ARRET

N°

X

C/

S.A.R.L. NJC

S.A.R.L. GANIVELLES

S.A.R.L. MOUSS’DOLIVE

copie exécutoire

le 25/11/2020

à

SCP FRISON

SELARL LEGIS CONSEILS

FB/IL/BG

COUR D’APPEL D’AMIENS

5EME CHAMBRE PRUD’HOMALE

PRUD’HOMMES

ARRET DU 25 NOVEMBRE 2020

*************************************************************

N° RG 19/04544 – N° Portalis DBV4-V-B7D-HLNY

JUGEMENT DU CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’ABBEVILLE DU 14 MAI 2019 (référence dossier N° RG 18/00020)

PARTIES EN CAUSE :

APPELANTE

Madame C X

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

comparante en personne,

concluant et plaidant par M^e Stéphanie THUILLIER de la SCP FRISON ET ASSOCIÉS, avocat au barreau d’AMIENS

ET :

INTIMEES

S.A.R.L. NJC

[…]

[…]

S.A.R.L. GANIVELLES

[…]

[…]

S.A.R.L. MOUSS’DOLIVE

[…]

[…]

représentées, concluant et plaidant par M^e Sébastien BOULANGER de la SELARL LEGIS CONSEILS, avocat au barreau de BOULOGNE-SUR-MER

DEBATS :

A l’audience publique du 14 octobre 2020, devant M^me E F, siégeant en vertu des articles 786 et 945-1 du Code de procédure civile et sans opposition des parties, ont été entendus :

— M^me E F en son rapport,

— les avocats en leurs conclusions et plaidoiries respectives.

M^me E F indique que l’arrêt sera prononcé le 25 novembre 2020 par mise à disposition au greffe de la copie, dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

GREFFIER LORS DES DEBATS : M^me Isabelle LEROY

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DELIBERE :

M^me E F en a rendu compte à la formation de la 5^e chambre sociale, composée de :

M. Christian BALAYN, Président de Chambre,

M^me E F, Conseiller,

M^me Agnès DE BOSSCHERE, Conseiller,

qui en a délibéré conformément à la Loi.

PRONONCE PAR MISE A DISPOSITION :

Le 25 novembre 2020, l’arrêt a été rendu par mise à disposition au greffe et la minute a été signée par M. Christian BALAYN, Président de Chambre, et M^me Isabelle LEROY, Greffier.

*

* *

DECISION :

Vu le jugement en date du 14 mai 2019 par lequel le conseil de prud’hommes d’Abbeville, statuant dans le litige opposant Madame C X à ses anciens employeurs, la société NJC, la société Ganivelles, la société Mouss’Dolive, a débouté la salariée de sa demande de requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 février 2016, a dit que les parties étaient liées par un contrat à durée déterminée, a débouté la salariée de ses demandes en lien avec la rupture de son contrat de travail, a condamné solidairement les trois sociétés à verser à la salariée diverses sommes à titre de rappel de salaire suite à la réévaluation du niveau du poste de travail et congés payés y afférents, rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et congé payés y afférents, rappel de salaire sur les jours fériés et congés payés y afférents, prime de précarité et indemnité de procédure, a fixé le salaire moyen de la salariée à 1656,08 euros brut, a ordonné aux employeurs la remise sous astreinte des documents de fin de contrat conforme, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte ;

Vu l’appel interjeté par voie électronique le 5 juin 2019 par Madame X à l’encontre de cette décision qui lui a été notifiée le 23 mai précédent;

Vu la constitution d’avocat des sociétés NJC, Ganivelles et Mouss’Dolive, intimées, effectuée par courrier recommandé le 17 juin 2019;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 16 mars 2020 par lesquelles la salariée appelante, soutenant que la relation contractuelle a effectivement débuté le 12 février 2016, que l’employeur a manqué à son obligation de formation, de sorte que le contrat de travail doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée et que sa rupture doit s’analyser en un licenciement nul, revendiquant une classification différente de celle mentionnée au contrat de travail, affirmant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées, au titre des jours fériés travaillés, soutenant avoir subi un préjudice en raison des 31 dimanches travaillés sans son accord, considérant que les sociétés NJC et Ganivelles se sont rendues coupables des infractions de marchandage et de travail dissimulé, sollicite l’infirmation partielle du jugement entrepris et demande à la cour de condamner la société NJC à lui payer les sommes reprises au dispositif de ses écritures devant lui être allouées à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul, indemnité compensatrice de préavis et congés payés y afférents, indemnité spéciale de licenciement, dommages et intérêts en réparation du préjudice subi pour travail le dimanche sans son accord, rappel de salaire sur jours fériés et congés payés y afférents, rappel de salaire sur classification et congés payés y afférents, rappel de salaire sur heures supplémentaires, prime de précarité, requérant la condamnation solidaire des sociétés NJC, Mouss’ Dolive et Ganivelles à lui verser l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, demandant que la société NJC soit condamnée à lui remettre ses bulletins de paie rectifiés du 12 février 2016 au 15 mars 2017 ainsi que les documents de fin de contrat sous astreinte et qu’elle soit condamnée au paiement d’une indemnité de procédure ainsi qu’aux dépens ;

Vu les dernières conclusions notifiées par voie électronique le 2 décembre 2019 aux termes desquelles les sociétés intimées, réfutant les moyens et l’argumentation de la partie appelante, aux motifs notamment que la salariée a bénéficié d’une formation tant durant la période préalable à son embauche qu’au cours du contrat de travail à durée déterminée, que le contrat de travail à durée déterminée a été rompu par l’arrivée de son terme, considérant que la salariée a été rémunérée à sa juste classification, qu’elle a été remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées, qu’elle a exprimé son accord pour travailler le dimanche, que seules les sommes de 314,37 euros brut au titre du rappel de salaire pour les jours fériés et de 849,21 euros au titre de la prime de précarité lui demeurent dues, qu’elle n’établit l’existence d’aucun délit de marchandage ou de travail dissimulé, sollicitent pour leur part l’infirmation partielle de la décision déférée en ses dispositions leur faisant grief, demandent à la cour d’accorder à la salariée les sommes reprises au dispositif de leurs écritures à titre de rappel de salaire pour jours fériés et de prime de précarité et de débouter l’appelante du surplus de ses demandes tout en la condamnant au paiement d’une indemnité en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Vu l’ordonnance de clôture en date du 1^er octobre 2020 renvoyant l’affaire pour être plaidée à l’audience du 14 octobre 2020 ;

Vu les conclusions transmises le 16 mars 2020 par l’appelante et le 2 décembre 2019 par les intimées auxquelles il est expressément renvoyé pour l’exposé détaillé des prétentions et moyens présentés en cause d’appel ;

SUR CE, LA COUR

Madame G est gérante des sociétés NJC, Ganivelles et Mouss’ Dolive.

La société NJC exploite un magasin de photos imprimées sur toiles et d’encadrement situé sur la commune Le Touquet Paris Plage sous la dénomination commerciale 'La Galerie des Dunes'.

La société Mouss’Dolive exploite un magasin de commerce d’articles de table et de décoration sous l’enseigne 'La Maison du Touquet’ situé sur la commune Le Touquet Paris Plage.

La société Ganivelles exploite un magasin sous l’enseigne commerciale 'La Maison de St Val’ situé sur la commune de Saint Valéry sur Somme.

Chacune des sociétés emploie moins de 10 salariés.

Par courrier en date du 13 janvier 2016, Madame X a présenté sa candidature spontanée pour un poste de vendeuse au sein de la société NJC.

Considérant que la salariée ne disposait pas d’une expérience suffisante dans la vente, la société NJC a proposé à Madame X de bénéficier, avant son embauche, d’une action de formation préalable au recrutement auprès de Pôle Emploi.

Une convention d’action de formation préalable au recrutement était ainsi régularisée entre Madame X, la société NJC et Pôle Emploi pour la période comprise entre le 25 janvier et le 14 avril 2016, la société NJC s’engageant à assurer la formation de Madame X au poste de vendeur, encadreur pendant une durée de 400 heures et de l’embaucher à l’issue de sa formation dans le cadre d’un contrat de travail à durée déterminée de 11 mois à compter du 15 avril 2016.

Par courrier en date du 22 mars 2016, Madame X s’est vu reconnaître la qualité de travailleur handicapé pour la période comprise entre le 1^er avril 2016 et le 31 mars 2021.

Le 15 avril 2016, la société NJC a embauché Madame X en qualité de vendeuse, niveau 1 de la

convention collective des commerces de détail non alimentaires, dans le cadre d’un contrat unique d’insertion, pour la période comprise entre le 15 avril 2016 et le 14 mars 2017 pour une durée de travail à temps plein.

L’article 4 du contrat de travail de la salariée prévoyait que celle-ci pourrait exécuter son contrat au sein des sociétés Ganivelles, NJC, Mouss’Dolive et Les Oyats.

Une convention de prêt de main d’oeuvre temporaire était conclue le 14 avril 2016 entre la société NJC et la société Ganivelles pour la période comprise entre le 15 avril 2016 et le 14 mars 2017 prévoyant la mise à disposition de Madame X par la société NJC à la société Ganivelles.

Le 29 septembre 2016, Madame X a été victime d’un accident de travail et a bénéficié d’un arrêt de travail régulièrement reconduit.

A l’issue du terme du contrat de travail à durée déterminée, le 15 mars 2017, l’employeur a remis à la salariée ses documents de fin de contrat.

Par courrier recommandé en date du 10 juin 2017, Madame X a dénoncé son solde de tout compte.

Sollicitant la requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 février 2016 et estimant ne pas avoir été remplie de ses droits au titre de l’exécution et de la rupture de son contrat de travail, Madame X a saisi le conseil de prud’hommes d’Abbeville, qui, statuant par jugement du 14 mai 2019, dont appel, s’est prononcé comme indiqué précédemment.

Sur la requalification de la relation en contrat de travail à durée indéterminée

Madame X soutient que la société NJC a manqué à son obligation de formation, qu’elle a effectivement fourni une prestation de travail dès le 12 février 2016 et qu’en conséquence le contrat unique d’insertion doit être requalifié en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 12 février 2016.

L’employeur conclut au débouté de la demande et par voie de conséquence à la confirmation du jugement entrepris de ce chef soutenant que la salariée a effectivement bénéficié d’une formation tant dans le cadre de la convention AFPR que dans le cadre du contrat unique d’insertion.

Sur la requalification de la convention d’AFPR en contrat de travail à durée indéterminée :

Il résulte des articles L 1221-1 et suivants du code du travail que le contrat de travail suppose un engagement à travailler pour le compte et sous la subordination d’autrui moyennant rémunération. Le lien de subordination est caractérisé par l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’existence d’une relation de travail ne dépend cependant ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles la prestation de travail s’est exécutée.

L’action de formation préalable au recrutement est destinée à permettre au demandeur d’emploi auquel est proposé un emploi pour lequel il lui manque des compétences, de se former pour répondre à cette offre. Le plan de formation est élaboré conjointement par le conseiller de Pôle Emploi et le futur employeur.

Madame X soutient que la société NJC ne s’est pas acquittée de ses obligations de formation

prévues dans le plan de formation établi et qu’elle occupait en réalité un poste de vendeuse à la fois au sein du magasin 'La Maison du Touquet’ qu’au sein de 'La Maison de Saint Val'.

Elle affirme ainsi qu’il ressort de ses plannings qu’elle était souvent seule présente au sein des magasins, à compter du 12 février 2016, qu’elle assumait effectivement les fonctions de vendeuse et que la gérante n’était pas davantage présente en ce que les échanges de SMS entre les parties démontrent qu’elle effectuait également des tâches administratives.

Il ressort de la convention d’action de formation préalable au recrutement que Madame X devait bénéficier de 400 heures de formation, réalisées en interne, sous le tutorat de Madame G.

Le bilan de l’AFPR signé conjointement par Madame G et Madame X mentionne que Madame X a bénéficié de 200 heures de formation au titre du module 'Encadrement’ et qu’elle en assimilé les bases, qu’elle a bénéficié de 100 heures de formation au titre du module 'Vente’ et qu’elle a acquis un niveau correct, qu’elle a bénéficié de 50 heures au titre du module 'Vente produit’ et qu’elle a acquis une bonne compréhension et qu’elle a bénéficié de 50 heures au titre du module 'Merchandising’ dont elle a fait la découverte.

S’il ressort de certains plannings versés aux débats par la salariée qu’elle a parfois été la seule présente au cours de la période comprise entre le 25 janvier et le 14 avril 2016 au sein des magasins, il y a lieu de constater que la présence de Madame G, gérante et tutrice de Madame X n’est jamais mentionnée sur ces plannings en ce que ceux-ci ne concernent que les salariés ou 'stagiaires’ des sociétés.

Les copies de SMS produits par Madame X ne sont pas datées en ce qu’ils comportent tous la date du 15 mars 2017, date de leur impression, ce qui ne permet pas à la cour d’apprécier s’ils ont été échangés entre les parties sur la période comprise entre le 25 janvier et le 14 avril 2016.

L’intimée verse aux débats des attestations desquelles il ressort que Madame X a débuté sa formation au sein du magasin 'La Galerie des Dunes’ puis l’a poursuivie au sein du magasin 'La Maison du Touquet’ ne se sentant pas à l’aise avec les produits commercialisés au sein du premier établissement.

Madame Y indique avoir suivi le même parcours que Madame X et avoir rejoint Madame X également en formation, celle-ci étant dispensée par Madame G, Madame Z et Madame A. Elle précise qu’elles se voyaient toutes deux confier des tâches simples sans prise d’initiative.

Madame X ne démontre pas qu’aucune formation ne lui a été dispensée ou ne l’a été que partiellement au cours de la période comprise entre le 25 janvier et le 14 avril 2016 et plus spécifiquement à compter du 12 février 2016.

Si Madame X verse aux débats le témoignage de Madame B, ancienne stagiaire puis salariée de la société, il y a lieu de constater d’une part qu’il n’a été établi que le 6 juin 2019, d’autre part que Madame B indique n’être arrivée dans la société que le 17 mars 2016 et qu’enfin, elle confirme que Madame X ne s’est rendue au sein du magasin 'La Maison de St Val’ qu’à compter du 25 mars 2016, celui-ci n’ayant ouvert qu’à cette période.

Les pièces produites par la salariée ne permettent pas d’établir l’absence de formation et la preuve de l’existence d’un contrat de travail au cours de la période comprise entre le 25 janvier et le 14 avril 2016 et, ce d’autant que la société n’a réglé pendant la période de formation aucune rémunération à Madame X, n’a exercé aucun pouvoir de sanction et que dans le cadre d’une formation, l’employeur a nécessairement un rôle actif dans la dispensation des informations et la mise en pratique de la personne formée.

Madame X sera en conséquence déboutée de sa demande tendant à voir fixer le début de la relation contractuelle au 12 février 2016 et de ses demandes de rappels de salaire pour la période antérieure au 15 avril 2016.

Sur la demande de requalification du contrat unique d’insertion en contrat de travail à durée indéterminée

En application de l’article L 1245-1 du code du travail est réputé à durée indéterminée tout contrat de travail conclu en méconnaissance des dispositions des articles L 1242-1 à L 1242-4, L 1242-6 à L 1242-8, L 1242-12, alinéa premier, L 1243-11, alinéa premier, L 1243-13, L 1244-3 et L 1244-4.

Le contrat unique d’insertion (CUI) est un contrat aidé ayant pour objet de faciliter l’insertion professionnelle des personnes sans emploi rencontrant des difficultés particulières d’accès à l’emploi, et comporte à cette fin des actions d’accompagnement professionnel. Le CUI prend la forme du contrat initiative-emploi dans le secteur marchand.

En application des articles L 5134-19-1 et L 5134-19 -3 du code du travail, dans leurs versions applicables à l’espèce, le contrat unique d’insertion est constitué par une convention individuelle conclue entre l’employeur, le salarié et l’Etat ou l’organisme habilité et par un contrat de travail conclu entre l’employeur et le bénéficiaire de la convention individuelle qui prend la forme, pour les employeurs du secteur non marchand du contrat d’accompagnement dans l’emploi et pour les employeurs du secteur marchand du contrat initiative emploi.

L’article L 1242-3 dispose qu’outre les cas ci-dessus, un contrat à durée déterminée peut être conclu au titre des dispositions légales destinées à favoriser le recrutement de certaines catégories de personnes sans emploi.

Le contrat unique d’insertion comporte pour l’employeur l’obligation d’assurer des actions de formation, d’orientation professionnelle et de validation des acquis nécessaires à la réalisation du projet professionnel du salarié et destinées à le réinsérer durablement, ces obligations constituant une des conditions d’existence du contrat unique d’insertion, à défaut de laquelle il doit être requalifié en contrat à durée indéterminée.

Il est admis que cette obligation de formation ne peut se confondre avec la simple adaptation au poste de travail mais qu’elle est remplie lorsque l’employeur démontre avoir fait bénéficier le salarié d’une formation lui permettant d’exercer de nouvelles tâches ou lui permettant la reconnaissance objective de nouvelles compétences.

Il appartient à l’employeur de justifier que le salarié accompagné a effectivement bénéficié au cours de chaque période contractuelle exécutée dans le cadre de chacun des contrats aidés des actions de formation et d’accompagnement prévues par la loi.

En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que le contrat de travail à durée déterminée signé le 15 avril 2016 est un contrat unique d’insertion, l’employeur produisant en outre la demande d’aide financière formulée le 12 avril 2016 auprès de l’Etat.

Il y a lieu de constater que le contrat unique d’insertion ne comportait aucune mention relative aux actions d’accompagnement professionnel.

Il n’est pas davantage établi que la salariée, à l’issue de son contrat, ait reçu une attestation d’expérience professionnelle telle que prévue par l’article L 5134-70-2 du code du travail.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas de la réalisation par la salariée de formations spécifiques.

Si l’employeur verse aux débats des attestations qui précisent que l’accompagnement de Madame X a essentiellement constitué en un accompagnement sur le terrain et que des conseils lui ont été prodigués, il y a lieu de constater que ces attestations ne permettent pas d’établir que la formation de la salariée ait perduré au-delà du 15 avril 2016.

En l’absence d’éléments suffisants tendant à établir que la salariée a bénéficié au cours du contrat unique d’insertion des actions de formation et d’accompagnement prévues par la loi, il convient de faire droit à la demande de requalification de la relation contractuelle en contrat de travail à durée indéterminée.

Le jugement entrepris sera infirmé de ce chef.

Sur la rupture du contrat de travail

La salariée soutient que la relation de travail, requalifiée en contrat à durée indéterminée, a été rompue sans le respect de la procédure de licenciement et alors qu’elle se trouvait en arrêt maladie ensuite d’un accident de travail. En conséquence, le licenciement doit être tenu pour nul et elle demande la condamnation de son ancien employeur au paiement d’une indemnité ne pouvant être inférieure à 12 mois de salaire, ainsi qu’au paiement d’une indemnité compensatrice de préavis et de l’indemnité spéciale de licenciement.

L’employeur conclut au débouté des demandes. Il indique que si un licenciement prononcé pendant la période de suspension du contrat de travail provoqué par un accident de travail est nul, il ouvre droit non aux indemnités prévues aux articles L 1226-4 et L 1226-15 du code du travail mais à des dommages et intérêts en réparation du préjudice subi dont le montant ne peut être inférieur à celui prévu pour un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Il soutient en outre que la salariée ne peut prétendre à l’indemnité spéciale de licenciement qui n’est prévue que pour les licenciements pour inaptitude d’origine professionnelle.

Sur ce ;

Il sera rappelé qu’au bénéfice des précédents raisonnements, la relation de travail a été requalifiée à durée indéterminée à compter du 15 avril 2016.

Il n’est pas contesté par les parties que Madame X a été victime d’un accident de travail le 19 septembre 2016.La connaissance de cet accident du travail par l’employeur est établie.

L’article L 1226-7 du code du travail dispose que le contrat de travail du salarié victime d’un accident de travail ou d’une maladie professionnelle est suspendu pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

En application de l’article L 1226-9 du même code, au cours des périodes de suspension du contrat de travail, l’employeur ne peut rompre ce dernier que s’il justifie soit d’une faute grave de l’intéressé soit de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie professionnelle. Tout licenciement prononcé en méconnaissance du respect de ces dispositions est entaché de nullité.

Au vu de ces éléments, la rupture du contrat de travail étant intervenue en méconnaissance des dispositions des articles L 1226-7 et L 1226-9 du code du travail, il y a lieu de dire que la rupture de la relation de travail doit produire les effets d’un licenciement nul . La salariée victime d’un licenciement nul et qui ne demande pas sa réintégration, a droit à une indemnité réparant l’intégralité du préjudice résultant du caractère illicite du licenciement et au moins égale à celle prévue à l’article L1235- 3 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce, soit six mois de salaire minimum.

En considération de sa situation particulière et eu égard notamment à son âge, à l’ancienneté de ses services, à sa formation et à ses capacités à retrouver un nouvel emploi, la cour dispose des éléments nécessaires pour évaluer la réparation qui lui est due à la somme qui sera indiquée au dispositif de l’arrêt.

La salariée ne peut cependant prétendre à l’indemnité spéciale de licenciement accordée aux salariés licenciés pour inaptitude d’origine professionnelle. En outre, Madame X bénéficiait au jour de la rupture des relations contractuelles d’une ancienneté inférieure à un an (11 mois).

Le contrat de la salariée ayant été rompu le 14 mars 2017, en application de l’article L 1234-9 du code du travail, dans sa version applicable à l’espèce et des dispositions conventionnelles, Madame X ne peut prétendre au paiement d’une indemnité légale ou conventionnelle de licenciement.

En application de l’article L 1234-1 du code du travail, Madame X peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis équivalente à un mois de salaire, les dispositions conventionnelles n’étant pas plus favorables à la salariée.

Sur l’exécution du contrat de travail

Sur la demande en lien avec la classification

Madame X soutient qu’au regard des tâches effectivement réalisées durant la relation contractuelle, son niveau de classification correspondait au niveau III de la convention collective et non au niveau I tel que prévu contractuellement. Elle sollicite en conséquence un rappel de salaire à hauteur de 146,51 euros outre 14,65 euros au titre des congés payés y afférents et par voie de conséquence la confirmation du jugement entrepris de ce chef.

L’employeur conclut au débouté de la demande, rappelant que la salariée ne bénéficiait ni d’une formation ni d’aucune expérience professionnelle dans le secteur de la vente, précisant en outre que la suspension de son contrat de travail près de six mois après son embauche en raison de son accident ne lui a pas permis d’évoluer à un niveau supérieur.

Sur ce ;

La qualification professionnelle d’un salarié se détermine selon les fonctions réellement et concrètement exercées. Il appartient au salarié qui se prévaut d’une classification conventionnelle différente de celle dont il bénéficie au titre de son contrat de travail de démontrer qu’il assure de façon permanente, dans le cadre de ses fonctions, des tâches et responsabilités relevant de la classification qu’il revendique. En cas de différend sur la classification professionnelle qui doit être attribuée à un salarié, il ya lieu de rechercher la nature de l’emploi effectivement occupé par le salarié et la qualification qu’il requiert au regard de la convention collective applicable.

En l’espèce, il ressort du contrat de travail que Madame X a été embauchée en qualité de vendeuse, niveau I de la convention collective nationale des commerces de détail non alimentaires. Madame X revendique la classification de son emploi au niveau III de la convention collective.

Le niveau I est ainsi défini selon la convention collective :

Employé de vente ou de magasin débutant. Emploi qui n’exige pas de compétences spécifiques ni de connaissances particulières et sans formation dans le métier.

Le niveau II est ainsi défini :

Employé de vente ou de magasin, employé de caisse (opérations de caisse de base), hôte d’accueil,

aide étalagiste. Emploi qui requiert un minimum de connaissances professionnelles correspondant à un niveau de formation CAP ou BEP (niveau V de l’éducation nationale) ou équivalent ou résultant d’une expérience professionnelle équivalente telle que définie à l’article 3.1 de l’accord du 5 juin 2008. Compétences simples mais permettant de tenir plusieurs postes de niveau 1.

Le niveau III est ainsi défini:

Vendeur, conseiller de vente ou d’achat, caissier ou hôte de caisse (effectue l’arrêté des comptes de la caisse), hôte d’accueil. Emploi qui requiert un minimum de connaissances professionnelles correspondant à un niveau de formation équivalent au baccalauréat général, technologique ou professionnel ou brevet professionnel ou avec une année d’étude supérieure (niveau IV de l’éducation nationale) ou résultant d’une expérience professionnelle équivalente telle que définie à l’article 3.1 de l’accord du 5 juin 2008. Compétence globales sur l’ensemble de l’activité (vente, caisse, secrétariat..) relatives au poste occupé.

Il ressort des pièces produites par la salariée que celle-ci était titulaire d’un baccalauréat comptabilité et gestion, a été conduite à assurer les ouvertures et fermetures du magasin, qu’elle a participé à la formation de ses collègues, qu’elle a régulièrement procédé aux opérations de caisse en rapportant à Madame G le montant des recettes quotidiennes, qu’elle est parfois demeurée seule au sein du magasin.

Si l’employeur rappelle que Madame X ne disposait pas d’expérience professionnelle spécifique dans le domaine de la vente, il y a lieu de constater d’une part qu’il lui a été dispensé une formation préalable de près de quatre mois et qu’en outre, il a lui suffisamment fait confiance pour lui confier la gestion du magasin sur certaines périodes.

En conséquence, par confirmation du jugement entrepris, il sera jugé qu’au cours de la relation contractuelle, Madame X relevait du niveau III de la classification des emplois de la convention collective.

Le jugement entrepris sera confirmé de ce chef.

La décision déférée sera également confirmée en ce qu’elle a accordé à la salariée un rappel de salaire, celui-ci n’étant pas spécifiquement contesté en son quantum par l’employeur à hauteur de cour.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Madame X soutient ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits au titre des heures supplémentaires effectuées au cours de la période comprise entre février et septembre 2016. Elle sollicite en conséquence la confirmation du jugement entrepris qui a fait droit à sa demande de rappel de salaire.

L’employeur conclut au débouté de la demande observant d’une part que la relation contractuelle n’a débuté que le 15 avril 2016, d’autre part que la salariée remplissait elle même chaque mois son relevé d’heures supplémentaires et enfin elle a bénéficié d’un congé sans solde du 18 juin au 5 juillet 2016 et qu’il avait été convenu que ses 4 journées d’absence en juillet 2016 viendraient en compensation des heures supplémentaires effectuées.

Sur ce ;

Aux termes de l’article L 3171-4 du code du travail en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail effectuées, l’employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de

ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Si la preuve des horaires de travail effectués n’incombe ainsi spécialement à aucune des parties et si l’employeur doit être en mesure de fournir des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant à ce dernier de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande.

A titre liminaire, il sera rappelé que la cour a fixé le début de la relation de travail au 15 avril 2016, la société NJC n’étant pas employeur de la salariée avant cette date. Madame X sera en conséquence déboutée de sa demande de rappel de salaire pour la période antérieure au 15 avril 2016.

Postérieurement au 15 avril 2016, il ressort des bulletins de salaire versés aux débats que des heures supplémentaires ont été réglées à la salariée.

Pour la période comprise entre le 15 avril 2016 et fin septembre 2016, Madame X sollicite un rappel de salaire pour 41,75 heures. Elle verse aux débats la copie des SMS échangés avec Madame G afin d’établir la réalité de son amplitude horaire et conteste l’allégation de l’employeur selon laquelle une compensation aurait été convenue entre ses 4 jours de congé en juillet et les heures supplémentaires effectuées en juin.

Il sera rappelé, comme constaté précédemment, que les copies de SMS produits par la salariée ne sont pas datés en ce qu’ils portent tous la mention 03/15/2017 qui doit correspondre au jour de leur édition. En outre, la salariée ne verse pas aux débats d’éléments précis concernant ses heures d’arrivée et de départ sur son lieu de travail, se contentant de produire ses plannings qui ne mentionnent pas d’heures supplémentaires ainsi qu’un récapitulatif du quantum des heures supplémentaires revendiquées, ces éléments ne permettant pas à l’employeur de répondre précisément sur la demande effectuée.

Enfin, la salariée ne conteste pas avoir transmis elle-même chaque mois à son employeur le décompte des heures supplémentaires effectuées, soit de façon manuscrite, soit par SMS tel qu’établi par l’intimé.

Au vu de ces éléments, la demande formée par Madame X n’étant pas suffisamment étayée pour permettre à l’employeur d’y répondre, il y a lieu, par infirmation du jugement entrepris, de l’en débouter.

Sur la demande au titre du travail les dimanches et jours fériés

Madame X sollicite un rappel de salaire aux motifs qu’elle a travaillé 7 jours fériés en 2016 sans aucune contrepartie ainsi que l’octroi de dommages et intérêts pour avoir été contrainte de travailler 31 dimanches ainsi que 7 jours fériés et avoir été ainsi privée de son repos hebdomadaire et avoir travaillé plus de 6 jours par semaine.

L’employeur conclut au débouté partiel de la demande. Il indique que la salariée avait connaissance dès son embauche de l’ouverture du magasin de St Valery sur Somme le dimanche et qu’elle avait, dès son dépôt de candidature, indiqué être disponible pour travailler le dimanche. Il précise qu’en application de la convention collective, Madame X a bénéficié d’une majoration de salaire pour avoir travaillé le 1^er mai 2016 ainsi que pour 3 autres jours fériés. Il considère en conséquence que seul un rappel de salaire pour 3 jours fériés travaillés lui est dû. Il soutient enfin que l’appelante ne justifie pas du préjudice subi.

Sur ce ;

En application de l’article L 3132-25-4 du code du travail, seuls les salariés volontaires ayant donné leur accord par écrit à leur employeur peuvent travailler le dimanche.

En l’espèce, il n’est pas contesté par l’employeur qu’au cours de la relation contractuelle, Madame X a régulièrement travaillé le dimanche. A supposer établie l’autorisation pour l’employeur d’ouvrir le magasin au sein duquel était employée Madame X, il y a lieu de constater que l’employeur ne justifie pas de l’existence d’un accord de la salariée pour travailler le dimanche.

En effet, l’employeur ne peut déduire de la seule lettre de candidature de la salariée au poste proposé qui mentionnait 'disponible sans charges familiales, pouvant travailler les week-end et jours fériés' rédigée le 13 janvier 2016 soit 3 mois avant la conclusion du contrat de travail, l’accord de la salariée pour travailler le dimanche. En outre, l’employeur ne justifie, conformément aux dispositions légales, avoir sollicité l’avis de la salariée pour l’année 2017.

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par la législation relative à la durée du travail incombe à l’employeur. Cette preuve incombe ainsi à l’employeur, ce dont il se déduit qu’en cas de litige sur les seuils et plafonds de la durée du travail, ou les limites maximales de travail, l’employeur doit donc fournir au juge les éléments indiscutables permettant de s’assurer du respect de ces dispositions.

En l’espèce, l’employeur ne justifie pas du respect des seuils et plafonds prévus par la législation en ce qu’il ne verse pas aux débats les plannings de travail de salariée, ceux produits par Madame X ne mentionnant pas systématiquement les horaires d’arrivée et de départ de la société.

Il n’est pas contesté par les parties que Madame X a travaillé au cours de 7 jours fériés (28/04,01/05,05/05,08/05,16/05,14/07,15/08 2016).

En application des dispositions de la convention collective, les parties conviennent que pour les jours fériés travaillés, le salarié perçoit une indemnité spéciale égale à 50% des heures effectués ce jour férié. Il n’est pas contesté qu’en outre, aux termes de ces dispositions, la salariée bénéficie, dans l’année civile de 3 jours fériés chômés et payés.

S’il ressort effectivement de la lecture du bulletin de paie de la salariée que le 1^er mai 2016 a été travaillé et rémunéré, l’employeur ne justifie pas avoir rempli de ses droits la salariée pour les 6 autres jours fériés travaillés. Il n’est pas davantage établi qu’au cours de la relation de travail la salariée a bénéficié de 3 jours fériés chômés et payés.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de la salariée à hauteur de la somme mentionnée au présent dispositif, le jugement entrepris étant partiellement infirmé de ce chef.

Le non respect des durées maximales de travail crée au salarié un préjudice dans sa vie personnelle et engendre des risques pour sa santé et sa sécurité.

En conséquence, il sera fait droit à la demande de la salariée en lui accordant au titre de la réparation de son préjudice des dommages et intérêts à hauteur de la somme mentionnée au présent dispositif.

Sur la prime de précarité

L’indemnité de précarité qui compense pour le salarié la situation dans laquelle il est placé du fait de son contrat à durée déterminée lui reste acquise nonobstant une requalification ultérieure de ce contrat en un contrat à durée indéterminée.

Il y a lieu de constater qu’à hauteur de cour, les parties expriment leur accord concernant le versement à la salariée d’une prime de précarité d’un montant équivalent à 10% des sommes perçues

au cours de la relation contractuelle.

Les parties s’opposent cependant sur le montant de cette prime, la salariée soutenant qu’à la somme totale des salaires perçus doivent être ajoutés le rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ainsi que deux mois de salaire (février à avril 2016) et le rappel de salaire sur classification. L’employeur soutient quant à lui que le montant de cette prime doit être fixée à la somme de 849,21 euros.

Il sera rappelé d’une part que la cour a fixé le début de la relation contractuelle au 15 avril 2016 et d’autre part que la salariée a été déboutée de sa demande au titre des heures supplémentaires. Il a cependant été fait droit à la demande de rappel de salaire pour jours fériés ainsi qu’à la revalorisation sur classification.

En conséquence, au vu de ces éléments, de la rémunération globale perçue par Madame X au cours de la relation contractuelle, le montant de la prime de précarité due par l’employeur sera fixée à la somme mentionnée au présent dispositif.

Sur le travail dissimulé

Madame X soutient que son employeur s’est rendu coupable de travail dissimulé en ce qu’il l’a rémunérée avant le début de la relation contractuelle sans avoir effectué de déclaration préalable aux organismes sociaux et, d’autre part qu’il s’est rendu coupable de délit de marchandage.

Sur ce ;

En application de l’article L8221-5 du code du travail est réputé travail dissimulé le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L1221-10 du code du travail relatif à la déclaration préalable à l’embauche ou à l’article L3243-2 du code du travail relatif à la délivrance d’un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail.

Ainsi, la dissimulation d’emploi salarié n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

En l’espèce, Madame X verse aux débats la copie de deux chèques établis par l’employeur avant la signature du contrat de travail : un chèque d’un montant de 547,63 euros établi le 5 mars 2016 et un chèque de 123,95 euros établi le 6 avril 2016.

Cependant, l’employeur établit avoir remis ces chèques à Madame X en remboursement de ses frais professionnels et notamment de ses frais de péage et de stationnement eu égard à son changement de lieu de formation au cours de la période d’action de formation préalable au recrutement et justifie que ces sommes ont été enregistrées au sein de la comptabilité de la société sous le libellé 'X note de frais' et que la salariée lui communiquait régulièrement ses justificatifs de frais.

L’article L 8231-1 du code du travail dispose que le marchandage, défini comme toute opération à but lucratif de fourniture de main-d’oeuvre qui a pour effet de causer un préjudice au salarié qu’elle concerne ou d’éluder l’application de dispositions légales ou de stipulations d’une convention ou d’un accord collectif de travail, est interdit.

En application de l’article L 8241-1 du même code si toute opération à but lucratif ayant pour objet exclusif le prêt de main-d’oeuvre est interdite, une opération de prêt de main-d''uvre ne poursuit pas de but lucratif lorsque l’entreprise prêteuse ne facture à l’entreprise utilisatrice, pendant la mise à

disposition, que les salaires versés au salarié, les charges sociales afférentes et les frais professionnels remboursés à l’intéressé au titre de la mise à disposition.

Le prêt de main d’oeuvre à but non lucratif suppose la conclusion d’une convention de mise à disposition entre l’entreprise prêteuse et l’entreprise utilisatrice et requiert l’accord du salarié.

En l’espèce, il résulte des éléments produits que les sociétés NJC et Ganivelles ont régularisé une convention de prêt de main d’oeuvre temporaire le 14 avril 2016 relative à la mise à disposition de Madame X auprès de la société Ganivelles.

Il ressort du contrat de travail de la salariée que celle-ci a expressément accepté de travailler au sein des sociétés NJC et Ganivelles.

En outre, la société NJC verse aux débats les factures établies chaque mois au profit de la société Ganivelles représentant le coût du salaire et des charges sociales de Madame X.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, aucune dissimulation d’emploi n’étant établie, il y a lieu de confirmer le jugement entrepris qui a débouté Madame X de sa demande au titre du travail dissimulé.

Sur la remise des documents de fin de contrat

Il sera ordonné la remise par l’employeur des documents de fin de contrat conformes au présent arrêt, sans que le prononcé d’une astreinte ne soit nécessaire à ce stade de la procédure.

Sur les frais irrépétibles et les dépens

Il serait inéquitable de laisser à la charge de Madame X les frais non compris dans les dépens qu’elle a pu exposer.

Il convient en l’espèce de condamner l’employeur, succombant dans la présente instance, à lui verser une somme au titre de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel et de confirmer la condamnation à ce titre pour les frais irrépétibles de première instance.

Il n’apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de l’employeur les frais irrépétibles exposés par lui.

Il y a également lieu de condamner l’employeur aux dépens d’appel et de confirmer sa condamnation aux dépens de première instance.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant contradictoirement et en dernier ressort ;

Infirme le jugement du conseil de prud’hommes d’Abbeville du 14 mai 2019 en ce qu’il a débouté Madame X de sa demande de requalification de son contrat de travail et de ses demandes en lien avec la rupture du contrat de travail, en ce qu’il a fixé le montant du rappel de salaire pour jours fériés à la somme de 454,09 euros, en ce qu’il a accordé à la salariée un rappel de salaire pour heures supplémentaires, en ce qu’il a fixé le montant de la prime de précarité à la somme de 1115,46 euros, en ce qu’il a débouté la salariée de sa demande de dommages et intérêts pour non respect de la législation sur le temps de travail, en ce qu’il a enjoint l’employeur de remettre à la salariée ses documents de fin de contrat sous astreinte ;

Le confirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant :

Requalifie la relation de travail entre la société NJC et Madame C X en contrat de travail à durée indéterminée à compter du 15 avril 2016 ;

Dit que la rupture du contrat de travail produit les effets d’un licenciement nul ;

Condamne la société NJC à verser à Madame C X les sommes suivantes :

—  419,16 euros à titre de rappel de salaire pour les jours fériés travaillés outre 41,91 euros au titre des congés payés y afférents ;

—  1 619,64 euros à titre d’indemnité compensatrice de préavis outre 161,96 euros au titre des congés payés y afférents,

—  871,17 euros au titre de la prime de précarité

Avec intérêts au taux légal à compter de la réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation ;

—  9 800 euros à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  500 euros à titre de dommages et intérêts pour préjudice subi du fait du non respect de la législation sur le temps de travail ;

Avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Déboute Madame C X de sa demande d’indemnité de licenciement et de sa demande d’indemnité spéciale de licenciement ;

Déboute Madame C X de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires ;

Ordonne la remise à Madame X des documents de fin de contrat de travail conformes au présent arrêt ;

Dit n’y avoir lieu à astreinte ;

Condamne la société NJC à verser à Madame C X la somme de 2 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile pour la procédure d’appel ;

Rejette toute autre demande ;

Condamne la société NJC aux entiers dépens d’appel.

LE GREFFIER, LE PRESIDENT.