Numéro d’inscription au répertoire général : 2023 003401

TRIBUNAL DE COMMERCE DE DIJON DEUXIEME CHAMBRE

JUGEMENT DU 7 AVRIL 2025

* DEMANDEUR : SELARL JSA prise en la personne de Maître [P] [A] ès qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC [Adresse 2] [Localité 15]

* Représentant(s) : IKKI PARTNERS AARPI Maître Karim BENT MOHAMED [Adresse 8] [Localité 17] et Maître Eric SEUTET [Adresse 11] [Localité 6]

* DÉFENDEURS : Monsieur [J] [D] [Adresse 12] [Localité 20]

Madame [L] [D] née [O] [Adresse 12] [Localité 20]

Représentant(s) : Maître Alexandre RIOU (avocat plaidant) [Adresse 1] [Localité 14] et Maître Vincent CUISINIER (avocat correspondant), [Adresse 13] [Localité 7]

Monsieur [R] [O]

[Adresse 16] [Localité 20]

Représentant(s) : Maître Alexandre AVRILLON (avocat plaidant) [Adresse 10] [Localité 17] et Maître Jean-Eudes CORDELIER (avocat correspondant), [Adresse 5] [Localité 7]

Débats en audience publique : Audience du 30 septembre 2024

COMPOSITION DU TRIBUNAL LORS DES DÉBATS ET DU DÉLIBÉRÉ :

PRÉSIDENT : Hervé FAIVRE JUGES : Emilie LALLEMAND Thierry DE CAMARET

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Julie LENEVEU

GREFFIER LORS DU PRONONCÉ : Julie LENEVEU

Ministère public auquel le dossier a été communiqué Représenté par : Pascal LABONNE-COLLIN

Redevances de greffe : 133,94 euros dont TVA : 19,68 euros

RAPPEL DES FAITS ET DE LA PROCÉDURE

La société LUNC a comme activité principale déclarée « Création, édition, exploitation de sites internet et logiciels, édition et exploitation de sites services Access, adresses Loueunnumero.com et Numtemporaire.fr »

Par exploit d’huissier délivré le 12 octobre 2018, l’URSSAF de Bourgogne a fait assigner la société LUNC devant le tribunal de commerce de Nevers aux fins de voir prononcer un redressement judiciaire et subsidiairement une liquidation judiciaire.

Suivant jugement en date 4 mars 2019, le tribunal de commerce de Nevers a fait droit aux demandes de l’URSSAF BOURGOGNE et a ouvert une procédure de redressement judiciaire au bénéfice de la société LUNC (SAS), immatriculée au registre du commerce et des sociétés de Nevers sous le numéro 810 429 753 et dont le siège est situé [Adresse 19], [Localité 15].

Aux termes du jugement, Monsieur Pierre CHEVRIER a été nommé juge-commissaire, la SELARL BAULAND, [T], MARTINEZ & ASSOCIÉS a été nommée en qualité d’administrateur judiciaire ayant pour mission d’assister, et la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], a été désignée en qualité mandataire judiciaire.

La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 28 novembre 2018.

La société LUNC est présidée par Madame [L] [O] épouse [D].

Par jugement en date du 5 août 2019, le tribunal de commerce de Nevers a converti la procédure de redressement judiciaire ouverte au bénéfice de la société LUNC en procédure de liquidation judiciaire.

La SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], a été désignée en qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC.

La date de cessation des paiements a été provisoirement fixée au 4 mars 2019.

En date du 7 août 2019, enregistré le 8 août 2019, la société LUNC a fait appel du jugement de liquidation.

Par assignation en date du 16 septembre 2019, la société LUNC a saisi le premier président de la cour d’appel de Bourges aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement de liquidation.

Par ordonnance en date du 12 novembre 2019, le premier président de la cour d’appel de Bourges a débouté la société LUNC de sa demande d’arrêt de l’exécution provisoire.

Par arrêt en date du 9 avril 2020, la cour d’appel de Bourges a confirmé dans son intégralité le jugement de liquidation; la date de cessation des paiements fixée au 4 mars 2019 par le tribunal de commerce de Nevers est donc confirmée et définitive.

Par actes extrajudiciaires en date des 15, 26 et 30 mars 2021, la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], a fait assigner, en leur qualité de dirigeants de la société LUNC, Monsieur [R] [O], Madame [L] [D] née [O] et Monsieur [J] [D] d’avoir à comparaitre par devant Messieurs les présidents et juges composant le tribunal de commerce de Nevers aux fins de condamnation solidaire à payer la somme de UN MILLION QUATRE CENT SIX MILLE QUATRE CENT CINQUANTE-TROIS EUROS ET CINQUANTE-HUIT CENTIMES (1.406.453,58 €) sauf à parfaire, correspondant à l’insuffisance d’actif, outre une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale.

Les dirigeants ont déposé une requête en date du 11 mai 2021 au greffe de la première présidence de la cour d’appel de Bourges tendant à obtenir la récusation du tribunal de commerce de Nevers en raison des propos tenus publiquement par l’ancien président du tribunal de commerce de Nevers, Monsieur [Y] [E].

Par ordonnance en date du 08 juin 2021, le premier président de la cour d’appel de Bourges a rejeté la demande de récusation formée par les dirigeants.

Par acte en date du 22 juin 2021, les dirigeants ont formé un pourvoi à l’encontre de l’ordonnance du premier président de la cour d’appel de Bourges.

Suivant arrêt en date du 02 février 2023, la deuxième chambre civile de la Cour de cassation a cassé et annulé en toutes ses dispositions l’ordonnance du premier président, fait droit à la demande de renvoi présentée par les dirigeants pour cause de récusation et de suspicion légitime et désigné le tribunal de commerce de Dijon pour statuer sur l’action engagée par le liquidateur judiciaire contre les dirigeants en application de l’article L.651-2 du code de commerce.

Dans ce contexte, sur le fondement de l’arrêt de la deuxième chambre civile de la Cour de cassation en date du 2 février 2023, la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], a sollicité, par courrier envoyé avec accusé réception à l’attention du tribunal de commerce de Dijon le 31 mai 2023, l’enrôlement de l’affaire auprès de la chambre des sanctions du tribunal de commerce de Dijon.

L’affaire a été appelée à l’audience du 12 février 2024, puis a été renvoyée à l’audience exceptionnelle du 30 septembre 2024, date à laquelle elle a été plaidée.

La SELARL JSA était présente et représentée par IKKI PARTNEERS AARPI, avocat.

Le Ministère public a comparu à l’audience, représenté par Monsieur Pascal LABONNE-COLLIN, procureur de la République adjoint.

Le président de l’audience a procédé à la lecture du rapport du juge-commissaire.

Le tribunal se réfère pour plus ample exposé des faits et moyens des parties, aux pièces de procédure et aux documents versés aux débats.

MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], agissant aux fins des présentes ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC, demande au Tribunal :

Vu les articles L. 651-1 à L. 651-4 du code de commerce, Vu les articles, L. 653-2, L. 653-3, L. 653-5, L. 653-6 et L. 653-8 du code de commerce,

ORDONNER la reprise de l’instance opposant la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], ès qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC à Monsieur [R] [O], Monsieur [J] [D] et Madame [L] [D],

JUGER que l’insuffisance d’actif de la SAS LUNC s’élève à la somme totale d’UN MILLION QUATRE CENT QUARANTE MILLE VINGT-QUATRE EUROS ET SOIXANTE-CINQ CENTIMES (1.440.024,65 €), sauf à parfaire ;

JUGER que Monsieur [R] [O], en qualité d’ancien dirigeant de droit, Monsieur [J] [D], en qualité de dirigeant de fait et Madame [L] [D], en qualité de dirigeante de droit de la SAS LUNC, ont commis les fautes de gestion suivantes :

* L’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq (45) jours ;

* La poursuite abusive d’une activité déficitaire ;

* Le détournement des actifs de la SAS LUNC ;

* L’incompétence et l’incurie manifeste des Dirigeants ;

* Au retard de paiement des cotisations sociales ; et

* à la commission d’une infraction pénale.

JUGER que Monsieur [R] [O], en qualité d’ancien dirigeant de droit, Monsieur [J] [D], en qualité de dirigeant de fait et Madame [L] [D], en qualité de dirigeante de droit de la SAS LUNC, ont commis plusieurs faits devant entrainer leur condamnation pour faillite personnelle, à savoir :

* À l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de quarantecinq (45) jours ;

* À l’usage des biens et crédits de la personne morale contraire à l’intérêt de celle-ci dans le but de favoriser d’autres sociétés dans lesquelles ils avaient des intérêts ;

* Au détournement des actifs et à l’augmentation frauduleuse du passif de la SAS LUNC ;

JUGER que Monsieur [J] [D], en qualité de dirigeant de fait de la SAS LUNC, a commis des faits devant entrainer sa condamnation pour faillite personnelle, à savoir l’exercice de fonction de direction contrairement à une interdiction prévue par la loi.

JUGER que Madame [L] [D], en qualité de dirigeante de droit de la SAS LUNC, a commis des faits devant entrainer sa condamnation pour faillite personnelle, à savoir la complicité dans l’exercice de fonction de direction de Monsieur [J] [D] contrairement à une interdiction prévue par la loi.

EN CONSÉQUENCE:

CONDAMNER solidairement Madame [L] [D], Monsieur [J] [D] et Monsieur [R] [O] à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC, la somme d’UN MILLION QUATRE CENT QUARANTE MILLE VINGT-QUATRE EUROS ET SOIXANTE-CINQ CENTIMES (1.440.024,65 euros), sauf à parfaire, en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal de droit, conformément à l’article 1153-1 du code civil ;

JUGER que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1154 du code civil ;

À titre principal, PRONONCER la faillite personnelle à l’encontre de Monsieur [R] [O], Monsieur [J] [D] et Madame [L] [D] sur le fondement de l’article L. 653-2 du code de commerce ;

À titre subsidiaire, FAIRE APPLICATION de l’article L. 653-8 du code de commerce et prononcer une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale à l’encontre de Monsieur [R] [O], Monsieur [J] [D] et Madame [L] [D] ;

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement nonobstant appel et sans caution ; CONDAMNER solidairement Monsieur [R] [O], Monsieur [J] [D] et Madame [L] [D], à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités, la somme de TRENTE MILLE EUROS (30.000 euros) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNER solidairement Monsieur [R] [O], Monsieur [J] [D] et Madame [L] [D] aux entiers dépens de l’instance et de ses suites, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Monsieur [J] [D] demande au Tribunal :

Vu les articles L. 651-1 et suivants du code de commerce, Vu la jurisprudence citée, Vu la doctrine,

Il est demandé au tribunal de commerce de Dijon de :

À titre principal,

JUGER Monsieur [J] [D] recevable et bien-fondé en l’ensemble de ses prétentions ;

JUGER que Monsieur [J] [D] n’a pas exercé des fonctions de dirigeant de fait de la société LUNC ;

En conséquence,

DEBOUTER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions ;

À titre subsidiaire,

JUGER Monsieur [J] [D] recevable et bien-fondé en l’ensemble de ses prétentions ;

JUGER que la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC ne justifie pas du montant exact de l’insuffisance d’actif de la société LUNC ;

JUGER à titre principal que Monsieur [J] [D] ne peut se voir reprocher la commission d’aucune faute de gestion, ou à titre subsidiaire que ces fautes de gestion s’analysent en simple négligences ;

JUGER que la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC ne démontre pas le lien de causalité entre chaque faute et l’augmentation de l’insuffisance d’actif ;

JUGER qu’aucune faute ne peut être reprochée à Monsieur [J] [D] justifiant le prononcé à son encontre d’une sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer ;

En conséquence,

DÉBOUTER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

DÉBOUTER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC de sa demande d’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

ÉCARTER l’exécution provisoire du jugement à intervenir en cas de condamnation pécuniaire de M. [J] [D] ;

CONDAMNER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC à payer à Monsieur [J] [D] la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

CONDAMNER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC aux entiers dépens.

Madame [L] [O], nom d’usage [D] demande au Tribunal :

Vu les articles L. 651-1 et suivants du code de commerce, Vu les articles L. 653-1 et suivants du code de commerce, Vu la jurisprudence citée,

Vu la doctrine,

Il est demandé au Tribunal de commerce de Nevers de :

* JUGER Madame [L] [D] recevable et bien-fondée en l’ensemble de ses prétentions ;

* JUGER que la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC ne justifie pas du montant exact de l’insuffisance d’actif de la société LUNC ;

* JUGER à titre principal que Madame [L] [D] ne peut se voir reprocher la commission d’aucune faute de gestion, ou à titre subsidiaire que ces fautes de gestion s’analysent en simple négligences ;

* JUGER que la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC ne démontre pas le lien de causalité entre chaque faute et l’augmentation de l’insuffisance d’actif ;

* JUGER qu’aucune faute ne peut être reprochée à Madame [L] [D] justifiant le prononcé à son encontre d’une sanction de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer ;

En conséquence,

* DÉBOUTER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC de l’ensemble de ses prétentions, fins et conclusions ;

En tout état de cause,

* DÉBOUTER la SELARL JSA agissant es-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC de sa demande d’exécution provisoire du jugement à intervenir ;

* ÉCARTER l’exécution provisoire du jugement à intervenir en cas de condamnation pécuniaire de Madame [L] [D] ;

* CONDAMNER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC à payer à Madame [L] [D] la somme de 30.000 € au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* CONDAMNER la SELARL JSA agissant ès-qualités de liquidateur judiciaire de la société LUNC aux entiers dépens.

Monsieur [R] [O] demande au Tribunal :

Vu les articles 54, 114 et 855 du code de procédure civile, Vu l’article L. 651-2 du code de commerce, Vu les articles L. 653-4 et L. 653-8 du code de commerce,

IN LIMINE LITIS :

* DÉCLARER NULLE l’assignation délivrée par exploit d’huissier le 15 mars 2021 par la société JSA agissant es-qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC à l’encontre de M. [R] [O]; AU FOND :

* DÉBOUTER la société JSA es-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC de l’ensemble de ses demandes ;

EN TOUT ETAT DE CAUSE :

* CONDAMNER la société JSA es-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC à payer à Monsieur [R] [O] la somme de 12.000 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

* CONDAMNER la société JSA es-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC aux entiers dépens de l’instance et ses suites ;

* ÉCARTER l’exécution provisoire du jugement à intervenir en ce qui concerne seulement la condamnation éventuelle de M. [R] [O] au titre des demandes formulées par JSA.

Pour le Ministère public :

Monsieur Pascal LABONNE-COLLIN, Procureur de la République adjoint, requiert :

À titre principal :

Vu les articles L.653-5 5° et L.653-5 6° du code de commerce, Vu les articles R.653-1 et suivants du code de commerce,

JUGER que l’insuffisance d’actif de la SAS LUNC s’élève à la somme totale d’un million trois cent mille cinq cent quatre-vingt-dix euros et quatre-vingt-douze centimes (1.300.590,92 euros),

CONDAMNER solidairement [L] [D], [J] [D] et [R] [O] à payer à la SELARL JSA prise en la personne de Maître [P] [A], es-qualité de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC la somme d’un million trois cent mille cinq cent quatre vingt dix euros et quatre-vingt-douze centimes (1.300.590,92 euros), en application des dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal conformément à l’article 1153-1 du code civil,

JUGER que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins, en application l’article 1154 du code civil,

PRONONCER la faillite personnelle de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [D], sur le fondement de l’article L.653-2 du code de commerce, comportant interdiction gérer, et ce pour une durée de 15 ans,

Subsidiairement PRONONCER, en application de l’article L.653-8 du code de commerce, une interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale, et ce pour une durée de 15 ans, et ce à l’encontre de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [D],

ORDONNER l’exécution provisoire du jugement à intervenir, nonobstant appel et sans caution,

ORDONNER que mention sera portée au casier judiciaire du dirigeant conformément aux dispositions de l’article 768 5° du code de procédure pénale à la diligence du greffier,

ORDONNER la publicité du jugement à intervenir, telle que prévue par la loi,

CONDAMNER solidairement les trois requis aux entiers dépens, qui seront employés en frais privilégiés de liquidation judiciaire.

Oralement, lors de l’audience, Monsieur le Procureur de la République adjoint, demande au tribunal:

* d’écarter la qualification de start-up de la société LUNC,

* d’écarter l’exception de nullité soulevée dans les écritures de Monsieur [R] [O] mais non évoquée lors de l’audience.

MOTIFS DE LA DÉCISION

1°) Sur la reprise de l’instance

En droit

L’article 379 du code de procédure civile dispose que « Le sursis à statuer ne dessaisit pas le juge. À l’expiration du sursis, l’instance est poursuivie à l’initiative des parties ou à la diligence du juge, sauf la faculté d’ordonner, s’il y a lieu, un nouveau sursis. Le juge peut, suivant les circonstances, révoquer le sursis ou en abréger le délai. »

En fait

À la suite de la procédure intentée en mars 2021 à l’encontre de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [O] épouse [D] par la SELARL JSA, le tribunal de commerce de Nevers a ordonné, suivant jugement du 22 novembre 2021, un sursis à statuer « dans l’attente de la décision de la Cour de cassation sur la requête en suspicion légitime. »

Par arrêt en date du 2 février 2023, la Cour de cassation a désigné « le tribunal de commerce de Dijon pour statuer sur l’action engagée par la société JSA en qualité de liquidateur à la liquidation de la société LUNC contre Monsieur [O] et Monsieur et Madame [D] en application de l’article L. 651-2 du code de commerce ».

La demanderesse sollicite la poursuite de l’instance et le sursis à statuer a expiré le 2 février 2023, date de l’arrêt de la Cour de cassation, en application des dispositions de l’article 379 du code de procédure civile, le tribunal ordonnera la poursuite de l’instance opposant la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC à Monsieur [R] [O], Monsieur [J] et Madame [L] [O] épouse [D].

2°) Sur l’exception de nullité soulevée par Monsieur [R] [O]

En droit

L’article 54 du code de procédure civile dispose que « La demande initiale est formée par assignation ou par requête remise ou adressée au greffe de la juridiction. La requête peut être formée conjointement par les parties.

A peine de nullité, la demande initiale mentionne :

1° L’indication de la juridiction devant laquelle la demande est portée ;

2° L’objet de la demande ;

3° a) Pour les personnes physiques, les nom, prénoms, profession, domicile, nationalité, date et lieu de naissance de chacun des demandeurs ;

b) Pour les personnes morales, leur forme, leur dénomination, leur siège social et l’organe qui les représente légalement ;

4° Le cas échéant, les mentions relatives à la désignation des immeubles exigées pour la publication au fichier immobilier ;

5° Lorsqu’elle doit être précédée d’une tentative de conciliation, de médiation ou de procédure participative, les diligences entreprises en vue d’une résolution amiable du litige ou la justification de la dispense d’une telle tentative. »

L’article 114 du code de procédure civile dispose que « Aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

La nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public. »

En fait

Monsieur [R] [O] soulève la nullité de l’assignation au motif que l’adresse mentionnée au sein de l’assignation correspond au domicile professionnel de Maître [A] et non au siège de la SELARL JSA, Maître [A] n’étant pas désigné comme représentant de la SELARL JSA, Monsieur [O] n’aurait pas la capacité de s’assurer que Maître [A] puisse représenter seule la SELARL JSA.

De jurisprudence constante, le défaut de désignation de l’organe représentant légalement une personne morale dans un acte de procédure ne constitue qu’un vice de forme et la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour la partie qui l’invoque de prouver l’existence d’un grief.

Monsieur [R] [O] ne justifie d’aucun grief que lui aurait causé les irrégularités susmentionnées, en conséquence, en vertu des dispositions de l’article 114 du code de procédure civile, le tribunal rejettera l’exception de nullité soulevée par Monsieur [R] [O].

3°) Sur la recevabilité de l’assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif

En droit

L’article 31 du code de procédure civile dispose que « L’action est ouverte à tous ceux qui ont un intérêt légitime au succès ou au rejet d’une prétention, sous réserve des cas dans lesquels la loi attribue le droit d’agir aux seules personnes qu’elle qualifie pour élever ou combattre une prétention, ou pour défendre un intérêt déterminé. »

L’article L. 651-3 alinéa 1 du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus à l’article L. 651-2, le tribunal est saisi par le liquidateur ou le ministère public. … »

L’article L. 651-2 alinéa 2 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2016 au 03 juillet 2021 dispose que « … L’action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire…. »

En fait

Maître [P] [A], ès-qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC, a intérêt à agir pour le compte de l’ensemble des créanciers aux fins de voir réparer le préjudice subi par la collectivité des créanciers du fait des agissements des dirigeants.

Le tribunal de commerce de Nevers a prononcé la liquidation judiciaire de la société LUNC suivant jugement en date du 5 août 2019, la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A] a fait assigner, en leurs qualité de dirigeants de la société LUNC, Monsieur [R] [O], Madame [L] [D] née [O] et Monsieur [J] [D] par actes extrajudiciaires en date des 15, 26 et 30 mars 2021, soit dans le délai imparti.

Le tribunal dira recevable la présente assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif.

4°) Sur l’opposabilité aux défendeurs des textes « De la responsabilité pour insuffisance d’actif » et des textes « De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction »

En droit

S’appliquent les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre 1 er – De la responsabilité pour insuffisance d’actif – Articles L.651-1 à L.651-4.

Conformément au I de l’article 19 de la loi n° 2022-172 du 14 février 2022, ces dispositions entrent en vigueur à l’expiration d’un délai de trois mois à compter de la promulgation de la

présente loi. Toutefois, ces dispositions ne sont pas applicables aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur.

La SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], a produit ses assignations par actes extrajudiciaires en date des 15, 26 et 30 mars 2021, ce sont donc les dispositions des articles en vigueur à ces dates qui s’appliquent à la présente affaire.

L’article L.651-1 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2010 au 14 mai 2022 dispose que :

« Les dispositions du présent chapitre sont applicables aux dirigeants d’une personne morale de droit privé soumise à une procédure collective, ainsi qu’aux personnes physiques représentants permanents de ces dirigeants personnes morales et aux entrepreneurs individuels à responsabilité limitée. »

L’article L.651-2 alinéa 1 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2016 au 03 juillet 2021 dispose que :

« Lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décider que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la personne morale, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée….».

Et s’appliquent les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction- Articles L.653-1 à L.653-11.

L’article L.653-1 du code de commerce dispose que « I.-Lorsqu’une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte, les dispositions du présent chapitre sont applicables :

1° Aux personnes physiques exerçant une activité commerciale ou artisanale, aux agriculteurs et à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé ;

2° Aux personnes physiques, dirigeants de droit ou de fait de personnes morales ; … »

En fait

Concernant Monsieur [R] [O]

Monsieur [R] [O] était le représentant légal de la société LUNC à partir du 1 er octobre 2015 et a cessé ses fonctions le 9 janvier 2019 (pièce n° 3 Monsieur [O] – PV AGE du 9 janvier 2019) ; il a donc quitté ses fonctions avant l’ouverture de la procédure de redressement judiciaire en date du 4 mars 2019.

L’URSSAF a assigné la société LUNC devant le tribunal de commerce de Nevers aux fins d’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire et subsidiairement une liquidation judiciaire le 12 octobre 2018.

Le jugement d’ouverture de la première période d’observation de la société LUNC est daté du 4 mars 2019.

De jurisprudence constante, la responsabilité des dirigeants ayant cessé leurs fonctions antérieurement au jugement d’ouverture peut être recherchée au titre de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif; il importe de rechercher si l’ancien dirigeant était en fonction au moment où a été créée la situation qui a conduit à l’insuffisance d’actif.

En conséquence les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre 1 er – De la responsabilité pour insuffisance d’actif – Articles L.651-1 à L.651-4 en vigueur en mars 2021 et les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction- Articles L.653-1 à L.653-11 en vigueur en mars 2021 sont opposables à Monsieur [R] [O] en qualité de dirigeant de droit de la société LUNC.

Concernant Monsieur [J] [D]

Faute de définition légale du dirigeant de fait, il revient à la jurisprudence de déterminer les cas dans lesquels une personne, physique ou morale, peut être qualifiée de dirigeant de fait.

Il apparaît que sera ainsi qualifié de dirigeant de fait celui qui se comporte comme le dirigeant de droit dont il emprunte tous les attributs, notamment la signature d’actes engageant la société vis-à-vis des tiers, l’accomplissement d’actes positifs et non isolés de gestion et ce, en toute indépendance et liberté d’action.

Les faits développés par le demandeur caractérisant un comportement de Monsieur [J] [D] en tant que gérant de fait sont les suivants :

Selon les statuts de la société LUNC en date du 16 janvier 2017 (pièce n°15 demanderesse), Monsieur [J] [D] possédait 51 % des actions de la société LUNC le 1 er mars 2016 et 27,61% des actions le 16 janvier 2017.

Par courrier en date du 23 avril 2019, Monsieur [U] [T], administrateur judiciaire de la société LUNC, écrit (pièce n° 18 demanderesse) « En l’espèce, Monsieur [J] [D], qui travaille à temps plein pour la société LUNC SAS en tant que « CEO – « chief executive officer » selon le dernier bulletin de paie en ma possession apparait comme dirigeant de fait de ladite société. »

Par courrier en date du 24 avril 2019, la Délégation UNÉDIC AGS écrit à la SELARL JSA concernant monsieur [J] [D] (pièce n°17demanderesse) « il perçoit mensuellement, du 01/04/2016 au 30/04/2017, plus de 6.000 euros d’allocations chômage alors qu’il se déclare salarié des sociétés LUNC et SKWIRREL. »

Par courrier arrivé le 3 janvier 2020 au greffe du tribunal de commerce de Nevers (pièce n° 16 demanderesse), la DIRECTION DEPARTEMENRALE DE LA SECURITE PUBLIQUE DE

LA NIEVRE écrit « conformément à votre demande, j’ai l’honneur de vous faire connaître le résultat de nos recherches concernant Monsieur [D] [J] né le [Date naissance 3]/1978 à [Localité 23].

Après consultation de notre fichier D.P.A.E. (Déclaration Préalable à l’embauche) il appert que l’intéressé est inconnu de ce fichier en tant que salarié. »

Ces éléments permettent au tribunal d’affirmer que Monsieur [J] [D] ne pouvait prétendre à la qualité de salarié de la société LUNC.

La demanderesse fournit une pièce n°19, soit la page 5 du journal du centre du mercredi 13 mars 2019, dans laquelle il est écrit, parlant de Monsieur [J] [D], « depuis [Localité 21], où il assistait au Consumer Electronic Show (CES), il officialisait une levée de fonds de 5 millions d’euros et la création d’une entité Lunc Africa. Actuellement en Côte d’Ivoire ici, il finaliserait « la levée de ses 5 millions avec un fonds d’investissement ivoirien », précise [L] [D], son épouse. »

La société LUNC est titulaire d’un compte courant enregistré dans les livres de la Caisse d’Epargne Île-de-France sous le numéro [XXXXXXXXXX018].

Par courriel en date du 13 mai 2019 (pièce n° 20 demanderesse), la banque écrit :

« Les personnes habilitées à faire fonctionner le compte sont :

Monsieur [O] [R] né le [Date naissance 9]/1952

Monsieur [D] [J] né le [Date naissance 3]/1978. … »

Le Tribunal constate que Monsieur [J] [D] bénéficiait de la signature bancaire sans lien de subordination.

Monsieur [J] [D] a fait l’objet d’une interdiction de gérer devant prendre fin le 7 mars 2020 selon un arrêt de la cour d’appel de Versailles en date du 8 mars 2012 (pièce n° 21 demanderesse), il ne pouvait apparaitre en qualité de dirigeant de droit de la société LUNC.

Le tribunal constate que Monsieur [J] [D] ne peut prétendre à la qualité de salarié de la société LUNC, qu’il avait le pouvoir d’engager la société en négociant des levées de fonds d’un montant significatif et détenait une procuration bancaire.

Monsieur [J] [D] apparait comme actionnaire de la société LUNC le 1 er mars 2016 (Statuts de la société LUNC du 16 janvier 2017 – pièce n°15 demanderesse).

Ces éléments permettent d’affirmer que Monsieur [J] [D] était dirigeant de fait de la société LUNC du 1 er mars 2016 jusqu’à sa liquidation.

En conséquence les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre 1 er – De la responsabilité pour insuffisance d’actif – Articles L.651-1 à L.651-4 en vigueur en mars 2021 et les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction – Articles L.653-1 à L.653-11 en vigueur en mars 2021 sont opposables à Monsieur [J] [D] en qualité de dirigeant de fait de la société LUNC.

Concernant Madame [L] [O] épouse [D]

Conformément au procès-verbal d’assemblée générale extraordinaire du 9 janvier 2019 (pièce n° 3 Monsieur [O]), Madame [L] [O] épouse [D] était présidente de la société LUNC à compter du 9 janvier 2019 et l’est restée jusqu’à sa liquidation.

En conséquence les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre 1 er – De la responsabilité pour insuffisance d’actif – Articles L.651-1 à L.651-4 en vigueur en mars 2021 et les dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction- Articles L.653-1 à L.653-11 en vigueur en mars 2021 sont opposables à Madame [L] [O] épouse [D] en qualité de dirigeant de droit de la société LUNC.

5°) Sur l’existence et le montant de l’insuffisance d’actif

En droit :

L’article R.643-16 du code de commerce dispose que « L’insuffisance d’actif est caractérisée lorsque le produit de la réalisation des actifs du débiteur et des actions et procédures engagées dans l’intérêt de l’entreprise ou des créanciers ne permet plus de désintéresser, même partiellement, les créanciers. » ;

En fait :

Selon l’état des situations en cours au 7 août 2023, le passif échu définitif s’élève à 1.498.941,03 euros (pièce n°14 JSA) ; les réalisations d’actifs portent sur un total de 141.970,83 euros (pièce n°13 JSA compte individuel au 07 août 2023), ventilé comme suit :

* 1.739 euros au titre des ventes d’actifs mobiliers,

* 24.163,23 euros au titre des recouvrements (26.546.59 euros dont il faut déduire 2.383,36 euros de trop perçus des AGS qui ont été remboursés),

* 116.068,60 euros au titre des soldes de comptes bancaires.

L’insuffisance d’actif porte donc sur un montant de 1.356.970,20 euros.

Le montant total de l’insuffisance d’actif sert de limite au montant de la condamnation.

Les juridictions du fond apprécient souverainement la valeur des preuves alléguées par le demandeur à l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, et des arguments avancés par le dirigeant pour sa défense.

Le Tribunal dira que l’insuffisance d’actif est avérée et fixera son total à la somme de 1.356.970,20 euros.

6°) Sur les fautes commises dans le cadre des dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre 1 er – De la responsabilité pour insuffisance d’actif – Articles L.651-1 à L.651-4

6°.1) Sur l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours

En droit :

L’article L.631-4 du code de commerce dispose que « L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire doit être demandée par le débiteur au plus tard dans les quarantecinq jours qui suivent la cessation des paiements s’il n’a pas, dans ce délai, demandé l’ouverture d’une procédure de conciliation. »

En fait :

Le jugement de redressement judiciaire du tribunal de commerce de Nevers en date du 4 mars 2019 a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 28 novembre 2018.

Le jugement de liquidation judiciaire du tribunal de commerce de Nevers en date du 5 août 2019 a fixé provisoirement la date de cessation des paiements au 4 mars 2019.

Par arrêt confirmatif du jugement de liquidation en date du 9 avril 2020, la cour d’appel de Bourges a confirmé la date de cessation des paiements au 4 mars 2019.

Le dirigeant disposait d’un délai de 45 jours pour solliciter l’ouverture d’une procédure collective à compter du 4 mars 2019, la société LUNC a vu ouvrir à son bénéfice une procédure de redressement judiciaire le même jour, aucune déclaration tardive d’état de cessation des paiements ne saurait être retenue.

Le tribunal constate que le dirigeant de droit en exercice le 4 mars 2019, soit Madame [L] [O], épouse [D], et le dirigeant de fait en exercice à cette même date, Monsieur [J] [D], n’ont pas commis de faute relative à une déclaration tardive de la cessation des paiements.

Il ne peut être reproché une faute relative à une déclaration tardive de la cessation des paiements concernant Monsieur [R] [O], celui-ci ayant cessé ses fonctions de dirigeant de droit le 9 janvier 2019, soit antérieurement à la date de cessation des paiements.

6.2) Sur la poursuite d’une exploitation déficitaire :

En droit :

Concernant la responsabilité pour insuffisance d’actif, de jurisprudence constante, il est acquis que la poursuite d’une exploitation déficitaire est susceptible de constituer une faute de

gestion aboutissant à créer un passif important au moment où l’actif disparait sans qu’il soit nécessaire que celle-ci ait été effectuée dans l’intérêt personnel du dirigeant, cette situation pouvant caractériser le lien de causalité avec l’insuffisance d’actif.

L’article L.631-12 du code de commerce dispose que « Outre les pouvoirs qui leur sont conférés par le présent titre, la mission du ou des administrateurs est fixée par le tribunal.

Ce dernier les charge ensemble ou séparément d’assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion ou certains d’entre eux, ou d’assurer seuls, entièrement ou en partie, l’administration de l’entreprise. Lorsque le ou les administrateurs sont chargés d’assurer seuls et entièrement l’administration de l’entreprise et que chacun des seuils mentionnés au quatrième alinéa de l’article L. 621-4 est atteint, le tribunal désigne un ou plusieurs experts aux fins de les assister dans leur mission de gestion. Dans les autres cas, il a la faculté de les désigner. Le président du tribunal arrête la rémunération de ces experts, mise à la charge de la procédure.

Dans sa mission, l’administrateur est tenu au respect des obligations légales et conventionnelles incombant au débiteur.

A tout moment, le tribunal peut modifier la mission de l’administrateur sur la demande de celui-ci, du mandataire judiciaire, du ministère public ou d’office.

L’administrateur fait fonctionner, sous sa signature, les comptes bancaires ou postaux dont le débiteur est titulaire quand ce dernier a fait l’objet des interdictions prévues aux articles L. 131-72 ou L. 163-6 du code monétaire et financier. »

En fait :

La date de cessation des paiements a été fixée au 4 mars 2019, également date de mise en redressement judiciaire.

Ont été nommés un administrateur judiciaire ayant pour mission d’assister, et un mandataire judiciaire.

Il est de jurisprudence constante que dans le cas d’une procédure de redressement judiciaire, convertie ultérieurement en procédure de liquidation judiciaire, seules les fautes de gestion antérieures au jugement d’ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte, dès lors que durant la période d’observation un administrateur judiciaire était en fonction et par hypothèse évitant que le dirigeant commette des fautes.

Il convient cependant de rechercher, pendant la période d’observation et en fonction de la mission de l’administrateur judiciaire, si le dirigeant a commis des fautes de gestion pour lesquelles il devrait rester responsable.

Concernant la poursuite d’une activité déficitaire, la demanderesse soulève les fautes suivantes :

* La nature structurellement déficitaire de l’activité de la société LUNC, celle-ci n’ayant dégagé des résultats positifs que sur un seul des quatre derniers exercices,

* Au cours de la période d’observation, en mars 2019, les dirigeants ont sollicité le soutien financier des salariés de la société,

* Au cours de la période d’observation, les dirigeants ont fait appel à des investisseurs aux fins de financer l’activité de la société,

* Les dirigeants n’ont entrepris aucune mesure pour endiguer l’aggravation du passif de la société.

Le tribunal rappelle que la date de cessation des paiements a été initialement fixée au 28 novembre 2018 par jugement d’ouverture du redressement judiciaire de la société LUNC du 4 mars 2019 (pièce n°2 demanderesse), puis fixée provisoirement au 4 mars 2019 par le jugement de conversion du redressement judiciaire en liquidation judiciaire du 5 août 2019 (pièce n°2 demanderesse), a été confirmée au 4 mars 2019 par l’arrêt de le cour d’appel de Bourges du 9 avril 2020 (pièce n°6 demanderesse).

La date du mars 2019 a donc été murement réfléchie et sa prise en compte est essentielle pour permettre de qualifier les faits.

Il convient de distinguer la période antérieure au 4 mars 2019 et la période postérieure au 4 mars 2019.

La responsabilité de Monsieur [J] [D], dirigeant de fait, peut être engagée sur l’ensemble des périodes, la responsabilité de Monsieur [R] [O], dirigeant de droit, ne peut être engagée que sur la période antérieure au 4 mars 2019, la responsabilité de Madame [L] [O] épouse [D], dirigeant de droit, ne peut être engagée qu’à compter du 9 janvier 2019 et pour la période d’observation.

6°.2-1) Antérieurement au 4 mars 2019

Sur la nature structurellement déficitaire de l’activité de la société LUNC :

Un des moyens soulevé par les défendeurs justifiant de ce déficit structurel est la qualification de « start-up » de la société LUNC.

Selon l’article 44 sexies-0-A du code général des impôts, la start-up présente plusieurs caractéristiques spécifiques : elle est temporaire, elle porte sur les nouvelles technologies, elle dispose d’un fort potentiel de croissance, elle suit la démarche d’un business plan, sa rentabilité immédiate n’est donc pas assurée.

Tel qu’exposé par Monsieur [R] [O] lors de l’audience, l’activité de la société LUNC était de proposer des systèmes permettant :

* de bénéficier d’un numéro de téléphone sans ce que soit le numéro de la personne qui a appelé qui apparaisse

* de grouper plusieurs personnes sur le même numéro.

Dans sa note du 3 mai 2019 en vue de l’audience du 6 mai 2019 (Pièce n°7 demanderesse), Maître [T] écrit :

« Pour mémoire, la société LUNC, dont la création (mars 2015) est très récente, correspond encore, dans la structuration de son activité, à un modèle de « start up » et les prévisions montrent que la société prévoit encore de générer des pertes à hauteur de 500 k€ au cours des six prochains mois, avec une consommation de cash correspondant supérieur à 700 k€. »

La poursuite d’une activité déficitaire n’est fautive que si l’activité s’est poursuivie alors que la situation était irrémédiablement compromise malgré des résultats déficitaires sur plusieurs années.

Le tribunal retient la qualification de start-up pour la société LUNC, sa rentabilité immédiate n’était pas assurée et la nature structurellement déficitaire de cette société ne peut être reprochée à ses dirigeants.

La société LUNC a été placée en redressement judiciaire le 4 mars 2019.

Le tribunal, à travers les organes de la procédure a considéré, jusqu’en juillet 2019, à la suite de la requête de l’administrateur judiciaire du 16 juillet 2019 (pièce n°11 demanderesse), que la situation de la société n’était pas irrémédiablement compromise, elle ne pouvait donc l’être avant le 4 mars 2019.

En conséquence, aucune faute au titre d’une poursuite d’une activité déficitaire ne peut être reprochée aux 3 dirigeants pour la période antérieure au 4 mars 2019.

6•.2-2) Postérieurement au 4 mars 2019

6 • .2-2-a Sur la nature structurellement déficitaire de l’activité de la société LUNC :

Pour les mêmes motifs que précédemment, la poursuite d’une activité déficitaire ne peut être reprochée à Monsieur [J] [D] et Madame_Marine [O] épouse [D] pour la période postérieure au 4 mars 2019.

6•.2-2-b Sur le soutien financier sollicité auprès des salariés de la société :

Maître [T] écrit également dans sa note du 3 mai 2019 :

« Le soutien financier apporté tout récemment dar certain salariés, partenaires ou investisseurs pour permettre la poursuite de l’activité semble montrer l’intérêt et la pertinence du projet d’entreprise de la société LUNC. … »

Dans sa note du 3 avril 2019 suite à l’audience du 1 er avril 2019 (Pièce n°8 demanderesse), Maître [T] écrit :

« … La somme présente sur le compte CARPA de M^e Riou correspondant à :

16000 € versés par des salariés de la société LUNC (Madame [L] [W] pour 5 k€, Madame [G] [H] pour 2 k€, Madame [C] [Z] pour 5 k€ et Monsieur [F] [N] pour 4 k€). Il convient de préciser que ces personnes ont indiqué qu’elles avaient toutes connaissances de la situation de redressement judiciaire de la société et que les sommes seront utilisées pour faire face aux dépenses de la société durant la période sans garantie quant à l’issue de la procédure (cf. annexe 4)…. »

L’administrateur judicaire était parfaitement informé des démarches des dirigeants de la société LUNC auprès des salariés et cette démarche apparait, à travers ses écritures, comme un acte positif.

Cette démarche ne peut maintenant être reprochée aux dirigeants.

6.2-2-c Les dirigeants ont fait appel à des investisseurs aux fins de financer l’activité de la société.

Dans sa note du 3 mai 2019 en vue de l’audience du 6 mai 2019 (Pièce n°7 demanderesse), Maître [T] écrit :

« … La dirigeante espère toujours un retournement à travers l’attente du déblocage de deux contrats récemment signés, l’un avec des clients japonais (60 k€), l’autre avec des clients ivoiriens (300 k€ dont 50 k€ déjà reçu)…. »

Dans sa note du 3 avril 2019 suite à l’audience du 1 er avril 2019 (Pièce n°8 demanderesse), Maître [T] écrit :

« Il ressort des éléments qui m’ont été remis depuis que :

* la somme de 50000 € a été virée par la société Ivoire Capital sur le compte de la société LUNC SAS (compte « R] » ouvert à la Banque Populaire) (cf. annexe 1).

* une somme de 96 000 € a été versée sur le compte CARPA du conseil de la société. Le conseil m’a confirmé qu’un virement dudit montant est en cours sur le compte RJ de la société (cf. annexe 2).

* Soit une somme totale à encaisser par LUNC SAS de 146 000 €.

La somme versée par la société Ivoire Capital correspond à un devis n°1025 en date du 20/03/19 d’un montant de 50 000 € (cf. annexe 3), qui correspond à un acompte sur licence de distribution exclusive qui s’inscrit dans le cadre du contrat de distribution exclusive entre LUNC SAS et Lunc Africa SAS (cf. idem annexe 3) et du devis n°1020 en date du 15/02/19 (cf. idem annexe 3) portant la marque de l’acceptation par Lunc Africa SAS, tous deux d’un montant de 300 000 €.

La société Ivoire Capital doit encore me confirmer qu’elle est parfaitement informée de la situation de redressement judiciaire de la société et que les sommes seront utilisées pour faire face aux dépenses de la société durant la période sans garantie quant à l’issue de la procédure.

La somme présente sur le compte CARPA de M^e Riou correspondant à :

(…)

* 80 000 € versés par un groupe d’investisseurs représentés par M. [K] [M] (Monsieur [I] [M] pour 40 k€, Madame [S] [V] pour 10 k€ et Monsieur [X] [M] pour 30 k€). Celui-ci a pris acte de la situation de redressement de LUNC SAS et confirmé les conditions dans lesquelles cet apport était effectué; à savoir pour 38 150 € au titre d’achats de 35% du capital social de la SAS LUNC et pour 41 850 € au titre d’un acompte sur facture du client de LUNC SAS : Immo Technologies (cf. idem annexe 4). »

L’administrateur judiciaire était donc parfaitement informé des actions entreprises par les dirigeants auprès de tiers, notamment la société IVOIRE CAPITAL, Monsieur [K] [M].

Le tribunal de commerce de Nevers en a été régulièrement informé.

Ces différentes démarches effectuées en toute connaissance des organes de la procédure et du tribunal ne peuvent maintenant être reprochées aux dirigeants.

6 • .2-2-d Les dirigeants n’ont entrepris aucune mesure pour endiguer l’aggravation du passif de la société.

Les éléments précédemment détaillés issus des notes de l’administrateur judiciaire (pièces n°7 et 8 demanderesse) prouvent que les dirigeants concernés ont agi pour tenter de sauver l’entreprise.

En conséquence, aucune faute au titre d’une poursuite d’une activité déficitaire ne peut être reprochée à Madame [L] [O], épouse [D] et à Monsieur [J] [D] pour la période postérieure au 4 mars 2019.

Le tribunal constate que les trois dirigeants n’ont pas commis de faute relative à la poursuite d’une exploitation déficitaire.

6°.3) Sur le détournement d’actif de la société LUNC

En droit :

Les faits de détournement d’actif, prévus par les dispositions du code de commerce relatives aux mesures de faillite et d’interdiction de gérer constituent en eux même des fautes de gestion.

Le détournement d’actif est réalisé par tout acte de disposition positif et volontaire, portant sur un élément du patrimoine du débiteur quel qu’il soit, au profit d’un tiers et au détriment des créanciers.

En fait :

La demanderesse évoque l’assignation de la société LUNC en date du 16 septembre 2019 (pièce n°4 défenderesse) et l’ordonnance en date du 12 novembre 2019 (pièce n°5 défenderesse) qui relate les observations de chacune des parties et mettrait en exergue la « volonté exprimée par les Dirigeants de conserver le matériel informatique et professionnel de la Société »

Page 11/18 des notes de l’administrateur judiciaire (pièce n°7 demanderesse), l’ensemble du matériel est valorisé à 1.840 euros.

À la lecture des pièces n°4 et 5 précédemment évoquées par la demanderesse, la « volonté exprimée par les Dirigeants de conserver le matériel informatique et professionnel de la Société » n’apparait pas au Tribunal.

La demanderesse relate des faits démontrant, selon elle, que des contenus vidéos de la société étaient frauduleusement utilisés par une autre entité, à savoir sur le site internet situé à l’adresse URL https://www.dreamgital.fr.

L’utilisateur du contenu informatique est la société IMMO TECHNOLOGIE, cliente de la société LUNC, et dont le président, la société PRE GROUP est dirigée par Monsieur [K] [M].

Elle soutient également que l’apport de fonds réalisé par Monsieur [K] [M] au bénéfice de la société LUNC peut être qualifié de soutien abusif.

Monsieur [K] [M] écrit par courriel en date du 1 er avril 2019 à Madame [L] [D], copie Alexandre RIOU (pièce n° 26 demanderesse ) :

« Bonjour [L],

Je sais que LUNC est en redressement avec une étape importante cet après-midi. Comme nous en avons discuté, LUNC est un partenaire stratégique pour IMMO Technologies en France et en Afrique et j’ai souhaité apporté mon support. (je joins également un courrier au mail)

Comme je m’y étais engagé, j’ai fait procéder au virement de 80 000 euros (quatre-vingt mille euros) sur le compte CARPA de Maître Riou en contrepartie de 35% de parts sociales de LUNC SAS et sous 2 formes comme convenu.

En PJ la copie de l’ordre BNP, les 2 autres ont dû être reçu par Maitre Riou directement par mail car ils ont été fait en ligne.

Cette somme devra être utilisée en 2 étapes successives:

1. 38 150 euros pour financer les 35% de capital à la valorisation actuelle de 109 000 euros pour le compte de PRE GROUP (holding que je détiens)

2. 41 850 euros ; paiement avance sur les factures immo Technologies (donc pour le compte de immo Technologies)…»

Dans sa note du 3 avril 2019 à la suite de l’audience du 1 er avril 2019 (pièce n°8 demanderesse), Maître [T] écrit :

« Il ressort des éléments qui m’ont été remis depuis que :

* la somme de 50 000 € a été virée par la société Ivoire Capital sur le compte de la société LUNC SAS (compte « R] » ouvert à la Banque Populaire) (cf. annexe 1).

* une somme de 96 000 € a été versée sur le compte CARPA du conseil de la société. Le conseil m’a confirmé qu’un virement dudit montant est en cours sur le compte RJ de la société (cf. annexe 2).

* Soit une somme totale à encaisser par LUNC SAS de 146 000 €.

La somme versée par la société Ivoire Capital correspond à un devis n°1025 en date du 20/03/19 d’un montant de 50 000 € (cf. annexe 3), qui correspond à un acompte sur licence de distribution exclusive qui s’inscrit dans le cadre du contrat de distribution exclusive entre LUNC SAS et Lunc Africa SAS (cf. idem annexe 3) et du devis n°1020 en date du 15/02/19 (cf. idem annexe 3) portant la marque de l’acceptation par Lunc Africa SAS, tous deux d’un montant de 300 000 €.

La société Ivoire Capital doit encore me confirmer qu’elle est parfaitement informée de la situation de redressement judiciaire de la société et que les sommes seront utilisées pour faire face aux dépenses de la société durant la période sans garantie quant à l’issue de la procédure.

La somme présente sur le compte CARPA de M^e Riou correspondant à :(…)

80000 € versés par un groupe d’investisseurs représentés par M. [K] [M] (Monsieur [I] [M] pour 40 k€, Madame [S] [V] pour 10 k€ et Monsieur [X] [M] pour 30 k€). Celui-ci a pris acte de la situation de redressement de LUNC SAS et confirmé les conditions dans lesquelles cet apport était effectué; à savoir pour 38 150 € au titre d’achats de 35% du capital social de la SAS LUNC et pour 41 850 € au titre d’un acompte sur facture du client de LUNC SAS : Immo Technologies (cf. idem annexe 4). »

Le tribunal constate que les organes de la procédure et le tribunal de commerce de Nevers avaient toutes les informations concernant les différents virements effectués, que « La somme versée par la société Ivoire Capital correspond à un devis n°1025 en date du 20/03/19 d’un montant de 50 000 € , qui correspond à un acompte sur licence de distribution exclusive qui s’inscrit dans le cadre du contrat de distribution exclusive entre LUNC SAS et Lunc Africa SAS ».

Le tribunal constate le soutient opéré par Monsieur [K] [M] au bénéfice de la société LUNC, mais aucun élément ne permet de le qualifier comme abusif.

Le tribunal n’a pas d’élément concernant la société IVOIRE CAPITAL, les courriels et notes fournies permettent d’établir que cette société est en relation commerciale avec les sociétés LUNC et LUNC Africa (voir ci-dessus) et que la société « LUNC est un partenaire stratégique pour IMMO Technologies en France et en Afrique » (pièce n°19 Mr [R] [O] courriel du 1er avril 2019 de Mr [M] à Madame [D]).

Bien que les liens ne puissent être clairement établis, le tribunal constate que le site pouvait être utilisé dans le cadre de la vente d’une licence, l’aspect frauduleux soulevé par la demanderesse n’est pas prouvé.

Le tribunal constate que la faute relative au détournement d’actifs alléguée par la demanderesse ne peut être reprochée à aucun des trois dirigeants.

6°.4) Sur l’incompétence et l’incurie des dirigeants

En droit :

Une faute de gestion sera qualifiée chaque fois qu’il sera démontré que le dirigeant a suivi une mauvaise politique de gestion de l’entreprise.

En fait :

La demanderesse soutient que les dirigeants ont laissé l’activité se détériorer précipitant l’état de cessation des paiements de l’entreprise et aggravant le passif de celle-ci.

L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par le tribunal de commerce de Nevers et non d’une procédure de liquidation judiciaire, la poursuite de l’activité ordonnée cinq fois par le tribunal, démontrent que la situation de la société LUNC n’était pas obérée le 4 mars 2019.

Les éléments précédemment évoqués aux paragraphes 6°.1), 6°.2) et 6°.3) permettent de dédouaner les dirigeants concernant leur responsabilité sur l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours, la poursuite d’une exploitation déficitaire et le détournement d’actif de la société LUNC:

Monsieur [J] [D] est qualifié de dirigeant de fait de la société LUNC du 1 er mars 2016 jusqu’à sa liquidation, Monsieur [R] [O] était dirigeant de droit de la société LUNC du 1 er octobre 2015 au 9 janvier 2019, Madame [L] [O], épouse [D], était présidente de la société LUNC à compter du 9 janvier 2019 et l’est restée jusqu’à sa liquidation.

Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O], épouse [D] ne pouvaient ignorer que Monsieur [J] [D] était frappé d’une mesure d’interdiction de gérer.

En laissant agir Monsieur [J] [D] comme un gérant de fait, Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O], épouse [D], ont commis une faute de gestion.

6.5) Sur le retard de paiement des cotisations sociales

En droit :

Le retard dans le paiement des cotisations sociales constitue une faute de gestion dès lors qu’il illustre l’existence d’un état de trésorerie insuffisant et une poursuite de l’activité déficitaire dans l’intérêt exclusif du dirigeant.

En fait :

Par courrier en date du 17 septembre 2018, l’URSSAF BOURGOGNE (pièce n° 11 et 13 Madame [O]) a accusé réception de la demande de délai de paiement de la société LUNC relative au montant de 76.568,88 euros pour la période d’octobre 2016 à juin 2018.

Par courrier en date du 11 octobre 2018, la demande a été rejetée par l’URSSAF BOURGOGNE (pièce n° 14 Madame [O]), invitant la société LUNC à régler la somme de 83.594,88 euros.

Par courrier en date du 19 octobre 2018 (pièce n° 15 Madame [O]), la société LUNC a informé l’URSSAF BOURGOGNE qu’elle mettait tout en œuvre pour régulariser la situation dans les meilleurs délais.

La déclaration de créance définitive de l’URSSAF BOURGOGNE (pièce n°29 demanderesse) pour la période d’octobre 2017 à mars 2019, soit période antérieure à la période d’observation, fait état d’une somme impayée pour un total de 171.452,40 euros.

Le retard dans le paiement des cotisations sociales et l’existence d’un état de trésorerie insuffisant sont constatés, cependant la poursuite de l’activité déficitaire dans l’intérêt exclusif des dirigeants n’est pas avérée.

Cette faute ne peut être reconnue à l’encontre des dirigeants.

6°.6) Sur la commission d’une infraction pénale

En droit

Les faits constitutifs d’une faute pénale permettent de qualifier une faute de gestion au sens de l’article L.651-2 du code de commerce.

L’article L.654-15 du code de commerce dispose que « Le fait, pour toute personne, d’exercer une activité professionnelle ou des fonctions en violation des interdictions, déchéances ou incapacité prévues par les articles L. 653-2 et L. 653-8, est puni d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 375 000 euros. »

L’article L.653-2 du code de commerce dispose que « La faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale. »

L’article L.653-8 alinéa 1 er du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. »

L’article R.244-3 du code de la sécurité sociale dispose que « Hors le cas de récidive dans un délai de trois ans prévu à l’article L. 244-6, l’employeur qui a retenu par devers lui indûment la contribution des salariés aux assurances sociales précomptée sur le salaire est passible des peines prévues pour les contraventions de 5e classe. »

L’article 121-7 alinéa 1 er du code pénal dispose que « Est complice d’un crime ou d’un délit la personne qui sciemment, par aide ou assistance, en a facilité la préparation ou la consommation. »

L’article L.654-14 alinéa 1 du code de commerce dispose que « Est puni des peines prévues aux articles L. 654-3 à L. 654-5 le fait, pour les personnes mentionnées aux 2° et 3° de l’article L. 654-1, de mauvaise foi, en vue de soustraire tout ou partie de leur patrimoine aux poursuites de la personne morale qui a fait l’objet d’un jugement d’ouverture de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire ou à celles des associés ou des créanciers de la personne morale, de détourner ou de dissimuler, ou de tenter de détourner ou de dissimuler, tout ou partie de leurs biens, ou de se faire frauduleusement reconnaître débitrice de sommes qu’elles ne devaient pas. »

L’article L.654-1 (section 1 : De la banqueroute) 1° et 2° du code de commerce dispose que « Les dispositions de la présente section sont applicables : (…)

2° A toute personne qui a, directement ou indirectement, en droit ou en fait, dirigé ou liquidé une personne morale de droit privé ;

3° Aux personnes physiques représentants permanents de personnes morales dirigeants des personnes morales définies au 2° ci-dessus. »

En fait :

Sur l’exercice de l’activité professionnelle de Monsieur [J] [D]

Par un arrêt en date du 8 mars 2012, la cour d’appel de Versailles a confirmé le jugement prononcé par le tribunal de commerce de Nanterre le 14 septembre 2011 condamnant Monsieur [J] [D] à une interdiction de gérer pour une durée de huit années.

Tel que constaté précédemment chapitre 4° ) Sur l’opposabilité aux défendeurs des textes « De la responsabilité pour insuffisance d’actif » et des textes « De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction » , Monsieur [J] [D] était dirigeant de fait de la société LUNC du 1 er mars 2016 jusqu’à sa liquidation.

Le tribunal constate que Monsieur [J] [D] a commis une faute pénale en exerçant une activité de direction au sein de la société LUNC alors même qu’il était frappé d’une interdiction de gérer au sens de l’article L.653-8 du code de commerce, ce qui est constitutif d’une faute de gestion au titre de l’article L.651-2 du code de commerce.

Cette faute est constatée avec la complicité de Madame [L] [O] épouse [D], et de Monsieur [R] [O].

Selon dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce, pour que le montant de l’insuffisance d’actif soit supporté par le dirigeant, il faut que la faute de gestion ait contribué à cette insuffisance d’actif, ce qui n’est pas démontré dans le cas présent.

Sur le paiement des cotisations URSSAF BOURGOGNE

La déclaration de créance définitive de l’URSSAF BOURGOGNE (pièce n° 29 demanderesse) pour la période d’octobre 2017 à mars 2019, soit période antérieure à la période d’observation, fait état d’une somme impayée pour un total de 171.452,40 euros, dont 21.386,52 euros de part salariale, justifiant d’un état de trésorerie insuffisant.

Le défaut de paiement du précompte salarial par l’employeur est constitutif, en application des dispositions de l’article R.244-3 du code de la sécurité sociale, d’une contraventions de 5e classe, soit une amende pénale, soit une faute pénale.

En conséquence, il s’agit une faute de gestion au titre de l’article L.651-2 du code de commerce.

Cette faute concerne les trois dirigeants.

En application des dispositions de l’article 121-7 alinéa 1 er du code pénal, ils se sont rendus complices d’un délit, les dispositions de l’article L.614-14 leurs sont applicables, ce qui est constitutif d’une faute de gestion au titre de l’article L.651-2 du code de commerce.

Selon les dispositions de l’article L.651-2 du code de commerce, pour que le montant de l’insuffisance d’actif soit supporté par le dirigeant, il faut que la faute de gestion ait contribué à cette insuffisance d’actif.

Dans la cas présent, cette faute à contribué à l’insuffisance d’actif à hauteur de 21.386,52 euros.

6°.7) Sur le lien de causalité entre l’insuffisance d’actif et les fautes de gestion commises par les dirigeants

Les fautes suivantes, soulevées par la demanderesse à l’encontre de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [O] épouse [D], ne sont pas constatées par le tribunal :

* L’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours,

* La poursuite d’une activité déficitaire,

* Le détournement d’actif de la société LUNC,

* L’incompétence et l’incurie,

* Le retard des paiements des cotisations sociales,

Les fautes suivantes soulevées par la demanderesse sont constatées par le tribunal :

* À l’encontre de Monsieur [J] [D], l’exercice d’une activité de direction en qualité de dirigeant de fait, alors qu’il était frappé d’une interdiction de gérer et à l’encontre de Madame [L] [O] épouse [D], et de Monsieur [R] [O], la complicité dans cette faute,

* À l’encontre de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [O] épouse [D], le défaut de paiement du précompte salarial par l’employeur pour la somme de 21.386,52 euros,

Les fautes de gestion reconnues entre le jour de leur commission et le jour de l’ouverture de la procédure ont causé une augmentation de l’insuffisance d’actif à hauteur de 21.386,52 euros.

6°.8) Sur les sanctions sur le fondement de l’article L.651-2 du code de commerce

Les termes de l’article L. 651-2, alinéa 1 er, du code de commerce sont tout à fait expressifs, puisqu’ils indiquent bien que le tribunal « peut » et non « doit », « en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté ».

Ainsi, le législateur confère au juge un large pouvoir d’appréciation pour déterminer la sanction à l’égard du ou des dirigeants visés. Quand bien même seraient remplies les conditions de l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, il n’est pas tenu de prononcer la sanction.

Selon la jurisprudence, seules des fautes de gestion antérieures à l’ouverture de la procédure collective peuvent être prises en compte pour engager la responsabilité pour insuffisance d’actif du dirigeant fautif

En conséquence, le tribunal condamnera solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O] épouse [D] à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC, la somme de vingt et un mille trois cent quatre-vingt-six euros et cinquante-deux centimes (21.386,52 euros), en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal de droit, conformément à l’article 1153-1 du code civil.

Le tribunal dira que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1154 du code civil.

7°) Sur les fautes commises dans le cadre des dispositions du Code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction- Articles L.653-1 à L.653-11.

7°.1) Sur l’usage des biens ou du crédit de la personne morale contraire à l’intérêt de celleci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement

En droit :

L’article L.653-4 3° du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après : (…)

3° Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement….. »

En fait :

La demanderesse invoque que « il a été vu dans quelle mesure les actifs de la SAS LUNC ont été détournés au profit de la société IMMO TECHNOLOGIES, société partenaire de la SAS LUNC, dans laquelle les dirigeants auraient un intérêt personnel indirect. »

Tel que démontré ci-dessus en 6°.3) « Sur le détournement d’actif de la société LUNC », le détournement d’actif allégué n’a pas été constaté par le tribunal.

Cette faute ne peut être reprochée ni à Monsieur [R] [O], ni à Monsieur [J] [D], ni à Madame [L] [O] épouse [D].

7°.2) Sur le détournement d’actif et l’augmentation frauduleuse du passif

En droit :

L’article L.653-4 5° du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de tout dirigeant, de droit ou de fait, d’une personne morale, contre lequel a été relevé l’un des faits ci-après : (…)

5° Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale. ».

En fait :

La demanderesse invoque que « s’agissant d’un détournement d’actif, comme précédemment évoqué, il ressort des faits de l’espèce que les Dirigeants ont transféré des contenus informatiques dépendants du fonds de commerce de la SAS LUNC au profit de la société IMMO TECHNOLOGIES, dans laquelle ils ont un intérêt personnel indirect. »

Tel que constaté ci-dessus en 6°.3) « Sur le détournement d’actif de la société LUNC », le détournement d’actif allégué n’a pas été constaté par le tribunal.

La faute concernant le détournement d’actif ne peut être reprochée ni à Monsieur [R] [O], ni à Monsieur [J] [D], ni à Madame [L] [O] épouse [D].

Concernant l’augmentation frauduleuse du passif, la demanderesse écrit « celle-ci réside notamment dans le versement à Monsieur [J] [D] d’un salaire, en qualité de salarié, faisant naitre des cotisations sociales demeurées impayées alors même que celui-ci est dirigeant de fait frappé d’une interdiction de gérer. »

Par courrier en date du 23 avril 2019, Monsieur [U] [T], administrateur judiciaire de la société LUNC, écrit (pièce n° 18 demanderesse) « En l’espèce, Monsieur [J] [D], qui travaille à temps plein pour la société LUNC SAS en tant que « CEO – chief executive officer » selon le dernier bulletin de paie en ma possession apparait comme dirigeant de fait de ladite société. »

Par courrier en date du 24 avril 2019, la Délégation UNEDIC AGS écrit à la SELARL JSA concernant monsieur [J] [D] (pièce n°17demanderesse) « il perçoit mensuellement, du 01/04/2016 au 30/04/2017, plus de 6 000 euros d’allocations chômage alors qu’il se déclare salarié des sociétés LUNC et SKWIRREL. »

Par courrier arrivé le 3 janvier 2020 au greffe du tribunal de commerce de Nevers (pièce n° 16 demanderesse), la DIRECTION DEPARTEMENRALE DE LA SECURITE PUBLIQUE DE LA NIEVRE écrit « conformément à votre demande, j’ai l’honneur de vous faire connaître le résultat de nos recherches concernant monsieur [D] [J] né le [Date naissance 3]/1978 à [Localité 23].

Après consultation de notre fichier D.P.A.E. (Déclaration Préalable à l’embauche) il appert que l’intéressé est inconnu de ce fichier en tant que salarié. »

Le tribunal en déduit que le versement d’un salaire à Monsieur [J] [D] constitue un acte frauduleux qui a contribué à augmenter le passif de la société LUNC.

La faute concernant l’augmentation frauduleuse du passif soulevée à l’encontre des trois dirigeants est susceptible de justifier de prononcer la faillite personnelle de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [O], épouse [D].

7°.3) Sur l’exercice d’une activité commerciale contrairement à une interdiction de gérer prévue par la loi

En droit :

L’article L.653-5 1° du code de commerce dispose que « Le tribunal peut prononcer la faillite personnelle de toute personne mentionnée à l’article L. 653-1 contre laquelle a été relevé l’un des faits ci-après :

1° Avoir exercé une activité commerciale, artisanale ou agricole ou une fonction de direction ou d’administration d’une personne morale contrairement à une interdiction prévue par la loi (…) »

En fait :

Monsieur [J] [D] est reconnu dirigeant de fait de la société LUNC (chapitre 4° cidessus).

Par un arrêt de la cour d’appel de Versailles en date du 8 mars 2012, il a fait l’objet d’une interdiction de gérer d’une durée de huit ans.

En dépit de cette interdiction de gérer, Monsieur [J] [D] a donc exercer une fonction de dirigeant de la société LUNC.

Cette faute relevée à l’encontre de Monsieur [J] [D] est susceptible de justifier de prononcer la faillite personnelle de Monsieur [J] [D].

7°.4) Sur l’absence de déclaration de cessation des paiements dans le délai légal de quarante-cinq jours

En droit :

L’article L.653-8 du code de commerce dispose que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L. 653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci. (…).

En fait :

Tel que constaté ci-dessus en 6°.1) « Sur l’omission de déclarer la cessation des paiements dans le délai légal de 45 jours:», la déclaration de cessation des paiements a été effectuée dans le délai légal de quarante-cinq jours.

Cette faute ne peut être reprochée ni à Monsieur [R] [O], ni à Monsieur [J] [D], ni à Madame [L] [O] épouse [D].

7•.5) Sur les sanctions sur le fondement des dispositions du code de commerce TITRE V – Chapitre III – De la faillite personnelle et des autres mesures d’interdiction-Articles L.653-1 à L.653-11

Monsieur le Procureur de la République adjoint requiert de prononcer la faillite personnelle de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D], de Madame [L] [D], sur le fondement de l’article L.653-2 du code de commerce, comportant interdiction gérer, et ce pour une durée de 15 ans.

Subsidiairement de prononcer, en application de l’article L.653-8 du code de commerce, une interdiction diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale et toute exploitation agricole, ainsi que toute personne morale, et ce pour une durée de 15 ans, et ce à l’encontre de Monsieur [R] [O], de Monsieur [J] [D] et de Madame [L] [D].

Monsieur le juge-commissaire, dans son rapport établi le 23 juin 2021 en vertu de l’article R.662-12 du code de commerce, a donné un avis favorable à toutes les demandes soulevées par la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A].

Concernant Monsieur [J] [D]

Monsieur [J] [D] a exercé une fonction de dirigeant de fait alors qu’il était interdit de gestion pour une durée de huit ans, il a frauduleusement participé à augmenter le passif de la société LUNC.

En conséquence, le Tribunal condamnera Monsieur [J] [D] à une mesure de faillite personnelle emportant interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique.

Concernant Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O], épouse [D]

Sur la demande subsidiaire d’interdiction de gérer

Il y a lieu de préciser que l’article L.653-8 du code de commerce énonce que « Dans les cas prévus aux articles L. 653-3 à L.653-6, le tribunal peut prononcer, à la place de la faillite personnelle, l’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celle-ci. »

La demanderesse sollicite, subsidiairement au prononcé de la faillite personnelle, celui de l’interdiction de gérer.

Constatant que Monsieur [R] [O] a frauduleusement participé à augmenter le passif de la société LUNC, le tribunal condamnera Monsieur [R] [O] à une mesure d’interdiction de gérer.

Constatant que Madame [L] [O], épouse [D], a frauduleusement participé à augmenter le passif de la société LUNC, le Tribunal condamnera Madame [L] [O], épouse [D], à une mesure à une mesure d’interdiction de gérer.

8°) Sur la durée, la récidive et l’exécution provisoire

En droit :

L’article L.653-11 1 er alinéa du code de commerce dispose que :

« Lorsque le tribunal prononce la faillite personnelle ou l’interdiction prévue à l’article L. 653-8, il fixe la durée de la mesure, qui ne peut être supérieure à quinze ans. Il peut ordonner l’exécution provisoire de sa décision. Les déchéances, les interdictions et l’incapacité d’exercer une fonction publique élective cessent de plein droit au terme fixé, sans qu’il y ait lieu au prononcé d’un jugement »,

Selon l’arrêt de le cour d’appel de Dijon 2 ème chambre civile du 04/04/2019, « Si l’existence de précédentes procédures collectives n’est effectivement pas un critère prévu par le législateur pour justifier le prononcé d’une faillite personnelle, elle constitue par contre un élément à prendre en compte pour évaluer la durée de la sanction prononcée, laquelle tient compte de l’importance des fautes commises mais également de l’incapacité du dirigeant à gérer une entreprise.

L’objectif de la faillite personnelle est en effet notamment de protéger la société et la vie économique en éloignant le dirigeant s’avérant incapable de gérer une entreprise correctement »;

En fait :

Le montant conséquent de l’insuffisance d’actif, soit 1.356.970,20 euros, et la parfaite connaissance par Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O], épouse

[D], de la situation de gérant de fait de Monsieur [J] [D] pourtant interdit de gestion, sont des éléments à prendre en compte pour définir la durée des sanctions.

En conséquence le tribunal prononcera à l’encontre Monsieur [J] [D], récidiviste, une mesure de faillite personnelle et ce pour une durée de quinze (15) ans.

Le tribunal prononcera à l’encontre Monsieur [R] [O] une mesure de d’interdiction de gérer et ce pour une durée de dix (10) ans.

Le tribunal prononcera à l’encontre Madame [L] [O] épouse [D], une mesure d’interdiction de gérer et ce pour une durée de dix (10) ans.

Il ressort des pièces du dossier que l’exécution provisoire est justifiée et fondée en raison de la nature des griefs établis à l’encontre de Monsieur [J] [D], de Monsieur [R] [O] et de Madame [L] [O] épouse [D] et de l’urgence à exécuter la présente décision.

En conséquence, le tribunal ordonnera l’exécution provisoire de la présente décision à l’encontre de Monsieur [J] [D], de Monsieur [R] [O] et de Madame [L] [O] épouse [D].

9°) Sur l’article 700 du code de procédure civile

La demanderesse sollicite la condamnation solidaire des trois dirigeants à payer la somme de 30.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Le tribunal fera droit partiellement à cette demande et condamnera solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O] épouse [D], à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités de liquidateur de la société LUNC, la somme de quinze mille euros (15.000 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

10°) Sur les dépens

Le tribunal condamnera solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [D] aux entiers dépens de l’instance et de ses suites, conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Le Tribunal, après en avoir délibéré, statuant publiquement par décision contradictoire et en premier ressort ;

Ouï la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], ès qualités de qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC ;

Ouï Monsieur le Procureur de la République adjoint, Monsieur Pascal LABONNE-COLLIN ;

Vu le rapport de Monsieur le juge-commissaire ;

Vu les articles 31, 54, 114, 379 et 700 du code de procédure civile,

Vu l’article L.651-2 alinéa 1 et 2 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2016 au 03 juillet 2021,

Vu l’article L.651-1 du code de commerce dans sa version en vigueur du 11 décembre 2010 au 14 mai 2022,

Vu les articles L.651-3, L.653-1, R.643-16, L.631-4, L631-12, L.654-15, L.653-2, L653-8 alinéa 1, L.654-14 alinéa 1, L.653-4 3°, L.653-4 5°, L.653-5 1°, L.653-8, L.653-11 1 er alinéa du code de commerce,

Vu l’article R.244-3 du code de la sécurité sociale,

Vu l’article L.654-1 (section 1 : De la banqueroute) 1° et 2° du code de commerce ;

Vu l’article 121-7 alinéa 1 er du code pénal,

Vu l’article 768 alinéa 5 du code de procédure pénale,

Vu les articles 1153-1 et 1154 du code civil

ORDONNE la poursuite de l’instance opposant la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [P] [A], ès qualité de liquidateur judiciaire de la société LUNC à Monsieur [R] [O], Monsieur [J] et Madame [L] [O] épouse [D] ;

REJETTE l’exception de nullité soulevée par Monsieur [R] [O] ;

DIT recevable la présente assignation en responsabilité pour insuffisance d’actif ;

CONDAMNE solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O] épouse [D] à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités de liquidateur judiciaire de la SAS LUNC, la somme de vingt-et-un mille trois cent quatre-vingt-six euros et cinquante-deux centimes (21.386,52 euros), en application des dispositions de l’article L. 651-2 du code de commerce, avec intérêts au taux légal de droit, conformément à l’article 1153-1 du code civil ;

DIT que les intérêts se capitaliseront pour ceux échus depuis une année entière au moins en application de l’article 1154 du code civil ;

PRONONCE à l’encontre de à l’encontre Monsieur [J] [D] de nationalité Française, né le [Date naissance 3] 1978 à [Localité 23] (57) et demeurant [Adresse 12] à [Localité 20] une mesure de faillite personnelle emportant interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ;

FIXE la durée de la sanction à l’encontre de Monsieur [J] [D] à quinze (15) ans ;

PRONONCE à l’encontre de Monsieur [R] [O] né le [Date naissance 9] 1952 à [Localité 22], de

nationalité française, et demeurant [Adresse 16] à [Localité 20], une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ;

FIXE la durée de la sanction à l’encontre de Monsieur [R] [O] à dix (10) ans ;

PRONONCE à l’encontre de Madame [L] [O], épouse [D], né le [Date naissance 4] 1984 à [Localité 22] (75), de nationalité française, et demeurant [Adresse 12] à [Localité 20] une mesure d’interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique ;

FIXE la durée de la sanction à l’encontre de Madame [L] [O], épouse [D], à dix (10) ans ;

ORDONNE l’exécution provisoire du présent jugement ;

CONDAMNE solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O] épouse [D], à payer à la SELARL JSA, prise en la personne de Maître [A], ès-qualités de liquidateur de la société LUNC, la somme de quinze mille euros (15.000 €) sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE solidairement Monsieur [J] [D], Monsieur [R] [O] et Madame [L] [O] épouse [D] aux entiers dépens de l’instance et de ses suites, conformément à l’article 699 du code de procédure civile ;

ORDONNE que mention soit portée au casier judiciaire de Monsieur [J] [D] à la diligence du greffier ;

ORDONNE que mention soit portée au casier judiciaire de Monsieur [R] [O] [D] à la diligence du greffier ;

ORDONNE que mention soit portée au casier judiciaire de Madame [L] [O], épouse [D], à la diligence du greffier ;

ORDONNE la publicité du jugement à intervenir, telle que prévue par la loi ;

LIQUIDE les frais de greffe au montant indiqué en tête des présentes ;

Retenue à l’audience du 30 septembre 2024 et après débats ;

Prononcé publiquement par mise à disposition au greffe du tribunal de commerce de Dijon, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

Le Greffier,

Signé électroniquement par Julie LENEVEU

lu

Le Président.