MW/EG

SCI DE LA PLAINE

C/

SAS LA CARBONERIE

SELARL AJ PARTENAIRES

SCP C Z D E

SA LIXXBAIL

KLESIA, RETRAITE ARRCO

KLESIA, RETRAITE AGIRC

expédition et copie exécutoire

délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

2 e chambre civile

ARRÊT DU 12 OCTOBRE 2017

RÉPERTOIRE GÉNÉRAL N°17/00474

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : référé du 31 janvier 2017, rendue par le tribunal de grande instance de Chalon sur Saone – RG : 16/00174,

rectifié par ordonnance du 07 mars 2017

APPELANTE :

SCI DE LA PLAINE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis :

[…]

[…]

Représentée par M^e Jean-vianney GUIGUE de la SCP ADIDA ET ASSOCIES, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 38

INTIMÉES :

SAS LA CARBONERIE, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité au siège sis :

[…]

[…]

SELARL AJ PARTENAIRES, prise en la personne de M^e X, es qualité d’administrateur judiciaire du redressement judiciaire de la SAS LA CARBONERIE

[…]

[…]

SCP C Z D E, prise en la personne de M^e A Z es qualité de mandataire judiciaire du redressement judiciaire de la SAS LA CARBONERIE

[…]

[…]

Représentées par M^e Hervé PROFUMO de la SCP PROFUMO HERVÉ ET PROFUMO SYLVAIN, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 97

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 29 juin 2017 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Michel WACHTER, Conseiller qui a fait le rapport, et Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller. Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la cour étant alors composée de :

Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Delphine LAVERGNE-PILLOT, Conseiller,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Elisabeth GUÉDON,

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 12 Octobre 2017,

ARRÊT : contradictoire,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Françoise VAUTRAIN, Présidente de Chambre, et par Elisabeth GUÉDON, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

Par acte sous seing privé du 17 juillet 2013, la SCI de la Plaine a donné à bail commercial à la SAS La Carbonerie, pour une durée de neuf ans courant à compter du 15 août 2013, des locaux sis à Crissey, […], moyennant un loyer mensuel hors charges de 2 850 €.

Un incendie s’est déclaré dans les locaux le 20 juillet 2014, et un litige s’en est suivi entre les parties.

Par plusieurs courriers du 30 novembre 2015, la société La Carbonerie a mis en demeure la SCI de la Plaine à remettre en état divers équipements, à lui verser la somme de 55 950,90 € au titre des travaux de sécurisation du bâtiment, et à lui rétrocéder les loyers versés depuis l’incendie, s’engageant quant à elle à reprendre le règlement des loyers dès que les travaux de remise en conformité des locaux auront été réalisés.

Le 8 décembre 2015, la SCI de la Plaine a fait signifier à sa locataire un commandement de payer les loyers impayés, ce commandement visant la clause résolutoire stipulée au bail.

Par exploit du 24 février 2016, faisant valoir que les causes du commandement n’avaient pas été réglées dans le mois, la SCI de la Plaine a fait assigner la société La Carbonerie devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône aux fins de constatation de la résiliation du bail commercial, d’expulsion sous astreinte, et de paiement des loyers arriérés, outre d’une indemnité d’occupation.

Par jugement du 7 avril 2016, le tribunal de commerce de Chalon sur Saône a ouvert le redressement judiciaire de la société La Carbonerie, et a désigné la SELARL AJ Partenaires, prise en la personne de M^e X, en qualité d’administrateur judiciaire, ainsi que la SCP C-Z-D-E, prise en la personne de M^e Z, en qualité de mandataire judiciaire.

La procédure introduite par exploit du 24 février 2016 a alors fait l’objet d’une radiation.

Par exploit du 8 juin 2016, la société La Carbonerie a fait assigner la SCI de la Plaine devant le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône en condamnation au paiement de la somme de 55 950,90 € au titre des travaux réalisés suite à l’incendie en lieu et place du propriétaire.

Les 11 et 12 juillet 2016, la SCI de la Plaine a fait signifier, respectivement à la société La Carbonerie et à la SCP C-Z-D-E, un commandement visant la clause résolutoire portant sur les loyers impayés d’avril à août 2016.

Par exploit du 9 août 2016, la société La Carbonerie et les organes de la procédure collective ont fait assigner la SCI de la Plaine devant le juge des référés du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône aux fins d’annulation du commandement de payer au motif qu’il n’avait pas été signifié à la SELARL AJ Partenaires, en sa qualité d’administrateur judiciaire, subsidiairement en suspension des effets de la clause résolutoire, en autorisation de consigner les loyers dans l’attente de la liquidation définitive du préjudice résultant de l’incendie, en paiement d’une provision de 55 950,90 € correspondant au coût des travaux réalisés, et en expertise du bâtiment donné à bail.

La SCI de la Plaine a soulevé l’irrecevabilité des demandes comme relevant de la compétence du juge de la mise en état saisi dans le cadre de la procédure pendante au fond sur assignation du 8 juin 2016. Elle a conclu à la régularité du commandement de payer, qui avait été notifié au mandataire judiciaire, et n’avait pas à l’être à l’administrateur judiciaire, dès lors que celui-ci n’était investi que d’une simple mission d’assistance. A titre reconventionnel, elle a sollicité la constatation de la résiliation du bail commercial, l’expulsion sous astreinte de la société La Carbonerie, et la condamnation de celle-ci au paiement, outre d’une indemnité d’occupation, de la somme de 17 100 € au titre des loyers arriérés. Subsidiairement, pour le cas où une expertise serait ordonnée, elle a demandé qu’il lui soit donné acte de toutes protestations et réserves, et que la société La Carbonerie soit condamnée à consigner la somme de 17 000 €.

Par ordonnance du 31 janvier 2017, le juge des référés a considéré que le commandement de payer visant la clause résolutoire des 11 et 12 juillet 2016 était régulier, dès lors qu’il n’avait pas à être signifié à l’administrateur judiciaire, qui était investi, non d’une mission de représentation, mais d’une simple mission d’assistance. Il a ensuite retenu que les demandes de suspension des effets de la clause résolutoire et de consignation des loyers reposaient sur une exception d’inexécution de ses obligations par le bailleur, auquel la locataire faisait grief de ne pas avoir pris en charge les travaux de remise en état du bâtiment suite à l’incendie, que l’appréciation du bien fondé de cette exception relevait de l’examen du fond du litige, qui échappait au juge des référés, et que les mêmes considérations s’opposaient aux demandes relatives au paiement d’une provision et à l’organisation d’une expertise. S’agissant des demandes reconventionnelles, le juge des référés a relevé que les sommes réclamées correspondaient aux loyers dus postérieurement au jugement d’ouverture du redressement judiciaire de la société La Carbonerie, que le délai de trois mois posé par l’article L 622-14 du code de commerce avait été respecté, mais que la SCI de la Plaine n’avait pas appelé en cause les organes de la procédure collective, contrairement aux prescriptions de l’article L 622-22 du code de commerce, de telle sorte que ses prétentions devaient être déclarées irrecevables. Il a en conséquence :

— au principal, renvoyé les parties à se pourvoir ainsi qu’elles aviseront ;

Au provisoire,

— rejeté l’exception de nullité concernant le commandement de payer ;

— dit n’y avoir lieu à référé sur toutes les demandes principales formées par la SAS La Carbonerie ;

— déclaré la SCI de la Plaine irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

— dit n’y avoir lieu à application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamné la SAS La Carbonerie aux dépens de l’instance en référé.

Par ordonnance en rectification d’erreur matérielle en date du 7 mars 2017, le juge des référés du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône a complété le chapeau de l’ordonnance du 31 janvier 2017 par la mention des organes de la procédure collective de la société La Carbonerie.

La SCI de la Plaine a relevé appel de ces deux ordonnances le 20 mars 2017.

Par conclusions notifiées le 27 juin 2017, l’appelante demande à la cour :

Vu le contrat de bail du 18juillet 2013,

Vu le commandement de payer du 12 juillet 201 6,

Vu les articles 100 et 771 du code de procédure civile,

Vu l’article L 622-14 du code de commerce,

Vu l’article 1733 du code civil,

Vu les pièces produites,

Vu la décision rectificative en date du 7 mars 2017,

Jugeant recevable et fondé l’appel relevé par la concluante,

Dans les limites de celui-ci, y faisant droit, et réformant partiellement l’ordonnance entreprise,

In limine litis sur les demandes de la SAS La Carbonerie :

— de déclarer irrecevables l’ensemble des demandes de la SAS La Carbonerie comme relevant de la compétence du juge de la mise en état près le tribunal de grande instance de Chalon sur Saône ;

— de juger que le juge des référés devait se déclarer incompétent et renvoyer la SAS La Carbonerie à mieux se pourvoir ;

— de juger que l’ensemble des demandes formées par la SAS La Carbonerie sont irrecevables du fait d’une exception de litispendance ;

— de juger ainsi que le juge des référés devait se déclarer incompétent au profit du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône, saisi en premier lieu et renvoyer la SAS La Carbonerie à mieux se pourvoir ;

A tout le moins sur les demandes de la SAS La Carbonerie :

— de confirmer l’ordonnance déférée en ce qu’elle a rejeté l’exception de nullité concernant le commandement de payer et dit n’y avoir lieu à référé sur toutes les demandes formées par la SAS La Carbonerie ;

— de débouter la SAS La Carbonerie de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions, comme étant mal fondées ;

Sur les demandes de la SCI de la Plaine :

— de réformer l’ordonnance de référé du 31 janvier 2017 en ce qu’elle déclaré la SCI de la Plaine irrecevable en ses demandes reconventionnelles ;

— de juger lesdites demandes recevables et fondées ;

— de constater la résiliation du bail commercial conclu entre la SCI de la Plaine et la SAS La Carbonerie au 12 août 2016 et subsidiairement de la prononcer pour défaut de règlement des loyers et exercice d’une activité partiellement non conforme à la destination des lieux loués ;

En conséquence,

— d’ordonner l’expulsion de la SAS La Carbonerie des lieux donnés à bail 5, rue de la Mare à […] et de tous occupants de son chef, sous astreinte de 150 € par jour de retard à compter de l’ordonnance à intervenir ;

— de condamner la SAS La Carbonerie à payer à la SCI de la Plaine la somme provisionnelle de 3 420 € TTC par mois à titre d’indemnité d’occupation mensuelle à compter de la date de résiliation du bail et jusqu’à libération des lieux et remise des clefs ;

Subsidiairement et si par exceptionnel il était fait droit à la demande d’expertise judiciaire :

— de donner acte à la SCI de la Plaine de ses protestations et réserves d’usage ;

En tout état de cause :

— de condamner la SAS La Carbonerie à payer à la SCI de la Plaine la somme de 5 000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la SAS La Carbonerie aux entiers dépens de première instance et d’appel, comprenant notamment le coût du commandement de payer du 12 juillet 2016 outre les éventuels frais d’exécution.

Par conclusions notifiées le 22 juin 2017, la société La Carbonerie et les organes de sa procédure collective demandent à la cour :

Vu l’article L 145-41 du code de commerce,

Vus les articles 112 et suivants et 640 à 694 du code de procédure civile,

A titre principal :

— de dire et juger que le commandement de payer les loyers du 11 juillet 2016 est nul et de nul effet pour n’avoir pas été signifié à l’administrateur judiciaire de la société débitrice en redressement ;

A titre subsidiaire :

— de constater que la SAS La Carbonerie a intégralement réglé les causes du commandement de payer ;

— de constater que la SAS La Carbonerie apporte la preuve de sa couverture par une assurance ;

— par conséquent, de constater que la SAS La Carbonerie est à jour dans l’exécution de ses obligations à l’égard de la SCI de la Plaine ;

— de constater que la résiliation du contrat de bail n’a été ni constatée ni prononcée, par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée ;

— de dire et juger que la clause résolutoire stipulée dans le bail commercial passé entre la SCI de la Plaine et la SAS La Carbonerie, ne joue pas, la locataire s’étant libérée avant l’audience ;

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

— en tout état de cause, de condamner la SCI de la Plaine à payer à la SAS La Carbonerie la somme de 2 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

— de condamner la SCI de la Plaine aux dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 20 juin 2017.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se référer pour l’exposé des moyens des parties à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR CE, LA COUR,

Pour solliciter l’infirmation de la décision déférée, la société La Carbonerie ainsi que les organes de sa procédure collective reprennent à titre principal l’argument tiré de la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré les 11 et 12 juillet 2016 respectivement à la société en redressement et au mandataire judiciaire, au motif qu’il n’avait pas été signifié également à l’administrateur judiciaire désigné par le tribunal de commerce.

La SCI de la Plaine s’oppose à cette prétention en faisant valoir que l’administrateur judiciaire n’ayant en l’espèce été investi que d’une simple mission d’assistance, le commandement de payer visant la clause résolutoire n’avait pas à lui être notifié, et qu’il n’a pu résulter pour la SELARL AJ Partenaires aucun grief de l’absence d’une telle notification.

La nullité des actes d’huissier de justice, au rang desquels doit être rangé le commandement de payer visant la clause résolutoire, est régie, aux termes de l’article 649 du code de procédure civile, par les dispositions qui gouvernent la nullité des actes de procédure, c’est-à-dire les articles 112 et suivants du code de procédure civile.

L’article 114 du code de procédure civile énonce qu’aucun acte de procédure ne peut être déclaré nul pour vice de forme si la nullité n’en est pas expressément prévue par la loi, sauf en cas d’inobservation d’une formalité substantielle ou d’ordre public, mais que la nullité ne peut être prononcée qu’à charge pour l’adversaire qui l’invoque de prouver le grief que lui cause l’irrégularité, même lorsqu’il s’agit d’une formalité substantielle ou d’ordre public.

Dès lors qu’une société se trouve en redressement judiciaire, les actes d’huissier de justice dont elle est destinataire doivent être notifiés à l’ensemble des organes de la procédure collective, en ce compris l’administrateur judiciaire.

Or il est constant que tel n’a pas le cas s’agissant du commandement de payer visant la clause résolutoire litigieux.

Il reste alors à déterminer si en l’espèce cette carence a pu causer un grief à l’administrateur judiciaire et à la société pour l’administration de laquelle il a été désigné.

Il est contant que le tribunal de commerce a en l’occurrence confié à la SELARL AJ Partenaires une mission d’assistance et non une mission de représentation, de telle sorte qu’en application de l’article L 631-14 du code de commerce il est chargé, conjointement avec le dirigeant de la société, des prérogatives prévues aux articles L 622-7 et L 622-8 du même code, à l’exception, selon une jurisprudence établie, des actes de gestion courante, qui peuvent être passés librement par le dirigeant seul.

Il doit toutefois être rappelé qu’aux termes du code de commerce l’administrateur judiciaire dispose, indépendamment de la mission qui lui a été spécifiquement confiée par le tribunal de commerce, et dont l’étendue varie selon qu’il s’agit d’une mission d’assistance ou de représentation, de pouvoirs propres qu’il est tenu d’exercer en tout état de cause.

Ainsi, selon l’article L 622-4 du code de commerce, l’administrateur doit, dès son entrée en fonction, accomplir tous les actes conservatoires afin d’éviter la perte des droits de l’entreprise, et préserver ses capacités de production. En vertu de l’article L 622-13 II, l’administrateur dispose seul du pouvoir de demander la continuation des contrats en cours pendant la période d’observation, en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur.

Le bail commercial constituant un élément essentiel à l’activité de la société en redressement et à la conservation de ses capacités de production, il relève des pouvoirs propres de l’administrateur judiciaire, quelle que soit l’étendue de la mission qui lui a été confiée par ailleurs, de s’assurer de sa continuation.

Dans ces conditions, il doit nécessairement être directement informé de tous les actes susceptibles d’affecter l’existence du bail, ce qui est le cas d’un commandement de payer visant la clause résolutoire, qui a pour effet de faire courir un délai de régularisation dont l’inobservation est susceptible d’entraîner, sur simple constatation par le juge des référés, la résiliation du contrat de bail. A défaut, il en résulte incontestablement un grief pour l’administrateur judiciaire, qui est privé d’une information essentielle à la mise en oeuvre sans délai des mesures nécessaires à la préservation du bail, ce qui constitue un risque évident d’échec de sa mission.

Le commandement litigieux devra donc être annulé, l’ordonnance déférée étant infirmée de ce chef, ce dont il découle qu’il n’y a pas lieu d’examiner le bien-fondé de la décision au regard des demandes qui n’avaient été formées par la société La Carbonerie et les organes de sa procédure collective qu’à titre subsidiaire.

L’ordonnance sera par ailleurs infirmée en ce qu’elle a déclaré irrecevables les demandes reconventionnelles de la SCI de la Plaine relatives à la résiliation du bail, à l’expulsion et au paiement d’une indemnité d’occupation et des loyers arriérés, au motif que les organes de la procédure collective de la société La Carbonerie n’avaient pas été appelés dans la cause, alors qu’ils s’y trouvaient dès l’origine aux côtés de la société en redressement, dont il sera rappelé qu’elle était demanderesse à l’instance. Les demandes seront donc déclarées recevables.

Compte tenu de la nullité du commandement de payer visant la clause résolutoire telle qu’elle vient d’être prononcée, ces demandes reconventionnelles devront cependant être rejetées. Il en sera de même de la demande subsidiaire en prononcé de la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, l’appréciation de la gravité de la faute reprochée à la locataire au regard de ses obligations contractuelles appelant un examen du fond du litige, qui ne relève pas du pouvoir du juge des référés.

L’ordonnance déférée sera confirmée s’agissant du rejet des demandes formées par les parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, mais infirmé en ce qui concerne les dépens.

Il n’est pas inéquitable de laisser aux parties la charge des frais irrépétibles qu’elles ont engagés pour défendre à hauteur d’appel.

Enfin, la SCI de la Plaine sera condamnée aux entiers dépens de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

Statuant en audience publique et par arrêt contradictoire,

Déclare la SCI de la Plaine recevable et partiellement fondée en son appel ;

Déclare la SAS La Carbonerie, la SELARL AJ Partenaires, ès qualités d’administrateur judiciaire de la SAS La Carbonerie, et la SCP C-Z-D-E, ès qualités de mandataire judiciaire de la SAS La Carbonerie, recevables et fondés en leur appel incident ;

En conséquence :

Confirme l’ordonnance rendue le 31 janvier 2017 par le juge des référés du tribunal de grande instance de Chalon sur Saône, telle que rectifiée par ordonnance du 7 mars 2017, en ses dispositions relatives à l’article 700 du code de procédure civile ;

L’infirme pour le surplus ;

Statuant à nouveau :

Annule le commandement de payer visant la clause résolutoire délivré à la requête de la SCI de la Plaine les 11 et 12 juillet 2016 ;

Déclare recevables les demandes de la SCI de la Plaine en constatation, subsidiairement en prononcé de la résolution du bail, en expulsion ainsi qu’en paiement d’une indemnité d’occupation et de loyers arriérés ;

Rejette ces demandes ;

Rejette les demandes formées à hauteur d’appel par les parties sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SCI de la Plaine aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier, Le président,