Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 9, 28, 29, 31 août et 1er septembre 2023, la SARL BMJ, représentée par M^e Orier, demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l’article L.551-1 du code de justice administrative :

1°) d’enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe de porter à sa connaissance l’ensemble des informations devant être communiquées aux soumissionnaires évincés et surseoir à statuer jusqu’à ce que cette communication soit faite ;

2°) d’annuler la procédure de passation du lot n°2 du marché « Travaux sur les infrastructures du domaine départemental », lancée sous forme d’appel d’offres ouvert par le conseil départemental de la Guadeloupe ;

3°) d’annuler la décision de rejet de son offre présentée pour le lot n°2 dudit marché ;

4°) d’enjoindre au conseil départemental de la Guadeloupe, s’il entend maintenir la procédure de passation, de relancer l’intégralité de la procédure de passation ;

5°) de mettre à la charge du conseil départemental de la Guadeloupe la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— elle a intérêt à agir étant un candidat évincé ;

— les manquements invoqués lui ont porté préjudice ;

— l’insuffisance de la motivation du rejet de son offre caractérise une méconnaissance aux articles R.2181-1 et suivants du code de la commande publique ;

— la société KTPE ne dispose pas des capacités économiques, financières et professionnelles lui permettant d’assumer la réalisation des deux lots qui lui ont été attribués et auxquels la société LME Ingénierie ne peut suppléer ; ces éléments confirment qu’aucun contrôle de la capacité des entreprises n’a été réalisé au stade de la candidature ;

— le défaut de contrôle de la régularité sociale et fiscale des entreprises en cause, alors même que certaines entreprises attributaires sont notoirement en situation de fragilité (à titre d’exemple, la société KTPE, créée en 2018 était en procédure de sauvegarde jusqu’en 2022) entraîne nécessairement l’irrégularité de la procédure ; l’attestation sociale de KTPE n’est plus valable, elle date de plus de 6 mois de même que l’attestation sociale de SOGETRA qui date également de plus de 6 mois ; le département ne pouvait donc pas en conséquence rejeter la société BMJ le 26 juillet, alors que l’attestation sociale de la société KTPE n’était plus valable depuis le 30 juin 2023 ; les attributaires ne disposent pas du certificat de cotisation retraite délivré par l’organisme ProBTP ;

— à la lecture du règlement de la consultation, elle constate que les sous-critères du critère d’attribution relatif à la valeur technique des offres sont entachés d’illégalité car le règlement de la consultation mentionne au moins deux sous-critères qui auraient dû figurer dans l’avis d’appel public à la concurrence ; ils se rapportent à la vérification des capacités des candidats, le critère relatif aux études de cas est imprécis et consistent encore à apprécier la capacité des candidats, les critères et sous-critères ont entrainé une liberté inconditionnée d’appréciation de la valeur des offres par l’acheteur et le manquement au principe d’impartialité ;

— son offre a été dénaturée s’agissant du cas pratique dès lors que la grille de notation n’a pas été respectée et que certaines entreprises ont obtenu des notes avec des décimales.

Par des mémoires, enregistrés les 24 août et 1er septembre 2023, la SAS TRAPEG, représentée par la SELARL Genesis avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

— les moyens ne sont pas fondés ;

— deux de ses requêtes sont irrecevables ;

Par des mémoires en défense, enregistrés les 25, 31 août et 1er septembre 2023, le département de la Guadeloupe, représenté par la SELAS Seban et associés, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société BMJ de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

— les moyens ne sont pas fondés

La requête a été communiquée, le 10 août 2023, aux sociétés KTPE, LME Ingénierie, SGTE et SOGETRA qui n’ont pas produit de mémoire.

Par lettre du 24 et 30 août 2023, la société BMJ, représentée par M^e Orier demande au président du tribunal d’ordonner la communication par le conseil départemental de la Guadeloupe de la copie du marché signé avec la société retenue soit l’acte d’engagement et ses annexes, le DC1 et le DC2 de l’entreprise retenue, une copie de l’acte d’engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé, une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues, la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre, le rapport d’analyse des offres, une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre, l’état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales des attributaires.

Vu :

— l’arrêté du 22 mars 2019 fixant la liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales donnant lieu à la délivrance de certificats pour l’attribution des contrats de la commande publique ;

— le code de la commande publique ;

— le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M^me Mahé, vice-présidente, en application de l’article L.551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l’audience publique du 29 août 2023 à 10 heures, l’affaire ayant été renvoyée au vendredi 1er septembre 2023 à 9 H 30.

Ont été entendus aux cours de l’audience publique, en présence de M^me Ismaël, greffière :

— le rapport de M^me Mahé, juge des référés ;

— les observations de M^e Orier, représentant la société BMJ, qui précise qu’elle se désiste de ses conclusions tendant à ce qu’il soit enjoint au département de la Guadeloupe de lui communiquer la copie du marché signé avec la société retenue soit l’acte d’engagement et ses annexes, le DC1 et le DC2 de l’entreprise retenue, une copie de l’acte d’engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé, une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues, la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre, le rapport d’analyse des offres, une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre, l’état annuel des certificats reçus (formulaire NOTI2) ou les attestations fiscales et sociales des attributaires ; confirmant pour le reste ses écritures, elle ajoute que son intérêt à agir est établi compte tenu de l’importance des lots 1,2,3 et 5 ; qu’elle a été indument évincée par l’acheteur ; que les capacités financières doivent être contrôlées quand bien même, le règlement de consultation ne prévoirait pas un chiffre d’affaires minimal ; que le chiffre d’affaires de la société KTPE démontre qu’elle ne peut pas réaliser la prestation ; qu’ainsi cette société aurai dû être écartée au stade de l’examen des candidatures ; que les attestations fiscales et sociales auraient dû être à jour au moment de l’envoi du courrier de rejet du 26 juillet 2023 ainsi qu’au moment de la conclusion du contrat ; que les attestations sociales ont été produites après le délai ; que le sous-critère du critère « valeur technique » relatif aux moyens humains et matériels n’est pas justifié au stade de l’examen des offres ; les dispositions de l’article R.2151-16 du code de la commande publique n’ont pas été respectées par l’acheteur ; que le critère n°3 sur l’étude de cas est un élément de composition du dossier ; que dès lors que les notations sur ce critère comporte des décimales, l’échelle des notes n’a pas été respectée ; qu’ainsi elle a obtenu la note de 7 non prévue par l’échelle des notes qui n’est constituée que de nombres pairs ;

— les observations de M^e Larmet, représentant le département de la Guadeloupe, qui confirme ses écritures et ajoute que la société BMJ a été attributaire des lots n°6 et 8 de sorte que les sous-critères 1 et 2 du critère « valeur technique » ne lui ont pas posé de difficultés ; qu’elle a répondu à ses obligations d’information s’agissant de la décision de rejet de l’offre de la société requérante ; que le chiffre d’affaires de la société KTPE a doublé en un an ; que le département ne pouvait pas écarter une candidature en raison de son chiffre d’affaires dès lors qu’il n’y avait pas de seuil minimal dans la sélection ; que l’article R.2142-14 du code de la commande publique interdit d’écarter une candidature du seul fait de l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ; que les attestations fiscales et sociales étaient valides lors de la commission d’appel d’offre le 22 mai 2023 et lors de leur courrier du 23 mai 2023 qu’elle verse aux débats ; que le critère « étude de cas » comportait un aspect financier qui ne pouvait échapper à la société requérante ; que le sous-critère « moyens humains et matériels » du critère « valeur technique » est classique et justifié ; que la notation du critère « étude de cas » a été effectuée de manière globale sur tous les aspects, administratifs, techniques, gestion des coûts, des délais ; que la circonstance qu’il y ait eu des notes décimales ne révèle pas une liberté inconditionnée de l’acheteur ou l’exercice d’un pouvoir discrétionnaire ; que l’échelle des notes est constituée de crans et rien n’empêche l’acheteur d’affiner son appréciation ;

— les observations de M^e Liebeaux, représentant la société TRAPEG qui confirme ses écritures et ajoute qu’elle a, en raison de ses moyens humains et matériels, la capacité d’exécuter le marché ; que la société requérante ne fait aucune démonstration, ne présentant que des doutes et qu’elle n’a demandé aucun renseignement complémentaire sur les conditions de présentation de son offre.

La clôture de l’instruction a été fixée après l’audience à 11 H 55.

La société BMJ a communiqué des pièces, enregistrées le 1er septembre 2023, connues de toutes les parties, en l’espèce le cahier des clauses techniques particulières et le cahier des clauses administratives particulières.

La société BMJ a produit une note en délibéré, enregistrée le 1er septembre 2023 après la clôture.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis public d’appel à la concurrence publié le 21 décembre 2022, le département de la Guadeloupe a lancé une procédure d’appel d’offres ouvert portant sur des travaux à réaliser sur les infrastructures du domaine départemental comportant 12 lots passés, selon la procédure formalisée, sous la forme d’accord cadre à bons de commande. Le lot n°2 intitulé « Accotements Grande Terre » portait sur un montant maximum de 23 000 0000 hors taxes (HT) passé pour une période de 12 mois renouvelable avec 4 opérateurs économiques. La société BMJ a présenté une offre visant au gain du lot n°2. Par une lettre du 29 juillet 2023, le conseil départemental de la Guadeloupe l’a informée que son offre n’avait pas été retenue par la commission d’appel d’offres lors de sa séance du 22 mai 2023. Par un courrier du 2 août 2023, la SARL BMJ a demandé au département de la Guadeloupe la communication " de la copie du marché signé avec la société retenue, c’est-à-dire de l’acte d’engagement et ses annexes ; le DC1 et le DC2 de l’entreprise retenue ; une copie de l’acte d’engagement de la société retenue mentionnant le prix proposé ; une copie des conditions globales de prix des autres entreprises non retenues ; la liste avec le nom de toutes les sociétés ayant déposé une offre ; le rapport d’analyse des offres et une copie des références en marché public de la société retenue mais également de toutes les sociétés ayant présenté une offre ". Dans son courrier, la société BMJ rappelait, en faisant référence aux décisions de la commission d’accès aux documents administratifs, que ces documents étaient communicables en application de l’article L. 311-2 du Code des relations entre le Public et l’Administration. Cette demande est restée sans réponse. Par la présente requête et aux termes de ses dernières écritures et observations orales, la SARL BMJ demande au juge des référés, statuant par application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, d’annuler la procédure d’attribution du marché n°2 ainsi que la décision portant rejet de son offre et d’enjoindre au conseil départemental la reprise de la procédure de passation du marché public.

Sur la fin de non recevoir opposée par la société TRAPEG tirée du défaut d’intérêt à agir de la société BMJ :

2. Contrairement à ce que soutient la société TRAPEG, la société BMJ a intérêt à introduire un référé précontractuel dès lors qu’il s’agit d’un candidat évincé de la procédure de passation quand bien même cette société aurait été attributaire de deux lots et qu’un opérateur ne pouvait se voir attribuer plus de quatre lots. En l’espèce, deux autres lots pouvaient lui être attribués. La requête présentée par cette société est dès lors recevable.

Sur les conclusions présentées sur le fondement des dispositions de l’article L. 551-1 du code de justice administrative :

3. Aux termes de l’article L. 551-1 du code de justice administrative : « Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu’il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d’exploitation, ou la délégation d’un service public. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ». Aux termes de son article L. 551-3 : « Le président du tribunal administratif ou son délégué statue en premier et dernier ressort en la forme des référés ».

4. En vertu de ces dispositions, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d’être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l’entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l’avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente. Le juge saisi peut ordonner à l’auteur d’un manquement aux dispositions auxquelles ces dispositions se réfèrent, de se conformer à ses obligations, suspendre la passation du contrat ou l’exécution de toute décision qui s’y rapporte, annuler ces décisions et supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat. Toutefois, les pouvoirs conférés au juge des référés précontractuels par l’article L. 551-1 du code de justice administrative ne peuvent plus être exercés après la conclusion du contrat.

En ce qui concerne le moyen tiré du manque d’information des candidats :

5. Aux termes de l’article R. 2152-11 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution ainsi que les modalités de leur mise en œuvre sont indiqués dans les documents de la consultation ».

6. La société requérante soutient que deux sous-critères du critère d’attribution relatif à la valeur technique des offres figurent dans le règlement de consultation alors qu’ils ne figurent pas dans l’avis d’appel public à la concurrence. Toutefois, en application des dispositions précitées au point 5, c’est à bon droit que l’autorité adjudicatrice les a fait figurer dans les documents de consultation.

En ce qui concerne les moyens tirés de l’absence de contrôle de l’acheteur des capacités professionnelles, économiques et financières des candidats et de l’inaptitude des sociétés KTPE/LME Ingénierie à réaliser les prestations :

7.Aux termes de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu’ils disposent de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l’exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. ». Aux termes de l’article R. 2142-1 du même code : « Les conditions de participation à la procédure de passation relatives aux capacités du candidat mentionnées à l’article L. 2142-1, ainsi que les moyens de preuve acceptables, sont indiqués par l’acheteur dans l’avis d’appel à la concurrence ou dans l’invitation à confirmer l’intérêt ou, en l’absence d’un tel avis ou d’une telle invitation, dans les documents de la consultation. ». Aux termes de l’article R. 2143-3 de ce code : « Le candidat produit à l’appui de sa candidature : / () 2° Les renseignements demandés par l’acheteur aux fins de vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ». Aux termes de l’article R. 2144-3 du code de la commande publique : « La vérification de l’aptitude à exercer l’activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l’attribution du marché. ». Enfin, aux termes de l’article R. 2142-14 du même code : « L’acheteur peut exiger que les opérateurs économiques disposent d’un niveau d’expérience suffisant, démontré par des références adéquates provenant de marchés exécutés antérieurement. Toutefois, l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature ne peut justifier, à elle seule, l’élimination d’un candidat. ».

8.Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit contrôler les garanties professionnelles, techniques et financières des candidats à l’attribution d’un marché public. Les documents ou renseignements exigés à l’appui des candidatures doivent être objectivement rendus nécessaires par l’objet du marché et la nature des prestations à réaliser. Le juge du référé précontractuel ne peut censurer l’appréciation portée par le pouvoir adjudicateur sur les niveaux de capacité technique exigés des candidats à un marché public, ainsi que sur les garanties, capacités techniques et références professionnelles présentées par ceux-ci que dans le cas où cette appréciation est entachée d’une erreur manifeste.

9.La société BMJ soutient que le pouvoir adjudicateur n’a effectué aucun contrôle quant aux capacités économiques, financières et professionnelles des candidats attributaires. Or, il résulte de l’instruction que le règlement de consultation prévoyait que chaque candidat devait produire un dossier de candidature comportant notamment le chiffre d’affaires global et le chiffre d’affaires concernant les services objet du contrat, réalisés au cours des trois derniers exercices disponibles, la liste des principaux services effectués au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé les documents relatifs aux pouvoirs des personnes habilitées à engager l’entreprise, le document unique de marché européen (DUME remplaçant les DC1 et DC2) comportant les informations relatives aux capacités économiques et financières ainsi que les capacités techniques et professionnelles des candidats), dûment rempli et signé.

10. La société BMJ ajoute que la société KTPE aurait présenté un chiffre d’affaires de 1 082 877 euros en 2020 soit « 7 fois inférieur au montant maximal annuel du marché », qu’elle n’a jamais conclu de marchés d’une telle ampleur n’ayant conclu que des marchés en qualité de « sous-traitante » et que la société LME Ingénierie qui ne dispose que d’un seul salarié, ne peut pallier au manque humain et matériel de la société KTPE. Toutefois, de telles circonstances qui s’appuient sur des recherches internet ou K.bis de ces sociétés, sont, à les supposer établies, insuffisantes pour démontrer l’inaptitude des sociétés KTPE/LME Ingénierie à réaliser les prestations du lot n° 2 alors que le département déclare, sans qu’aucune pièce du dossier ne démontre le contraire, qu’en 2021, la société KTPE a déclaré un chiffre d’affaires deux fois plus élevé que l’année précédente avec un montant de 2.601.562 euros. En outre, et afin de ne pas restreindre la concurrence, l’acheteur n’a pas imposé aux candidats la réalisation d’un chiffre d’affaires minimal. S’il résulte des références de cette société, qu’elle n’était pas maitre d’œuvre dans les chantiers exécutés par elle au cours des trois dernières années, elle fait état de l’exécution de 6 chantiers en 2020, 11 chantiers en 2021 et 14 chantiers en 2022. De même, le pouvoir adjudicateur ne pouvait écarter cette candidature au seul motif de l’absence de références relatives à l’exécution de marchés de même nature sans méconnaitre les dispositions de l’article R.2142-14 du code de la commande publique précitée au point 7. En conséquence, il ne résulte pas de l’instruction que l’appréciation de l’acheteur sur les capacités économiques, financières et professionnelles de la société en cause serait entachée d’une erreur manifeste alors que l’accord cadre sera conclu avec les quatre opérateurs économiques, attributaires chacun d’un montant maximum de prestations annuelles et suivant le classement issu de la décision d’attribution. Or, le groupement KTPE, LME Ingénierie est placé en 2ème position, la société TRAPEG étant le premier attributaire. Il est, en outre, stipulé dans le cahier des clauses administratives particulières du marché ainsi que dans le règlement de consultation que « Les commandes seront confiées à l’un ou l’autre des titulaires et ce dans le respect du maximum de commande défini () et qu’en cas de défaillance de l’un des opérateurs, la commande sera confiée à part égale respectivement aux 3 ou 2 ou 1 autres attributaires, sans que l’attributaire défaillant ne puisse se prévaloir en fin d’exercice des maximums () » prévus. Par suite, les moyens tirés de l’absence de contrôle de l’acheteur des capacités professionnelles, économiques et financières des candidats et de l’inaptitude des sociétés KTPE/LME Ingénierie à réaliser les prestations doit être écarté.

En ce qui concerne les moyens tirés de l’irrégularité du critère d’attribution de la valeur technique et du critère d’attribution relatif aux études de cas :

11. Aux termes de l’article L. 2152-7 du code de la commande publique : « Le marché est attribué au soumissionnaire ou, le cas échéant, aux soumissionnaires qui ont présenté l’offre économiquement la plus avantageuse sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution. Les modalités d’application du présent alinéa sont prévues par voie réglementaire. () ». Aux termes de l’article R. 2152-7 du même code : " Pour attribuer le marché au soumissionnaire (), l’acheteur se fonde : 1° Soit sur un critère unique qui peut être : () 2° Soit sur une pluralité de critères non-discriminatoires et liés à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution, parmi lesquels figure le critère du prix ou du coût et un ou plusieurs autres critères comprenant des aspects qualitatifs, environnementaux ou sociaux. Il peut s’agir des critères suivants : a) La qualité, y compris la valeur technique et les caractéristiques esthétiques ou fonctionnelles, l’accessibilité, l’apprentissage, la diversité, les conditions de production et de commercialisation, () ; b) Les délais d’exécution, () les caractéristiques opérationnelles ; c) L’organisation, les qualifications et l’expérience du personnel assigné à l’exécution du marché lorsque la qualité du personnel assigné peut avoir une influence significative sur le niveau d’exécution du marché. D’autres critères peuvent être pris en compte s’ils sont justifiés par l’objet du marché ou ses conditions d’exécution. () ".

12.D’une part, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire dès l’engagement de la procédure d’attribution. Dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, l’information appropriée des candidats doit alors porter également sur les conditions de mise en œuvre de ces critères. Il appartient au pouvoir adjudicateur d’indiquer les critères d’attribution du marché et les conditions de leur mise en œuvre selon les modalités appropriées à l’objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné. En outre, si le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre ces critères de sélection des offres, de faire usage de sous-critères, il doit porter à la connaissance des candidats leurs conditions de mise en œuvre dès lors que ces sous-critères sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

13.D’autre part, si les dispositions de l’article L. 2142-1 du code de la commande publique imposent au pouvoir adjudicateur de vérifier les capacités des candidats au moment de l’examen des candidatures, ces dispositions ne lui interdisent pas, s’il est non discriminatoire et lié à l’objet du marché, de retenir un critère ou un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique.

14.En application de l’article 2 paragraphe 14 du règlement de consultation, le critère technique comprend 3 sous-critères dont un noté sur 4 points concernant " Les Moyens humains et matériels dégagés pour réaliser les prestations à travers notamment les mesures que le candidat compte prendre eu égard à la réactivité et à la disponibilité des équipes affectées aux missions ; Appréciation de la capacité du candidat à faire face aux commandes multiples tout en garantissant la tenue des délais de réalisation sur l’ensemble du territoire concerné (Grande-Terre, Basse-Terre) « . La société requérante soutient que l’appréciation des moyens humains et matériels au stade de l’offre est irrégulière dès lors que cette appréciation a déjà été faite au stade de la sélection des candidatures. Toutefois, compte tenu de l’ampleur des travaux routiers en cause ainsi décrits dans le cahier des clauses techniques particulières, l’acheteur pouvait, sans méconnaître les dispositions précitées au point 11, retenir un sous-critère relatif aux moyens en personnel et en matériel affectés par le candidat à l’exécution des prestations du marché afin d’en garantir la qualité technique. Par ailleurs, l’utilisation du terme » notamment " a eu, en l’occurrence, pour objet d’en préciser la portée et ne permet pas de considérer que la décision d’attribution était discrétionnaire. Par suite, le moyen tiré de l’irrégularité de ce sous-critère ne peut qu’être écarté.

15. En application de l’article 2 paragraphe 14 du règlement de consultation, le critère « Etude de cas » prévoit la présentation par les candidats de stratégies d’intervention envisageables d’une part, pour la « création de trottoirs PMR (2 côtés de la chaussé) sans assainissement en agglomération » et d’autre part, « la création d’une piste cyclable bidirectionnelle circulable le long d’une route plane (1 côté de la chaussée) ». La société requérante soutient que ce critère est un élément de composition du dossier de réponse à l’appel d’offres et que les éléments appréciés par le pouvoir adjudicateur ne sont pas précisés alors qu’il ressort des écritures du département de la Guadeloupe, que celui a apprécié ce critère avec une composante financière. Toutefois, il ressort du règlement de consultation que l’acheteur a précisé que l’approche globale de l’opération sera évaluée « sous tous ses aspects » sur un total de 10 points. En conséquence, la société requérante n’est pas fondée à soutenir que ce critère était trop imprécis sachant que la société BMJ, qui déclare avoir présenté un chiffre d’affaires de 12 226 423 euros en 2021, 100 % issus des travaux objet du marché, est un professionnel averti exerçant son activité, selon elle, depuis 25 ans et qu’elle a été attributaire des lots n° 6 et 8 sans que ce critère ne lui pose de difficultés. Elle n’est pas davantage fondée à soutenir que ce critère ne serait pas lié à l’exécution des prestations du marché.

En ce qui concerne le moyen tiré de la partialité de l’acheteur dans l’analyse des offres :

16.Aux termes de l’article L.2152-8 du code de la commande publique : « Les critères d’attribution n’ont pas pour effet de conférer une liberté de choix illimitée à l’acheteur et garantissent la possibilité d’une véritable concurrence. () ».

17. D’une part, au nombre des principes généraux du droit qui s’imposent au pouvoir adjudicateur comme à toute autorité administrative figure le principe d’impartialité et sa méconnaissance est constitutive d’un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

18. La société requérante soutient qu’eu regard à l’incapacité du groupement KTPE/LME ingénierie à réaliser les prestations compte tenu de leur chiffre d’affaires respectif, de l’absence de conclusion de marché comparable, elle a été évincée pour des raisons confinant la partialité. Toutefois, outre le fait que la société requérante ne démontre pas l’inaptitude professionnelle des sociétés en cause ainsi qu’il a été dit au point 10, ces allégations ne reposent sur aucun élément sérieux. La société requérante s’étonne par ailleurs que les candidats ont reçu une note similaire à toutes les études de cas quel que soit le lot alors que celles-ci étaient relatives à des lots différents comportant des spécificités. Toutefois, un tel constat n’est pas de nature à révéler un quelconque manque d’impartialité.

En ce qui concerne le moyen tiré de la dénaturation de l’offre de la société BMJ :

19. Il n’appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d’un contrat, de se prononcer sur l’appréciation portée sur la valeur d’une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu’il est saisi d’un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n’a pas dénaturé le contenu d’une offre en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

20. Il résulte du règlement de consultation que le critère 3 « études cas » était noté sur 10 points selon l’échelle suivante : 10 – présentation aux standards élevés ; 8 – présentation aux standards élevés ou satisfaisants ; 6 – présentation aux standards acceptables ; 4 – présentation sommaire et incomplète ; – 2 – présentation insuffisante ; 0 – absence de présentation. L’étude de cas comportait deux scénarios étudiés. La société requérante soutient que l’acheteur n’a pas respecté l’échelle de notation de ce critère dès lors que certaines entreprises ont obtenu des notes avec des décimales ou impair non prévues par cette échelle. Toutefois, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’informer les candidats de la méthode de notation des offres. L’échelle de notes portée à la connaissance des candidats se rapporte à l’appréciation de deux scénarios et ce critère était pondéré par un pourcentage de 25%. En conséquence, le fait que le calcul ait abouti à un résultat impair voire décimal ne démontre pas à lui seul que les éléments d’appréciation les composants aient fait l’objet d’une méthode d’appréciation et de pondération inconnues des candidats. Il n’est nullement démontré que l’adjudicateur a dénaturé le contenu de l’offre de la société BMJ en procédant à une sélection de l’attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d’égalité de traitement des candidats.

En ce qui concerne la méconnaissance des articles L. 2181-1, R. 2181-1, R. 2181-3 et R. 2181-4 du code de la commande publique :

21.Aux termes de l’article L. 2181-1 du code de la commande publique : « Dès qu’il a fait son choix, l’acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l’offre n’a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d’Etat ». Aux termes de l’article R. 2181-1 du code de la commande publique : « L’acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ». L’article R. 2181-3 du même code énonce que : " La notification prévue à l’article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l’offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l’attribution du marché, l’acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l’attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l’article R. 2182-1 « . Aux termes de l’article R. 2181-4 de ce code : » A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n’a pas été rejetée au motif qu’elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l’acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : () / 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l’offre retenue ".

22.L’information sur les motifs du rejet de son offre dont est destinataire la société évincée de la procédure de conclusion d’un marché public, en application des dispositions citées au point précédent, a notamment pour objet de lui permettre de contester utilement le rejet qui lui est opposé devant le juge des référés précontractuels saisi en application de l’article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l’absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence. L’absence de communication par le pouvoir adjudicateur de l’une des informations mentionnées par les dispositions du code de la commande publique citées au point précédent doit conduire le juge du référé précontractuel à enjoindre à ce dernier de communiquer les informations manquantes au candidat dont l’offre, bien que recevable, a été rejetée. Cependant, un tel manquement n’est plus constitué si l’ensemble des informations, mentionnées aux articles du code de la commande publique précités, a été communiqué au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue sur le fondement de l’article L. 551-1 du code de justice administrative, et si le délai qui s’est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge des référés statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

23.Il résulte de l’instruction que, par lettre du 26 juillet 2023, la société requérante a été informée par le conseil départemental de la Guadeloupe du rejet de son offre pour le lot n° 2 au motif qu’elle avait été classée au 7ème rang avec les notes de 8,44 sur 10 au titre du critère du prix, de 7,25 sur 10 au titre du critère de la valeur technique, et de 7 sur 10 au titre du critère sur l’étude de cas soit un total de 7,66 sur 10. Elle a également été informée, sous la forme d’un tableau, des notes obtenues sur chacun de ces critères par les quatre sociétés attributaires du lot n°2 à savoir dans l’ordre la société TRAPEG (1er attributaire), le groupement KTPE et LME Ingénierie (2ème attributaire), la SARL SGTE (3ème attributaire) et la SAS SOGETRA (4ème attributaire). La société BMJ disposait ainsi de suffisamment d’informations, en particulier le nom des attributaires du lot, le classement des cinq offres, les notes qui lui ont été attribuées et celles qu’ont reçues les offres retenues inférieures à la sienne pour certaines sociétés sur le critère du prix mais supérieures pour les critères de la valeur technique et études de cas de sorte que les motifs de rejet de son offre et les caractéristiques et avantages des offres retenues se déduisaient suffisamment des termes de cette notification, et ce qui rendait au demeurant inutile de communiquer le détail de sa notation par sous-critères. Par ailleurs, cette lettre précisait, qu’en application de l’article R. 2182-1 du code de la commande publique, le conseil départemental de la Guadeloupe était susceptible de signer le marché, à compter du 11ème jour suivant la date d’envoi du courrier. La société BMJ a ainsi été informée du rejet de son offre dans les conditions prévues aux articles L. 2181-1, R. 2181-1 et R. 2181-3 du code de la commande publique.

24.En outre, si par courrier du 2 août 2023, la SARL BMJ a demandé au département de la Guadeloupe la communication des documents énumérés au point 1 sur le fondement des dispositions de l’article L. 311-2 du code des relations entre le public et l’administration, cette demande ne peut s’analyser comme étant fondée sur l’article R. 2181-4 du code de la commande publique qui ne concerne que la communication des caractéristiques et avantages de l’offre retenue. En tout état de cause, le département de la Guadeloupe, qui n’était pas tenu de lui transmettre le rapport des offres, a fourni, dans ses écritures, les éléments concernant le prix des offres retenues ainsi que les points obtenus par chaque candidat, sur chacun des sous-critères du critère « valeur technique ». Dans ces conditions, eu égard aux informations transmises dès le 26 juillet 2023 qui permettaient à la société requérante de connaître précisément les motifs de rejet de sa candidature et d’attribution et, d’autre part, des compléments d’information apportés par le département de la Guadeloupe en cours d’instruction, le moyen tiré de ce que le département de la Guadeloupe a méconnu son obligation d’information des candidats évincés doit être écarté.

En ce qui concerne le moyen tiré de la méconnaissance des articles L.2141-2 et R. 2144-7 du code de la commande publique :

25. D’une part, aux termes de l’article L. 2141-2 du code de la commande publique : « Sont exclues de la procédure de passation des marchés les personnes qui n’ont pas souscrit les déclarations leur incombant en matière fiscale ou sociale ou n’ont pas acquitté les impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales exigibles. () ». Aux termes de l’article R. 2143-7 du même code : « L’acheteur accepte comme preuve suffisante attestant que le candidat ne se trouve pas dans un cas d’exclusion mentionné à l’article L. 2141-2, les certificats délivrés par les administrations et organismes compétents. La liste des impôts, taxes, contributions ou cotisations sociales devant donner lieu à délivrance d’un certificat ainsi que la liste des administrations et organismes compétents figurent dans un arrêté () ». Aux termes de l’article 2 de l’arrêté du 22 mars 2019 susvisé : « I.- Sans préjudice du III, le certificat prévu aux articles R. 2143-7, () du code de la commande publique susvisé est l’attestation mentionnée à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale. () ». Aux termes de l’article R. 2144-4 du code de la commande publique : « L’acheteur ne peut exiger que du seul candidat auquel il est envisagé d’attribuer le marché qu’il justifie ne pas relever d’un motif d’exclusion de la procédure de passation du marché. ». Enfin, aux termes de l’article R.2144-7 du même code : « Si un candidat ou un soumissionnaire se trouve dans un cas d’exclusion, ne satisfait pas aux conditions de participation fixées par l’acheteur, produit, à l’appui de sa candidature, de faux renseignements ou documents, ou ne peut produire dans le délai imparti les documents justificatifs, les moyens de preuve, les compléments ou explications requis par l’acheteur, sa candidature est déclarée irrecevable et le candidat est éliminé. Dans ce cas, lorsque la vérification des candidatures intervient après la sélection des candidats ou le classement des offres, le candidat ou le soumissionnaire dont la candidature ou l’offre a été classée immédiatement après la sienne est sollicité pour produire les documents nécessaires. Si nécessaire, cette procédure peut être reproduite tant qu’il subsiste des candidatures recevables ou des offres qui n’ont pas été écartées au motif qu’elles sont inappropriées, irrégulières ou inacceptables. ».

26. D’autre part, aux termes de l’article 4 du règlement de consultation : " Avant de pouvoir attribuer le marché, l’acheteur devra disposer dans un délai de 7 jours à compter de la réception de la demande des documents suivants : () – Une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale, prévue à l’article L. 243-15 du code de sécurité sociale, émanant de l’organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions datant de moins de 6 mois () ; – Les attestations et certificats délivrés par les administrations et organismes compétents prouvant que les obligations fiscales et sociales ont été satisfaites. () « . Ce même article précise que » Conformément à l’article R.2144-7 (), le candidat retenu ne saurait être désigné définitivement comme titulaire du marché qu’à la condition de produire dans un délai imparti par le pouvoir adjudicateur les certificats et attestations. Ce délai est fixé à 7 jours à compter de la réception de la demande () ".

27. La société BMJ soutient que l’examen des attestations sociales et fiscales des candidats produites par le département de la Guadeloupe démontre que le département ne pouvait rejeter sa candidature le 26 juillet 2023 ainsi qu’au moment de la conclusion du contrat, alors que l’attestation sociale de la société KTPE n’était plus valable depuis le 30 juin 2023. Il est constant que, par courrier du 23 mai 2023 versé aux débats, le département de la Guadeloupe a réclamé aux sociétés attributaires des attestations à jour établissant qu’elles ne rentraient pas dans un cas d’exclusion des marchés publics. L’acheteur réclamait notamment la production d’une attestation fiscale 2023, une attestation de versement de cotisations et de fourniture de déclarations des candidats attributaires d’un marché public à jour et une attestation sociale de la casse de retraite à déposer au plus tard le 7 juin 2023. Or, il résulte de l’instruction que les attestations URSSAF des sociétés TRAPEG (17 mai 2023), KTPE (28 janvier 2023), LME Ingénierie (25 mai 2023), SGTE (12 janvier 2023) et SOGETRA (30 mars 2023) datent de moins de 6 mois à compter de la date limite du 7 juin 2023 conformément au règlement de consultation. Par ailleurs, à supposer établi que l’attestation URSSAF ne serait plus valable depuis le 30 juin 2023, elle l’était le jour de la demande de l’acheteur effectuée le 7 juin. De même, les attestations de régularité fiscale et de caisse de retraite ont été versées au dossier et sont antérieures à la demande de vérification de l’acheteur. Par suite, la société BMJ n’est pas fondée à soutenir qu’une irrégularité aurait été commise au stade de la vérification des cas d’exclusion des entreprises attributaires.

28. Il résulte de tout ce qui précède que la société BMJ n’est pas fondée à soutenir que le pouvoir adjudicateur a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en ce qui concerne ce lot. Par suite, les conclusions de sa requête doivent être rejetées en toutes ses conclusions.

Sur les frais du litige :

29. Les dispositions de l’article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Guadeloupe, qui n’est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société BMJ au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, en revanche et dans les circonstances de l’espèce, de mettre à la charge de la société BMJ la somme de 2500 euros à verser au département de la Guadeloupe et celle de 1500 euros à verser à la société TRAPEG au même titre.

ORDONNE :

Article 1er : La requête présentée par la société BMJ est rejetée.

Article 2 : La société BMJ versera au département de la Guadeloupe la somme de 2 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La société BMJ versera à la société TRAPEG la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article L.761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée aux sociétés BMJ, TRAPEG, KTPE, LME Ingénierie, SOGETRA, SGTE et au conseil départemental de la Guadeloupe.

Fait à Basse Terre, le 4 septembre 2023.

Le Juge des référés,

signé

N. MAHE

La Greffière

signé

N. ISMAEL

La République mande et ordonne au préfet de la Guadeloupe en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l’exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme

L’adjointe à la greffière en chef

Signé

A. Cétol

N°2300990