fait valoir en réplique qu’une formation complète en matière de gestion du personnel et notamment de déclaration préalable à l’embauche a été dispensée en avril 2011 à tous les inspecteurs de chantiers dont M^me Y Z et qu’un support leur a été remis.

L’article L. 6321-1 du code du travail dispose : « L’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations. »

L’article 15 (Actions de formation et validation des acquis de l’expérience) de l’accord du 25 octobre 2004 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie, annexé à la convention collective nationale de la propreté précise que « Toute action de formation donne lieu à la remise d’une attestation, ou d’une certification, ou d’unité capitalisable, ou de diplôme, ou de titre, ou de reconnaissance par la convention collective de branche. (…) L’attestation ou le document de certification comportera notamment les éléments suivants:

- l’objet de la formation ;

- les dates de stage et la durée ;

- l’indication de l’organisme dispensateur. »

M^me Y Z conteste avoir été destinataire du support de formation versé aux débats par l’employeur et intitulé 'Formation ressources humaines et gestion administrative du personnel', et ce tandis que ce dernier n’est pas en mesure de prouver que ce document a été effectivement remis à la salariée en mai 2011 et qu’il ne communique par ailleurs aucune autre pièce attestant qu’elle a suivi des formations, en particulier ladite formation en gestion du personnel.

Si la salariée a pu être destinataire en février et novembre 2006 de notes de service relatives au recrutement et à la gestion du personnel, comme le fait valoir l’employeur, de telles notes ne peuvent être assimilées à de la formation.

Le manquement est avéré.

—  sur l’absence d’entretien professionnel et d’entretien d’évaluation

M^me Y Z fait grief à son employeur de n’avoir jamais bénéficié du moindre entretien professionnel ni du moindre entretien d’évaluation en plus de 12 années d’exécution du contrat de travail.

Selon l’article L. 6315-1 du code du travail, « A l’occasion de son embauche, le salarié est informé que, dès lors qu’il dispose de deux ans d’ancienneté dans la même entreprise, il bénéficie à sa demande d’un bilan d’étape professionnel. Toujours à sa demande, ce bilan peut être renouvelé tous les cinq ans. Le bilan d’étape professionnel a pour objet, à partir d’un diagnostic réalisé en commun par le salarié et son employeur, de permettre au salarié d’évaluer ses capacités professionnelles et ses compétences et à son employeur de déterminer les objectifs de formation du salarié. »

L’article 11 (Rôle de l’encadrement) de l’accord du 25 octobre 2004 relatif à la formation professionnelle tout au long de la vie dispose que « Le personnel d’encadrement joue un rôle moteur dans l’identification des compétences et des besoins de formation des salariés. (…) Les différentes missions assurées par l’encadrement peuvent recouvrir notamment : (…) la conduite d’entretiens d’évaluation et la préconisation d’actions à réaliser, notamment de formation. »

L’employeur ne discute pas ce point et ne produit aucune pièce justificative aux débats.

Le manquement est caractérisé.

Il convient en conséquence de ces deux manquements de confirmer le jugement entrepris qui a retenu l’exécution déloyale du contrat de travail par l’employeur et qui a condamné ce dernier à verser à M^me Y Z la somme de 1 500 euros à titre de dommages-intérêts en raison des préjudices subis.

Sur les heures supplémentaires

M^me Y Z prétend avoir effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées par la société Aspirotechnique qui se serait retranchée selon elle derrière une clause illicite de son contrat de travail pour ne pas lui payer ses heures supplémentaires.

Elle fait ici valoir qu’elle débutait ses journées de travail à 6 heures du matin et les terminait à 18 heures 30, avec une pause déjeuner d’une heure, de sorte qu’elle travaillait 11 heures 30 par jour, soit 57 heures 30 par semaine ; que ces heures supplémentaires ont été rendues nécessaires par la réalisation des très nombreuses tâches confiées tant par la société Aspirotechnique que par la société Arcade, en ce compris des tâches qui ne relevaient pas de ses fonctions d’inspectrice de chantiers.

M^me Y Z sollicite ainsi un rappel de salaire d’un montant de 60 946,20 euros bruts correspondant aux 1 348,30 heures supplémentaires non payées, effectuées entre le 19 août 2011 et le 19 août 2014, outre les congés payés afférents.

La société Arcade s’y oppose, au motif que la salariée travaillait selon des horaires variables. Elle ajoute que les heures supplémentaires qu’elle effectuait lui ont toujours été réglées, sur la base des déclarations qu’elle a elle-même remises à son supérieur hiérarchique.

Il sera d’ores et déjà constaté que l’article II (Rémunération) de l’avenant au 'contrat de travail à durée indéterminée à temps complet 151h67 soit 35 heures hebdomadaire', signé le 7 février 2003, est ainsi rédigé :

« Les appointements mensuels bruts de Melle Y Z Q de X seront de 1905,61 euros sur 12 mois pour 151h67 comprenant les heures supplémentaires éventuelles que Melle Y Z Q de X pourrait être amenée à effectuer dans le cadre de ses fonctions, étant entendu que la société Aspirotechnique se trouve dans l’impossibilité de contrôler, et par conséquent de comptabiliser les heures effectivement réalisées.

Jours de travail du lundi au samedi, soit 35 heures par semaine. ».

Cette clause ne contient pas de convention de forfait et il ressort explicitement de cette clause comme du titre de l’avenant que la salariée était soumise à la durée légale du travail fixée à 35 heures par semaine.

Il convient donc d’examiner sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires.

Il sera rappelé que la durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer à ses directives sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences légales ainsi rappelées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au soutien de sa demande de rappel de salaire, M^me Y Z produit un tableau de décompte et de calcul des heures supplémentaires qu’elle prétend avoir effectuées entre le 19 août 2011 et le 19 août 2014, indiquant pour chaque jour de la semaine, l’heure de début et l’heure de fin, le temps de travail effectif déduction faite de la pause déjeuner, le nombre d’heures supplémentaires réalisées chaque semaine, les majorations applicables.

La salariée fournit ainsi des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre.

L’employeur fait valoir en réplique qu’eu égard à la mobilité et à l’autonomie des inspecteurs de chantiers, il n’est pas possible de mettre en place pour eux des fiches de pointage et que le paiement des heures supplémentaires des inspecteurs se fait donc sur déclaration de ces derniers à leur supérieur hiérarchique, quant au nombre d’heures supplémentaires effectuées, cette déclaration étant ensuite transmise au service comptable chargé de la paie des salariés.

Il produit l’attestation de M. AI-AJ AH, directeur général d’exploitation, qui confirme : « l’ensemble de nos inspecteurs compte tenu de la nature de leurs fonctions et de leur niveau de responsabilités, disposent d’une large liberté et indépendance dans l’organisation de leur temps de travail. Aussi, lorsque des heures supplémentaires sont éventuellement effectuées, ils doivent en informer préalablement leur supérieur hiérarchique, à savoir le responsable d’agence, lequel après vérifications, transmet les informations à l’assistante ressources humaines pour établissement de la paie ».

L’employeur se limite ensuite à critiquer le tableau récapitulatif établi par la salariée, faisant observer que celle-ci procède dans ce tableau à un calcul général et systématisé de ses heures supplémentaires et qu’elle ne produit aucune autre pièce justificative.

Sur ce, la cour observe en effet que le décompte fourni par M^me Y Z mentionne invariablement le même nombre d’heures de travail chaque jour sans autre explication.

Au vu de ces éléments, il y a lieu de rémunérer à hauteur de 14 263,26 euros les heures supplémentaires accomplies par M^me Y Z pour mener à bien les tâches qui lui étaient confiées ce, pour la période du 19 août 2011 au 19 août 2014.

La société Arcade sera en conséquence condamnée, par infirmation du jugement entrepris, au paiement de la somme ainsi déterminée, outre les congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

M^me Y Z soutient en premier lieu que la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, s’est « soustraite intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 du code du travail, relatif à la déclaration préalable à l’embauche », ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 1° de l’article L. 8221-5 du même code.

Elle fait valoir qu’elle a été amenée à travailler sur des chantiers appartenant à la société Arcade,

dans le cadre d’un prêt de main d’oeuvre illicite, sans qu’aucun contrat de travail écrit ne soit jamais régularisé entre les parties.

M^me Y Z soutient en deuxième lieu que la société Aspirotechnique a « mentionné sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli » ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 2° de l’article L. 8221-5 du code du travail.

Elle soutient en troisième lieu que la société Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, s’est « soustraite intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales », ce qui constitue un travail dissimulé au sens du 3° de l’article L. 8221-5 du même code.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article 'L. 8221-5 du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur (1°) de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche, (2°) de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli ou (3°) de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

S’agissant du premier grief, la cour n’a pas retenu l’existence d’un prêt de main d’oeuvre illicite et les fonctions de la salariée telles que prévues par son contrat de travail avec la société Aspirotechnique impliquaient qu’elle intervienne sur les chantiers dont les autres sociétés du groupe étaient prestataires. Or, il n’est pas établi ni même allégué que la société Aspirotechnique s’est soustraite à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche de M^me Y Z

S’agissant du deuxième grief, la cour a certes précédemment retenu le principe d’heures supplémentaires non rémunérées. Il n’est toutefois pas établi que l’employeur a, de manière intentionnelle et dans le dessein de se soustraire à ses obligations légales, porté sur les bulletins de paie de M^me Y Z un nombre d’heures de travail inférieur à celui effectivement réalisé.

S’agissant enfin du troisième grief, celui-ci n’apparaît pas non plus établi en l’absence de démonstration que l’employeur s’est sciemment soustrait aux obligations de déclaration aux organismes sociaux.

Par suite, la demande d’indemnité pour travail dissimulé doit être rejetée.

Sur le licenciement

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel

à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

L’employeur qui invoque la faute grave pour licencier doit en rapporter la preuve.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

En l’espèce, aux termes de la lettre de licenciement qui fixe les limites du litige, il est reproché à la salariée des manquements graves dans la réalisation des Déclarations Uniques d’Embauche (DUE) et des contrats de travail en violation de la législation en vigueur et en totale méconnaissance des responsabilités qui lui incombaient dans le cadre de ses fonctions.

L’employeur explicite s’être aperçu que M^me Y Z n’avait procédé à la déclaration préalable à l’embauche d’une salariée que le jour de sa sortie et qu’au surplus celle-ci avait présenté un titre de séjour dont la validité était expirée, ce qui a valu à la salariée un avertissement notifié le 2 juillet 2013. Faisant fi de cet avertissement, M^me Y Z a néanmoins continué à manquer à ses obligations professionnelles et en juin 2014, un inventaire de son secteur a révélé qu’elle continuait d’effectuer les déclarations préalables à l’embauche avec un retard conséquent, voire n’y procédait pas, exposant ainsi la société Aspirotechnique à de X sanctions pour travail dissimulé, qu’elle a en outre procédé à l’embauche d’une mineure n’ayant qu’une simple autorisation de circuler et non de travailler sur le territoire français.

Il ajoute que M^me Y Z gérait mal ses dossiers, commettant notamment des erreurs dans le pointage des salariés, ce qui contraignait le service des ressources humaines à procéder à la rectification de leurs bulletins de paie.

La salariée conteste ces griefs.

Elle soutient que son licenciement est en tout état de cause dépourvu de cause réelle et sérieuse puisque l’employeur ne peut pas lui reprocher de prétendus manquements commis dans l’exécution de tâches qui ne relevaient pas de sa qualification professionnelle d’inspecteur de chantiers et qui sont étrangères à l’activité pour laquelle elle a été embauchée, qu’en outre il ne peut pas sanctionner sur le terrain disciplinaire de prétendus manquements relevant éventuellement de l’insuffisance professionnelle mais en aucun cas de la faute grave, qu’enfin la société Aspirotechnique ne peut pas lui reprocher de prétendus manquements commis au détriment d’une société tierce, la société Arcade.

La cour constate que si l’employeur justifie des manquements reprochés à M^me Y Z , il ne démontre pas que les tâches qui lui ont été assignées relevaient de ses fonctions d’inspectrice de chantiers, statut agent de maîtrise, classification MP3 de la convention collective applicable.

Aucune fiche de poste, ni aucune description de fonctions n’est en effet communiquée par la société Arcade et l’avenant au contrat de travail signé le 7 février 2003 n’apporte pas de précisions sur le contenu du poste.

Comme le fait justement valoir la salariée, la convention collective nationale des entreprises de propreté applicable à la relation de travail prévoit que l’inspecteur, catégorie MP3 « dispose des connaissances et de l’expérience lui permettant, sur un secteur donné, d’assurer la gestion et le suivi des travaux et des interventions sur les sites. Il s’assure et veille à l’efficacité des travaux et moyens mis en place. Il sait faire un devis. À son niveau, il établit et assure les relations commerciales avec le client quant aux interventions réalisées. »

Il ne ressort pas de cette description que l’inspecteur est tenu de procéder aux formalités afférentes au recrutement des agents placés sous sa responsabilité, ces tâches incombant au service des ressources humaines.

Par ailleurs, la cour a précédemment constaté que l’employeur avait été défaillant dans son obligation de formation de sa salariée, en matière notamment de gestion du personnel, de sorte qu’il ne saurait être reproché à M^me Y Z des manquements afférents aux formalités de recrutement, étant au surplus observé que selon le document 'Formation ressources humaines et gestion administrative du personnel', prétendument remis à la salariée en mai 2011, une assistante ressources humaines de référence était désignée pour chaque secteur, laquelle était chargée d’assurer la gestion administrative des salariés, à savoir 'collecte des dossiers d’embauche, réalisation des contrats de travail (à partir des éléments fournis), collecte des pointages -> édition des paies, gestion RH des dossiers des salariés (convocations etc)'.

Aucun autre grief invoqué dans la lettre de licenciement n’étant par ailleurs établi en l’absence de pièce produite à leur appui, le défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement sera retenu .

Le jugement entrepris sera infirmé.

Sur les conséquences financières du licenciement sans cause réelle et sérieuse

—  sur le rappel de salaire sur mise à pied

Compte tenu du licenciement sans cause réelle et sérieuse, la salariée est bien fondée à se voir payer la somme de 2 240,86 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied, outre 224,08 euros au titre des congés payés afférents.

—  sur l’indemnité compensatrice de préavis

Conformément à la convention collective applicable, l’indemnité compensatrice de préavis de deux mois de salaire s’établit à la somme de 5 145,68 euros, outre les congés payés afférents d’un montant de 514,57 euros.

—  sur l’indemnité de licenciement

Au regard d’une ancienneté depuis le 30 avril 2002, l’indemnité légale de licenciement, plus avantageuse pour la salariée que l’indemnité conventionnelle, s’établit à la somme réclamée de 7 218,24 euros.

—  sur les dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Au vu des pièces et des explications fournies, compte tenu des circonstances de la rupture, du montant de la rémunération versée à la salariée, de son âge, de son ancienneté depuis le 30 avril 2002, de sa perception d’allocations Pôle emploi dans les termes des pièces produites aux débats et des conséquences de la rupture à son égard, la société Arcade sera condamnée à lui verser la somme de 28 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

- sur le remboursement des indemnités de chômage

En application de l’article L. 1235-4 du code du travail, il convient d’ordonner d’office le

remboursement par la société Arcade aux organismes concernés, parties au litige par l’effet de la loi, des indemnités de chômage qu’ils ont versées à M^me Y Z à compter du jour de son licenciement, et ce à concurrence de deux mois.

Sur l’avertissement

M^me Y Z sollicite l’annulation de l’avertissement qui lui a été notifié le 2 juillet 2013, faisant valoir qu’elle ne pouvait être sanctionnée en raison de la mauvaise exécution de tâches étrangères à sa qualification professionnelle, qu’elle n’a jamais été formée aux fonctions inhérentes aux ressources humaines, qu’en tout état de cause, l’employeur ne pouvait pas la sanctionner disciplinairement pour des faits relevant de l’insuffisance professionnelle.

La lettre du 2 juillet 2013 aux termes de laquelle la société Aspirotechnique a notifié un avertissement à M^me Y Z est ainsi rédigée :

« Vous exercez les fonctions d’inspectrice dans notre entreprise.

(…) nous vous notifions un avertissement pour les raisons suivantes :

- Non-respect des règles élémentaires en matière d’embauche, ce que vous avez d’ailleurs reconnu durant l’entretien.

Pour rappel, le 28 mai 2013, vous avez engagé au sein de nos effectifs Madame O P en contrat à durée déterminée jusqu’au 31 mai 2013.

D’une part, vous n’avez effectué la déclaration préalable à l’embauche auprès de l’Urssaf que le 31 mai 2013, soit le jour de sa sortie.

D’autre part, fait aggravant, vous avez pris une copie de son titre de séjour sans en contrôler la validité, fait que vous avez reconnu durant l’entretien.

En effet, ce n’est que le 3 juin 2013, jour où vous avez remis l’embauche au service RH, où il a été constaté que la carte de séjour temporaire n’était valide que jusqu’au 9 novembre 2011. Après vous avoir informée de ce dysfonctionnement, vous avez repris contact avec la salariée qui n’a pu vous remettre le 5 juin 2013 qu’un récépissé, toujours non valide, dont le terme était le 1^er juillet 2012.

Au vu de ce qui précède, vous comprendrez aisément que votre manque de sérieux comporte de graves conséquences pour notre entreprise, qui se trouve ainsi avoir déclaré l’embauche d’une personne dans l’impossibilité de justifier d’une autorisation de travail sur le territoire français.

Par conséquent, nous vous demandons à l’avenir d’être extrêmement vigilante et de bien vouloir respecter toutes les phases de pré-embauche des nouveaux salariés, à savoir :

- collecte des papiers nécessaires à l’embauche du salarié (pièce d’identité ou carte de séjour en cour de validité, carte vitale, RIB),

- contrôles minutieux des originaux,

- établissement de la fiche d’embauche et transmission au responsable d’exploitation pour validation du recrutement,

- établissement de la DUE,

- transmission de l’ensemble au service RH pour l’établissement du contrat de travail.

Dans le cas contraire, nous serions dans l’obligation de prendre à votre encontre de plus sévères sanctions. »

Au regard de ses fonctions d’inspectrice de chantiers et du défaut de formation de la salariée dans le domaine de la gestion du personnel, l’avertissement du 2 juillet 2013, qui vise des tâches ne relevant pas de la qualification de la salariée, ne peut qu’être annulé.

La société Arcade sera condamnée, par infirmation du jugement entrepris, à verser à M^me Y Z la somme de 500 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié.

Sur la clause de non-concurrence

M^me Y Z invoque l’irrégularité de la clause de non-concurrence figurant dans son contrat de travail et réclame le versement de dommages-intérêts à hauteur de 10 000 euros compte tenu du préjudice qu’elle a subi, se croyant tenue, durant toute l’exécution de son contrat de travail, par une obligation de non-concurrence si jamais la relation de travail devait prendre fin.

Si la société Arcade ne conteste pas l’illicéité de la clause, elle fait observer que M^me Y Z , dont on ignore les activités qu’elle a déployées depuis la rupture de son contrat de travail, ne rapporte pas la preuve que cette clause a contrarié ses activités professionnelles durant les dix-huit mois qui ont suivi son licenciement.

L’article VII de l’avenant au contrat de travail signé le 7 février 2003 est ainsi rédigé :

« Melle Y Z Q de X atteste sur l’honneur ne pas être liée par une clause de non-concurrence pour même secteur géographique et même type d’activité avec tout autre employeur.

Compte tenu des fonctions de Melle Y Z Q de X et en particulier de ses relations avec la clientèle, Melle Y Z Q de X s’interdit, en cas de cessation du présent contrat pour quelque cause que ce soit, d’entrer en relation d’affaires avec toute personne morale ayant été cliente de l’une quelconque des sociétés liées directement ou indirectement à la société Aspirotechnique depuis moins de 24 mois, et ce pour une durée de 18 mois. »

Cette clause, qui apporte une restriction à la liberté de travail de M^me Y Z et qui lui interdit d’exercer une activité concurrente à celle de son ancien employeur est une clause de non-concurrence.

En application du principe fondamental du libre exercice d’une activité professionnelle et des dispositions de l’article L. 1121-1 du code du travail, une clause de non-concurrence n’est licite que si elle est indispensable à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise, limitée dans le temps et dans l’espace, tient compte des spécificités de l’emploi du salarié et comporte l’obligation pour l’employeur de verser au salarié une contrepartie financière sérieuse, ces conditions étant cumulatives.

En l’espèce, à défaut de limitation géographique et de contrepartie financière, la clause stipulée entre les parties est illicite.

Le préjudice résultant de la clause de non-concurrence illicite, qui a limité pendant dix-huit mois la liberté de rechercher du travail de M^me Y Z , laquelle n’a effectivement pas retrouvé d’emploi stable pendant cette période, doit être indemnisé à hauteur de 8 000 euros.

Le jugement de première instance sera infirmé sur ce point.

Sur les intérêts moratoires

Les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires porteront intérêts au taux légal à compter de la présente décision en fixant tout à la fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée en application de l’article 1343-2 du code civil.

Sur la remise des documents de fin de contrat

M^me Y Z apparaît bien fondée à solliciter la remise par la société Arcade d’un bulletin de paie récapitulatif, d’un certificat de travail et d’une attestation Pôle emploi conformes au présent arrêt, les circonstances de l’espèce ne nécessitant pas d’assortir cette obligation d’une astreinte.

Sur les dépens de l’instance et les frais irrépétibles

La société Arcade supportera les dépens en application des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile.

Elle sera en outre condamnée à payer à M^me Y Z une indemnité sur le fondement de l’article'700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 2 000 euros.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

CONFIRME le jugement rendu le 15 octobre 2018 par le conseil de prud’hommes de Nanterre en ce qu’il a condamné la société Aspirotechnique à verser à M^me Q Y Z la somme de 1 500 euros pour exécution déloyale du contrat de travail, en ce qu’il a retenu la prescription de la demande de requalification des CDD, débouté M^me Q Y Z de sa demande d’indemnité de requalification et en ce qu’il a condamné la société Aspirotechnique aux dépens ainsi qu’à verser à M^me Q Y Z la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant à nouveau et y ajoutant,

ANNULE l’avertissement notifié à M^me Q Y Z le 2 juillet 2013 ;

DIT que le licenciement notifié à M^me Q Y Z est dépourvu de cause réelle et sérieuse ;

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, à verser à M^me Q Y Z les sommes suivantes :

—  2 240,86 euros à titre de rappel de salaire sur mise à pied,

—  224,08 euros au titre des congés payés afférents,

—  5 145,68 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  514,57 euros au titre des congés payés afférents,

—  7 218,24 euros à titre d’indemnité de licenciement,

—  28 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  14 263,26 euros à titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires,

—  1 426,32 euros au titre des congés payés afférents,

—  500 euros à titre de dommages-intérêts pour avertissement injustifié,

—  8 000 euros à titre de dommages-intérêts pour clause de non-concurrence illicite ;

DIT que les créances salariales porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du conseil de prud’hommes et les créances indemnitaires à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts en application de l’article 1343-2 du code civil ;

ORDONNE à la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, de remettre à M^me Q Y Z un bulletin de paie récapitulatif, un certificat de travail et une attestation Pôle emploi conformes à la décision ;

DIT n’y avoir lieu à astreinte de ce chef ;

ORDONNE le remboursement par la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, à Pôle emploi des indemnités de chômage payées à la suite du licenciement de M^me Q Y Z dans la limite de deux mois et dit qu’une copie certifiée conforme du présent arrêt sera adressée par le greffe par lettre simple à la direction générale de Pôle emploi conformément aux dispositions de l’article R. 1235-2 du code du travail ;

DÉBOUTE M^me Q Y Z de sa demande d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé ;

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, à verser à M^me Q Y Z la somme de 2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, de sa demande de ce chef ;

CONDAMNE la société Entreprise Générale de Nettoyage Arcade, venant aux droits de la société Aspirotechnique, aux dépens.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Isabelle Vendryes, présidente, et par M^me Élodie Bouchet-Bert, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT