SD/LL

SAS A. LOHEAC

C/

SMABTP

SAS ALGECO

Expédition et copie exécutoire délivrées aux avocats le

COUR D’APPEL DE DIJON

1ère Chambre Civile

ARRÊT DU 18 JANVIER 2022

N° RG 19/01926 – N° Portalis DBVF-V-B7D-FMP6

MINUTE N°

Décision déférée à la Cour : jugement du 08 novembre 2019,

rendu par le tribunal de commerce de Mâcon – RG : 2012J136

APPELANTE :

SAS A. LOHEAC, prise en la personne de son représentant en exercice domicilié en cette qualité au siège social :

[…]

[…]

représentée par M^e Claire GERBAY, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 126

assistée de M^e Marie-Pierre NOUAUD, membre de la SCP BONIFACE & ASSOCIES, avocat au barreau de ROUEN, plaidant

INTIMÉES :

SOCIÉTÉ MUTUELLE D’ASSURANCE DU BÂTIMENT ET DES TRAVAUX PUBLICS (SMABTP), assureur de la Société DSL SOLUTION, agissant poursuites et diligence de ses représentants légaux domiciliés de droit au siège :

[…]

[…]

Intimée sur appel provoqué

r e p r é s e n t é e p a r M e S t é p h a n e C R E U S V A U X , m e m b r e d e l a S C P B E Z I Z – C L E O N – CHARLEMAGNE-CREUSVAUX, avocat au barreau de DIJON, vestiaire : 17 assistée de M^e Hugues DUCROT, membre de la SCP DUCROT & ASSOCIES, avocat au barreau de LYON, plaidant

SAS ALGECO, immatriculée au RCS de Macon N° 685 550 659, représentée par ses dirigeants en exercice domiciliés au siège :

[…]

[…]

[…]

représentée par M^e Jean-Vianney GUIGUE, membre de la SELAS ADIDA & ASSOCIES, avocat au barreau de CHALON-SUR-SAONE, postulant,

assistée de M^e Laurent BROQUET, substitué à l’audience par M^e Marion Rochette, tous deux membres de la SELARL ITHAQUE-AVOCATS, avocats au barreau de LYON, plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 09 novembre 2021 en audience publique devant la cour composée de :

Michel PETIT, Président de Chambre, Président,

Michel WACHTER, Conseiller,

Sophie DUMURGIER, Conseiller, ayant fait le rapport sur désignation du Président,

qui en ont délibéré.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Aurore VUILLEMOT, Greffier

DÉBATS : l’affaire a été mise en délibéré au 18 Janvier 2022,

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ : publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ : par Michel PETIT, Président de Chambre, et par Aurore VUILLEMOT, greffier auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS, PROCÉDURE ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La société Loheac qui exerce l’activité de transporteur à Grand Couronne a commandé à la société Algeco un ensemble de bureaux selon contrats signés le 25 mars 2009.

Le premier contrat portait sur la fourniture et la pose de bureaux pour l’activité conteneurs d’une superficie de 6 m² pour un coût de 129 500 euros HT et le second sur la fourniture et la pose d’un ensemble de bureaux d’une superficie de 387 m², pour un coût de 370 000 euros HT. Il s’agissait de constructions par modules assemblés.
Selon contrat signé le 18 mars 2009, la société Loheac a confié à la société DSL Solution la prise en charge du permis de construire, le câblage électrique en courant fort et courant faible, les prestations d’aménagement extérieur et habillage complémentaire de l’ensemble modulaire R+2 pour un coût de 78 518 euros HT.

La société Loheac conservait à sa charge le lot chauffage.

Un procès-verbal de réception d’ouvrage a été signé par les parties le 22 juin 2010, avec réserves que la société Algeco avait pris l’engagement de lever dans le délai d’un mois.

Après cette réception, la société Algeco a établi deux factures à régler à échéance du 4 août 2010, pour un montant total de 597 402 euros.

Un constat d’état des lieux a été signé le 6 avril 2012 et la société Loheac a réglé les factures en opérant une retenue de 10 % en raison de la non conformité des bâtiments à la réglementation thermique (RT 2005).

Après l’avoir vainement mis en demeure de régler le solde de ses factures, la SAS Algeco a fait assigner la société Loheac devant le Tribunal de commerce de Mâcon, par acte du 6 septembre 2012, pour obtenir sa condamnation au paiement de la somme de 59 740,20 euros avec intérêts au taux d’une fois et demi le taux légal à compter du 4 août 2010, d’une somme de 7 168,82 euros TTC à titre de dommages-intérêts pour résistance abusive et d’une indemnité de procédure de 2 000 euros.

Reprochant à la société Algeco d’avoir manqué à son obligation contractuelle de livraison conforme de la chose vendue, la société Loheac a sollicité reconventionnellement sa condamnation au paiement d’une somme de 139 687,71 euros correspondant au coût des travaux de doublage du toit et de climatisation des bâtiments et des travaux permettant de remédier à une infiltration, et à l’indemnisation de son préjudice résultant du manquement de la société Algeco à son devoir de conseil, en sollicitant la compensation des créances respectives des parties et l’allocation d’une indemnité de procédure de 3 000 euros.

Par acte du 27 juillet 2013, la demanderesse a fait assigner la SMABTP en qualité d’assureur de la société DSL Solution, en liquidation judiciaire depuis le 22 janvier 2013, afin de la voir condamner à la relever et garantir des condamnations pouvant intervenir à son encontre à la demande de la société Loheac.

Par jugement rendu le 26 septembre 2014, le tribunal a, avant dire droit, ordonné une mesure d’expertise aux frais avancés de la société Algeco qui l’avait sollicitée dans ses écritures récapitulatives, en désignant M. X en qualité d’expert.

L’expert a déposé son rapport le 22 septembre 2017.

Au terme de ses dernières écritures saisissant le tribunal, la société Algeco a demandé à la juridiction de :

- dire et juger nul le rapport d’expertise sur deux points, le tribunal devant écarter l’étude thermique RT 2005 du bureau d’études daté d’août 2017, ainsi que ce qui concerne la mission relative à l’implantation de l’un des bâtiments,

- condamner la société Loheac au paiement de la somme de 59 740 euros TTC avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et capitalisation et de la somme de 8 961,03 euros TTC au titre de la clause pénale,

- c o n d a m n e r l a s o c i é t é L o h e a c a u p a i e m e n t d e l a s o m m e d e 4 0 0 0 0 e u r o s à t i t r e d e dommages-intérêts du fait de la violation de la loi d’ordre public du 16 juillet 1971,

- condamner la société Loheac au paiement de la somme de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, et aux entiers dépens, en ce compris les frais d’expertise pour la somme de 13 282,44 euros TTC,

- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

Sur les demandes reconventionnelles de la société Loheac,

- constater l’effet exonératoire de la réception,

- dire et juger prescrite, irrecevable et mal fondée l’exception de compensation de la société Loehac groupe,

A titre subsidiaire,

- dire et juger que la société Loheac ne rapporte pas la preuve de la non-conformité, ni même la preuve du principe et du quantum de son préjudice ni que celui-ci serait en lien de causalité avec la prétendue non conformité invoquée,

En conséquence,

- débouter la société Loheac de ses demandes reconventionnelles en les disant irrecevables et mal fondées, y compris la demande de compensation,

A titre subsidiaire,

- condamner la SMABTP, assureur de DSL solution, à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre.

La société Loheac a demandé au tribunal de :

- débouter la société Algeco de sa demande de nullité du rapport d’expertise, même partielle,

A titre infiniment subsidiaire,

- ordonner, aux frais de la société Algeco, une expertise complémentaire confiée à tel expert qu’il plaira avec pour seule mission de faire réaliser une étude thermique permettant de vérifier la conformité à la RT 2005,

- la dire et juger recevable, non prescrite et fondée en ses demandes,

- débouter la société Algeco de toutes ses demandes, fins et conclusions,

- débouter la société Algeco de ses demandes au titre des intérêts au taux de 12 % l’an, au titre de la clause pénale, et à titre subsidiaire les réduire à l’euro symbolique,

- débouter la société Algeco de sa demande de dommages-intérêts complémentaires de 80 000 euros,

- condamner la société Algeco au paiement de la somme de 215 388,59 euros,

- ordonner la compensation avec la somme de 59 740,20 euros,
En conséquence,

- condamner la société Algeco au paiement du solde à hauteur de 155 648,39 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’audience de procédure du 4 mars 2013 pour la somme de 79 947,54 euros et à compter de l’audience de procédure du 14 septembre 2018 pour le surplus, l’ensemble avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil,

- condamner la societé Algeco au paiement de la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Algeco aux entiers dépens, en ce compris le coup des opérations d’expertise pour 13 282,44 euros TTC,

- ordonner l’exécution provisoire du jugement à intervenir,

- ordonner la publication, aux frais de la société Algeco, du jugement à intervenir condamnant la société Algeco dans un journal national et un journal de presse spécialisée du secteur du bâtiment.

La SMABTP a demandé au tribunal de :

- se déclarer matériellement incompétent au profit du tribunal de grande instance de Rouen,

- constater que les garanties de la SMABTP au profit de la société DSL Solution ne sont pas mobilisables,

- déclarer mal fondées les demandes formées à son encontre,

- condamner la société Algeco à lui payer la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Algeco aux entiers dépens.

Par jugement du 8 novembre 2019, le Tribunal de commerce de Mâcon a :

- condamné la société Loheac à payer le solde correspondant à la somme de 59 740 euros TTC, avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et capitalisation, outre 8 961,03 euros TTC au titre de la clause pénale,

- condamné la société Loheac à payer à la société Algeco la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Algeco de sa demande additionnelle de dommages-intérêts de 40 000 euros,

- débouté la société Loheac de toutes ses demandes,

- s’est déclaré incompétent pour juger la responsabilité de la société SMABTP, assureur de la société DSL Solution, qui selon les textes est du ressort du tribunal de grande instance de Rouen,

- condamné la SAS Loheac aux dépens.

La SAS Loheac a régulièrement relevé appel de ce jugement par déclaration reçue au greffe le 16 décembre 2019, portant sur les chefs de jugement l’ayant condamnée à payer le solde correspondant à la somme de 59 740 euros TTC, avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et capitalisation, outre 8 961,03 euros TTC au titre de la clause pénale, l’ayant condamnée au paiement d’une indemnité de procédure de 10 000 euros et l’ayant déboutée de toutes ses demandes.

La SAS Algeco a formé un appel provoqué par acte du 26 mai 2020, en intimant la SMABTP.

Au terme de ses écritures responsives et récapitulatives notifiées le 29 septembre 2021, l’appelante demande à la Cour de :

- réformer le jugement du Tribunal de commerce de Mâcon en ce qu’il l’a condamnée à payer le solde correspondant à la somme de 59 740 euros TTC avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et capitalisation, outre 8 961,03 euros TTC au titre de la clause pénale, la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article (sic) du code de procédure civile et l’a condamnée aux dépens, l’a déboutée de toutes ses demandes, soit : la dire et juger recevable, non prescrite et fondée en ses demandes, débouter la société Algeco de toutes ses demandes, fins et conclusions, débouter la société Algeco de ses demandes aux titres des intérêts au taux de 12 % l’an et au titre de la clause pénale, et à titre subsidiaire les réduire à l’euro symbolique, débouter la société Algeco de sa demande de dommages et intérêts de 80 000 euros, condamner la société Algeco au paiement de la somme de 215 388,59 euros, ordonner la compensation avec la somme de 59 740,20 euros, en conséquence, condamner la société Algeco au paiement du solde à hauteur de 155 648,39 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’audience de procédure du 4 mars 2013 pour la somme de 79 947,54 euros et à compter de l’audience de procédure du 14 septembre 2018 pour le surplus, l’ensemble avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil, condamner la société Algeco au paiement de la somme de 20 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, condamner la société Algeco aux entiers dépens, en ce compris les coûts des opérations d’expertise pour 13 282,44 euros TTC, ordonner la publication, aux frais de la société Algeco, du jugement à intervenir condamnant la société Algeco dans un journal national et un journal spécialisé au secteur du bâtiment,

Statuant à nouveau,

- la déclarer recevable, non prescrite et fondée en ses demandes,

- déclarer la société Algeco mal fondée en son appel incident,

- débouter la société Algeco de sa demande de nullité du rapport d’expertise,

Si par impossible, la Cour considérait que le rapport d’expertise serait atteint d’un vice, désigner à nouveau, par application de l’article 177 du code de procédure civile, M. X, ou tel expert qu’il plaira, en qualité d’expert avec pour mission de faire procéder à une étude thermique contradictoire permettant de déterminer la conformité ou non à la RT 2005, hors installation de climatisation, aux frais avancés de la société Algeco,

- débouter la société Algeco de toutes ses demandes, fins et conclusions, en ce compris ses demandes de dommages et intérêts pour un montant de 40 000 euros, au titre de l’article 700 du code de procédure civile et des dépens,

A titre subsidiaire,

- débouter la société Algeco de ses demandes au titre des intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et sur le montant TTC de la créance, les intérêts ne pouvant assortir que la créance pour son montant HT, et au titre de la clause pénale, et les réduire à l’euro symbolique,

A titre subsidiaire, sur la capitalisation des intérêts,

- débouter la société Algeco de sa demande de capitalisation des intérêts sur la somme de 24 975 euros HT,

- condamner la société Algeco au paiement de la somme de 215 388,59 euros (3 624 euros + 5 040 euros + 10 203,89 euros + 31 454,80 euros + 85 065,80 euros + 80 000 euros),

- ordonner la compensation avec la somme de 59 740,20 euros,

En conséquence,

- condamner la société Algeco au paiement du solde à hauteur de 155 648,39 euros avec intérêts au taux légal à compter de l’audience de procédure du 4 mars 2013 pour la somme de 79 947,54 euros et à compter de l’audience de procédure du 14 septembre 2018 pour le surplus, l’ensemble avec capitalisation dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil,

- condamner la société Algeco au paiement de la somme de 30 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Algeco aux entiers dépens, en ce compris le coût des opérations d’expertise pour 13 282,44 euros TTC,

- ordonner la publication, aux frais de la société Algeco, de l’arrêt à intervenir condamnant la société Algeco dans un journal national et un journal de presse spécialisée au secteur du bâtiment.

Au terme de conclusions n°3 notifiées le 8 septembre 2021, la SAS Algeco demande à la cour de :

Vu les articles 16 et 245 du code de procédure civile,

Vu l’article 1134 du code civil (ancienne rédaction),

Vu les articles 1144 et suivants du code civil (ancienne rédaction),

Vu les articles 1382 et suivants du code civil (ancienne rédaction),

Vu les articles 1792 et suivants du même code (ancienne rédaction),

In limine litis,

- dire et juger nul et de nul effet le rapport d’expertise judiciaire portant sur les points suivants :

• Aucune conséquence ne pouvant être tirée par le Tribunal qui devra en écarter les conclusions, de l’étude thermique RT 2005 du Bureau d’Etude ECO-FLUIDES datée d’août 2017 (sans autre précision de date), par suite d’une visite sur site au 2 août 2017 sans information ni convocation préalable au contradictoire des parties et sans leur laisser la possibilité d’en contester les points évoqués à ladite étude,

• De même s’agissant du point d’extension de la mission de l’expert judiciaire sur l’implantation du bâtiment, alors qu’il n’a été donné aucune suite à la demande de réouverture des débats qui était présentée par la SMABTP à son courrier du 13 juillet 2015 (en annexe du rapport d’expertise), les dispositions de l’article 245 du code de procédure civile n’ayant pas davantage été respectées au contradictoire des parties,

- dire et juger qu’il n’est pas justifié par la société Loheac de sa demande de mise en place d’une nouvelle expertise, relevant que la société ALGECO s’oppose à une telle mesure,

A titre subsidiaire,
Si un nouvel expert était désigné :

- dire et juger que cette expertise sera aux frais avancés de la société Loheac,

- dire et juger qu’il conviendra de nommer nécessairement un nouvel expert autre que celui ayant déjà déposé un rapport dans cette affaire,

- confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

• condamné la société Loheac à payer le solde correspondant à la somme de 59 740 euros TTC avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010 et capitalisation, outre 8 961,03 euros TTC au titre de la clause pénale,

• condamné la société Loheac à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

- débouté la société Loheac de toutes ses demandes,

- condamné la société Loheac aux dépens dont frais de greffe liquidés à la somme de 84,48 euros,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a :

• débouté la société Algeco de sa demande additionnelle de dommages et intérêts de 40 000 euros,

Statuant à nouveau,

- déclarer irrecevable et mal fondée la demande nouvelle formée par la société Loheac dans ses conclusions signifiées le 30 août 2021, relative à une retenue de garantie qui serait à déduire du solde de travaux en principal, même pour calcul d’une capitalisation des intérêts,

- condamner la société Loheac à lui verser la somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts,

En toute hypothèse,

- dire qu’en cas de non-conformité ou désordres avérés, toutes demandes dirigées à son encontre seront déclarées irrecevables et mal fondées, et relever, dans cette hypothèse, la responsabilité pleine et entière des sociétés Loheac et DSL,

- débouter les sociétés Loheac et SMATBP de l’ensemble de leurs demandes fins et prétentions,

- infirmer le jugement entrepris en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur la responsabilité de la société SMABTP,

Statuant à nouveau,

A titre subsidiaire,

- condamner la SMABTP, assureur de la société DSL Solution, à la relever et garantir de toute condamnation qui pourrait être prononcée à son encontre tant en principal, intérêts et article 700,

Y ajoutant,

- condamner la société Loheac à lui verser la somme complémentaire de 15 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et au titre de la présente procédure d’appel, outre les entiers dépens de la procédure d’appel.

Par conclusions notifiées le 13 août 2020, la SMABTP demande à la cour de :

Vu les dispositions de l’article L 322-26-1 du code des assurances,

Vu les dispositions des articles L 110-1 à L 110-4 du code de commerce,

Vu les dispositions des articles 83 et 84 du code de procédure civile,

Vu les dispositions de l’article 1792 du code civil,

1°) In limine litis,

- déclarer la juridiction commerciale matériellement incompétente pour statuer sur les demandes formées à l’encontre de la SMABTP au profit du Tribunal Judiciaire de Rouen,

2°) Subsidiairement et au fond,

a) A titre principal,

- déclarer irrecevable l’appel provoqué formé par la société Algeco à l’encontre de la SMABTP, mise en cause en qualité d’assureur de la société DSL Solution,

- le rejeter,

b) A titre subsidiaire,

- constater que les garanties de la SMABTP au profit de la société DSL Solution ne sont pas mobilisables,

En conséquence,

- déclarer mal fondées les demandes formées à son encontre,

- les rejeter,

En tout état de cause,

- condamner la société Algeco à lui payer la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamner la société Algeco à lui payer les entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 7 octobre 2021.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il est référé, pour l’exposé des moyens des parties, à leurs conclusions récapitulatives visées ci-dessus.

SUR QUOI

Sur la demande en nullité partielle du rapport d’expertise

A titre liminaire, la société Algeco sollicite la nullité du rapport d’expertise, demande présentée en première instance à laquelle le tribunal n’a pas répondu.

Elle prétend que les conditions d’intervention de la société BET Eco Fluides pour réaliser l’étude thermique RT 2005 portent atteinte au principe du contradictoire en ce que cette société, à laquelle l’expert judiciaire a fait appel en qualité de sapiteur, s’est présentée dans les locaux de la société Loheac sans informer ni convoquer préalablement les parties et a établi un rapport d’études thermiques RT 2005 sans qu’aucune des parties n’ait eu connaissance des conditions de cette visite.

Elle rappelle qu’elle a interpellé l’expert sur ce point, lequel a répondu que la démarche était purement technique et a dénié aux parties le droit de présenter des observations car elles ne disposaient pas des compétences nécessaires.

Elle souligne que la société BET Eco Fluides a pu en revanche rencontrer la société Loheac seule, au mépris des règles procédurales les plus élémentaires.

Elle reproche ainsi à l’expert de n’avoir pas fait respecter le principe du contradictoire.

En second lieu, la société Algeco fait grief à M. X de n’avoir pas tiré les conséquences techniques de la réservation par la société Loheac du lot chauffage, qui a eu un impact sur la situation puisque le maître de l’ouvrage est ainsi devenu technicien et bien placé pour constater que les objectifs de la RT 2005 n’étaient pas atteints, et de n’avoir ainsi pas mis en évidence l’immixtion du maître de l’ouvrage dans les travaux.

Elle invoque enfin des difficultés rencontrées en cours d’expertise, à savoir un délai trop court avant le dépôt du rapport en pleine période estivale, et l’ajout d’un point à sa mission par l’expert portant sur l’implantation du bâtiment.

L’appelante objecte que l’expert a fait appel à un sapiteur car l’établissement de la note de calcul pour assurer la conformité à la réglementation thermique 2005 nécessitait un logiciel spécifique et que, si le sapiteur a procédé seul à une visite des lieux, cette visite ne souffre d’aucune contestation en terme de respect du principe du contradictoire car il n’a fait que vérifier la réalité des constructions par rapport aux plans qui lui avaient été remis.

Elle considère que la société Algeco a pu faire valoir toutes ses observations sur cette étude qui détaille précisément les paramètres pris en compte et qu’elle avait tout le loisir de demander à l’expert qu’une autre visite du sapiteur ait lieu en sa présence ou de saisir le juge du contrôle des expertises de cette difficulté.

Elle ajoute que la société Algeco a transmis ses observations à l’expert après transmission de l’étude du BET et que celui-ci y a répondu et qu’elle n’a elle-même pas assisté à la visite.

Elle indique également que la société intimée n’a, à aucun moment, demandé à l’expert de tirer les conséquence du fait que l’équipement de chauffage n’était pas inclus dans le contrat et que le sapiteur a pris en compte la présence des radiateurs dans son étude.

Elle considère enfin que l’intimée ne justifie d’aucun grief qui résulterait des prétendues irrégularités qu’elle invoque.

L’article 278 du code de procédure civile permet à l’expert de recueillir l’avis d’un autre technicien dans une spécialité distincte de la sienne et l’article 282 du même code lui impose de joindre cet avis au rapport d’expertise.

Si l’avis du spécialiste consulté par l’expert doit avoir été porté à la connaissance des parties, avant le dépôt du rapport, pour leur permettre d’en discuter devant l’expert, aucune disposition légale n’exige que les constatations du sapiteur soient effectuées en présence des parties ou celles-ci régulièrement convoquées ou avisées.

Il résulte de l’avis établi au mois d’août 2017 par la société Eco Fluides que celle-ci a visité le bâtiment de la société Loheac le 2 août 2017, hors la présence de la société Algeco. L’étude du BET Eco Fluides a été communiquée aux parties le 18 août 2017, lesquelles disposaient d’un délai jusqu’au 8 septembre 2017 pour présenter leurs observations.

La société Algeco n’a, à aucun moment, sollicité l’organisation d’une seconde visite des lieux en sa présence, ce que l’expert lui avait proposé par courrier du 6 septembre 2017, se contentant de solliciter un report du délai pour présenter ses observations, et elle n’est donc pas fondée à exciper du non respect du principe du contradictoire à ce titre.

Elle a ensuite présenté un dire de synthèse n° 2 le 7 septembre 2017, dans lequel elle n’émet aucune réserve sur l’étude de la société Eco Fluides, sans avoir jugé utile de saisir le juge chargé du contrôle des expertises pour voir trancher la question du report du délai accordé par l’expert pour présenter ses observations.

Par ailleurs, par ordonnance du 24 juin 2015, la mission de l’expert a été étendue à la question de l’implantation du bâtiment, mise en oeuvre au ras du sol sans vide sanitaire avec corrosion induite des lattes de bardage en partie basse.

L’intimée n’est donc pas davantage fondée à reprocher à l’expert d’avoir excédé sa mission, n’ayant exercé aucun recours contre l’ordonnance susvisée.

S’agissant de l’immixtion de la société Loheac dans les travaux, la société Algeco ne peut pas sérieusement fonder sa demande d’annulation du rapport d’expertise sur ce prétendu manquement de l’expert à sa mission, alors qu’il s’agit d’une appréciation d’un élément de fait par celui-ci qui peut être discutée par les parties mais qui n’est pas de nature à vicier le rapport d’expertise.

Ajoutant au jugement entrepris, la société Algeco sera ainsi déboutée de sa demande aux fins d’annulation partielle du rapport d’expertise, en l’absence d’irrégularité affectant le déroulement des opérations d’expertise.

Sur la demande en paiement de la société Algeco

La société Algeco relève que la société appelante n’a pris aucune initiative procédurale et qu’elle s’est contentée de résister au paiement alors qu’elle avait réceptionné les travaux le 22 juin 2010 sans émettre la moindre réserve concernant les prétendues non conformités qu’elle invoque.

Elle ajoute qu’elle n’a émis ces réserves que tardivement alors qu’elle avait connaissance de la problématique de la RT 2005 dès la réception de l’ouvrage et qu’elle a redéfini ses besoins après la réception et fait réaliser des prestations sans rapport avec le devis initial.

Elle ajoute que l’expert qui a établi le compte entre les parties a confirmé que la société Loheac lui est bien redevable de la somme de 59 740,20 euros TTC, outre les intérêts au taux de 12 %, qui sont prévus par ses conditions générales de vente, et la clause pénale de 15 % qui n’est pas manifestement excessive au regard de l’ancienneté de la prestation facturée.

L’appelante, tout en concluant à la réformation du jugement qui l’a condamnée au paiement de la somme principale de 59 740 euros TTC et au débouté de cette demande, sollicite la compensation de cette dette avec la créance qu’elle détient à l’encontre de la société Algeco.

En outre, à aucun moment dans le corps de ses écritures, elle n’oppose l’exception d’inexécution à la société sollicitant le paiement des prestations commandées.

La société Algeco qui a exécuté les prestations prévues par les contrats signés le 25 mars 2009 par la société Loheac est en droit de solliciter le paiement du solde des factures établies le 5 juillet 2010, impayées à hauteur de 59 740,20 euros TTC.

Les conditions générales de vente des contrats prévoyaient expressément, qu’en cas de défaut de paiement, le client serait redevable de pénalités de retard au taux de 12 % l’an s’appliquant sur la somme due TTC.

La société Loheac ne peut, pour échapper au paiement de ces pénalités, prétendre qu’elle était fondée à ne pas régler le solde des factures en raison de la non levée des réserves, du défaut de conformité des bâtiments et du manquement de la société Algeco à son devoir de conseil alors que, selon les dispositions des conditions générales de vente des contrats, le prononcé de la réception, avec ou sans réserve, et la prise de possession entraînaient la facturation et l’exigibilité des sommes restant dues au titre du marché et le client ne pouvait occuper l’ouvrage et s’opposer au paiement des sommes dues.

C’est donc à bon droit que le tribunal a condamné la société Loheac à payer à la société Algeco la somme de 59 740,20 TTC, majorée des intérêts au taux de 12 % l’an à compter du 4 août 2010, date d’exigibilité des sommes facturées, et le jugement sera confirmé sur ce point.

C’est également à bon droit que le tribunal a ordonné, à la demande du créancier, la capitalisation des intérêts, conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil, dans sa version applicable au litige, la demande formée par l’appelante, tendant à voir débouter la société Algeco de sa demande de capitalisation des intérêts sur la somme de 24 975 euros HT étant irrecevable en application de l’article 910-4 du code de procédure civile.

S’agissant de la clause pénale de 15 % prévue au contrat, elle apparaît manifestement excessive au regard du préjudice du créancier, compte tenu du taux applicable aux intérêts de retard qui est de 12

%, représentant annuellement une somme de 7 168,82 euros, soit sur dix ans une somme de 71 688,20 euros, sans comptabiliser les intérêts capitalisés.

La clause pénale sera ainsi déduite à la somme de 100 euros en application de l’article 1152 devenu l’article 1231-5 du code civil, infirmant sur ce point le jugement déféré.

Sur les demandes indemnitaires de la société Loheac

Au soutien de ses demandes indemnitaires, l’appelante reproche en premier lieu à la société Algeco de lui avoir vendu des bâtiments non conformes à leur destination contractuelle de bureaux, alors, qu’en application de la RT 2005 et à son engagement contractuel, elle devait procéder à une étude thermique calculée au moyen de logiciels d’application.

Elle précise que les termes de l’engagement de la société Algeco imposent de le qualifier d’obligation de résultat, de sorte qu’il lui suffit simplement de prouver que le résultat n’est pas atteint pour engager la responsabilité de sa cocontractante.

Elle rappelle que la responsabilité du vendeur est engagée pour manquement à son obligation de délivrance conforme lorsque la chose vendue est inapte à la destination contractuellement prévue.

Elle fait valoir que les constats d’huissier qu’elle produit, établis les 17 et 22 septembre 2010, font état de températures très élevées dans les bâtiments lorsque le temps est ensoleillé, au delà de 28 degrés lorsqu’il fait 16 degrés à l’extérieur et au delà de 36 degrés lorsqu’il fait 26 degrés à l’extérieur, et que l’expert judiciaire a conclu que le bâtiment R+2 qui lui a été livré ne répondait pas au descriptif de vente sur la conformité à la réglementation thermique 2005.
Elle en déduit que la société Algeco n’a pas respecté l’obligation d’établir une note de calcul prévue par le contrat de vente et que la chose vendue n’est pas conforme à sa destination contractuelle, en précisant que la réception des bâtiments a été prononcée avec réserves, que ces réserves n’ont pas été levées et que, par ailleurs, des désordres se sont manifestés après la réception, tels que des infiltrations, la non conformité à la RT 2005 n’étant pas apparente à la réception et n’ayant été découverte que lorsque les bâtiments ont été occupés.

L’intimée objecte en premier lieu que la demande de la société Loheac est irrecevable en application de l’article 1792-6 du code civil selon lequel les défauts de conformité apparents sont couverts par la réception sans réserves, faisant valoir que la non conformité des bâtiments à l’usage de bureaux était connue de la société Loheac car il appartenait à celle-ci, assistée de la société DSL Solution, d’effectuer tous les essais nécessaires avant de prononcer la réception, laquelle ne fait aucune réserve sur ce point.

Elle relève que la non conformité n’a été signalée par le maître de l’ouvrage que le 13 avril 2011, dans l’année de la garantie de parfait achèvement, mais que celui-ci n’a pas fait interrompre la prescription d’un an.

Elle ajoute que le procès-verbal établi le 6 avril 2012, signé par la société Loheac, ne fait mention d’aucun grief concernant la non conformité à la RT 2005, ce qui signifie que celle-ci avait renoncé à s’en prévaloir, ce document ayant valeur de procès-verbal de levée de réserves.

En second lieu, l’intimée prétend que sa responsabilité n’est pas engagée, d’une part, car la société DSL avait la qualité de maître d’oeuvre de la société Loheac et avait également une mission d’assistance du maître de l’ouvrage intégrant l’assistance technique de celui-ci et était, à ce titre, tenue d’un devoir de conseil, d’autre part, car le rapport d’expertise et notamment l’étude du sapiteur ne donne aucune explication sur les différentes manières d’obtenir la conformité à la RT 2005, alors que la société Loheac avait conservé la maîtrise du thermique en se réservant le lot chauffage, ce qui caractérise une immixtion dans les travaux, le lot chauffage apparaissant comme l’un des facteurs de réalisation des objectifs de la RT 2005.

Les demandes de l’appelante étant fondées sur le manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme, la société Algeco ne peut utilement lui opposer les dispositions de l’article 1792-6 du code civil applicables aux contrats de louage d’ouvrage.

En application de l’article 1604 du code civil, la réception sans réserve de la chose vendue couvre ses défauts apparents de conformité.

En l’espèce, un procès-verbal de réception a été signé par les parties le 22 juin 2010 qui comportait des réserves qui ne portaient pas sur la conformité des bâtiments à leur destination de bureaux ni sur leur conformité à la règle RT 2005, la non conformité dénoncée n’étant pas apparente à cette date puisque les bâtiments n’avaient pas été occupés.

La société Loheac justifie que le 17 septembre 2010, quelques mois après la livraison des bâtiments, un huissier de justice a pu constater que les températures des bureaux excédaient 25 degrés au rez-de-chaussée, 35 degrés au premier étage et 40 degrés au deuxième étage, alors que la température extérieure, à 18 h 30 s’élevait à 26 degrés environ.

Par lettre recommandée du 13 avril 2011, en réponse à la mise en demeure de payer que lui avait adressée le vendeur, elle a dénoncé à celui-ci le fait que les bureaux construits ne satisfaisaient pas aux exigences fixées par la réglementation thermique 2005, en ce qui concerne les questions d’isolation renforcée des parois des bâtiments et de la prise en compte du confort d’été.

Un constat d’état des lieux avant mise à disposition a été établi le 6 avril 2012, plus d’un an après la dénonciation des non conformités par l’acquéreur, qui mentionne les reprises travaux qui ont été opérées, parmi lesquelles la pose et fixation de la rambarde, la remise en place des baguettes au plafond et sur les murs, le changement d’un carreau, la remise en place du revêtement de sol et la mise en place de la fixation de l’escalier.

Ce constat ne comporte aucune mention relative à la non conformité des bâtiments, ce qui ne peut avoir pour conséquence, comme l’ont considéré les premiers juges, de couvrir cette non conformité déjà dénoncée, alors que, d’une part, le constat ne concernait que les réserves émises le 22 juin 2010 et que, par ailleurs, l’acquéreur avait fait procédé à des travaux de mise en conformité au cours du mois de mai 2011.

Les non conformités ont été constatées par l’expert judiciaire qui a relevé que les bâtiments n’étaient pas conformes en terme d’isolation thermique et qu’ils étaient inaptes à leur destination contractuelle de bureaux, les températures intérieures étant trop élevées dans les bureaux hors saison de chauffe en regard des températures normales admissibles, alors que les documents contractuels stipulaient le respect de la réglementation thermique 2005, laquelle n’a pas été respectée sur trois points essentiels.

L’expert a considéré que la société Algeco devait proposer à sa cliente les options nécessaires pour obtenir un confort acceptable l’été.

Il a cependant retenu que la société acquéreur aurait dû faire réaliser une étude préalable des besoins en climatisation avant la réalisation des travaux, visant à limiter les apports solaires et pour assurer un confort d’été intérieur acceptable.

Les travaux de mise en conformité ont été chiffrés par l’expert à 31 454,80 euros correspondant au doublage du toit et aux brises soleil et à 85 065,90 euros au titre de la climatisation dans les deux bâtiments, l’expert précisant que le respect complet de la RT 2005 pouvait permettre d’éviter l’installation d’une climatisation.

L’étude thermique de la société BET Eco Fluides conclut à cet égard à la non conformité du CEP réglementaire, de la température intérieure conventionnelle (TIC) et du garde-fou concernant les ouvertures de baies, le respect de la TIC permettant de maintenir une température agréable tout au long de l’année sans recourir aux systèmes de climatisation.

L’absence d’étude préalable sur les besoins en climatisation de l’acquéreur permet toutefois de ne mettre à la charge du vendeur que la moitié du coût des travaux de climatisation des bâtiments, soit la somme de 42 532,95 euros TTC.

La société Loheac sollicite également la reprise du désordre résultant de l’absence de ventilation sous le bâtiment R+2, la matérialité de ce désordre ayant été constatée au cours des opérations d’expertise et l’expert l’ayant imputé à un défaut de conception et de réalisation, en contestant que ce désordre était apparent à la réception.

L’intimée objecte qu’aucune réserve n’a été émise sur ce désordre apparent lors de la réception.

L’expert a, lors de ses opérations, relevé qu’il existe un espace non accessible entre la sous face des modules et du rez-de-chaussée et l’assiette d’implantation qui ne peut pas être considéré comme un vide sanitaire car il n’est pas accessible et sa hauteur est insuffisante et il a constaté que cet espace n’était pas ventilé, ce qui est de nature à générer une condensation en sous face des planchers et une détérioration à moyen terme de ceux-ci.

Or, aucun des éléments du dossier ne permet d’établir que la ventilation de cet espace était prévue à la commande ni même qu’il s’agit d’une non conformité à la réglementation.
A supposer qu’il s’agisse d’un vice caché au sens de l’article 1641 du code civil, il ne ressort pas des constatations de l’expert qu’il rend le bâtiment impropre à l’usage auquel il est destiné et la société Loheac ne pourra dès lors qu’être déboutée de sa demande indemnitaire à ce titre, étant observé que les manquements de la société Algeco ne peuvent s’apprécier que dans le cadre du contrat de vente liant les parties.

La société appelante sollicite en troisième lieu l’indemnisation des non conformités réservées et non reprises, telles que le désordre de positionnement de la cloison laissant un jour avec l’extérieur.

Cependant, le constat des lieux du 6 avril 2012, qui mentionne un renforcement de la cloison, permet d’établir que les réserves formulées pour cette non conformité ont été levées, et la société Loheac ne pourra qu’être déboutée de sa demande indemnitaire formée à ce titre.

Enfin, l’acquéreur sollicite la réparation du défaut d’étanchéité des fenêtres en faisant valoir qu’il s’agit d’un désordre de nature décennale survenu pendant le temps de la garantie.

Or, le contrat liant les parties n’est pas un contrat de louage d’ouvrage mais de vente et la garantie décennale n’a pas vocation à s’appliquer dans un tel contrat.

La société Loheac ne donc qu’être déboutée de ce chef de demande.

La société Algeco sera ainsi condamnée à payer à la société Loheac la somme de 73 987,75 euros au titre des travaux de mise en conformité des bâtiments qu’elle a vendus, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt.

La société appelante sollicite enfin l’indemnisation de son préjudice résultant du manquement de la société Algeco à ses obligations contractuelles à hauteur de 80 000 euros.

Or, la société Loheac ne justifie d’aucun autre préjudice résultant du manquement de la société intimée à son obligation de délivrance conforme qui n’aurait pas été réparé par les indemnités allouées au titre des travaux de mise en conformité des bâtiments, l’évaluation de la somme de 80 000 euros ne reposant sur aucune pièce, et elle sera en conséquence déboutée de ce chef, ajoutant au jugement entrepris.

Sur la demande indemnitaire formée par la société Algeco

La société Algeco, appelante incidente, sollicite la réformation du jugement qui a rejeté sa demande de condamnation de la société Loheac au paiement d’une somme de 40 000 euros à titre de dommages-intérêts fondée sur le non respect par sa cocontractante des dispositions de la loi du 16 juillet 1971 qui réglemente les retenues de garantie en matière de marchés de travaux définis par l’article 1793-3 ( ' ) du code civil, la société Loheac ayant retenu 100 % du prix du marché pendant plusieurs mois et 10 % de ce prix depuis la levée des réserves le 6 avril 2012, en s’abstenant de mettre en cause la société DSL et son assureur, alors que cette société était son interlocuteur principal pour la conception et la réalisation du projet et que sa mission intégrait l’assistance technique et normative des différents lots.

Le contrat intitulé proposition de vente n’est pas un marché de travaux répondant à la définition de l’article 1779 3° du code civil et il n’est donc pas soumis aux dispositions de la loi du 16 juillet 1971.

En outre, la société Algeco ne justifie d’aucun préjudice distinct de celui résultant du retard dans le paiement, lequel est en l’espèce largement réparé par les intérêts moratoires au taux de 12 %.

Le jugement sera ainsi confirmé en ce qu’il l’a déboutée de sa demande de dommages-intérêts.
Sur l’appel en garantie formé contre la SMABTP

La société Algeco conclut à l’infirmation du jugement en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour statuer sur l’appel en garantie formé contre la société SMABTP, assureur de la société DSL Solution, au profit du tribunal de grande instance de Rouen, en lui reprochant d’avoir dénié à cet appel en garantie son caractère accessoire.

La SMABTP approuve le tribunal de commerce de Dijon d’avoir jugé qu’il n’était pas compétent pour connaître de l’appel en garantie formé par la société Algeco au motif qu’elle est une société d’assurances mutuelles à objet non commercial, selon les dispositions de l’article L 322-26-1 du code de commerce.

Il résulte en effet de ces dispositions légales que les sociétés d’assurances mutuelles ont un objet non commercial. Elles échappent, dès lors, à la compétence des tribunaux de commerce, même si elles accomplissent des actes qui sont réputés actes de commerce et le tribunal judiciaire est par principe compétent pour connaître des actions dirigées contre une société d’assurances mutuelles.

L’appelée en garantie conclut à la compétence du Tribunal judiciaire de Rouen, lieu de survenance du dommage, dont la présente cour n’est pas juridiction d’appel, ce qui ne permet pas de faire application des dispositions de l’article 79 alinéa 1er du code de procédure civile.

La société Algeco ne remettant pas en cause le critère de compétence territoriale invoqué par la SMABTP, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il s’est déclaré incompétent pour connaître de l’appel en garantie formé contre l’assureur de la société DSL Solution, au profit du tribunal de grande instance, devenu Tribunal judiciaire, de Rouen.

Sur les demandes accessoires

La société Loheac sollicite la publication de l’arrêt à intervenir dans un journal national et un journal de presse spécialisée du secteur du bâtiment, aux frais de la société Algeco.

Rien ne justifie toutefois cette publication et cette demande sera rejetée, confirmant sur ce point le jugement déféré.

La société Loheac et la société Algeco succombant partiellement en leurs demandes, il convient de laisser à chacune la charge de ses propres dépens et de mettre les honoraires d’expertise à la charge de la société Algeco à l’encontre de laquelle est retenu un manquement à son devoir de délivrance conforme.

La société Algeco qui succombe en son appel provoqué à l’encontre de la SMABTP supportera la charge des dépens.

Il n’y a pas lieu de faire application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Déclare la SASU Loheac recevable en son appel principal,

Déclare la SAS Algeco recevable en ses appels provoqué et incident,

Rectifiant l’omission de statuer du tribunal et ajoutant au jugement entrepris,
Déboute la SAS Algeco de sa demande d’annulation partielle du rapport d’expertise,

Déclare irrecevable la demande formée dans les écritures notifiées le 30 août 2021 par la SASU Loheac aux fins de rejet de la demande de capitalisation des intérêts sur la somme de 24 975 euros HT,

Confirme le jugement rendu le 8 novembre 2019 par le Tribunal de commerce de Mâcon en ce qu’il a :

- condamné la société Loheac à payer à la SAS Algeco la somme de 59 740 euros TTC avec intérêts au taux de 12 % à compter du 4 août 2010,

- ordonné la capitalisation des intérêts,

- débouté la société Algeco de sa demande de dommages-intérêts,

- s’est déclaré incompétent pour statuer sur l’appel en garantie formé contre la société SMABTP au profit du tribunal de grande instance devenu le Tribunal judiciaire de Rouen,

Infirme le jugement entrepris en ce qu’il a :

- condamné la société Loheac à payer à la SAS Algeco la somme de 8 961,03 euros TTC à titre de clause pénale,

- débouté la société Loheac de sa demande de dommages-intérêts et de sa demande de compensation,

- condamné la société Loheac à payer à la SAS Algeco la somme de 10 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile,

- condamné la société Loheac aux dépens,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Condamne la société Loheac à payer à la SAS Algeco la somme de 100 euros TTC au titre de la clause pénale,

Condamne la SAS Algeco à payer à la société Loheac la somme de 73 987,75 euros au titre des travaux de mise en conformité des bâtiments vendus, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt,

Ordonne la compensation des créances réciproques des parties conformément aux dispositions des articles 1347 et suivants du code civil,

Déboute la SASU Loheac de sa demande en paiement d’une somme de 80 000 euros à titre de dommages-intérêts complémentaire,

Dit n’y avoir lieu à application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile au profit de l’une ou l’autre des parties,

Laisse à la SAS Algeco et la SASU Loheac la charge de leurs propres dépens de première instance et d’appel et dit que les honoraires de l’expert judiciaire seront à la charge de la société Algeco,