République Française

Au nom du Peuple Français

COUR D’APPEL DE DOUAI

CHAMBRE 2 SECTION 2

ARRÊT DU 13/10/2022

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N° de MINUTE :

N° RG 21/06209 – N° Portalis DBVT-V-B7F-T76B

Ordonnance de référé (N° 2021005445) rendue le 18 novembre 2021

par le président du tribunal de commerce de Lille Métropole

APPELANTE

SAS Mysoda France agissant poursuites et de ses représentants légaux domiciliés

en cette qualité audit siège

ayant son siège socia[Adresse 3]

représentée par M^e Catherine Camus-Demailly, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Damien Laugier, avocat au barreau de Lille

INTIMÉE

SAS Sodastream France prise en la personne de ses représentants légaux, domiciliés en cette qualité audit siège

ayant son siège social, [Adresse 2]

représentée par M^e Eric Laforce, avocat au barreau de Douai

assistée de M^e Stéphane Clergeau, avocat au barreau de Nantes.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DEBATS ET DU DÉLIBÉRÉ

Laurent Bedouet, président de chambre

Nadia Cordier, conseiller

Agnès Fallenot, conseiller

DÉBATS à l’audience publique du 24 mai 2022 après rapport oral de l’affaire par Nadia Cordier

Les parties ont été avisées à l’issue des débats que l’arrêt serait prononcé par sa mise à disposition au greffe.

GREFFIER LORS DES DÉBATS : Marlène Tocco

ARRÊT CONTRADICTOIRE prononcé publiquement par mise à disposition au greffe le 13 octobre 2022 (date indiquée à l’issue des débats) et signé par Nadia Cordier

conseiller, en remplacement de Laurent Bedouet, président empêché, et Marlène Tocco, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire

ORDONNANCE DE CLÔTURE DU : 24 mai 2022

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Les sociétés Mysoda France et Sodastream France 'uvrent sur le même segment d’activité, la distribution d’articles de gazéification de boissons.

Un collaborateur de la société Sodastream France a intégré les effectifs de la société Mysoda France.

La société Sodastream France suspectant à la faveur de cette embauche un transfert de données confidentielles, elle a, avant dire droit, pour préserver des preuves, obtenu du président du tribunal de commerce de Lille-Métropole une ordonnance en date du 23 mars 2021, autorisant un huissier et un expert à se rendre dans les locaux de la société Mysoda.

La société Mysoda a saisi, par assignation en date du 5 mai 2021, le juge des référés d’une demande de rétractation totale de l’ordonnance du 23 mars 2021, ou à titre subsidiaire, de rétractation partielle.

Par ordonnance contradictoire et en premier ressort du 18 novembre 2021, le juge des référés du tribunal de commerce de Lille-Métropole a statué en ces termes :

« – au principal, renvoyons les parties à se pourvoir,

— au provisoire, vu les articles 872 et 873 du code de procédure civile,

— disons et jugeons réunies les conditions permettant les mesures d’instruction prévues par l’application de l’article 145 du code de procédure civile ;

— déboutons la société Mysoda France de sa demande visant à la rétractation de l’ordonnance, tout en donnant acte de l’acceptation de la société Sodastream France qui voient écartées les pièces relatives à M. [I] [J] et ceux couverts par le secret de l’avocat ou de l’expert-comptable ;

— déboutons la société Mysoda France de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— disons et jugeons l’absence de toute nullité de fond ou de forme concernant la désignation de l’huissier de justice affectant tant la requête que l’ordonnance en découlant et l’absence de toute nullité de fond affectant la requête en lien avec l’intervention de M^e Minier en qualité d’avocat correspondant ;

— donnons acte du versement d’une provision auprès de l’huissier de justice avant toute mise à exécution de sa mission ;

— disons et jugeons l’absence de tout procès au fond en cours portant sur les faits objets de la requête et concernant les mêmes parties, l’existence d’un motif légitime de nature à justifier l’autorisation de réaliser les mesures d’instruction sollicitées par la société Sodastream France ;

— dit et jugé que la requête déposée par la société Sodastream France comportait une justification probante qu’il soit dérogé au principe de la contradiction pour la mise en 'uvre de procédures de visite et de saisie exorbitantes et qu’il existait lors du dépôt de la requête un risque imminent de disparition de la preuve en cas de débat contradictoire entre la société Sodastream France et la société Mysoda France,

— disons et jugeons que les mesures d’instructions sollicitées et mises en 'uvre sur demande de la société Sodastream France sont parfaitement proportionnées et que les pièces saisies par l’huissier de justice et placées sous séquestre ne génèrent aucune atteinte au secret des affaires de la société Mysoda France,

— disons et jugeons l’incompétence du juge des requêtes à connaître des griefs formés par la société Mysoda France relatifs au déroulement des opérations de visites et saisies mises en 'uvre par l’huissier de justice ;

— donnons acte de la restitution par l’huissier de justice de toutes données placées sous séquestre qui relèverait du secret entre l’avocat et son client, ou du secret applicable aux experts-comptables ou commissaires aux comptes, sous le contrôle du président du tribunal de commerce de céans,

— condamnons la société Mysoda France à payer à la société Sodastream France la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— condamnons la société Mysoda France aux entiers dépens, taxés et liquidés à la somme de 40,67 euros ».

Par déclaration en date du 13 décembre 2021, la société SAS Mysoda France a interjeté appel de l’ordonnance, reprenant dans son acte de l’appel l’ensemble des chefs de celle-ci.

Une même requête a été présentée au tribunal judiciaire de Nantes, et a donné lieu à une ordonnance du 17 mars 2021 signifiée le 7 avril 2021.

Une assignation en référé rétractation également le 5 mai 2021 a été délivrée à la diligence de M. [I] devant le tribunal judiciaire de Nantes.

Par ordonnance du 18 novembre 2021, le vice-président délégué par le président du tribunal judiciaire de Nantes a ordonné la rétractation de l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Nantes en date du 17 mars 2021 et la restitution de tous les documents récoltés lors de son exécution et placés sous séquestre par l’huissier de justice à M. [I].

Un appel a été interjeté devant la cour d’appel de Rennes le 13 décembre 2021, par la société Sodastream.

MOYENS ET PRÉTENTIONS :

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 17 mai 2022, la SAS Mysoda France demande à la cour, au visa des articles 145, 377, 378 et suivants, 496, 497, 696 et suivants du code de procédure civile, de :

— in limine litis :

— surseoir à statuer dans l’attente de l’issue de l’enquête pénale en cours sous le numéro de procès-verbal 2021-296 ;

— à titre principal :

— infirmer l’ordonnance attaquée en date du 18 novembre 2021 en toutes ses dispositions [']

— en conséquence, la réformer et statuant à nouveau,

— juger recevables et bien fondées les demandes de la société Mysoda France ;

— prononcer la nullité de la requête du 11 mars 2021 et l’ensemble des actes de procédure subséquents, dont l’ordonnance sur requête du 23 mars 2021 ;

— prononcer la caducité de la mesure ordonnée par l’ordonnance rendue sur requête du 23 mars 2021, avec toutes conséquences de droit sur les actes subséquents ;

— rétracter l’ordonnance sur requête du 23 mars 2021 en toutes ses dispositions avec toutes conséquences de droit et de fait ;

— ordonner la restitution de tous les éléments et copies réalisées et séquestrés par l’huissier de justice sur le fondement de ladite ordonnance, ou tous ceux dont la communication ne serait pas ordonnée par la juridiction de céans ;

— dire que cette obligation sera assortie d’une astreinte de 1 000 euros par jour de retard à compter du huitième jour à compter de la signification de l’ordonnance à intervenir ;

— à titre subsidiaire,

— à titre subsidiaire, si la cour devait confirmer l’ordonnance attaquée en ce qu’elle considérerait que les conditions de l’article 145 du code de procédure civile sont remplies, infirmer partiellement l’ordonnance attaquée et rétracter partiellement l’ordonnance rendue sur requête en date du 23 mars 2021, en ce qu’elle a :

— fixé le point de départ de la recherche relative aux mails reçus à partir des adresses @sodastream.com et @opm-france.com au 27 mars 2019 alors que M. [I] n’avait pas réceptionné sa lettre de convocation à entretien préalable et que Mysoda n’avait pas encore été immatriculée, et de manière plus générale ordonné une telle mesure en ce que Mysoda et M. [I] n’avaient aucun lien de droit jusqu’au 1er juin 2020 ( première branche de la recherche réclamée) ;

— ordonné de manière impossible la recherche et la copie de fichiers « émis reçus » entre le 27 mars 2019 et le 1er juillet 2020, fixé comme point de départ de la recherche le 27 mars 2019, date à laquelle M. [I] n’avait pas encore réceptionné de convocation à son entretien préalable et Mysoda n’était pas encore immatriculée, fixé comme point final de la recherche le 1er juillet 2020 en ce que M. [I] avait restitué ses outils professionnels le 31 mai 2019 et que cette date est postérieure à l’issue de la clause de non-concurrence de M. [I], autorisé la recherche de fichiers « reçus » par M. [I] pendant sa période de non-concurrence d’une année (seconde branche de la recherche réclamée) ;

— ordonnée de manière antinomique une recherche selon « une combinaison » de mots clés avec le seul mot-clé « OPM » , et par utilisation malicieuse du mot-clé « [I] » en ce que ce terme est non discrimant et crée une confusion entre le nom patronymique de M. [I] et le prénom [I] du CEO de Mysoda OY M. [I] [J] ; ordonner en conséquence la restitution de toutes données qui seraient en lien avec M. [I] [J], et en tant que de besoin effectuer elle-même un tri pertinent, ou ordonner une expertise de tri aux frais avancés de Sodastream avec mission classique en la matière, ou alternativement organiser une procédure de mainlevée de séquestre en demandant au concluant de faire un tri sur les fichiers des pièces séquestrées en trois catégories : catégorie »'A’ » : les pièces qui pourraient être éventuellement communiquées sans examen, catégorie « 'B’ » les pièces dont la communication est refusée car concernées par le secret des affaires, et catégorie « 'C’ » les pièces dont la communication est refusée mais non concernées par le secret des affaires (secrets professionnels, vie privée, etc…), et renvoyer l’affaire à une date ultérieure, après contrôle de cohérence par l’huissier instrumentaire, pour examen de la fin de la levée de séquestre ;

— à titre infiniment subsidiaire, infirmer partiellement l’ordonnance attaquée et juger que Sodastream n’a pas réclamé que « les correspondances électroniques » et messages, émis, reçus ou rédigés entre le 27 mars 2019 et le 1er juillet 2020, répondant à une combinaison de mots-clefs soient recherchés avec leurs « pièces jointes », et en conséquence :

— le préciser dans l’ordonnance à intervenir ;

— ordonner à l’huissier instrumentaire d’effectuer un nouveau tri en considération des termes de l’ordonnance à intervenir ;

— ordonner à l’huissier instrumentaire de rédiger un nouveau procès-verbal de constat

— dire que l’huissier de justice tiendra à la disposition de la partie saisie une copie des pièces séquestrées sur un support informatique adapté afin que cette dernière puisse sélectionner les pièces à la communication desquelles elle s’oppose ;

— dire qu’en cas de difficulté, la partie la plus diligente pourra saisir en référé la juridiction de céans ;

— ordonner l’expurgation du séquestre de l’ensemble des pièces dont la saisie et le séquestre relèvent d’une atteinte caractérisée au secret professionnel (mails avec avocats et experts-comptables)

— procéder comme il est indiqué à l’article R 153-3 du code de commerce et refuser la communication des pièces qui ne sont pas nécessaires à la solution du litige, et en tant que de besoin, ordonner que la cour en prenne connaissance seule, afin de décider s’il y a lieu d’appliquer des mesures de protections légales ;

— en tout état de cause

— condamner Sodastream France au paiement de la somme de 50 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— la condamner aux entiers frais et dépens.

— débouter Sodastream France de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions.

Elle fait valoir que :

— ses produits ont d’importantes spécificités, les rendant non similaires à ceux de Sodastream, laquelle a un quasi-monopole, ce qui positionne les produits Mysoda comme une alternative concurrentielle dans un contexte de recherche d’un bénéfice environnemental ;

— Sodastream s’est adonnée à de nombreuses démarches judiciaires et des pratiques commerciales offensives afin de tenter de se réserver le marché de la recharge des bouteilles de gaz ;

— elle est la filiale française de la société du groupe finlandais du même nom et a été immatriculée en novembre 2019, le recrutement de son directeur commercial, en la personne de M. [I], intervenant le 1er juin 2020.

Elle revient sur la situation de M. [I], son contrat de travail et la convention de rupture avec Sodastream signée le 18 avril 2019 prévoyant une clause de non-concurrence pendant un an, l’embauche par ses soins le 1er juin 2020 de M. [I], la saisie par Sodastream du 10 juillet 2020 du conseil des prud’hommes de Nantes pour faire juger que M. [I] aurait violé ses obligations contractuelles. Une plainte pénale a été également déposée par Sodastream à l’encontre de M. [I] pour vol, extraction et destruction de données d’un système de traitement informatisé.

Elle formule une demande de sursis à statuer facultatif, l’issue de la procédure pénale en cours étant de nature à influer sur la présente procédure d’appel, en ce que ces procédures concernent les mêmes faits et les mêmes parties. La demande n’a été formée qu’après la visite domiciliaire chez M. [I], puisque tant M. [I] qu’elle-même pensait que l’enquête pénale était « en arrêt ».

Elle sollicite l’infirmation de la décision sur la représentation territoriale, soulignant que depuis le 1er janvier 2020, dans les matières comme celle concernée par la requête, la constitution d’avocat est indispensable, seule la structure d’exercice pouvant postuler. Or la requête a été signée, non par l’avocat lillois M^e Minier que la société Sodastream a souhaité constituer comme postulant mais uniquement par l’avocat plaidant « Me [F] » créant ainsi, non seulement un illogisme mais encore une distorsion des règles de compétence. Etant membre non associé de la SELAS Fidal, M^e Minier n’avait pas qualité pour représenter la société Sodastream devant la cour d’appel et n’a pas été le signataire de la requête comme l’exige l’article 57 du code de procédure civile. Il s’agit d’une nullité de fond, non régularisable.

Le vice sur la désignation de l’huissier de justice dans l’ordonnance ne peut être contesté aux motifs que l’ordonnance ne comporte aucune désignation nominative d’un huissier de justice ou d’une société d’huissier et ne commet donc aucune personne au sens du code de procédure civile, contrairement à ce qui a été jugé par le juge de la rétractation. Il s’agit d’une nullité de fond non régularisable. Si la cour estimait qu’il s’agisse d’une nullité de forme, cette dernière créée nécessairement grief puisque cette absence de désignation nominative prive la partie qui subit la mesure, mais également le juge, de pouvoir vérifier si le technicien a rempli sa mission personnellement.

Dans ces deux cas, la nullité de la requête devra être prononcée avec toutes conséquences de droit sur les actes subséquents.

Elle conclut à titre principal à la caducité éventuelle de la mesure, faute de justifier du paiement de la provision, la simple communication d’un état de frais dressé par l’huissier n’étant pas de nature à l’établir.

Elle conteste l’appréciation des conditions de l’article 145 par le juge de la rétractation :

— au titre de l’absence de tout procès, puisqu’une instance prud’homale était en cours et la mesure est sollicitée pour alimenter ce procès, contrairement à ce qu’affirme la société Sodastream laquelle vise faussement une action en concurrence déloyale et parasitaire envisagée à l’encontre de Mysoda, alors que les faits dénoncés sont irréductiblement liés aux comportements reprochés à M. [I] et qu’il n’existe aucun doute que les éléments obtenus serviront la cause devant le conseil de prud’hommes de Nantes, les limitations temporelles des recherches démontrant que ce n’est pas l’activité de la société Mysoda qui est visée ;

— au titre des « motifs légitimes » puisqu’aucun des éléments produits ne permet d’étayer la suspicion d’un comportement déloyal de M. [I] et le sérieux de l’action potentielle de la société Sodastream à l’égard de la société Mysoda, se référant à la motivation du tribunal judiciaire de Nantes, lequel n’a pas contrairement à ce qu’affirme la société Sodastream exigé que soit produit un commencement de preuve des faits reprochés.

Elle revient longuement sur les éléments probants dont se targue la société Sodastream, notamment le périphérique et le fonctionnement de la base Outlook, la suppression des mails. Elle rappelle la jurisprudence de la cour de cassation sur ces pièces et leur usage dans une instance prud’homale. Il s’agit de mails opérationnels, ne présentant aucune rapport avec des données sensibles ou stratégiques.

Elle étudie le prétendu détournement de clientèle, la concurrence déloyale ou le parasitisme, soulignant que placer des produits d’un concurrent dans le rayon n’équivaut absolument pas à diminuer le nombre de mètres linéaires attribué aux produits Sodastream ou à lui faire perdre de la clientèle. Il n’existe aucune démonstration d’une quelconque violation du secret des affaires, revenant sur les trois critères cumulatifs exigés par l’article L 151-1 du code de commerce.

Elle conteste la nécessité de prouver des faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige et la nécessité de déroger au principe du contradictoire, la requête et les pièces jointes laissant à penser que la société Sodastream dispose déjà de la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige prud’homal qu’elle a élevé. Il est évident que l’effet de surprise recherché, objet de la requête était déjà anéanti au jour où la requête a été déposée, de sorte que les circonstances n’exigeaient nullement que ces mesures soient prises non contradictoirement.

Elle plaide que la condition relative aux mesures légalement admissibles n’est pas respectée, les mesures ne devant pas constituer des mesures générales d’investigation, la mission étant particulièrement large en l’espèce. Tant le domaine d’intervention que les limites temporelles sont trop étendus. Elle fait part d’observations concernant la combinaison des mots-clefs et la généralité des mots-clefs, qui posent une difficulté majeure.

Elle formule des demandes consécutives à la rétractation, notamment de dire que le procès verbal établi est nul et non avenu et que l’intégralité des documents devront être restitués. Une astreinte est sollicitée.

À titre infiniment subsidiaire, elle demande une modification de la mission, et encore plus subsidiairement, elle fait valoir que l’huissier n’a pas respecté les critères de recherche. Elle estime qu’il appartient à la juridiction saisie de la demande de rétractation de trancher le sort des données séquestrées et que leur communication entraînerait des atteintes disproportionnées à la liberté du commerce et de l’industrie, au secret des affaires, au droit au respect de la vie privée et au secret des correspondances. L’instance de rétractation et de main-levée de séquestre ne font plus qu’une de sorte qu’il appartient au juge saisi de statuer sur le sort des données séquestrées.

Par conclusions remises au greffe et notifiées entre parties par voie électronique en date du 19 mai 2022, la société SAS Sodastream demande à la cour, au visa des articles 145, 496, 548 et 549 du code de procédure civile, des articles 904-1, 905, et 760 à 762 du code de procédure civile, de :

— in limine litis,

— débouter la société Mysoda de sa demande de sursis à statuer

— à titre principal, et en premier lieu, sur la confirmation de la décision attaquée compte tenu de l’absence de toute nullité ou cause de caducité affectant la requête et l’ordonnance mise en cause,

— juger l’absence de toute nullité de fond ou de forme concernant la désignation de l’huissier de justice affectant tant la requête que l’ordonnance en découlant,

— juger l’absence de toute nullité affectant la requête en lien avec l’intervention de M^e Paul-Minier en qualité d’avocat correspondant,

— donner acte du versement d’une provision auprès de l’huissier de justice avant toute mise à exécution de sa mission,

— en conséquence,

— confirmer l’ordonnance rendue le 18 novembre 2021 par le juge de la rétractation en ce qu’il a jugé l’absence de toute nullité de fond ou de forme affectant la requête et l’ordonnance querellée et qu’il a donné acte du versement d’une provision auprès de l’huissier de justice avant toute mise à exécution de sa mission,

— à titre principal et en second lieu, sur la confirmation de la décision attaquée compte tenu de la réunion de l’ensemble des conditions requises par l’article 145 du code de procédure civile,

— juger l’absence de tout procès au fond en cours portant sur les faits objets de la requête et concernant les mêmes parties,

— juger l’existence d’un motif légitime de nature à justifier l’autorisation de réaliser les mesures d’instruction sollicitées par la société Sodastream France,

— juger que la requête déposée par la société Sodastream France comportait une justification probante qu’il soit dérogé au principe de la contradiction pour la mise en oeuvre des procédures de visite et de saisie ;

— juger qu’il existait lors du dépôt de la requête un risque imminent de dépréciation de la preuve en cas de débat contradictoire entre la société Sodastream France et la société Mysoda

— juger que les mesures d’instructions sollicitées et mises en 'uvre sur la demande de la société Sodastream France sont parfaitement proportionnées,

— en conséquence,

— confirmer l’ordonnance rendue le 18 novembre 2021 par le juge de la rétractation en ce qu’il a jugé réunies l’ensemble des conditions permettant les mesures d’instructions prévues par l’article 145 du code de procédure civile ;

— sur le rejet des demandes consécutives à la demande de rétractation ainsi que ses demandes infiniment subsidiaires formées par la société Mysoda,

— juger que les pièces saisies par l’huissier de justice et placées sous séquestre ne génèrent aucune atteinte au secret des affaires de la société Mysoda,

— juger l’incompétence du juge des requêtes à connaître des griefs formés par la société Mysoda relatifs au déroulement des opérations de visites et saisies mises en 'uvre par l’huissier de justice,

— en conséquence

— confirmer l’ordonnance rendue le 18 novembre 2021 par le juge de la rétractation en ce qu’il a jugé l’incompétence du juge des requêtes à connaître des griefs formés par la société Mysoda France relatifs au déroulement des opérations de visites et saisies mises en 'uvre par l’huissier de justice, et que les pièces saisies par l’huissier de justice et placée sous séquestre ne génèrent aucune atteinte au secret des affaires de la société Mysoda

— et sur l’appel incident aux fins d’infirmation de la décision attaquée :

— infirmer l’ordonnance de référé en date du 18 novembre 2021 rendue par le président du tribunal de commerce de Lille en ce qu’il a donné acte de la restitution par l’huissier de justice de toutes données placées sous séquestre qui feraient mention de M. [I] [J] sous le contrôle du président du tribunal de commerce de céans et des conseils respectifs des parties, ou préciser dans l’ordonnance que ce mot clé doit être compris comme le nom patronymique de M. [I] et non comme un prénom ,

— donner acte de la restitution auprès de la société Mysoda par l’huissier de justice de toutes données placées sous séquestre qui feraient mention du terme « [I] [J] » pris seul, en excluant de cette restitution les données faisant mention du terme « [I] [J] » en combinaison avec l’un des mots clés visés dans l’ordonnance, et ce sous contrôle du président du tribunal de commerce de céans et des conseils respectifs des parties.

— sur les demandes accessoires ;

— condamner la société Mysoda au paiement, au profit de la société Sodastream France de la somme de 30 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner la société Mysoda aux entiers dépens.

Elle s’oppose à la demande de sursis à statuer, aucune action publique n’étant mise en 'uvre par la simple audition de M. [I], d’autant que la présente instance vise in fine la société Sodastream, et non M. [I], pour quantifier ultérieurement l’ampleur des agissements de concurrence déloyale. Une telle action est sans rapport avec l’instance pénale, et aucune investigation n’a été initiée à l’encontre de la société.

Elle revient sur les missions confiées par M. [I], la rupture du contrat, la restitution de l’ordinateur, l’alerte donnée par un professionnel de l’informatique sur l’existence de deux anomalies affectant la messagerie de M. [I]. Un constat d’huissier a été établi.

Elle indique également qu’ :

— au début de l’année 2020, des collaborateurs de la société ont remonté une information à leur direction selon laquelle M. [I] se rapprocherait des clients grand compte de la société en proposant à la vente plusieurs gammes de produits identiques ou similaires à ceux commercialisés ;

— M. [I] a fait l’objet d’une embauche par son concurrent direct le lendemain de l’expiration de sa clause de non-concurrence ;

— elle a déposé plainte au pénal et a saisi le conseil des prud’hommes ;

— parmi les pièces transmises dans le cadre de la procédure prud’homale, des courriels internes à la société Sodastream, adressés sur son ancienne adresse mail, ont été produits et transférés manifestement par M. [I] à son conseil directement à partir de sa nouvelle adresse professionnelle, ainsi que depuis son nouvel ordinateur professionnel, ce qui renforce les suspicions d’un rôle actif de la société Mysoda dans l’extrusion des données informatiques de la société Sodastream.

Elle entend relever appel incident de l’ordonnance, sa critique portant sur le chef de l’ordonnance relatif à la restitution de toutes les données placées sous séquestre qui feraient mention de M. [I] [J] sous le contrôle du président du tribunal de commerce de céans et des conseils respectifs des parties, ou préciser dans l’ordonnance que ce mot clef doit être compris comme le nom patronymique de M. [I] et non comme un prénom. Elle demande que soit ordonné la restitution de toutes données placées sous séquestre faisant mention du terme [I] [J], en excluant les données faisant mention de ce terme en combinaison avec l’un des mots clés visés dans l’ordonnance.

Elle estime :

— l’intervention parfaitement régulière de M^e Minier, en qualité d’avocat correspondant, aux motifs que :

— les arguments de la société Mysoda opèrent volontairement une confusion entre la notion de constitution, désormais obligatoire devant le tribunal de commerce, et la notion de postulation territoriale, résultant de la loi du 31 décembre 1971 et afférente uniquement aux procédures relevant du tribunal judiciaire

— est ignorée l’existence d’un seul et même cabinet d’avocat, de nature à purger tout vice né d’un défaut de signature ;

— M^e Minier a joué un rôle actif dans la procédure puisqu’il a déposé en main propre la requête et a régularisé son intervention à cet effet ;

— la désignation parfaitement régulière de la SELARL Exeate en qualité d’huissier de justice en charge des opérations, aux motifs que l’identité de l’huissier était reprise dans le dispositif de la requête, et qu’aucune disposition n’impose que l’ordonnance ne le désigne nominativement, la société Mysoda pouvant parfaitement se référer au dispositif de la requête pour connaître l’identité de l’huissier et s’assurer de son impartialité par rapport aux parties, de sa qualification, de ses compétences et de la bonne exécution de la mission ;

— infondé l’argument relatif à une absence de versement de la provision avant toute mise à exécution de sa mission, l’acte de signification mentionnant bien le paiement de la provision effectué le 6 avril 2021.

Elle plaide que l’ensemble des conditions sont réunies :

— l’absence de tout procès relatif aux faits, l’action sous-jacente à la mesure étant distincte, puisque la finalité de cette action contre la société Mysoda est l’existence de faits de concurrence déloyale et de parasitisme commis par la société Mysoda France, avec l’appui des man’uvres de M. [I], faits sanctionnés sur le fondement délictuel à la différence d’un fondement contractuel à l’encontre de M. [I] dans le cadre de l’action menée contre ce dernier seul devant le conseil des prud’hommes ;

— le respect de la condition tenant à l’existence d’un motif légitime, le juge ne pouvant exiger ni que les faits litigieux ni que le bien fondé de l’action éventuelle soient caractérisés avec certitude, ni que le demandeur apporte les preuves que la mesure d’instruction a précisément pour objet d’établir, ce qu’a parfaitement respecté le premier juge lequel s’est fondé sur l’existence de circonstances factuelles particulièrement suspectes et sur l’existence d’indices rendant probables l’existence de man’uvres commises par M. [I] en concertation avec la société Mysoda ;

— l’existence d’indices suffisamment probants de nature à caractériser un motif légitime, à savoir le caractère confidentiel des données en possession de M. [I] concernant l’activité de la société, les allégations concernant le rôle joué par M. [I] dans l’extrusion des données informatiques, le risque actuel ou imminent lié à la détention illicite des données par M. [I] en termes d’avantages concurrentiels pour la société Mysoda, l’existence d’un litige plausible sur le fondement de la concurrence déloyale et du parasitisme par appropriation à l’aide de procédés déloyaux de données confidentielles relatives à l’activité d’un concurrent ou de nature à faire bénéficier d’un avantage concurrentiel, sans réaliser d’investissement.

Elle souligne que le résultat des mesures probatoires sollicitées est essentiel en ce que la nature et le volume des données saisies permettront de déterminer la nature des informations en la possession de la société Mysoda France sur le fondement de l’article 1240 du code civil

Sur la condition relative à la nécessaire dérogation au principe du contradictoire, elle expose la méthode d’analyse permettant de l’apprécier, précisant que les pièces en question sont de nature incorporelle et figurent sur des supports informatiques eux-mêmes volatiles car susceptibles de faire l’objet de suppression ou de dissimulation, d’autant que ces documents sont librement accessibles par M. [I] et non protégés par un quelconque brevet. Elle se réfère à sa requête qui caractérisait la nécessité d’une procédure non contentieuse.

Quant à la condition tenant à la proportionnalité de la mesure d’instruction, elle plaide qu’elle a délimité avec le plus grand soin les mesures dans leurs objets, conduisant l’huissier à deux séries d’investigation, une première très précise et limitée dans le temps, une seconde plus générale mais limitée par l’emploi de combinaison de mots.

Elle rappelle qu’afin d’assurer la protection du secret des affaires, les pièces sont actuellement placées sous séquestre entre les mains de l’huissier et s’oppose aux différents arguments développés par la société Mysoda pour soustraire certaines données du champ des saisies (critique des mots clefs, limitation des mots, concédant que puisse être soustraites toutes pièces en rapport avec M. [J], sauf à tenir compte des termes de son appel incident). Elle conteste toute prétendue violation du secret des affaires.

Elle demande le rejet des demandes infiniment subsidiaires, soulignant que les pouvoirs du juge de la rétractation sont exclusivement limités à l’examen contradictoire des mesures initialement ordonnées à l’initiative d’une partie en l’absence de son adversaire et que les éventuelles nullités affectant le déroulement des mesures d’instruction ne relèvent pas du contentieux de la rétractation mais de celui de l’exécution de ces mesures. Elle concède que les saisies ont permis de constater des mails personnels mais à raison de l’utilisation par M. [I] de son outil professionnel à des fins purement personnelles. Les critères de l’article L 151- 1 du code de commerce ne sont pas réunis, ne permettant pas à la société Mysoda d’opposer le secret des affaires pour tenter de soustraire des pièces.

***

À l’audience du 24 mai 2022, le dossier a été mis en délibéré au 13 octobre 2022.

Aucune note en délibéré n’a été autorisée à l’issue des débats.

Par message RPVA en date du 13 juin 2022, la société Mysoda France SAS a produit l’arrêt de la cour d’appel de Rennes en date du 7 juin 2022.

Par message RPVA en date du 15 juin 2022, la société Sodastream a souligné le caractère déloyal et non avenu du courrier adressé par M^e Camus Demailly le 13 juin 2022.

Par message RPVA en date du 20 juin 2022, la cour a rappelé que les débats sont clos depuis le 24 mai 2022 et qu’il n’a été autorisé aucune note en délibéré sur le fondement de l’article 442 du code de procédure civile.

MOTIVATION :

— Sur la note transmise le 13 juin 2022

Après la clôture des débats, les parties ne peuvent déposer aucune note à l’appui de leurs observations, si ce n’est en vue de répondre aux arguments développés par le ministère public, ou à la demande du président dans les cas prévus aux articles 442 et 444.

Ainsi, les explications et documents autres que ceux dont la production a été demandée en vertu de l’article précité ne peuvent qu’être écartés des débats.

Aucune note en délibéré et aucune explication n’avait été sollicitée par la cour, les messages et pièces transmises en cours de délibéré sont d’office écartés et irrecevables.

— Sur la demande de sursis à statuer

Aux termes des dispositions de l’article 378 du code de procédure civile, la décision de sursis suspend le cours de l’instance pour le temps ou jusqu’à la survenance de l’événement qu’elle détermine.

L’article 4 du code de procédure pénale dispose que l’action civile en réparation du dommage causé par l’infraction prévue par l’article 2 peut être exercée devant une juridiction civile, séparément de l’action publique. Toutefois il est sursis au jugement de cette action tant qu’il n’a pas été prononcé définitivement sur l’action publique lorsque celle-ci a été mise en mouvement. La mise en mouvement de l’action publique n’impose pas la suspension du jugement des autres actions exercées devant la juridiction civile, de quelque nature qu’elles soient, même si la décision à intervenir au pénal est susceptible d’exercer, directement ou indirectement, une influence sur la solution du procès civil.

Il n’est justifié d’aucune mise en mouvement de l’action publique, la société Mysoda se référant uniquement à une audition libre de M. [I], pour fonder sa demande de sursis.

Dès lors, s’agissant d’une demande de sursis facultatif, ce dont ne disconviennent pas les parties, il n’apparaît pas opportun, dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice de prononcer une telle mesure, qui n’aurait que pour effet de retarder l’issue de la présente instance.

— Sur la demande de nullité de la requête et de l’ordonnance

1) sur la signature de la requête

En application de l’article 853 du code de procédure civile, issu de l’article 8 du décret n° 2021-1322 du 11 octobre 2021 entrant en vigueur le 1er novembre 2021, les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce.

La constitution de l’avocat emporte élection de domicile.

Les parties sont dispensées de l’obligation de constituer avocat dans les cas prévus par la loi ou le règlement, lorsque la demande porte sur un montant inférieur ou égal à 10 000 euros ou qu’elle a pour origine l’exécution d’une obligation dont le montant n’excède pas 10 000 euros, dans le cadre des procédures instituées par le livre VI du code de commerce ou pour les litiges relatifs à la tenue du registre du commerce et des sociétés. Le montant de la demande est apprécié conformément aux dispositions des articles 35 à 37.

La représentation obligatoire par l’avocat devant le tribunal de commerce n’entraîne pas ipso facto l’application du principe de postulation, quand bien même les règles ont été élargies depuis la loi n° 2015-990 du 6 août 2015 aussi appelée « loi pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques », dite « loi Macron ».

En effet, si cette dernière a modifié l’article 5 de la loi du 31 décembre 1971 en prévoyant désormais que « les avocats exercent leur ministère et peuvent plaider sans limitation territoriale devant toutes les juridictions et organismes juridictionnels ou disciplinaires, sous les réserves prévues à l’article 4. Ils peuvent postuler devant l’ensemble des tribunaux de grande instance du ressort de cour d’appel dans lequel ils ont établi leur résidence professionnelle et devant ladite cour d’appel. Par dérogation au deuxième alinéa, les avocats ne peuvent postuler devant un autre tribunal que celui auprès duquel est établie leur résidence professionnelle ni dans le cadre des procédures de saisie immobilière, de partage et de licitation, ni au titre de l’aide juridictionnelle, ni dans des instances dans lesquelles ils ne seraient pas maîtres de l’affaire chargés également d’assurer la plaidoirie », cette disposition limite territorialement la postulation devant le tribunal judiciaire (à l’époque tribunal de grande instance) et la cour d’appel et ne concerne pas le tribunal de commerce malgré les nouvelles règles de représentation obligatoire devant ce dernier.

En conséquence, aucune irrégularité liée à la signature de la requête par Me [F], membre de la société Fidal, avocat plaidant inscrit au barreau de Nantes, ne saurait être utilement invoquée.

Quant à l’argument selon lequel l’avocat postulant, «étant membre non associé de la SELAS Fidal, M^e Minier, n’avait pas qualité pour la représenter sur le ressort de la cour d’appel de Douai », il manque totalement en fait, l’avocat, qui n’a pas à justifier de son mandat, appartenant bien au barreau de Lille et pouvant parfaitement soutenir devant le tribunal de commerce de Lille Métropole oralement la requête valablement présentée.

À juste titre ce moyen a été rejeté par les premiers juges.

2) sur la désignation de l’huissier de justice

La société Mysoda invoque le vice entachant la désignation de l’huissier de justice, faute d’identification précise, conduisant à la nullité de la requête du 11 mars 2021, nullité de fond voire de forme, ce défaut lui portant grief comme ne permettant pas de vérifier l’exécution personnelle de sa mission par l’huissier, et nécessitant l’infirmation de l’ordonnance.

Il sera tout d’abord noté que la requête présentée au président du tribunal de commerce de Lille-Métropole, en date du 18 mars 2021, et non du 11 mars 2021 comme indiquée de manière erronée par l’appelante, comporte bien une désignation de l’huissier de justice, puisqu’il y est sollicité, page 32, que soit désigné « tout huissier de justice appartenant à la SELARL Exeacte située [Adresse 1]), ou tout huissier de justice territorialement compétent qu’il lui plaira avec la mission suivante ».

Seule l’ordonnance du président du tribunal de commerce ne précise pas l’identité de l’huissier de justice et commet « l’huissier de justice mandaté par les requérants », la cour notant toutefois qu’aucun excès de pouvoir négatif dudit juge n’est allégué.

Les mesures d’instructions légalement admissibles, au sens de l’article 145 du code de procédure civile, sont celles prévues par les articles 232 à 284-1 de ce code, et plus particulièrement s’agissant des constats établis par huissier, ce qui est le cas en l’espèce, les dispositions des articles 249 et suivants.

Le défaut de désignation de l’huissier de justice commis pour procéder aux constatations ordonnées sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile par le juge le mandant n’est sanctionné par aucun texte et ne saurait emporter de conséquence juridique.

Ainsi, l’argumentation de la société Mysoda manque en fait, la requête désignant bien l’identité de l’huissier dont il est demandé qu’il soit commis, et au surplus, en droit, aucune cause de nullité n’étant attachée à l’absence de désignation de l’huissier tant par la requête que l’ordonnance, dès lors que la personne ayant instrumenté a la qualité d’huissier, le président ayant commis « tout » huissier au choix du requérant.

La décision des premiers juges est donc confirmée en ce qu’elle a rejeté ce moyen également.

— Sur la demande de caducité de la mesure

Au vu du chef de l’ordonnance disant « qu’une provision de 1500 euros sera versée par le requérant à l’huissier désigné ci-dessus avant toute mise à exécution de sa mission », la société Mysoda invoque la caducité de la mesure, faute de preuve d’un paiement effectif de la provision.

Sans même qu’il y ait lieu de s’interroger sur la valeur de l’avis de virement produit, il peut être constaté que dans le cadre de l’acte de signification de l’ordonnance sur requête en date du 7 avril 2021, et non un état de frais comme invoqué par la société Mysoda, l’huissier de justice a mentionné ce qui fondait son intervention, précisant « être porteur en original de la requête et de son ordonnance. Le paiement de la provision ordonnée par le tribunal de commerce a été effectué ce 6 avril 2021 ».

Or, cette mention qui est constituée d’une énonciation effectuée par l’huissier lui-même, vaut donc jusqu’à inscription de faux, et établit à suffisance, en l’absence d’une telle procédure, le versement de la provision litigieuse.

À supposer que cette sanction puisse être prononcée pour un défaut de versement de la provision, avant la mise à exécution de l’ordonnance, aucune caducité n’est donc encourue.

La confirmation de la décision des premiers juges sur ce point s’impose.

— Sur la demande de rétractation et les conditions de l’article 145 du code de procédure civile

Aux termes des dispositions de l’article 145 du code de procédure civile, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir avant tout procès la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution d’un litige, les mesures d’instructions légalement admissibles peuvent être ordonnée à la demande de tout intéressé, sur requête ou en référé.

Outre la nécessité de démontrer la dérogation au principe de la contradiction pour les demandes sur requête, quatre conditions doivent être réunies pour l’application de ce texte, à savoir l’absence de tout procès, un motif légitime, la recherche ou la conservation des preuves, en vue de permettre l’amélioration de la situation probatoire de la partie, des mesures légalement admissibles, qui ne peuvent notamment porter atteinte aux intérêts légitimes de l’adversaire.

Le motif légitime est essentiellement apprécié par le juge en opérant un rapprochement entre la plausibilité d’un procès au fond et l’utilité, la pertinence dans cette perspective, de la mesure d’instruction sollicitée.

Si l’éventuel procès doit être simplement « plausible », la mesure pouvant être obtenue pour apprécier les chances de succès d’une éventuelle demande, et sans qu’il ne soit question d’imposer au demandeur de la mesure la charge de la preuve du fait que la mesure a pour objet de rapporter, voire d’exiger un commencement de preuve, il n’en demeure pas moins que pèse sur la société Sodastream l’obligation de justifier de son motif légitime à voir organiser la mesure in futurum sollicitée.

Aux termes de sa requête et de ses conclusions, la société Sodastream argue d’une instance en germe à l’encontre de la société Mysoda, au titre de la concurrence déloyale et du parasitisme susceptibles de lui être reprochés sur le fondement de l’article 1241 du code civil avec l’appui des man’uvres de M. [I].

Les longs développements de la société Soadstream relatifs au motif légitime sont essentiellement consacrés à des généralités concernant les rôles et missions dévolus à son ancien salarié, lequel d’ailleurs, à raison de fonctions stratégiques dans la société Sodastream que nul ne conteste, s’était vu imposer une clause de non-concurrence.

Les allégations du demandeur, qui visent à décrire essentiellement des comportements attribués à M. [I], demeurent particulièrement vagues et imprécises concernant les comportements et le rôle de la société Mysoda elle-même, et notamment la concertation existant avec M. [I] et le bénéfice par la société des informations qui auraient été connues de M. [I].

Pour illustrer ses soupçons et caractériser l’existence d’un motif légitime, la société Sodastream argue de l’existence d’un constat d’huissier établi sur le matériel informatique remis par M. [I] lors de son départ, des éléments consultés sur un disque dur externe et de l’accès à des dossiers partagés, ainsi que l’attestation de sa salariée relative à un transporteur.

Outre que les soupçons à l’égard de la société Mysoda ne sont qu’effleurés par simple allusion voire font l’objet de supputations hypothétiques sur un risque futur de connaissance par la société Mysoda des données de la société Sodastream, les pièces transmises ne permettent pas d’accréditer que la société Mysoda ait été mise en possession d’un quelconque élément confidentiel, voire seulement commercial de la société Sodastream.

Le fait que les deux sociétés aient une similarité d’activité et le fait que M. [I], lequel au vu de ses fonctions et de son poste, avait accès à des données stratégiques de la société Sodastream, ait pu être embauché à l’issue de sa clause de non-concurrence par la société Mysoda, ne sont pas des éléments suffisants de nature à faire suspecter une faute commise par cette dernière.

Le constat d’huissier établi sur le matériel informatique n’a été effectué que plus d’un mois après la remise de l’ordinateur, après intervention d’une société informatique, sous-traitante de la société Sodastream, dans des conditions non connues, et ne permet tout au plus que d’établir que M. [I] a effacé le contenu de sa boite mail, ce qui n’est nullement interdit, et aurait branché un périphérique pour sauvegarder des mails, ce que la défense de ses intérêts, dans le cadre d’un litige avec son ancien employeur, peut expliquer.

Les mails transmis par M. [I] à son conseil, issus de son ancienne boîte mail Sodastream, portent sur des éléments relatifs à sa relation de travail (organisation des congés), peu important que ces courriels aient pu être transférés par M. [I] à son conseil directement à partir de sa nouvelle adresse email professionnelle et à partir de son ordinateur professionnel.

Cela n’établit aucunement la captation de leur contenu par le nouvel employeur et ne peut permettre d’extrapoler une transmission à l’employeur de ces données, sans caractère stratégique, et encore moins d’autres données et fichiers de nature commerciale.

Les conditions dans laquelle la pièce 43, constituée d’un listing des fichiers qui auraient été ouverts sur D, périphérique de stockage appartenant à M. [I], en mars et avril 2019, a été établie, sont totalement ignorées. Cette pièce ne constitue nullement un indice de copie ou destruction de données par M. [I], et encore moins un indice d’une transmission desdites données à la société Mysoda.

La seule attestation d’une salariée de la société Sodastream, non précise d’ailleurs sur la date de l’entretien et l’identité exacte de l’interlocuteur, relative au rapprochement de la société Mysoda avec la société Heppner, transporteur de la société Sodastream, n’est pas plus significative, l’information relative à un transporteur n’étant ni confidentielle ni sensible et ne permet aucunement de présumer la transmission d’informations sensibles et confidentielles à la société Mysoda, quand bien même l’ancien salarié y aurait eu accès lors de son emploi.

Ainsi, ces éléments, pris ensemble comme isolément, n’apportent pas la moindre consistance aux soupçons émis à l’encontre de la société Mysoda par la société Sodastream, laquelle ne procède que par affirmations et extrapolations qui ne reposent sur aucun indice précis, objectif et vérifiable permettant d’accréditer un commencement d’existence d’actes déloyaux ou parasitaires et permettant de suspecter une faute commise par la société Mysoda pouvant éventuellement servir de fondement à un procès, éventuel et futur, mais plausible.

Faute qu’il soit justifié d’une des conditions permettant l’organisation d’une telle mesure in futurum, sans même qu’il soit nécessaire d’examiner les autres conditions, la demande de la société Sodastream ne pouvait prospérer. En conséquence, l’ordonnance déférée ne peut qu’être infirmée.

Dès lors, la rétractation de l’ordonnance sur requête prive d’effet la mesure exécutée sur son fondement, ce qui justifie que soit ordonnée la restitution de tous les éléments et copies réalisées, séquestrés par l’huissier de justice sur le fondement de la dite mesure.

Aucun élément du débat ne justifie le prononcé d’une astreinte pour assortir l’obligation faite par le présent arrêt de restituer tous les éléments et copies réalisées et séquestrées par l’huissier à la société Mysoda.

— Sur les dépens et accessoires

En application des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, la société Sodastream succombant en ses prétentions, il convient de la condamner aux dépens.

Les chefs de la décision relatifs aux dépens et à l’indemnité procédurale sont infirmés.

Le sens du présent arrêt commande de condamner la société Sodastream à payer à la société Mysoda la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La demande d’indemnité procédurale de la société Sodastream est rejetée.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

REJETTE la note et la pièce transmise le 13 juin 2022 par la société Mysoda France SAS ;

REJETTE la demande de sursis à statuer ;

CONFIRME l’ordonnance déférée du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 18 novembre 2021 en ce qu’elle a :

— dit et jugé l’absence de toute nullité de fond ou de forme concernant la désignation de l’huissier de justice affectant tant la requête que l’ordonnance en découlant et l’absence de toute nullité de fond affectant la requête en lien avec l’intervention de M^e Minier en qualité d’avocat correspondant ;

— donné acte du versement d’une provision auprès de l’huissier de justice avant toute mise à exécution de sa mission,

sauf à préciser que la demande de caducité de la mesure est rejetée ;

INFIRME l’ordonnance pour le surplus :

Statuant à nouveau ;

CONSTATE l’absence de motif légitime à voir organiser la mesure in futurum sollicitée ;

RETRACTE l’ordonnance sur requête du président du tribunal de commerce de Lille Métropole en date du 23 mars 2021 ;

REJETTE la demande présentée par la société Sodastream sur le fondement de l’article 145 du code de procédure civile ;

ORDONNE la restitution à la société Mysoda de tous les éléments et copies séquestrés par l’huissier de justice sur le fondement de la dite mesure autorisée par l’ordonnance précitée ;

DIT n’y avoir lieu à prononcer une astreinte ;

CONDAMNE la société Sodastream à payer à la société Mysoda la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

DEBOUTE la société Sodastream de sa demande d’indemnité procédurale ;

CONDAMNE la société Sodastream aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Le greffier

Marlène Tocco

P/ le président

Nadia Cordier