COUR D’APPEL D’AIX EN PROVENCE

18^e Chambre B

ARRÊT AU FOND

DU 03 OCTOBRE 2014

N° 2014/2395

Rôle N° 12/00808

SA X

C/

F B

SA Z

Grosse délivrée

le :

à :

M^e Camille GARNIER

M^e Julie ANDREU

M^e Jean-François TOURNEUR

Copie certifiée conforme délivrée aux parties le :

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARTIGUES – section I – en date du 08 Décembre 2011, enregistré au répertoire général sous le n° 11/86.

APPELANTE

SA X, demeurant 2 Place Jean Miller – XXX

représentée par M^e Camille GARNIER, avocat au barreau de CLERMONT-FERRAND

INTIME

Monsieur F B, XXX

représenté par M^e Julie ANDREU, avocat au barreau de MARSEILLE, M^e Cedric PORIN, avocat au barreau de MARSEILLE

PARTIE(S) INTERVENANTE(S)

SA Z intervenant forcé, demeurant XXX

représentée par M^e Jean-François TOURNEUR, avocat au barreau de PARIS

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

L’affaire a été débattue le 20 Juin 2014 en audience publique devant la Cour composée de :

Monsieur Guénael LE GALLO, Conseiller faisant fonction de Président

Madame Christine LORENZINI, Conseiller

Madame Françoise GILLY-ESCOFFIER, Conseiller

qui en ont délibéré

Greffier lors des débats : M^me Priscille LAYE.

Les parties ont été avisées que le prononcé public de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 03 Octobre 2014.

ARRÊT

Contradictoire,

Prononcé par mise à disposition au greffe le 03 Octobre 2014.

Signé par Madame Christine LORENZINI, Conseiller et Madame Magali PINEAU, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROCÉDURE, PRÉTENTIONS DES PARTIES

Employé par la société X, suivant contrat de travail à durée indéterminée du 7 mai 2001 au 31 mai 2008, devenu salarié de la société Z, puis de la société KEM ONE, Monsieur F B a saisi le conseil de prud’hommes de MARTIGUES, le 10 janvier 2011, afin d’obtenir la condamnation de la première société à lui payer la somme de 4.000 € à titre de dommages et intérêts compensatoires des sommes dues du chef de la participation pour les années 2005, 2006 et 2007 en raison de redressements fiscaux, en application des articles 1147 et suivants du code civil, et pour exécution fautive du contrat de travail, en application de l’article L. 1221-2 du code du travail, outre celle de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Par jugement du 8 décembre 2011, assorti de l’exécution provisoire, le conseil de prud’hommes a:

— rejeté la demande d’irrecevabilité soulevée en défense sur le fait que chaque salarié avait signé une transaction mettant fin au litige et qui ne concernait nullement le cas pour lequel la transaction avait été signée ;

— dit et jugé Monsieur B bien fondé en son action ;

— constaté qu’il résultait de la lecture des documents fiscaux communiqués que la société X avait commis des 'actes anormaux de gestion’ qui lui étaient exclusivement imputables ;

— constaté que la société X ne pouvait aucunement justifier que son inexécution provenait d’une cause étrangère, d’une force majeur ou d’un cas fortuit ;

— dit et jugé que Monsieur B avait subi un préjudice imputable à son ancien employeur du chef de l’inexécution de ses obligations au titre de la participation ;

— condamné en conséquence la société X à lui verser la somme de 1.500 € à titre de dommages et intérêts compensatoires des sommes dues du chef de la participation pour les années 2005, 2006 et 2007 en raison de redressements fiscaux en application des articles 1147 et suivants du code civil et pour exécution fautive du contrat de travail, en application de l’article L. 1221-2 du code du travail ;

— dit et jugé qu’à titre d’indemnisation complémentaire, la somme allouée produirait intérêts de droit à compter de la demande en justice, en application des dispositions des articles 1153-1 et 1154 du code civil ;

— condamné en outre la société défenderesse à lui verser la somme de 50 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— débouté la société X de toutes ses demandes.

La société X a interjeté appel de cette décision le 13 janvier 2012.

Aux termes de ses conclusions écrites déposées et soutenues oralement à l’audience, communes aux 31 autres affaires similaires inscrites au rôle, l’appelante demande à la cour de :

'Vu l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme,

Vu les articles 1147, 1149, 1153-1, 1382 du code civil,

Vu les articles L. 1222-1, L. 3326-1 du code du travail, R 3326-1 du code du travail et D 3324-40 du code du travail,

Vu les articles 4, 15, 16, 132, 700 du code de procédure civile,

Vu le principe de non-cumul des responsabilités délictuelle et contractuelle,

Vu le principe selon lequel 'nul ne peut se contredire au détriment d’autrui',

Vu les jugements du 8 décembre 2011,

Vu les pièces versées aux débats,

— Dire et juger les appels de la société X aussi bien fondés que recevables ;

Y faisant droit,

— Annuler les jugements entrepris,

— Subsidiairement, infirmer les jugements en toutes leurs dispositions et statuant à nouveau,

A titre principal

— Dire et juger irrecevables les demandes indemnitaires présentées du fait du caractère inapplicable aux faits de l’espèce des dispositions de l’article 1147 du code civil et L. 1222-1 du code du travail, subsidiairement du caractère irrecevable des demandes présentées au titre de l’article 1382 du code civil ;

— Débouter les requérants de l’intégralité de leurs demandes, fins et conclusions ;

— Ordonner en conséquence la restitution à la société X de l’intégralité des sommes perçues par les salariés au titre de l’exécution des jugements du conseil de prud’hommes dont appel et des ordonnances du Premier Président du 12 mai 2012 ayant condamné la société X à payer en sus à chaque salarié la somme de 1.000 € ;

Subsidiairement,

— Constater l’absence de faute, de préjudice et de lien de causalité,

— Constater en tout état de cause le caractère forfaitaire des demandes présentées, subsidiairement constater le caractère disproportionné des demandes indemnitaires présentées ;

— Dire et juger mal fondés les requérants en leurs demandes indemnitaires ;

— Débouter les requérants de leurs demandes, fins et conclusions ;

Plus subsidiairement,

Dans l’hypothèse où par impossible la cour entrait en voie de condamnation :

— Réduire les demandes à juste proportion en tenant compte pour chaque salarié concerné de la colonne 'total’ du tableau susvisé (p. 41 à 45) présentant les montants nets de participation, de la perte de chance qui ne saurait emporter une réparation intégrale enfin des mécanismes compensatoires, à savoir la prime d’août et l’intéressement mis en place par l’employeur pour suppléer l’absence de versement de participation ;

— Ordonner la restitution à la société X des sommes perçues par les salariés au titre de l’exécution des jugements des conseils de prud’hommes et des ordonnances du Premier Président du 12 mai 2012 ayant condamné la société X à payer en sus à chaque salarié la somme de 1.000 € ;

— Dire et juger mal fondés les requérants en leurs demandes accessoires, subsidiairement dire que le point de départ des intérêts ne peut être fixé qu’à compter de la décision qui fixe le montant des dommages-intérêts ;

En tout état de cause,

— Rejeter toutes prétentions adverses plus amples ou contraires ;

— Condamner chaque requérant, aujourd’hui intimé, à payer la somme de 1.000 € à titre de dommages-intérêts pour procédure abusive ;

— Condamner chaque requérant, aujourd’hui intimé, à payer la somme de 1.500 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamner chaque requérant aux entiers dépens de première instance et d’appel en ce compris les frais de signification.'

Dans ses écritures déposées et plaidées à l’audience relatives à la participation, l’intimé présente les demandes suivantes :

'Dire l’appel interjeté mal fondé,

Constater qu’il résulte de la lecture des documents fiscaux communiqués que la société appelante a commis des 'actes anormaux de gestion’ qui lui sont exclusivement imputables,

Constater que la société X ne peut aucunement justifier que son inexécution provient d’une cause étrangère, d’une force majeure, ou d’un cas fortuit,

Reconnaître la responsabilité contractuelle de la société.

A titre subsidiaire,

Reconnaître, si la responsabilité contractuelle n’était pas reconnue, la responsabilité délictuelle de la société,

En tout état de cause,

Dire que le concluant à subi un préjudice imputable à son ancien employeur du chef de l’inexécution de ses obligations au titre de la participation,

Condamner en conséquence la société X au paiement de la somme suivante :

732,87 € à titre de dommages-intérêts compensatoires des sommes dues du chef de la participation au titre des années 2005, 2006 et 2007 en raison de redressements fiscaux (en application des dispositions des articles 1147 et suivants du code civil) et en raison de l’inexécution fautive du contrat de travail,

Dire qu’à titre d’indemnisation complémentaire, la somme allouée au concluant produira intérêts de droit à compter du prononcé de la décision de première instance, en application des dispositions des articles 1153-1 et 1154 du code civil,

Condamner la société défenderesse au paiement de la somme de 1.500 € à titre d’indemnité sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamner la société appelante aux dépens.'

Ajoutant à ses prétentions initiales, Monsieur B a fait déposer et soutenir oralement des écritures distinctes, communes aux autres instances similaires, dans lesquelles il présente devant la cour les demandes nouvelles suivantes :

'Vu l’article 1147 et 1382 du code civil,

Constater que les demandeurs qui ont été exposés à l’inhalation de fibres d’amiante qu sein des sociétés X et Z France subissent des préjudices qu’il convient de réparer,

Condamner les sociétés X et Z France à indemniser les demandeurs de la manière suivante :

Monsieur B F, en réparation du préjudice d’anxiété (comprenant l’inquiétude permanente et le bouleversement dans les conditions d’existence) : 30.000,00 €

Ordonner en outre aux défenderesses de verser à chacun des requérants la somme de 1.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.'

En réplique, la société X a fait déposer et soutenir oralement à l’audience des conclusions responsives récapitulatives sur le préjudice d’anxiété, communes aux autres affaires similaires inscrites au rôle, aux fins suivantes :

'Vu l’article 6.1 de la CEDH et l’article 1^er du premier protocole additionnel,

Vu l’article 16 de la convention des droits de l’homme et du citoyen,

Vu les articles 1147, 1149, 2224 du code civil,

Vu l’article L. 451-1 du code de la sécurité sociale,

Vu les articles 56, 58, 287 et suivants, 700 du code de procédure civile,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu l’absence d’inscription sur une quelconque liste de la société X,

Vu l’activité principale exercée,

Vu l’absence de preuve rapportée d’une exposition fautive,

Vu l’absence de preuve d’un comportement fautif de la société X,

Vu l’absence de preuve d’un lien de causalité entre une prétendue faute et le préjudice d’anxiété,

Vu l’absence de preuve rapportée par les demandeurs des conditions relatives à la mise en jeu d’une responsabilité contractuelle,

— Dire et juger recevable et bien fondée la société X en ses demandes, fins et conclusions,

Y faisant droit,

A titre principal,

— Dire et juger irrecevables les demandes indemnitaires présentées pour la première fois en appel et alors que les requérants n’ont pas saisi la CPAM au titre d’une demande de prise en charge au titre de la législation professionnelle, subsidiairement pour cause d’autorité de la chose jugée, plus subsidiairement, dire et juger les demandes prescrites et, en conséquence, irrecevables et mal fondées,

— Les débouter en conséquence de leurs demandes, fins et conclusions.

A titre subsidiaire,

— Procéder à la vérification d’écriture des attestations produites aux débats,

— Ecarter également des débats les attestations produites par les intimés de même que les pièces qu’ils se sont constitués, comme étant dénuées de force probante,

— Ecarter des débats les pièces n° 20, PSE 34, PSE 44, XXX, XXX à XXX,

— Constater l’absence de preuve d’un comportement fautif imputable à la société X,

— Constater l’absence de preuve d’un préjudice,

— Constater l’absence de preuve d’un lien de causalité direct entre le préjudice d’anxiété allégué et la prétendue faute de la société X,

— Dire et juger mal fondés les demandeurs en leurs demandes, fins et conclusions,

— Les débouter en conséquence de leurs demandes, fins et conclusions,

— Les condamner au remboursement des sommes déjà perçues.

A titre plus subsidiaire,

— Dire et juger que la société Z est seule responsable du préjudice d’anxiété allégué,

— A défaut, dire et juger que la société Z devra garantir la société X de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre elle.

A titre encore plus subsidiaire,

— Ordonner un partage de responsabilité entre les sociétés X et Z,

— Dire et juger que la part de responsabilité de la société X ne saurait en toutes hypothèses excéder 10 % du montant des condamnations,

— Dire et juger en tout état de cause que le préjudice d’anxiété en ce qui concerne les années 2008 et ultérieures ne peut être réclamé qu’aux sociétés Z et KEM ONE,

— Ramener à de bien plus justes proportions la demande d’indemnisation au titre du préjudice d’anxiété à l’encontre de la société X,

— Dire et juger que le surcroît d’indemnité perçue par les salariés en application de l’accord ou des transactions signées viendra en déduction du montant éventuellement alloué par la juridiction saisie ;

— (Ordonner) tout remboursement au besoin eu égard aux sommes déjà perçues.

En tout état de cause

— Rejeter toutes prétentions adverses plus amples ou contraires,

— Débouter les requérants de leurs demandes inhérentes aux attestations d’exposition, tant au titre des dommages et intérêts que d’une éventuelle astreinte,

— Dire et juger que la société Z devra garantir la société X de toutes condamnations qui pourraient être prononcées contre elle,

— Dire et juger n’y avoir lieu à condamnation au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— Laisser les dépens à la charge des requérants.'

Intervenante forcée en cause d’appel, la société Z a fait déposer et plaider des conclusions écrites aux termes desquelles elle présente les demandes suivantes :

'A titre principal :

— déclarer irrecevables et prescrites les demandes formulées par les intimés à l’encontre d’Z France.

A titre subsidiaire :

— constater que les demandes concernent l’exécution du contrat de travail conclu entre chaque intimé et la société X, auquel Z France n’a pas été partie et en conséquence,

— mettre Z France hors de cause ;

En tout état de cause :

— débouter les intimés de leurs demandes, fins et conclusions à l’encontre d’Z France ;

— débouter X de toutes ses demandes, fins et prétentions à l’encontre d’Z France.'

MOTIFS DE L’ARRÊT

— sur la nullité du jugement

Aucune violation du principe du contradictoire ne résulte du simple défaut d’établissement d’un bordereau de communication de pièces en première instance, ce grief n’ayant d’ailleurs pas été formulé devant les premiers juges.

En revanche, il est constant que, Monsieur C, conseiller prud’homal ayant fait partie de la formation de jugement, était alors salarié de la société Z, comme Monsieur B et les autres salariés demandeurs, avant de travailler pour la société KEM ONE.

Quand bien même ces derniers font valoir que Monsieur C, délégué syndical CGT du site de Fos-sur-Mer et membre du comité central d’entreprise de la société KEM ONE, n’a jamais appartenu à la société X, contre laquelle ils ont intenté l’action (à l’initiative d’un autre syndicat), ni n’a été représentant du personnel sur le site de Lavéra, où ils sont (ou étaient) eux-mêmes affectés, et que le syndicat CGT n’a apporté son assistance qu’en cause d’appel concernant la demande nouvelle au titre du préjudice d’anxiété, il n’en demeure pas moins que cette circonstance suffit à faire naître un doute légitime sur l’impartialité de la juridiction.

En conséquence, la première décision sera annulée sur le fondement des dispositions de l’article 6 § 1 de la Convention européenne des droits de l’homme invoquées à bon droit par la société X.

— sur la demande indemnitaire au titre de la participation

* sur la recevabilité

Selon l’article D. 3324-40 du code du travail : 'Lorsque la déclaration des résultats d’un exercice est rectifiée par l’administration ou par le juge de l’impôt, le montant de la participation des salariés au bénéfice de cet exercice fait l’objet d’un nouveau calcul, compte tenu des rectifications apportées.

Le montant de la réserve spéciale de participation est modifié en conséquence au cours de l’exercice pendant lequel les rectifications opérées par l’administration ou par le juge de l’impôt sont devenues définitives ou ont été formellement acceptées par l’entreprise. Ce montant est majoré d’un intérêt dont le taux est égal au taux moyen de rendement des obligations des sociétés privées publié par le ministre chargé de l’économie et qui court à partir du premier jour du cinquième mois de l’exercice qui suit celui au titre duquel les rectifications ont été opérées.'

Ces dispositions n’interdisent pas aux salariés présents dans l’entreprise pendant la période ayant fait l’objet du redressement de rechercher la responsabilité de l’employeur dont la faute a minoré le montant de la réserve spéciale de participation.

Selon l’article 563 du code de procédure civile, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

Si le principe non cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle interdit au créancier d’une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité contractuelle, il appartient au juge saisi d’une demande fondée principalement sur la responsabilité contractuelle, et subsidiairement, sur la responsabilité délictuelle, de déterminer le régime de responsabilité applicable.

En l’espèce, ni ce principe, ni celui de l’estoppel, selon lequel une partie ne peut se prévaloir de prétentions contradictoires au détriment de son adversaire, ni l’article 4 du code de procédure civile, n’ont été méconnus par le salarié intimé invoquant la responsabilité quasi-délictuelle de la société X, à titre subsidiaire, pour la première fois en cause d’appel.

Il s’en déduit que la demande est recevable.

* sur le fond

Selon l’article 1382 du code civil, 'tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer'.

Aux termes de l’article 1383 du même code, 'chacun est responsable du dommage qu’il a causé non seulement par son fait mais encore par sa négligence ou son imprudence.'

En l’espèce, la lettre de notification adressée par l’administration fiscale à la société X, le 15 juin 2009, non contestée par cette dernière, révèle notamment :

— '(qu') au cours des opérations de contrôle des exercices 2004, 2005 et 2006, les vérificateurs ont constaté que la société vérifiée n’était pas rémunérée pour sa prestation de façonnage', du fait qu’elle 'facturait sans marge ses coûts fixes et variables de production à ses deux associées’ (TPF et Ineos)', ainsi à ses 'clients sites de Lavéra’ (Ineos Manufacturing France et Z), ce qui constituait 'un acte anormal de gestion', s’entendant comme 'l’opération qui se traduit par la prise en charge d’une dépense ou par une renonciation à des recettes, non justifiées par l’intérêt de l’entreprise', que 'cette analyse et les rectifications qui en ont découlé (Proposition de rectification du 27/06/2008) ont été expressément acceptées par la société vérifiée dans ses observations à la proposition de rectification adressée au service le 19/09/2008« , que 'l’application d’une marge de 3% sur les coûts de façonnage de la société vérifiée telle qu’elle est appliquée par d’autres façonniers présents sur la plate-forme pétrochimique de Lavéra et telle qu’elle a été expressément acceptée lors de la vérification des exercices 2004, 2005 et 2006 (a été), par conséquent, reconduite pour l’exercice clos en 2007 », ce dont il est résulté 'une rectification de 2.963.868 € au titre de l’exercice clos en 2007", soit '1.543.905 € pour la prestation de façonnage rendue à TPF au titre de 2007", et '1.419.963 € pour la prestation de façonnage rendue à Ineos Europe Ltd au titre de 2007", qu’il a en outre été proposé 'd’appliquer une marge de 0,5% pour peines et soins sur la base des dépenses supportées par X et facturées aux sociétés Z et IMF au titre de la prestation fournie', ce qui conduisait à 'une rectification de 79.837 € au titre de l’exercice clos en 2007' ;

— que la méthode de dépréciation utilisée par la société X pour la détermination de la dépréciation sur stock Z ne pouvait être considérée comme correcte au regard des règles fiscales, qu’en inscrivant à son passif une provision irrégulièrement constituée, la société vérifiée avait constaté un passif injustifié qu’il convenait de reprendre à hauteur de 4.693.557 € correspondant au montant cumulé des provisions pour dépréciation du stock Z, ce donnait lieu à une rectification de 109.866 € au titre de l’exercice clos en 2007 ;

— que le sécheur acheté par la société X en 2007 ne revêtait pas le caractère de charge déductible mais aurait dû être immobilisé, ce qui conduisait à un rehaussement de 130.494 € au titre de l’exercice 2007 ;

— que la société vérifiée n’était pas en mesure de justifier que les dépenses de recherche supportées en 2007 concernaient des domaines de recherche éligibles au crédit d’impôt et étaient réalisées par des chercheurs et des techniciens de recherche directement et exclusivement affectés à des opérations de recherche ou de développement expérimental, ce qui entraînait un rappel de 71.350 € de crédit d’impôt recherche au titre de l’exercice clos en 2007.

Ainsi établies, ces fautes de gestion, étrangères à la relation de travail et de nature quasi-délictuelle, qui ont conduit à une diminution du bénéfice net de la société, ont directement affecté le montant de la réserve spéciale de participation constituée au cours des exercices litigieux, minorant les droits à participation des salariés, tel Monsieur B, qui étaient présents dans l’entreprise pendant la période objet du redressement, mais qui l’avaient quittée lorsque celui-ci est devenu définitif et ne pouvaient prétendre au bénéfice des dispositions précitées de l’article D.3324-40 du code du travail.

Ni la prime d’août, instaurée en 1981 et versée pour la première au mois d’août 1982 au motif que 'la structure économique de la société (ne permettait) plus de dégager au profit des salariés, une réserve de participation aux fruits de l’expansion', ni l’accord d’intéressement conclu en juin 2006, dont se prévaut l’employeur, ne sont susceptibles de réparer le préjudice ainsi causé aux salariés concernés.

Selon les calculs effectués par l’employeur à titre subsidiaire, une fois le redressement fiscal devenu définitif, le montant de la réserve spéciale de participation aurait été de 63.064 € en 2005, 557.131 € en 2006 et 78.034 € en 2007, et s’il était resté dans l’entreprise en 2009, Monsieur B aurait perçu la somme nette totale de 732,87 €.

Réduite à ce montant en cause d’appel, la demande sera donc accueillie et la société X sera condamnée à payer cette somme au salarié à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

— sur le préjudice d’anxiété

* sur la recevabilité de l’appel en cause de la société Z

S’il résulte de l’article R. 1452-6 du code du travail que toutes les demandes liées au contrat de travail entre les mêmes parties font l’objet d’une seule instance, sauf lorsque le fondement des prétentions est né ou révélé postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes, et de l’article R. 1452-7 du même code que les demandes nouvelles dérivant du même contrat de travail sont recevables même en appel, ce dispositions n’excluent pas celles de l’article 555 du code de procédure civile, selon lesquelles les personnes qui n’ont été ni parties, ni représentées en première instance ne peuvent être appelées devant la cour que si l’évolution du litige le justifie.

En l’espèce, le site de la société Elf Atochem à Lavéra, devenu propriété des sociétés A puis Z, a été inscrit par arrêté du 24 avril 2002 sur la liste des établissements ouvrant droit à l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante, et les salariés demandeurs, dont Monsieur B, reconnaissent eux-mêmes dans leurs conclusions écrites que 'l’action repose sur des faits dont ils (avaient) connaissance avant la clôture des débats du litige lié à la participation'.

En conséquence, l’intervention forcée de la société Z en appel, qui n’est pas justifiée par l’évolution du litige, et partant, la demande du salarié à l’encontre de cette société, venue aux droits des sociétés ATOCHEM, puis ELF ATOCHEM et A, sont irrecevables.

* sur la recevabilité de la demande contre la société X

' sur la violation du double degré de juridiction et du droit à un procès équitable

Quand bien même la faute commise par l’employeur, qui a eu pour conséquence de priver les salariés de leurs droits à participation, revêt un caractère quasi-délictuel, il n’en demeure pas moins que le litige est né à l’occasion du contrat de travail, en sorte que la fin de non-recevoir opposée par la société X à la demande nouvelle en appel, tirée de l’article 6.1 de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 16 de la déclaration de l’homme et du citoyen, et des dispositions précitées de l’article R. 1452-7 du code du travail, sera écartée.

' sur la chose jugée du fait de l’existence d’une transaction

Selon l’article 2048 du code civil, 'les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu.'

En l’espèce, la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée du fait de la transaction conclue entre les parties, le 6 juin 2008, ne fait pas obstacle à l’action exercée par le salarié en vue d’obtenir la réparation d’un préjudice d’anxiété trouvant sa source dans l’exécution du contrat de travail.

En effet, bien que celle-ci mentionne in fine que 'Monsieur F B ne peut prétendre définitivement à aucun droit, indemnité ou avantage, ni intenter aucune action vis-à-vis de la Société, qui trouverait son origine directement ou indirectement dans l’exécution antérieure ou la cessation de son contrat de travail', il n’en demeure pas moins :

— d’une part, que cette transaction a mis fin à un désaccord lié, non pas aux conditions d’exécution du contrat de travail, mais à une 'différence de statut’ entre la société X et la société Z, laquelle proposait d’embaucher les salariés anciennement mis à disposition sur le site, en sorte que ceux-ci estimaient qu’ils allaient 'subir un préjudice notamment au niveau de différentes prestations servies par la société X’ ;

— d’autre part, qu’il a été expressément stipulé dans la transaction que l’indemnité versée était 'destinée à compenser, pour Monsieur F B, le préjudice moral et matériel lié à la rupture de son contrat de travail.'

Ce moyen sera donc rejeté.

'sur la prescription

En application des dispositions de l’article 2262 du code civil, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008, et de l’article 2224 du même code, la prescription d’une action personnelle ou mobilière ne court qu’à compter du jour où le titulaire d’un droit a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’établir.

En l’espèce, aucun élément ne permettant de considérer que le salarié a eu connaissance des risques auxquels son travail pouvait l’exposer avant l’arrêté du 24 avril 2002, et le conseil de prud’hommes ayant été saisi le 10 janvier 2011, soit dans le délai de cinq ans suivant la date de publication de la loi précitée, peu important que la demande en réparation du préjudice d’anxiété allégué ait été présentée pour la première fois en cause d’appel, soit après le 18 juin 2013, date d’expiration du délai précité, la fin de non-recevoir tirée de la prescription sera rejetée.

'sur l’irrecevabilité tirée de la législation sur les maladies professionnelles

Le préjudice d’anxiété ne résulte pas d’une maladie professionnelle, mais de la situation d’inquiétude permanente face au risque de développer une pathologie liée à l’amiante, dans laquelle se trouve le salarié qui a été exposé à l’amiante dans l’un des établissements mentionnés à l’article 41 de la loi n° 98-1194 du 23 décembre 1998 et figurant sur une liste établie par arrêté ministériel, pendant une période où y étaient fabriqués ou traités l’amiante ou des matériaux contenant de l’amiante.

En l’espèce, dès lors qu’elle est fondée sur l’inexécution de l’obligation de sécurité de résultat dérivant du contrat de travail et que, ni le droit au bénéfice du dispositif de cessation anticipée d’activité, ni le montant de l’allocation ne sont contestés, la demande formée par le salarié devant la juridiction prud’homale afin d’obtenir la réparation de ce préjudice spécifique est recevable.

* sur le fond

L’employeur est tenu envers le salarié d’une obligation de sécurité de résultat, notamment en ce qui concerne les maladies professionnelles contractées du fait des produits fabriqués ou utilisés par l’entreprise.

Contrairement à l’argumentation soutenue par la société X, cette obligation ne résulte pas de la loi n° 91-1414 du 31 décembre 1991, mais du contrat de travail.

Du reste, l’ancien article 233-1 du code du travail, dans sa rédaction antérieure à cette loi, disposait déjà que les établissements et locaux industriels devaient être aménagés de manière à garantir la sécurité des travailleurs.

Au surplus, bien avant le décret du 17 août 1977 relatif aux mesures particulières d’hygiène applicables dans les établissements où le personnel est exposé à l’action des poussières d’amiante, la loi du 12 juin 1893 concernant l’hygiène et la sécurité des travailleurs dans les établissements industriels faisait obligation à ces établissements de présenter les conditions d’hygiène et de salubrité nécessaires à la santé du personnel, et le décret d’application du 11 mars 1894 imposait notamment que 'les locaux soient largement aérés… évacués au dessus de l’atelier au fur et à mesure de leur production avec une ventilation aspirante énergique… et que l’air des ateliers soit renouvelé de façon à rester dans l’état de pureté nécessaire à la santé des ouvriers.'

En l’espèce, il résulte du certificat de travail établi par la société X, à Lavéra, le 31 mai 2008, que Monsieur B a été employé dans l’entreprise en qualité de 2^e opérateur au service Acv/chlorure de vinyle-chloe II du 07/05/01 au 31/12/01 – 1^er opérateur au service Acv/chlorure de vinyle-chloe II du 01/01/02 au 30/04/03 – Chef de poste au service Acv/chlorure de vinyle-chloe II du 01/05/03 au 31/01/06 – Pupitreur au service Acv/chlorure de vinyle-chloe II du 01/02/06 au 31/01/08 – Adj. chef de quart au service Acv/chlorure de vinyle-chloe II du 01/02/08 au 31/05/08.

Ce site a été inscrit, par arrêté du 24 avril 2002 pris en application de l’article 41 de la loi du 23 décembre 1998, sur la liste des établissements ouvrant droit à l’allocation de cessation anticipée d’activité des travailleurs de l’amiante pour la période de 1970 à 2001.

Sans qu’il y ait lieu d’écarter les attestations et autres pièces critiquées par la société X, quand bien même leur force probante est inégale, étant observé que les écrits des demandeurs dans le cadre des instances les concernant ont simple valeur déclarative et que les fonctions décrites ne sont pas sérieusement contestées, il résulte des débats que :

— l’amiante entrait dans le procédé de fabrication du chlore à l’atelier électrolyses diaphragme (chlore II) pendant la période visée à l’arrêté (de manière dégressive jusqu’à son remplacement en 2002 par un produit de synthèse), et que le poste de monteur électrolyse diaphragme était plus particulièrement exposé ;

— si l’exposition des salariés à l’amiante était de moindre importance au sein des autres ateliers, notamment Chloé II (production de CVM-DCE) et Chlore 1 (production de chlore par électrolyse mercure), dès lors que ce matériau n’entrait pas dans le processus de fabrication, elle n’était toutefois pas inexistante, dans la mesure où l’amiante était utilisé sous différentes formes (tresses, joints…), à des fins de colmatage et calorifugeage.

Pour caractériser sa propre exposition à l’amiante et son préjudice d’anxiété afférent, Monsieur B produit les témoignages d’anciens collègues de travail de l’atelier chloe II (D E et H I, de 2000 à 2013), déclarant qu’ils devaient décalorifuger les tuyauteries isolées par des tresses d’amiante pour atteindre les fuites, qu’ils n’étaient pas informés des risques de l’amiante et qu’ils ne disposaient d’aucune protection particulière.

Le salarié établit ainsi qu’il se trouve dans un état d’inquiétude permanente face au risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante, qu’il se soumette ou non à des contrôles et examens médicaux réguliers.

Si la société X se prévaut des rapports périodiques établis par divers organismes agréés et produits par la société Z, ayant pour objet la recherche de fibres d’amiante dans l’atelier de fabrication du chlore par le procédé de l’électrolyse diaphragme (le premier daté du 4 juin 1980 suite à des prélèvements du 21 mai 1980), que les résultats ont toujours été inférieurs aux valeurs réglementaires applicables, il n’en demeure pas moins qu’il n’est pas démontré que toutes les mesures nécessaires ont été prises à l’égard de Monsieur B pendant l’ensemble de la période considérée, qu’il s’agisse notamment:

— des travaux définis à l’article 1^er du décret du 17 août 1977 (contrôle périodique de l’atmosphère des lieux de travail en des points dont l’empoussièrement est représentatif de celui des postes de travail et qui sont définis dans un document établi par l’employeur après avis du comité d’hygiène et de sécurité, du médecin du travail et de l’organisme agréé ; communication des résultats à divers destinataires ; vérification périodique des installations et appareils de protection collective et mention des résultats dans un registre ; attribution à chaque salarié exposé à l’inhalation de poussières d’amiante d’équipements respiratoires individuels et de vêtements de protection ; remise de consignes écrites à toute personne affectée à des travaux l’exposant à l’inhalation de poussières d’amiante, en vue de l’informer des risques encourus et des précautions à prendre ; information complémentaire fournie par le médecin du travail aux salariés concernés ; déclaration de travaux faite à l’inspection du travail et communiquée au service de prévention de la caisse régionale d’assurance maladie précisant notamment l’effectif exposé ; absence de contre-indication constatée par le médecin du travail après radiographie pulmonaire et suivi médical des salariés exposés…),

— ou des travaux occasionnels et de courte durée visés à l’article 4 (fourniture d’équipements de protection individuelle, obligation de prendre toute mesure pour que ces équipements soient effectivement utilisés, information trimestrielle fournie au CHS…).

Les pièces versées aux débats, qui ne révèlent par ailleurs l’existence d’aucune cause étrangère, ne sont pas de nature à exonérer les sociétés appelantes de leur responsabilité.

En conséquence, Monsieur B est fondé à réclamer à la société X la réparation de son préjudice d’anxiété, sans que celle-ci, se référant à l’accord signé le 18 juin 2002 par le port de Dunkerque et les organisations syndicales représentatives, sans rapport avec le présent litige, ne puisse utilement lui opposer le protocole d’accord sur les mesures d’accompagnement dans le cadre de la cessation d’activité des travailleurs de l’amiante qu’elle a elle-même conclu le 17 juin 2003.

En effet, cet accord, qui a prévu le versement d’une indemnité complémentaire de départ, mais non la réparation forfaitaire des préjudices de toute nature en relation avec l’exposition au risque de l’amiante, n’interdit pas une demande ultérieure en réparation des troubles psychologiques résultant du risque de déclaration à tout moment d’une maladie liée à l’amiante.

Compte tenu de l’ensemble des éléments de la cause (fonctions occupées, durée d’exposition, attestations précitées), une somme de 1.000 € lui sera allouée à titre de dommages et intérêts en réparation de ce préjudice.

— sur la demande en garantie formée par la société X

L’intervention de la société Z en cause d’appel étant irrecevable, la demande en garantie formée par la société X à son encontre est également irrecevable.

— sur le remboursement des sommes versées au titre de l’exécution provisoire

Le présent arrêt constituant le titre ouvrant droit à la restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement annulé, il n’y a pas lieu de statuer sur cette demande.

La demande de restitution de la somme allouée au salarié par ordonnance du premier président sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile dans le cadre de l’instance autonome aux fins d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré sera rejetée.

— sur la demande du chef de procédure abusive

La preuve n’étant pas rapportée d’une faute commise par le salarié dans l’exercice de son droit d’agir en justice, cette demande de la société X sera rejetée.

— sur l’article 700 du code de procédure civile et les dépens

Une somme de 300 € sera allouée au salarié intimé au titre de ses frais irrépétibles de première instance et d’appel, tandis que la demande de la société X sur ce fondement sera rejetée.

Cette société, qui succombe au principal, supportera les entiers dépens de l’instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, en matière prud’homale, par mise à disposition au greffe,

Annule le jugement déféré,

Statuant de nouveau,

Dit que les demandes du salarié à l’encontre de la société X sont recevables,

Déclare l’intervention forcée de la société Z en cause d’appel et les demandes de Monsieur B et de la société X à son encontre irrecevables,

Dit que la société X est responsable du préjudice résultant pour le salarié d’une perte de ses droits à participation au titre des exercices 2005, 2006 et 2007, ainsi que de son préjudice spécifique d’anxiété,

La condamne à payer à Monsieur B les sommes suivantes, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt :

' dommages et intérêts pour perte de droits à participation 732,87 €

' dommages et intérêts pour préjudice d’anxiété 1.000,00 €

' frais irrépétibles de première instance et d’appel 300,00 €

Dit n’y avoir lieu de statuer sur la demande de restitution des sommes versées en vertu de l’exécution provisoire attachée au jugement annulé,

Rejette la demande de restitution de la somme allouée au salarié sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile par ordonnance du premier président ayant rejeté la demande d’arrêt de l’exécution provisoire du jugement déféré,

Déboute la société X de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive et de celle au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

La condamne aux entiers dépens de l’instance.

LE GREFFIER LE CONSEILLER

pour le président empêché