N° RG 21/01149 – N° Portalis DBX6-W-B7F-VFMV

PREMIÈRE CHAMBRE

CIVILE

74D

N° RG 21/01149 – N° Portalis DBX6-W-B7F-VFMV

Minute n° 2024/00

AFFAIRE :

S.C.I. PAVAC

C/

[H] [O], [G] [C] épouse [O]

Exécutoires délivrées

le

à

Avocats : la SELAS ELIGE BORDEAUX

la SELARL URBANLAW AVOCATS

TRIBUNAL JUDICIAIRE DE BORDEAUX

PREMIÈRE CHAMBRE CIVILE

JUGEMENT DU 30 AVRIL 2024

COMPOSITION DU TRIBUNAL :

Lors des débats et du délibéré :

Madame Caroline RAFFRAY, Vice-Présidente,

Madame Patricia COLOMBET, Vice-Présidente,

Madame Delphine DUPUIS-DOMINGUEZ, Juge,

Madame Hassna AHMAR-ERRAS, Adjoint administratif faisant fonction de greffier

DEBATS :

A l’audience publique du 19 Mars 2024 sur rapport de Patricia COLOMBET, Vice-Présidente, conformément aux dispositions de l’article 785 du Code de Procédure Civile.

JUGEMENT:

Contradictoire

Premier ressort,

Par mise à disposition au greffe,

DEMANDERESSE :

S.C.I. PAVAC

1 avenue François Mitterrand

59290 WASQUEHAL

représentée par Maître Clotilde CAZAMAJOUR de la SELARL URBANLAW AVOCATS, avocats au barreau de BORDEAUX, avocats plaidant

DEFENDEURS :

Monsieur [H] [O]

né le 19 Mars 1960 à Tunis

de nationalité Française

12 avenue du Président Kennedy

75016 PARIS

N° RG 21/01149 – N° Portalis DBX6-W-B7F-VFMV

représenté par Maître Daniel LASSERRE de la SELAS ELIGE BORDEAUX, avocats au barreau de BORDEAUX, avocats plaidant

Madame [G] [C] épouse [O]

née le 08 Novembre 1952 à BORDEAUX CAUDÉRAN (33200)

de nationalité Française

12 avenue du Président Kennedy

75016 PARIS

représentée par Maître Daniel LASSERRE de la SELAS ELIGE BORDEAUX, avocats au barreau de BORDEAUX, avocats plaidant

EXPOSE DU LITIGE

M. [H] [O] et Mme [G] [C] épouse [O] ont acquis, par acte des 8 et 13 juillet 2000, un bien immobilier sis allée des Roseaux, à Lège-Cap-Ferret cadastré section EZ n°377. Cet acte stipule une servitude de passage sur un terrain resté propriété du vendeur, pour un passage à pied ou en voiture.

Le fonds servant cadastré section EZ n° 378 a par la suite été vendu à la SCI PAVAC constituée par les époux [X].

Reprochant au propriétaire du fonds servant le non-respect de la servitude de passage en fermant le passage par un portail, plantant des végétaux et édifiant des constructions qui en restreignaient l’étendue, M. [O] a fait assigner la SCI PAVAC devant le juge des référés qui par ordonnance du 19 septembre 2016 a constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite et a fait injonction à la SCI PAVAC de procéder à l’enlèvement de toute construction, plantation et équipement faisant obstacle à l’exercice de cette servitude sur une largeur de 4 mètres, et entravant le passage à pied ou en voiture. Considérant que les époux [O] n’ont plus à passer sur son fonds, la SCI PAVAC a fait appel de cette décision.

Avec l’accord des parties une mesure de médiation a été ordonnée par le conseiller de la Cour d’appel , laquelle a échoué. Par un arrêt du 4 janvier 2021, la Cour d’Appel de Bordeaux a confirmé l’ordonnance du juge des référés du 19 septembre 2016 et a rejeté la demande d’expertise qui avait été formulée par la SCI PAVAC.

Par acte du 4 février 2021, la SCI PAVAC a alors fait assigner les époux [O] devant la présente juridiction afin de voir constater l’extinction de la servitude de passage à titre principal et la renonciation à la servitude de passage à titre subsidiaire.

Le 23 février 2021 une nouvelle mesure de médiation a été proposée aux parties qui l’ont refusée.

Par conclusions responsives d’incident du 24 juin 2022, la SCI PAVAC a de nouveau sollicité l’organisation d’une expertise, qui a été rejeté par le Juge de la Mise en Etat par ordonnance en date du 29 août 2022, au motif de son inutilité dans le cadre de la contestation du maintien de la servitude par extinction ou renonciation résultant de l’acte de vente des 8 et 13 juillet 2000.

* * *

Aux termes de ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 27 novembre 2023 et auxquelles il convient de renvoyer pour l’exposé des moyens, la SCI PAVAC demande au tribunal au visa des articles 685-1, 698, 1172, 2227, 1134 (ancien)et 1174 (ancien)du code civil et L 321-9 du code de l’environnement de :

N° RG 21/01149 – N° Portalis DBX6-W-B7F-VFMV

A titre principal

— constater que les époux [O] bénéficient d’un accès à la voie publique (avenue de la Marne) par un chemin sur le domaine public maritime depuis leur portail érigé en partie sud de leur propriété,

— constater que ce chemin public aménagé entre l’avenue de la Marne et la propriété des époux [O] est ouvert à la circulation générale aussi bien des véhicules que des cycles et piétons,

— constater que ce chemin public aménagé est libre d’accès, conformément à l’article L 321-9 du code de l’environnement,

— constater que les époux [O] disposent du droit d’y circuler comme tous usagers ou riverains et qu’ils bénéficient d’un droit de passage direct et à voiture,

— dire que la servitude conventionnelle, stipulée dans l’acte notarié du 13 juillet 2000 est éteinte,

— dire les époux [O] irrecevables et mal fondés dans la revendication d’une servitude conventionnelle éteinte,

— condamner solidairement les époux [O] à verser à la SCI PAVAC une indemnité de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices matériels et immatériels de tous ordre ( frais de procès, frais d’huissier, frais de déplacements aux audiences , tentative de conciliation, préjudice moral, etc..)

— condamner solidairement les époux [O] à supprimer l’ensemble des ouvrages et équipements dont ils sont les auteurs, bénéficiaires ou propriétaires, érigés sur la parcelle cadastrée EZ n°378, propriété de la société PAVAC, notamment leur compteur électrique, compteur d’eau et le portillon métallique érigé par les époux [O] en limite des parcelles cadastrées section EZ n° 377 et n° 378, le tout sous astreinte de 1000 euros par jour de retard passé un délai de 30 jours décompté à partir de la signification du jugement,

A titre subsidiaire

— constater que les époux [O] bénéficient d’un accès à la voie publique (avenue de la Marne) par un chemin sur le domaine public maritime depuis leur portail érigé en partie sud de leur propriété

— constater que l’existence de ce chemin public aménagé entre l’avenue de la Marne et la propriété des époux [O] rend impossible les conditions permettant l’extinction de la servitude conventionnelle, à savoir l’obtention d’une autorisation préfectorale en application des dispositions de l’article L 321-9 du code de l’environnement en même temps que la création d’un accès par la confrontation Sud de la propriété des époux [O],

— prononcer la nullité de la servitude conventionnelle, stipulée dans l’acte notarié du 13 juillet 2000

— dire les époux [O] irrecevables et mal fondés dans la revendication d’une servitude conventionnelle éteinte,

— condamner solidairement les époux [O] à verser à la SCI PAVAC une indemnité de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices matériels et immatériels de tous ordre ( frais de procès, frais d’huissier, frais de déplacements aux audiences, tentative de conciliation, préjudice moral , etc..)

— condamner solidairement les époux [O] à supprimer l’ensemble des ouvrages et équipements dont ils sont les auteurs, bénéficiaires ou propriétaires, érigés sur la parcelle cadastrée EZ n°378, propriété de la société PAVAC, notamment leur compteur électrique, compteur d’eau et le portillon métallique érigé par les époux [O] en limite des parcelles cadastrées section EZ n° 377 et n° 378, le tout sous astreinte de 1000 euros par jour de retard passé un délai de 30 jours décompté à partir de la signification du jugement.

A titre infiniment subsidiaire

— constater que les époux [O] depuis l’achat du bien immobilier n’ont jamais utilisé la servitude telle qu’ils la revendiquent aujourd’hui,

— constater que les époux [O] ont fait ériger sur leur propriété un portillon galvanisé et laissé croître la végétation ne permettant qu’un accès piéton sur le fond objet de la servitude,

— dire que les époux [O] ont renoncé tacitement à la servitude du fait de leurs comportements équivoques,

— dire que la clause de l’acte revendiquée par les époux [O] présente un caractère potestatif dont la sanction est la nullité absolue,

— dire en conséquence qu’il n’existe plus de servitude sur le fonds de la SCI PAVAC au profit des époux [O],

— constater que l’immeuble des époux [O] n’est pas enclavé au sens de l’article 682 du code civil,

En tout état de cause

— rappeler que la présente décision une fois définitive aura l’autorité de la chose jugée en principal anéantissant de plein droit l’ordonnance de référé en date du 19/09/2016 et la décision rendue par la Cour en date du 4/01/2021,

— condamner solidairement les époux [O] à supporter ensemble les frais afférents à la constatation et à la publicité foncière de l’extinction de la servitude conventionnelle de passage stipulée dans l’acte notarié reçu le 13 juillet 2000 par Maître [J], notaire à Arcachon,

— condamner solidairement les époux [O] à verser à la société civile PAVAC la somme de 7.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Par conclusions notifiées le 15 février 2024 auxquelles il convient également de renvoyer pour l’exposé de l’argumentaire, Mme [G] [O] née [C] et M. [H] [O] entendent voir sur le fondement des articles L 111-1 du code de la voirie routière, L 2111-4 , L 2122-2 et L 2122-3 du code général de la propriété des personnes publiques, 701 du code civil et 753 du code de procédure civile :

A titre principal

— juger que le tribunal n’a pas à statuer sur les demandes de la SCI PAVAC et qu’il est incompétent au profit des juridictions administratives s’agissant de l’appréciation de l’affectation ou non au domaine maritime à une autre affectation,

— débouter la SCI PAVAC de l’intégralité de ses demandes,

A titre subsidiaire

— juger que la servitude conventionnelle dont bénéficient les époux [O] n’est pas éteinte,

— débouter a SCI PAVAC de sa demande d’expertise,

— débouter la SCI PAVAC de sa demande reconventionnelle,

— juger l’existence d’un trouble manifestement illicite par l’atteinte constituée sur la servitude de passage établie conventionnellement au profit des époux [O],

— condamner la SCI PAVAC à procéder à l’enlèvement de toute construction, plantation et équipement faisant obstacle à l’exercice de leur servitude sur une largeur de 4 mètres et entravant le passage à pied ou en voiture, sous astreinte de 1.000 euros par jour de retard,

— condamner la SCI PAVAC à allouer aux époux [O] une indemnité de 5.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la SCI PAVAC aux entiers dépens de la procédure,

— juger ne pas avoir lieu à écarter l’exécution provisoire.

L’ordonnance de clôture a été établie le 27 février 2024.

MOTIVATION

A titre liminaire, il convient de relever que les défendeurs ne développent aucun moyen au soutien de l’exception d’incompétence d’attribution formulée à titre principal dans le dispositif de leur conclusions et qu’au demeurant les exceptions de procédure relèvent en application de l’article 789 1° du code de procédure civile de la compétence exclusive du juge de la mise en état, de sorte que l’exception d’incompétence n’ayant pas été soulevée devant ce magistrat ne peut prospérer devant la présente juridiction de jugement.

Par ailleurs, la SCI PAVAC ne formule plus dans ses conclusions de demande d’expertise, de sorte que la prétention des défendeurs tendant à voir à titre subsidiaire, débouter la requérante de cette demande ainsi que leur argumentaire à ce titre sont sens objet.

1-SUR L’ABSENCE DE PRETENTION SAISISSANT LE TRIBUNAL

A titre principal, les époux [O] font valoir que le tribunal n’a pas à statuer sur les demandes de la SCI PAVAC, qui ne sont formulées dans le dispositif de ses conclusions que sous forme de “constater” qui ne constituent pas des prétentions que le tribunal est tenu de trancher au sens de l’article 753 du code de procédure civile.

En vertu de l’article 753 du code de procédure civile visé, devenu dans sa version applicable à l’espèce l’article 768 du même code “ le tribunal ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif et n’examine les moyens au soutien de ces prétentions que s’ils sont invoquées dans la discussion”.

Il est constant qu’une demande de “constater” ne constitue pas au sens de l’article 4 du code de procédure civile une prétention soumise au juge pour être tranchée ni un accord soumis à son homologation.

Toutefois, si dans le dispositif de ses conclusions la SCI PAVAC sollicite du tribunal qu’il constate un certain nombre de situations de droit ou de fait, ces “constater” qui constituent en grande partie des moyens, qui n’ont certes pas leur place dans le dispositif des conclusions, viennent au soutien des véritables prétentions formulées au dispositif telle que : dire que la servitude conventionnelle est éteinte, ou à titre subsidiaire en prononcer la nullité ou à titre infiniment subsidiaire que M. [O] a renoncé tacitement à la servitude et qu’il n’existe plus de servitude.

Il ne peut donc être soutenu que le tribunal ne serait saisi d’aucune prétention et n’aurait pas à statuer.

2- SUR LA REMISE EN CAUSE DE LA SERVITUDE CONVENTIONNELLE

Il convient de rappeler que les époux [O] ont acquis, par acte des 8 et 13 juillet 2000, un bien immobilier sis allée des Roseaux, à Lège-Cap-Ferret cadastré section EZ n°377. Cet acte stipule en sa page 5, constitution d’une servitude réelle et perpétuelle de passage au profit de la parcelle EZ n° 377 sur un terrain resté propriété du vendeur M. [N] [A] cadastré section EZ n° 378 qui par la suite a été vendu à la SCI PAVAC constituée par les époux [X] et qui est ainsi décrite :

“Une servitude de passage à pied ou à voiture partant de l’allée des Roseaux pour aboutir à la confrontation au Nord Ouest de la propriété vendue.

Ce passage s’exercera sur une bande de terrain d’une largeur de 4 m sur une longueur de 24,11 m, telle qu’elle résulte en teinte rose sur le plan demeure ci-joint et annexé aux présentes après mention.

Les frais d’entretien de ce passage seront à la charge exclusive du propriétaire du fonds dominant.

PRECISION ETANT ICI FAITE que les parties entendent limiter la durée de cette servitude, qui s’éteindra dans les six mois qui suivront l’autorisation et la mise en place d’un accès par la confrontation Sud de la propriété, aujourd’hui propriété du Domaine Maritime.

Les frais de l’acte constatant l’extinction de la servitude du propriétaire du fonds dominant de l’époque .

Pour les besoins de la publicité foncière les parties déclarent que le fonds servant est cadastré section EZ n° 378 pour 9a 52 ca et appartient à Monsieur [N] [A] en vertu de l’acte ci-dessus analysé”.

La SCI PAVAC dénie tout droit de passage aux époux [O] sur son fonds au motif que la servitude conventionnelle de passage stipulée à l’acte notarié des 8 et 13 juillet 2000 est à titre principal éteinte, à titre subsidiaire, nulle, et à titre infiniment subsidiaire, que les époux [O] y ont renoncé tacitement, que la clause instituant la servitude de passage est frappée d’une nullité absolue eu égard à son caractère potestatif et que l’immeuble des époux [O] n’est pas enclavé.

A- à titre principal :l’extinction de la servitude passage

La SCI PAVAC considère que la cause d’extinction de la servitude de passage conventionnelle stipulée en page 5 de l’acte des 8 et 13 juillet 2000 est acquise, dès lors que les époux [O] bénéficient depuis plus de 6 mois d’un accès direct à pied comme en voiture à la voie publique via le chemin appartenant au domaine public maritime, accès aménagé qui confronte leur propriété au Sud. Elle soutient que ce droit de passage a été confirmé par les autorités préfectorales par plusieurs courriers dont celui du 15 juin 2023 ce qui vaut autorisation, soutenant au surplus que l’article L 321-9 du code de l’environnement auquel se réfère les autorités préfectorales n’exige pas une autorisation particulière s’agissant d’un chemin aménagé.

Les époux [O] considèrent quant à eux que la cause d’extinction de la servitude visée en page 5 de leur acte de vente n’est pas acquise, puisque l’autorisation imposée ne leur a pas été délivrée par arrêté préfectoral après avis du Maire ainsi qu’exigé par l’article L 321-9 du code de l’environnement et qu’ils ne bénéficient que d’une tolérance de passage sur le chemin du domaine maritime, qui ne constitue pas une voie publique et qu’ils considèrent non aménagé car simplement paillé et non stabilisé. Ils font en effet valoir que du fait de l’inaliénabilité des biens du domaine public ceux-ci ne peuvent être grevés d’une servitude de passage en cas d’enclave et que les autorisations de passage sur le domaine public ne peuvent être que temporaires, précaires et révocables conformément aux articles L 2122-2 et L 2122-3 du code de la propriété des personnes publiques.

Il n’est pas discuté et résulte du titre de propriété des époux [O], des plans cadastraux, procès verbaux de constat de Maître [W] commissaire de justice en date des 4 septembre 2017 et 20 août 2020 et courriers administratifs versés au débat que la parcelle EZ n° 377 (anciennement 167) acquise par les époux [O] les 8 et 13 juillet 2000 confronte en son Sud un chemin paillé appartenant au domaine maritime pour être situé dans une zone rivage de la mer, qui est suffisamment large pour rejoindre à pied ou en voiture la voie publique dénommée avenue de la Marne. Ce chemin est libre d’accès et confronte 3 propriétés qui disposent chacune d’un grand portail ouvrant sur ce chemin.

L’utilisation de ce chemin par les occupants des 3 propriétés riveraines, y compris les époux [O] pour accéder en voiture à la voie publique depuis leur parcelle, ne saurait à elle seule valoir extinction de la servitude de passage litigieuse, sauf à justifier de l’autorisation en vertu de laquelle ce passage s’exerce tel que stipulé à l’acte constitutif de la servitude.

En effet, le titre de propriété de la SCI PAVAC en date des 8 et 13 juillet 2000 qui institue la servitude de passage conventionnelle à pied et à voiture sur la parcelle EZ n° 378 au profit de la parcelle EZ n° 377 conditionne l’extinction de cette servitude à l’existence d’une autorisation d’accès à la voie publique par un passage aménagé sur le chemin confrontant au sud la parcelle EZ n° 377 et appartenant au jour de l’acte au domaine public Maritime.

En outre, ce nouvel accès étant présenté à l’acte du 8 et 13 juillet 2000 comme venant se substituer à la servitude conventionnelle de passage, les parties ont nécessairement entendu qu’il confère aux propriétaires de la parcelle EZ n° 377 un droit privatif, perpétuel et réel d’utilisation du passage comme celui dont ils bénéficient en vertu de la servitude conventionnelle.

L’article L 321-9 al 3 du code de l’environnement invoqué par la requérante dispose que“sauf autorisation donnée par le préfet, après avis du maire, la circulation et le stationnement des véhicules terrestres à moteur autres que les véhicules de secours, de police et d’exploitation sont interdits, en dehors des chemins aménagés, sur le rivage de la mer et sur les dunes appartenant au domaine public ou privé des personnes publiques lorsque ces lieux sont ouverts au public” .

Le dispositions de cet article, dont les parties n’ont pas la même lecture, doivent être lues à la lumière des dispositions du code général de la propriété des personnes publiques régissant le droit applicable à l’occupation et utilisation du domaine public.

Selon l’article L 2122-1 du code général de la propriété des personnes publiques nul ne peut sans disposer d’un titre l’y habilitant occuper une dépendance du domaine public d’une personne publique ou l’utiliser dans des limites dépassant le droit d’usage qui appartient à tous.

Selon l’article L 2122-2 du même code “ l’occupation ou l’utilisation du domaine public ne peut être que temporaire”.

L’article L 2122-3 suivant rappelant que l’autorisation présente un caractère précaire et révocable.

Toutefois il est indiqué à l’article L 2122-4 du code général de la propriété des personnes publiques “ que des servitudes établies par convention prises entre les propriétaires, conformément à l’article 639 du code civil peuvent grever les biens des personnes publiques mentionnées à l’article L 1 qui relèvent du domaine public, dans la mesure ou leur existence est compatible avec l’affectation de ceux de ces biens sur lesquels les servitudes existent.”

Il résulte de ces dispositions qu’en vertu du principe d’inaliénabilité du domaine public, le droit de passage sur le domaine public, qu’il soit soumis en application de l’article L 321-9 du code de l’environnement précité à autorisation préfectorale, ou non, s’agissant des chemins aménagés, ne confère qu’un droit de passage temporaire, précaire et révocable à tout moment par le propriétaire public, s’analysant en une simple tolérance de passage sauf en cas de constitution d’une servitude de passage conventionnelle sur le fonds appartenant au domaine public.

Contrairement aux allégations de la SCI PAVAC les différents courriers du domaine maritime comme de l’autorité préfectorale communiqués ne disent pas le contraire et ne portent en rien autorisation donnée aux époux [O] de bénéficier, en dehors d’une simple tolérance de passage d’un droit privatif d’utilisation du chemin du domaine public maritime .

Ainsi, aux termes d’un courriel du 10 août 2016, le Service Maritime du Littoral indiquait à M. [O] qu’il ne pouvait lui octroyer un accès au domaine public maritime depuis la limite sud de sa propriété, située Allée des Roseaux et alors cadastrée LO n° 167 sur la commune de Lège Cap-Ferret, réponse réitérée dans les mêmes termes dans un courrier de l’administrateur en chef des affaires maritimes près le Préfet de Gironde du 17 août 2016.

Dans un courrier du 15 juin 2023 le directeur départemental des territoires et de la mer près le Préfet de Gironde répondait également à l’avocat de la requérante que :

“ le chemin en question, situé sur le DPM (domaine public maritime) et desservant les parcelles n°165, 166 et 167 peut être emprunté par des véhicules terrestres à moteur sans restriction d’accès depuis l’avenue de la Marne. Ce chemin est carrossable et entretenu par la commune. A ce titre il doit être considéré comme chemin aménagé. La circulation des véhicules terrestres à moteur y est donc possible sans avoir besoin de demander une autorisation du préfet.

Aucune autorisation d’occupation privative du DPM au titre du code général de la propriété des personnes publiques ne peut cependant être délivrée à M. [O]. En effet, le principe de l’usage libre et gratuit du DPM doit être préservé. De la même façon, aucun droit d’accès privatif ne peut être octroyé sur le DPM comme d’ailleurs indiqué dans un courrier du 17 août 2016 adressé à M. [O].

Dans ce dernier courrier l’autorité administrative qualifie certes le chemin appartenant au domaine public maritime de chemin aménagé donc libre et gratuit d’accès sans autorisation préfectorale, mais exclut clairement tout droit privatif de passage au profit de la propriété [O].

Ces courriers ne sauraient donc porter autorisation, même informelle d’un accès privatif au chemin appartenant au domaine Maritime de nature à éteindre la servitude conventionnelle de passage telle que prévue à l’acte du 8 et 13 juillet 2000.

Par ailleurs, il n’est justifié ni allégué de l’existence d’un titre portant constitution au profit du fonds [O] d’une servitude de passage sur le chemin appartenant au domaine public Maritime au sens de l’article L 2122-4 du code général de la propriété des personnes publiques pré-cité.

Il n’est donc pas établi que les époux [O] aient obtenu une autorisation d’accès au domaine public leur conférant un droit privatif et perpétuel d’utilisation de celui-ci tel que prévu à l’acte de vente du 8 et 13 juillet 2000, de sorte que la cause d’extinction de la servitude conventionnelle grevant le fonds n° 378 de la SI PAVAC n’est pas acquise ce qui conduit au rejet de l’extinction de cette servitude pour ce motif.

B- à titre subsidiaire, sur la nullité de la servitude

La SCI PAVAC sollicite au visa des articles 1172 ancien du code civil et 2227du code civil le prononcé de la nullité de la servitude conventionnelle de passage au motif que la condition de son extinction par la réunion d’une autorisation et la mise en place d’un accès par la confrontation au Sud est impossible ; en présence comme en l’espèce d’un chemin aménagé , aucune autorisation ne pouvant être obtenue au sens l’accès de l’article L 321-9 du code de l’environnement.

Les époux [O] répliquent que la condition visée dans la clause de servitude n’est pas impossible ; l’Etat ayant la possibilité en fonction de la ligne de cote de procéder au déclassement d’une partie des biens lui appartenant ce qui rendrait parfaitement possible l’application de la clause

A titre liminaire, il convient de relever que la requérante ne développe aucun moyen relatif à l’invocation de l’article 2227 du code civil aux termes duquel le droit de propriété est imprescriptible. Sous cette réserve les actions réelles se prescrivent par trente ans à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait du connaître les faits lui permettant de l’exercer, ni ne précise le lien entre ce fondement juridique et son action en nullité.

Au demeurant, les époux [O] répliquent à juste titre que la servitude de passage invoquée a été créée il y a moins de 30 ans.

L’article 1172 du code civil dans sa version à la date de la rédaction de la clause litigieuse disposait que toute condition d’une chose impossible, ou contraire aux bonnes moeurs, ou prohibée par la loi, est nulle et rend nulle la convention qui en dépend.

Ainsi que rappelé plus haut, l’autorisation de circuler (à titre précaire) sur un chemin aménagé appartenant au domaine public maritime ne nécessite pas l’obtention de l’autorisation préfectorale de l’article L 321-9 du code de l’environnement, de sorte que l’obtention d’une autorisation de la préfecture pour user de cette tolérance de passage ne peut être obtenue.

Toutefois, si la clause litigieuse incluse dans le titre de propriété des époux [O] conditionne l’extinction de la servitude conventionnelle à la délivrance d’une autorisation, elle ne se réfère pas expressément à celle visée à l’article L 321-9 du code de l’environnement.

Ainsi que justement relevé par les défendeurs, l’autorisation peut résulter d’un déclassement du domaine public maritime au profit de la commune, ou comme vu plus haut de la constitution d’une servitude de passage conventionnelle sur le chemin du domaine public maritime.

Il ne saurait donc être soutenu que la condition d’extinction de la servitude conventionnelle stipulée à l’acte des 8 et 13 juillet 2000 est impossible ce qui conduit au rejet de la demande en nullité de la servitude.

C- à titre infiniment subsidiaire : sur la renonciation tacite à la servitude conventionnelle de passage , la nullité du fait du caractère potestatif de la clause et l’absence d’enclave

Les moyens au soutien de la renonciation à la servitude de passage sont évoqués uniquement dans le dispositif des conclusions de la requérante qui fait valoir que depuis l’achat du bien immobilier, les époux [O] n’ont jamais utilisé la servitude qu’ils revendiquent, qu’ils ont fait ériger sur leur propriété un portillon galvanisé et laissé croître la végétation ne permettant qu’un accès piéton sur le fonds objet de la servitude. La SCI PAVAC ajoute que la renonciation tacite des époux [O] à la servitude de passage litigieuse résulte de leurs comportements sans équivoque : absence de demande d’autorisation, défaut d’usage, d’entretien, de revendication pendant plus de 19 ans, mise en place par M. [O] d’un portail à l’entrée de la servitude faisant obstacle au passage de véhicule, aménagement et construction d’un portail avec pilier béton pour sortir au Sud par le Domaine Public Avenue de la Marne. La défenderesse ajoutant que la clause stipulant la servitude de passage présente un caractère potestatif dont la sanction est la nullité et que le fonds [O] n’est pas enclavé au sens de l’aricle 682 du code civil.

Les époux [O] rappellent que la renonciation à un droit doit résulter d’actes manifestant sans équivoque la volonté de renoncer de leur auteur ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Ils versent au débat diverses attestations pour justifier de l’usage par eux de cette servitude rappelant que le non usage récent de cette servitude résulte d’une impossibilité d’en user imputable aux obstacles présents sur l’assiette de la servitude du fait de la SCI PAVAC. Ils ajoutent que la clause établissant la servitude conventionnelle ne créée aucune obligation à la charge des époux [O] ; l’autorisation d’accès dépendant de la seule autorisation de l’administration des affaires maritimes, de sorte qu’est inopérante l’invocation de la nullité prévue par l’article 1174 ancien du code civil en cas de condition potestative. Ils rappellent par ailleurs l’utilité de la servitude de passage conventionnelle.

— sur la renonciation tacite à la servitude conventionnelle de passage

La renonciation à une servitude par le propriétaire du fonds dominant suppose que soit établie la volonté non équivoque de celui-ci d’y renoncer ; elle peut être expresse ou tacite et dans ce cas doit résulter d’un comportement dépourvu de toute ambiguïté.

Il est par ailleurs constant que la renonciation tacite ne saurait s’inférer du simple non usage, élément de la prescription, ni de la seule impossibilité d’exercer qui ne peut établir en soi la renonciation.

Il s’ensuit ainsi qu’indiqué à juste titre par la Cour d’Appel de Bordeaux dans son arrêt du 4 janvier 2021 que la seule attitude passive imputée aux époux [O] pendant 19 ans, (absence d’usage et de revendication) ne suffit pas à caractériser la renonciation alléguée pas plus que la pose d’un portillon permettant le passage d’un piéton. La renonciation à la servitude de passage ne saurait également résulter du défaut d’entretien de l’assiette de passage, qui résulte d’une impossibilité d’user de la servitude du fait de l’existence d’obstacles sur son assiette et de l’atteinte portée au droit réel dont ils disposent par la SCI PAVC ainsi que jugé par la Cour d’Appel de Bordeaux dans l’arrêt précité. Le fait de se ménager un autre accès voiture du fait de l’impossibilité d’user de la servitude de passage imputable à la SCI PAVAC ne vaut pas non plus renonciation à la servitude de passage.

Au demeurant, il résulte des attestations du voisinage versés au débat par les époux [O], l’usage de la servitude de passage à pied et à vélo par la famille [O] pour accéder notamment à l’allée des Roseaux de 2000 à 2008 (M. [V] ), l’usage de cette servitude par cette famille depuis l’acquisition de la propriété condition sine quoi non pour obtenir le permis de construire (M. [A]-[L] ), et l’utilisation régulière et au moins piétonne de la servitude de passage par eux et par leurs enfants (Mme [S] , M. [B]).

Il n’est donc pas établi que les époux [O] aient renoncé à la servitude de passage conventionnelle sur le fonds EZ n° 378 de la SCI PAVAC.

— sur la nullité de la clause d’extinction de la servitude conventionnelle eu égard à son caractère potestatif

Selon l’article 1174 ancien du code civil applicable à l’espèce, toute obligation est nulle lorsqu’elle a été contractée sous une condition potestative de la part de celui qui s’oblige.

Est potestative une condition qui dépend uniquement du bon vouloir de l’une des parties.

En l’espèce ainsi que retenu à juste titre par la Cour d’Appel de Bordeaux dans son arrêt du 4 janvier 2021, dont il convient de reprendre la motivation la clause établissant la servitude ne crée aucune obligation à la charge des époux [O], si bien qu’est inopérante l’invocation de la nullité de l’article 1174 précité.

— sur l’absence d’enclave au sens de l’article 682 du code civil

La SCI PAVAC ne développe aucun argumentaire précis au soutien de cette prétention étant rappelé en toute hypothèse que la cessation de l’ état d’enclave n’éteint pas une servitude de passage conventionnelle ; l’inutilité d’une servitude de passage conventionnelle n’étant pas une cause d’extinction de cette servitude mais uniquement l’impossibilité d’en user non imputable aux agissement illicites du fonds servant.

En l’absence d’extinction comme de nullité de la servitude de passage constituée le 8 et 13 juillet 2000 au profit du fonds n° 377 sur le fonds n° 378, ni renonciation à celle-ci par les propriétaires du fonds dominant, les époux [O] sont donc bien fondés à se prévaloir de cette servitude conventionnelle et à faire sanctionner toutes atteintes à celle-ci, ce qui conduit au rejet des demandes de la SCI PAVAC inexactement qualifiées de reconventionnelles et tendant à voir condamnés les défendeurs au paiement de dommages et intérêts au titre de la mauvaise foi processive mais également à enlever sous astreinte le portillon et compteurs [O] et à prendre en charge les frais de la publicité foncière, sollicités comme conséquence de l’extinction de la servitude conventionnelle de passage.

La présente décision ne saurait donc anéantir l’ordonnance de référé du 19 septembre 2016 comme l’arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux du 4 janvier 2021.

3- SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE AU TITRE DE L’ATTEINTE A LA SERVITUDE DE PASSAGE

A titre reconventionnel, et sur le fondement de l’article 701 du code civil , les époux [O] reprochent à la SCI PAVAC de porter atteinte à l’exercice de leur droit de passage par la présence persistante sur celle-ci d’une plantation de bambous et arbustes, la construction d’un muret d’une barrière et d’un portail ne s’ouvrant que de l’intérieur outre l’empiétement sur la servitude de passage d’une terrasse en bois et de la toiture d’un abri jardin. Ils sollicitent l’enlèvement de ces obstacles sous astreinte au motif qu’il n’a pas été déféré à l’injonction de retirer les obstacles de la servitude de passage prononcée par l’ordonnance du juge des référés du 19 septembre 2016 confirmée par arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux du 4 janvier 2021.

La SCI PAVAC n’ a formulé aucune observation sur cette prétention.

Il est rappelé à l’article 701 du code civil que le propriétaire du fonds débiteur de la servitude ne peut rien faire qui tende à en diminuer l’usage ou la rendre moins incommode.

Il n’a pas été contesté devant le juge des référé l’existence d’obstacles sur l’assiette de la servitude conventionnelle ainsi qu’établis par le constat d’huissier du 15 mars 2016 . Par ordonnance du 19 septembre 2016 confirmée par arrêt de la Cour d’Appel de Bordeaux du 4 janvier 2021, le juge des référé a donc constaté l’existence d’un trouble manifestement illicite au droit de passage des époux [O] et a fait injonction à la SCI PAVAC de procéder à l’enlèvement de toute construction, plantation et équipement faisant obstacle à l’exercice de cette servitude sur une largeur de 4 mètres et entravant le passage à pied ou en voiture.

Il résulte du procès-verbal de constat dressé le 7 avril 2021 par Maître [F] commissaire de justice, la présence encore à cette date sur l’assiette de la servitude de passage de divers obstacles réduisant la largeur de son assiette à certains endroits de 2m68 à 3m90 du fait du dépassement de l’angle arrière d’une construction édifiée sur le fonds de la SCI PAVAC, d’un bloc de climatiseur, d’un décroché en ciment et de l’angle gauche façade terrasse au niveau de la façade de l’immeuble, outre la présence d’un pin maritime de grande taille et la pose d’un portillon pris dans une murette à la sortie de la servitude de passage coté allée des Roseaux empêchant tout accès en voiture par la servitude de passage.

Les époux [O] sont donc bien fondés à solliciter l’enlèvement de toute construction, plantation et équipement faisant obstacle à l’exercice de leur servitude sur une largeur de 4 mètres et entravant le passage à pied ou en voiture, et ce vu l’absence de suite donnée à la précédente injonction judiciaire , dans un délai de deux mois suivant la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jours de retard passé ce délai pendant une durée de 3 mois.

4- SUR LES DEMANDES ANNEXES

En application de l’article 696 du code de procédure civile, la SCI PAVAC supportera la charge des entiers dépens de l’instance.

L’équité conduit également à la condamner à payer aux époux [O] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Il n’y a pas lieu d’écarter l’exécution provisoire.

PAR CES MOTIFS

Le tribunal,

DECLARE IRRECEVABLE l’exception d’incompétence d’attribution soulevée par Mme [G] [O] née [C] et M.[H] [O],

DEBOUTE la SCI PAVAC de l’ensemble de ses prétentions,

CONDAMNE la SCI PAVAC à procéder à l’enlèvement de toute construction, plantation et équipement faisant obstacle à l’exercice de la servitude conventionnelle de passage dont bénéficie le fonds cadastré section EZ n° 377 sur la commune de Lège-Cap Ferret (33) appartenant à Mme [G] [O] née [C] et à M. [H] [O], sur la parcelle de la SCI PAVAC cadastrée section EZ n° 378 sur la même commune, sur une largeur de 4 mètres et entravant le passage à pied ou en voiture, et ce, dans un délai de deux mois suivant la signification du présent jugement et sous astreinte de 200 euros par jours de retard passé ce délai et pendant une durée de 3 mois,

CONDAMNE la SCI PAVAC à payer à Mme [G] [O] née [C] et à M. [H] [O] la somme de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE la SCI PAVAC aux entiers dépens de l’instance,

DIT n’y avoir lieu d’écarter l’exécution provisoire.

La présente décision est signée par Madame Caroline RAFFRAY, Vice-Présidente, et Madame Hassna AHMAR-ERRAS, Adjoint administratif faisant fonction de greffier.

LE GREFFIERLE PRÉSIDENT