R.G : 13/02088

Décision du

Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE

Au fond

du 01 mars 2013

RG : 2009009236

XXX

SARL Y

C/

A

XXX

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE LYON

3^e chambre A

ARRET DU 18 Février 2016

APPELANTE :

S.A.R.L. Y

inscrite au RCS de BOURG EN BRESSE sous le XXX

représentée par son dirigeant légal en exercice domicilié audit

siège social :

ARBENT

XXX

Représentée par la SCP JACQUES AGUIRAUD ET PHILIPPE NOUVELLET, avocats au barreau de LYON

Assistée de la SCP BURDY PIOT- VINCENDON, avocats au barreau de LYON

INTIMEES :

La Srl A société de droit italien en liquidation et concordato preventivo en Italie, représentée par son commissaire judiciaire, Monsieur F X

domicilié

XXX

XXX

XXX

Représentée par la SCP BAUFUME ET SOURBE, avocats au barreau de LYON

Assistée de M^e Paul BONSIRVEN, avocat au barreau de LYON

XXX société de droit italien

représentée par son dirigeant légal en exercice domicilié audit siège

XXX

XXX

Représentée par la SELARL LAFFLY & ASSOCIES-LEXAVOUE LYON, avocats au barreau de LYON

Assistée de LAMY LEXEL AVOCATS ASSOCIÉS – M^e Edouard BERTRAND, avocat au barreau de LYON

Date de clôture de l’instruction : 09 Juin 2015

Date des plaidoiries tenues en audience publique : 14 Janvier 2016

Date de mise à disposition : 18 Février 2016

Composition de la Cour lors des débats et du délibéré :

— Christine DEVALETTE, président

— Hélène HOMS, conseiller

— D E, conseiller

assistés pendant les débats de Jocelyne PITIOT, greffier

en présence de H-I J Juge consulaire au tribunal de commerce de ROANNE

en présence de Amaury PLUMERAULT, avocat stagiaire

A l’audience, D E a fait le rapport, conformément à l’article 785 du code de procédure civile.

Arrêt Contradictoire rendu publiquement par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

Signé par Christine DEVALETTE, président, et par Jocelyne PITIOT, greffier, auquel la minute a été remise par le magistrat signataire.

* * * *

FAITS, PROCÉDURE, MOYENS ET PRÉTENTIONS DES PARTIES

La S.A.R.L. Y, fabricant de menuiseries extérieures sur mesure, et la société de droit italien A S.r.L, fournisseur de vitrage ont connu des relations commerciales sur une période allant de 2001 à 2009 dans le cadre de fournitures de vitrages isolants et techniques, notamment feuilletés.

En janvier 2009, la société Y indiquant avoir constaté que des vitrages livrés par la société A ne correspondaient pas aux spécifications réglementaires et à l’étiquetage qui y correspondait, a bloqué la livraison effectuée comme retenu le montant de différentes factures.

Par ordonnance du 22 juillet 2009, le juge des référés du Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE a mis hors de cause la société Z, a donné acte de l’offre de consignation par la société Y de la somme de 161.371,72 €, au titre des factures impayées, et a désigné un expert judiciaire aux fins, notamment, de vérifier la qualité des vitrages livrés par la société A dans le courant des années 2008 et 2009 et leur conformité, expertise rendue ensuite opposable à l’assureur de la société A, la société AXA ASSICURAZIONI S.p.A., dite ensuite société AXA.

B C, expert, a déposé son rapport le 3 novembre 2010.

Par actes du 17 juillet 2009, la société A a fait assigner les sociétés Y et Z en paiement de ses factures et se prévalant en outre de la rupture des relations commerciales.

Par actes des 4 septembre et 6 octobre 2009, la société Y a fait assigner la société A, lui opposant un préjudice résultant des défauts ayant affecté les vitrages livrés.

Les deux affaires ont été jointes par jugement du 4 décembre 2009.

La société AXA a été appelée en garantie par son assurée par acte du 20 novembre 2011.

Par jugement en date du 1^er mars 2013, auquel il est expressément fait référence pour plus de précisions sur les faits, les prétentions et moyens des parties, le Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE a statué ainsi :

« DIT ET JUGE que la loi applicable au litige est la loi italienne en matière de délai de prescription et la Convention de Vienne dite CVIM pour les autres dispositions,

JUGE l’action de la société Y non prescrite,

DIT ne pas avoir lieu à déchéance du droit pour la société Y à se prévaloir d’un défaut de conformité au sens des dispositions de l’article 39 de la CVIM,

DIT que les marchandises livrées par la société A sont conformes au sens de l’article 35 de la CVIM,

CONDAMNE la société Y à payer à la société A la somme de 159.532,91 € autre les pénalités de retard conformément aux dispositions de l’article L. 441-6 du Code de Commerce, soit 11 % l’an à compter de l’échéance de chaque facture, et jusqu’à complet paiement,

DIT ET JUGE non opposable à la compagnie d’assurances AXA ASSICURAZIONI les réunions d’expertise auxquelles elle n’a pas été convoquée,

CONDAMNE la société Y à payer à la société A la somme de 7.500 € au titre de l’article 700 du CPC

CONDAMNE la société Y à payer à la compagnie d’assurances AXA ASSICURAZIONI la somme de 2.500 € au titre de l’article 700 du CPC,

REJETTE toutes autres demandes,

ORDONNE l’exécution provisoire,

CONDAMNE la société Y aux dépens. »

Par déclaration reçue le 15 mars 2013, la société Y a relevé appel de ce jugement, intimant uniquement les sociétés A et AXA.

Elle a à nouveau formé appel le 20 mars 2013, le dirigeant contre son adversaire, représentée par Maître X, Commissaire judiciaire à la liquidation, et contre son assureur.

Ces deux affaires ont été jointes par ordonnance du Conseiller de la Mise en Etat du 12 novembre 2013.

Par ordonnance du 1^er juillet 2013, le magistrat délégué du Premier Président saisi d’une demande d’arrêt de l’exécution provisoire, a ordonné la consignation par la société Y de la condamnation prononcée par le Tribunal de Commerce de BOURG-EN-BRESSE.

Par arrêt en date du 16 octobre 2014, cette chambre a statué ainsi :

Avant dire droit,

Ordonne la réouverture des débats, la révocation de l’ordonnance de clôture et le renvoi de l’affaire à la mise en état,

Enjoint aux parties de conclure avant le 25 novembre 2014, date de la prochaine audience de mise en état, sur :

— la date effective de mise en place de la procédure d’insolvabilité au profit de la société A, et les décisions éventuellement intervenues depuis lors,

— l’application, au regard de l’article 4 du Règlement CE n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité, de la loi italienne à cette procédure de « concordato preventivo »,

— les effets de la procédure d’insolvabilité sur les poursuites individuelles et sur les instances en cours auxquelles le débiteur est partie,

— les créances à produire au passif du débiteur et le sort des créances qui n’ont pas été produites,

— l’expiration ou la subsistance, le cas échéant, d’une faculté pour la société Y de produire au passif ou d’être relevé d’une quelconque forclusion,

— l’effet en droit italien des articles 39 et 40 du Règlement CE n° 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 sur l’information des créanciers en vue de la production de leurs créances,

— les conditions d’opposabilité d’une compensation dans le cadre de cette procédure d’insolvabilité,

— l’effet éventuel dans le cadre du présent litige de la décision rendue par le Tribunal de PARME le 19 décembre 2011 homologuant le « concordat préventif» de la société A,

— les dispositions du droit italien applicables au soutien de leurs moyens et prétentions, en les citant concrètement tous, et le cas échéant en produisant de ces textes une copie traduite, comme des éventuelles jurisprudences italiennes ou européennes en la matière,

— la recevabilité de la demande en paiement dirigée contre la société A du fait de cette procédure d’insolvabilité lui bénéficiant.

Réserve les dépens.

Dans le dernier état de ses conclusions (récapitulatives) déposées le 29 mai 2015, la société Y demande à la cour de :

— constater que la société Y a commandé au cours des exercices 2008 et 2009 des vitrages feuilletés de qualité 44.2 à la société A,

— constater que la société A a livré des vitrages de qualité 44.1 à la société Y, donc non conformes aux commandes intervenues,

— constater que la société Y avait mis en place des procédures de vérification de qualité et quantité des livraisons qui ont justement permis la découverte de cette non-conformité,

— constater que la société Y a dû procéder au changement des vitrages mis en place sur les menuiseries afin de se mettre en conformité avec la réglementation en vigueur et spécifiquement avec le DTU 39.5,

— constater que l’appel formé par la société Y à l’encontre du jugement du 1^er mars 2013 est régulier en la forme et justifié quant au fond,

— réformer le jugement entrepris,

— débouter la société A de sa demande de règlement de ses factures pour la somme de 159.532,97 € en raison de la non-conformité des livraisons effectuées,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société A de sa demande tendant à la condamnation de la société Y au paiement de dommages et intérêts à hauteur de 186.457,19 € en application des dispositions de l’article L 442-6 du Code de Commerce,

— condamner Maître X, ès qualités de liquidateur de la société A à régler au profit de la société Y une indemnité de 231.761,57 € TTC en principal à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi en application des dispositions des articles 38 à 40 de la Convention de VIENNE du 11 avril 1980 et de l’article 1147 du Code Civil, ladite somme portant intérêts au taux légal à compter du 18 octobre 2010,

— constater que Maître X ne saurait soutenir qu’il ignorait l’existence de la créance de la société Y à l’encontre de la société A alors même qu’il est intervenu volontairement à l’instance et que dans ce cadre, la société Y a toujours demandé le règlement d’une indemnité de 231.761,57 € en réparation du préjudice qu’elle avait subi,

— dire et juger en outre que la demande de Maître X tendant à faire déclarer par la cour d’appel de céans l’inexistence de la créance de la société Y constitue une demande nouvelle qui ne saurait être accueillie en application des dispositions de l’article 564 du Code de Procédure Civile,

— constater la compensation entre les dettes réciproques des parties en application de l’article 1290 du Code Civil, le préjudice de la société Y étant en effet né sur le territoire français,

— constater que Maître X, ès qualités de Commissaire au Concordat Préventif de la société A n’a pas respecté l’obligation qui lui est faite par l’article 92 de la loi italienne sur les faillites d’avertir les créanciers de la société en situation d’insolvabilité en les informant de la procédure à suivre pour obtenir la déclaration de leurs créances,

— constater en outre que la compensation entre les dettes et créances réciproques des parties est expressément prévue par les articles 56 et 68 de la loi italienne sur les faillites, le Décret Royal n°267/1942, ainsi que par la jurisprudence développée par la cour de cassation italienne (arrêt du 31.08.2010 et arrêt du 10.01.2012),

— dire et juger en conséquence que la compensation sollicitée par la société Y est parfaitement légale et devra recevoir application,

— condamner Maître X, ès qualités de liquidateur de la société A, à régler au profit de la société Y une indemnité de 20.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Maître X, ès qualités de liquidateur de la société A, aux dépens d’instance et d’appel qui comprendront les frais de référé et d’expertise,

— condamner la Compagnie AXA ASSICURAZIONI à assurer sa garantie au profit de la société A en application des dispositions du contrat d’assurance « Responsabilité Civile » n° 101402,

— statuer ce que de droit sur les dépens d’instance et d’appel à l’égard de la Compagnie AXA ASSICURAZIONI.

La société Y expose que la date effective de mise en place de la procédure d’insolvabilité au profit de la société A est le 24 mai 2011, date du Décret 10/2011 du Tribunal de PARME ouvrant une procédure de « Concordat Préventif » et portant nomination du Commissaire Judiciaire, F X. En date du 19 décembre 2011, le Tribunal de Parme a homologué le « Concordat Préventif » et nommé F X en qualité de liquidateur judiciaire de la société.

Elle soutient que l’article 4 du Règlement CE n°1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d’insolvabilité s’applique aux procédures collectives italiennes fondées sur l’insolvabilité du débiteur qui entraînent le dessaisissement partiel ou total de ce débiteur ainsi que la désignation d’un Syndic. La procédure de « Concordat Préventif » figure dans la liste des procédures collectives visées à l’article 1er – Chapitre A du Règlement : elle est ainsi citée dans l’annexe A de ce Règlement.

Elle prétend que les effets de l’ouverture d’une procédure collective, vis-à-vis des créanciers de la société s’inspirent du principe essentiel de l’égalité des créanciers, « par condicio creditorum », et entraînent l’interdiction des poursuites individuelles exécutives et conservatoires à l’égard de la société, les créanciers ne pouvant satisfaire leurs droits, susceptibles d’une action exécutive, que dans le cadre de la procédure collective, ce qui n’empêche pas les poursuites individuelles n’ayant ni caractère exécutif, ni caractère conservatoire et visant à faire reconnaître une créance vis-à-vis de la société en « Concordat Préventif » (par exemple injonction de paiement ou demande de dommages et intérêts).

Elle indique que de même, les instances en cours n’ayant pas un caractère exécutif ou conservatoire, c’est-à-dire visant à agresser le patrimoine de la société au détriment des autres créanciers, peuvent continuer et doivent être poursuivies, le cas échéant, par la société ou le Commissaire Judiciaire dans l’intérêt de la société en « Concordat Préventif ».

Elle indique que c’est l’article 2740 du Code Civil italien qui prévoit effectivement l’obligation de déclarer les créances au passif du débiteur et que les créances qui n’ont pas été produites ou qui n’ont pas été admises au passif ne pourront pas bénéficier de la procédure de «Concordat Préventif » et devront faire l’objet d’une procédure ad’hoc de reconnaissance, tant en ce qui concerne leur principe qu’en ce qui concerne leur montant.

Elle soutient qu’en dehors de toute considération en matière de compensation, sa créance dont l’existence serait reconnue par la cour au titre des dommages et intérêts demandés à l’encontre de la société A, ne pourra être admise que dans le cadre de la procédure de « Concordat Préventif » prévue par le Décret d’homologation émis par le Tribunal de Parme, qu’à hauteur de 4 %.

Elle soutient également que la procédure qu’elle a entamée pourrait être paralysée par une exception de forclusion opposée par le Commissaire Judiciaire, ce qui nécessiterait l’engagement d’une procédure en reconnaissance tardive de la créance devant le Tribunal de Parme. Dans ce cas, une éventuelle démarche de sa part visant à obtenir l’admission au passif serait de nature aléatoire compte tenu du faible pourcentage d’admission de ladite créance.

Elle indique que l’article 92 de la loi sur les faillites en droit italien fait obligation au Commissaire Judiciaire désigné par le Tribunal afin d’assister la société débitrice, d’informer sans délai tous les créanciers de l’ouverture de la procédure et les modalités pratiques à suivre pour déclarer leurs créances. Or, en l’espèce, Maître X ne l’a en aucun cas avisée de la nécessité pour elle de déclarer sa créance auprès du Tribunal de PARME.

Elle expose que suivant le Règlement CE n° 1346/2000, l’ouverture de la procédure d’insolvabilité n’affecte pas le droit d’un créancier d’invoquer la compensation de sa créance avec la créance du débiteur, lorsque cette compensation est permise par la loi applicable à la créance du débiteur insolvable. Or, l’article 56 de la loi italienne sur la faillite admet sans aucun doute la compensation de sa créance avec celle de la société A.

Elle estime que la décision rendue par le Tribunal de PARME le 19 décembre 2011 n’a aucun effet dans le cadre du présent litige, mises à part les considérations en matière de compensation entre sa créance et celle de la société A.

Elle indique que ses conclusions reposent sur les dispositions du droit italien applicables au cas d’espèce, à savoir le Décret Royal n° 267/1942 et dans la jurisprudence correspondante de la cour de cassation italienne.

Elle soutient que sa demande présentée à l’encontre de la société A est recevable aux termes de la législation italienne applicable, notamment en vertu des articles 168 et 56 du Décret Royal n° 267/1942.

Dans le dernier état de ses écritures (récapitulatives) déposées le 16 avril 2015, la société A, représentée par son Commissaire judiciaire à la liquidation, Maître X, demande à la cour de :

— infirmer partiellement le jugement dont appel,

— dire et juger applicables les dispositions du droit italien et notamment de l’article 1495 du code civil italien,

— constater que les factures relatives aux vitrages litigieux s’échelonnent de 2008 à janvier 2009,

— constater que la demande en justice de la société Y n’a été formulée que dans son assignation du 6 octobre 2009 et au mieux dans ses écritures pour l’audience du 6 avril 2011,

— dire et juger que le délai d’une année prévue à l’article 1495 du Code civil italien ne viole aucune disposition d’ordre public international,

— constater que la société Y n’est pas assignée en exécution des contrats de ventes des vitrages litigieux mais en paiement de fournitures ne faisant l’objet d’aucune contestation,

— infirmer de ce chef le jugement dont appel et statuant à nouveau dire et juger en conséquence prescrite en application de l’article 1495 du Code civil italien, applicable en vertu de l’article 7 de la Convention de Vienne et de l’article 4 de la Convention de Rome du 18/6/1980, l’action reconventionnelle de la société Y,

— constater que la société Y ne rapporte pas la preuve des dates de livraison des vitrages prétendument litigieux,

— dire et juger que la société Y ne rapporte pas en conséquence la preuve de sa dénonciation dans le délai raisonnable de l’article 39-1 de la Convention de Vienne,

— dire et juger au surplus que la société Y est liée par les usages et habitudes des parties, au sens de l’article 9 de la CVIM, concernant la désignation et la livraison de vitrages 44-1,

— dire et juger encore, si besoin est, conformes au sens de l’article 35 les vitrages contestés,

— débouter la société Y de toutes ses demandes fins et conclusions,

— confirmer le jugement dont appel en ce qu’il a condamné la société Y à payer à la société A la somme de 159.532,97 € et les pénalités de retard conforme aux dispositions d’ordre public de l’article L 442-6 du Code de commerce au taux de la BCE plus 10 points soit 1 % + 10 % = 11 % l’an, à compter de l’échéance de chaque facture et jusqu’à complet paiement, en application de l’article L 441-6 du Code de commerce,

— dire et juger que la rupture des relations établies du fait de la société Y est contraire aux dispositions de l’article L 442-6 I-5°, n’étant pas justifiée par un manquement de la société A à ses obligations,

— condamner la société Y à payer à la société A la somme de 186.457,19 € à titre de dommages intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture brusque des relations établies au sens des dispositions de l’article L 442-6 du Code de commerce,

— constater que la société Y ne justifie pas avoir déclaré sa créance conformément à l’article 93 de la Loi sur la faillite italienne,

— dire et juger recevable la fin de non-recevoir soulevée par l’appelante,

— dire et juger que la société Y a perdu sa prétendue créance de dommages et intérêts,

— dire et juger que la société Y ne rapporte cependant nullement la preuve qu’en droit italien la simple connaissance de l’existence d’une prétendue créance soit opposable aux autres créanciers,

— dire et juger que la société Y ne peut se prévaloir de l’article 1290 du code civil français mais seulement du droit italien,

— dire et juger que la société Y ne rapporte nullement la preuve qu’en droit italien une telle compensation soit possible dans le cadre d’une procédure collective de « Concordato Preventivo » sans que ladite créance ne soit auparavant déclarée,

— si par extraordinaire la cour de céans ne déclarait pas perdue la créance de la société Y et décidait de fixer ladite prétendue créance de dommages et intérêts,

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Y à payer à la société A à payer :

' en principal 159.532,97 € montant des factures impayées et non contestées,

' les intérêts conforme à l’article L 441-6 du Code de commerce au taux de 11 % à compter de l’échéance de chaque facture et jusqu’à complet paiement,

' la somme de 7.500 € au titre de l’article 700 du CPC,

— dire et juger qu’en tout état de cause la prétendue créance de dommages intérêts de la société Y ne serait être retenue pour une somme supérieure au coût de la fourniture des nouveaux vitrages soit 59.222,60 €,

— dire et juger qu’une éventuelle compensation ne peut être prononcée que dans la proportion fixée dans le jugement d’homologation du concordat préventif du Tribunal de PARME en date du 19/12/2011 de 18,23 % de sa créance soit : 59.222,60 € X 18,23 % = 10.796,28 €,

— débouter pour le surplus la société Y,

— condamner encore la société Y à payer la somme de 25.000 € tant au titre de l’article 700 du CPC que de l’article L 441-6 du code de commerce,

— condamner la société Y en tous les dépens de 1^re instance, de référé et d’appel

— condamner encore la société Y en tous les frais de traduction sur justificatifs,

— dire et juger que dans l’hypothèse où, à défaut de règlement spontané des condamnations prononcées par la décision à intervenir, l’exécution forcée devait être réalisée par l’intermédiaire d’un huissier de justice, le montant des sommes retenues par l’huissier en application des articles 10 à 12 du décret du 8 mars 2001 portant modification du décret du 12 décembre 1996 n° 96/1080 relatif au tarif des huissiers, devra être supporté par la société Y, en sus de l’application de l’article 700 du Code de Procédure Civile.

Maître X prétend les créances antérieures à la proposition de Concordat Préventif ne sont pas compensables avec des dettes devenues liquides et exigibles postérieurement à celle-ci puisque le « par condicio creditorum » en résulterait altéré.

Il estime donc que la société Y, à condition qu’elle produise sa créance, ne pourra être admise que dans la proportion définie dans le Concordat, soit 18,23 % et la compensation éventuelle ne pourra se faire que sur la somme correspondante à ces 18,23 %.

Il soutient qu’aucune des factures pour lesquelles il demande la condamnation de la société Y ne concerne les vitrages litigieux, mais des livraisons jamais contestées par la société Y, et que, dès lors, les dettes réciproques ne sont donc nullement connexes, écartant une éventuelle compensation même en droit français.

Dans le dernier état de ses écritures( récapitulatives) déposées le 24 juillet 2013, la société AXA demande à la cour de :

— dire et juger que la Convention de Vente Internationale de Marchandises de VIENNE du 11 avril 1980 est applicable au litige,

A titre principal, sur la déchéance :

— constater que la société Y n’a pas révélé à la société A dans un délai raisonnable à partir du moment où elle aurait dû la constater la non-conformité des livraisons effectuées par la société A au cours des années 2008 et 2009,

— réformer le jugement du Tribunal de Commerce sur ce point et dire et juger que la société Y est déchue de son droit à se prévaloir de la non-conformité de l’article 39 de la CVIM,

— débouter la société Y de l’ensemble de ses demandes,

A titre subsidiaire, sur la conformité :

— constater que les pièces 31, 32 et 33 versées par la société Y ne sont pas des documents contractuels,

— constater que la société Y n’a jamais mentionné expressément qu’elle souhaitait un vitrage 44.2,

— constater que la société Y a toujours commandé du vitrage 44.1

— confirmer le jugement entrepris sur ce point,

En tout état de cause, sur l’absence de garantie de la XXX

— constater que la société AXA ASSICURAZIONI a été convoquée à une seule expertise à laquelle elle a participé,

— constater que le contrat d’assurance responsabilité civile souscrit par la société A avec son assureur, la société AXA ASSICURAZIONI ne couvre pas les défauts de conformité des produits fabriqués par l’assuré,

— dire et juger non opposable à la société AXA ASSICURAZIONI les réunions d’expertise auxquelles elle n’a pas été convoquée,

— débouter la société Y de l’ensemble de ses demandes visant à ce que la société AXA ASSICURAZIONI relève et garantisse la société A de toute éventuelle condamnation,

— condamner la société Y à payer à la société AXA ASSICURAZIONI la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile,

— condamner la société Y à tous les dépens.

Pour satisfaire aux dispositions de l’article 455 du Code de Procédure Civile, il est expressément renvoyé pour plus de précisions sur les faits, prétentions et arguments des parties à la décision entreprise et aux conclusions récapitulatives régulièrement déposées et ci-dessus visées.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Attendu que la question de la recevabilité de l’appel, comprenant celle de la régularité de l’acte de recours, n’a pas été soumise au Conseiller de la Mise en Etat exclusivement compétent en application de l’article 914 du Code de Procédure Civile et ne l’est pas plus à la cour, s’agissant en fait d’une formule de style touchant au bien fondé du recours ;

Attendu qu’aux termes de l’article 954 alinéa 2 du Code de Procédure Civile 'la cour ne statue que sur les prétentions énoncées au dispositif ' des dernières écritures récapitulatives des parties ;

Attendu que l’introduction par la société A d’une action basée sur l’application de l’article L 442-6 du Code de Commerce avant l’entrée en vigueur du Décret du 11 novembre 2009 ne peut conduire à une quelconque interrogation sur les pouvoirs juridictionnels des premiers juges comme de la présente cour, les termes nouveaux de l’article D 442-3 de ce code ne s’appliquant qu’aux instances introduites postérieurement au 1^er décembre 2009 ;

Attendu que la réouverture des débats prononcée par la cour a été rendue notamment indispensable en ce que les parties n’avaient pas précisé l’état d’avancement de la procédure collective italienne comme les possibilités subsistantes d’une participation de la société Y aux répartitions susceptibles d’intervenir, alors qu’une potentielle interruption d’instance était à craindre ;

Que les précisions apportées par les parties ont permis de vérifier que Maître X avait toute capacité pour représenter sa liquidée ;

Attendu que les sociétés Y et A ne discutent en rien du caractère certain et exigible des factures réclamées par la seconde, la première ne se prévalant que d’une question de non-conformité touchant également, selon elle, les vitrages visés dans ces factures ;

Que leur montant fait d’ailleurs l’objet d’une consignation ou d’un séquestre depuis l’été 2009 alors que la société Y souligne que seulement 10 % des vitrages utilisés par elle correspondent à des verres feuilletés et que seuls 10 à 15 % de ceux qu’elle a utilisés provenaient de la société A ;

Attendu que la discussion concernant la propre action lancée par la société Y doit être examinée primordialement comme conditionnant par suite l’appréciation de la prétention adverse en déblocage du montant ainsi séquestré ;

Sur la demande formée par la société Y au titre de la non-conformité des vitrages

Attendu que les parties ne discutent nullement, ainsi que les premiers juges l’ont retenu à bon droit, que la Convention de VIENNE du 11 avril 1980 dite CVIM doive recevoir application pour régir les rapports entre les parties ;

Que n’est pas plus contestée leur décision sur l’application supplétive, en l’absence de dispositions prévues à cette convention, du droit italien à la question de la prescription ;

Attendu que l’article 1495 du code civil italien dispose que 'Dans tous les cas, l’action se prescrit par une année à compter de la livraison, mais l’acheteur assigné pour l’exécution du contrat peut toujours faire valoir la garantie à condition que le vice de la marchandise ait été déclaré dans un délai de 8 jours à compter de sa découverte et d’un an au maximum à compter de la livraison.' ;

Attendu que l’article 16 de la Convention de ROME du 19 juin 1980 prévoit que 'l’application d’une disposition de la loi désignée par la présente convention ne peut être écartée que si cette application est manifestement incompatible avec l’ordre public du for.' ;

Attendu qu’il appartient à la société Y de caractériser en quoi le texte italien susvisé contrevient à l’ordre public, comprenant bien naturellement tout le droit national comme international applicable en France (notion dite 'd’ordre public international') ;

Attendu qu’elle ne peut à la fois acquiescer au nécessaire caractère supplétif de l’application du droit italien en application de l’article 7 de la CVIM et se prévaloir de la déchéance prévue par ses articles 39 et 40 pour affirmer une quelconque contrariété à l’ordre public qui n’est en rien synonyme de l’intégralité des textes applicables en France ;

Attendu que l’ordre public est défini par l’impossibilité de déroger par des conventions particulières à des règles expressément édictées comme les excluant, ainsi que par les principes fondamentaux et les textes internationaux comme les juridictions qui en ont fait application ayant dégagé les principes de cet ordre public international ;

Attendu que la société Y, en dehors de mettre en avant les règles édictées dans la CVIM, ne se prévaut en rien de l’atteinte qui serait consécutive à l’application de cet article 1495 à un principe consacré par cet ordre public international ;

Que les termes des articles 2233 et suivants du Code Civil ne sont pas consacrés comme relevant de l’ordre public, puisqu’il résulte de la lettre même de l’article 2254 du Code Civil qu’un aménagement est possible au niveau de la longueur du délai ;

Que ce texte n’est d’ailleurs pas susceptible de faire présumer comme trop courte une durée annale de prescription ;

Attendu que la société Y ne tente pas plus d’affirmer que la détermination du point de départ ait été érigée comme d’ordre public ;

Attendu que les termes susvisés du code civil italien doivent recevoir application ;

Attendu que la lecture du rapport d’expertise judiciaire révèle que la société Y a fourni au technicien commis le listing des commandes affirmées comme litigieuses (sa pièce 36 jointe en annexe), les dates figurant sur ce tableau en format abrégé échelonnant les fabrications entre la première semaine du mois de mai 2008 et la deuxième semaine du mois d’août 2009 ;

Que les livraisons antérieures au 22 juillet 2008, date de l’assignation en référé expertise, sont ainsi touchées par la prescription, alors que pour celles postérieures, aucune irrecevabilité n’est encourue au titre de la prescription, une réformation partielle devant être prononcée sur l’application de cette fin de non recevoir ;

Sur le défaut de conformité invoqué par la société Y

Attendu que l’article 39 de la CVIM prévoit que 'L’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité s’il ne le dénonce pas au vendeur, en précisant la nature de ce défaut dans un délai raisonnable à partir du moment où il l’a constaté ou aurait dû le constater.

Dans tous les cas, l’acheteur est déchu du droit de se prévaloir d’un défaut de conformité s’il ne le dénonce pas au plus tard dans un délai de deux ans à compter de la date à laquelle les marchandises lui ont été effectivement remises, à moins que ce délai ne soit incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle.' ;

Attendu que l’article précédent de cette convention dispose que 'L’acheteur doit examiner les marchandises ou les faire examiner dans un délai aussi bref eu égard aux circonstances’ ;

Attendu qu’avant de déterminer une quelconque déchéance de cette dernière à s’en prévaloir, il appartient à la société Y de caractériser ce défaut de conformité, en démontrant qu’elle a passé commande, comme elle le prétend, d’un type de vitrage spécifique à sa partenaire ;

Attendu qu’aux termes de l’article 9 de la CVIM 'les parties sont liées par les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui sont établies entre elles’ ;

Attendu que l’expert judiciaire a relevé avec clarté d’abord que les relations commerciales entre les parties remontant à plusieurs années portaient sur de nombreuses références de vitrages, et qu’une décision a été prise en janvier 2008 par la société Y, pour souci de simplicité et de logistique, d’utiliser uniquement des vitrages conformes au DTU 39.5 d’octobre 2006 ;

Attendu qu’il ressort des éléments compilés par ce technicien que les commandes passées par la société Y sont demeurées identiques pendant de nombreuses années avec l’utilisation de la même référence dans le cadre de commandes en format TEXT transmises par courriels ;

Attendu que, par exemple, le 6 octobre 2006, la société Y revendiquait un tarif pour différentes nomenclatures (copie incluse dans les conclusions de la société A et visée dans le rapport d’expertise) mentionnant la référence 44/12/4 comme correspondant à la dénomination '44.1/12/4 Feuilleté clair’ alors qu’il est relevé dans l’expertise que la société appelante a demontré avoir fait valider par sa partenaire le 18 septembre 2008 que la désignation qu’elle utilisait en interne 'feuilleté 44-2 clair / 12 / 4 Peu Emissif', pour désigner le vitrage respectant ce DTU, correspondait pour elle à la nomenclature ' 44 / 12/4H’ ;

Que l’expert a pu relever, sans être ensuite contesté, que seules les commandes passées depuis le 16 décembre 2008 mentionnaient sans équivoque une référence manifestant cette volonté d’être livrée de vitrages correspondant au respect de cette norme technique et à cette nomenclature depuis validée ;

Attendu qu’il ne résulte d’aucun des termes du rapport de B C que la société A ait reconnu que la société Y ne lui avait commandé que cette référence spécifique au cours des années 2008 et 2009 ;

Attendu que la société Y n’a ensuite en rien justifié de telles commandes antérieures visant clairement ce type particulier de vitrage et n’est ainsi pas fondée à revendiquer une quelconque indemnisation pour celles antérieures à la date sus-visée ;

Que la discussion sur la fiabilité des documents réédités par la société A est sans pertinence en ce qu’il appartient, au regard de cette pratique constante des parties, à la société Y de rapporter la preuve de ce qu’elle a clairement signalé antérieurement à sa partenaire, son voeu d’obtenir un vitrage spécifique ;

Attendu que seules les commandes passées postérieurement à la date susvisée sont susceptibles d’être mises en avant par la société Y au titre de la non-conformité à la commande ;

Attendu que la société A n’a en rien contesté avoir maintenu la pratique antérieure et n’avoir pas tenu compte des commandes spécifiques alors passées ;

Attendu que la première commande visée par l’expert comme mentionnant cette référence a été livrée le 9 février 2009 pour trois exemplaires (pièce 37 de l’appelante) suivie d’une autre commande justifiée (pièce 39) livrée le 12 février suivant pour 13 vitrages ;

Attendu qu’aucun autre document exploitable n’est produit pour attester d’autres commandes claires visant cette nomenclature qui n’auraient pas été suivies d’une livraison conforme ;

Attendu que le courriel émis le 12 février 2009 par la société Y (sa pièce 2), à la suite d’un autre signalement ayant conduit à un courrier adverse du 22 janvier 2009, correspond sans équivoque au respect d’un délai raisonnable pour dénoncer une non-conformité, aucune déchéance n’étant ainsi encourue au titre de ces 16 vitrages livrés ;

Attendu qu’un autre courriel produit par cette société appelante (pièce 3) atteste que ces vitrages non conformes n’ont pas été installés sur les ouvrants produits, préconisation y étant donnée de 'ne plus monter de 44.2 A sur les deux commandes’ ;

Attendu que le courrier émis par la société A (pièce 10 de l’adversaire) en réponse à une mise en demeure du 19 mars 2009, n’a pas été contesté en ce que les livraisons effectuées à compter de mars 2009 étaient conformes, le propre courrier de la société Y du 28 avril 2009 (pièce 13) le confirmant ;

Attendu que les échanges de courriers suivants et notamment la lettre de la société A transmise par télécopie du 19 mai 2009 (pièce 14 de l’adversaire) établissent sans équivoque que cette dernière n’a pas facturé les vitrages non conformes et a offert de fournir gratuitement ceux de remplacement, l’accord de la société Y ayant été expressément donné sur ce point ;

Attendu que la société Y, en mettant en avant sans pertinence des commandes antérieures, a défini son préjudice de la manière suivante :

— coût de remplacement du vitrage

— temps passé pour fixer les rendez-vous avec les occupants des logements

— coût du transport

— coût d’évacuation des vitrages non conformes,

aucun de ces postes en dehors du dernier, pour lequel aucune estimation particulière n’est réalisée, ne pouvant être retenus comme établis et en rapport avec ces 16 vitrages ;

Attendu que la société Y ne caractérise ainsi nullement le préjudice qu’elle a pu subir du fait de cette non-conformité fort passagère, alors que lesdits vitrages n’ont pas été installés et qu’elle n’a pas mis en demeure particulièrement sa partenaire sur l’absence éventuelle de fourniture gratuite des vitrages de remplacement ;

Attendu qu’elle doit en conséquence être déboutée de toute prétention en fixation d’un tel préjudice et de celles qui en sont subséquentes, concernant en particulier une quelconque faculté à effectuer une compensation ;

Que la décision entreprise doit néanmoins être réformée en ce qu’elle a retenu que les marchandises livrées par la société A sont toutes conformes au sens de l’article 35 de la CVIM, dans la limite de ce qui vient d’être motivé ;

Sur la demande en paiement des factures présentée par la société A

Attendu qu’en l’état de ce qui vient d’être motivé, les factures réclamées par cette société ne sont pas démontrées comme étant concernées par les non-conformités retenues, qui n’ont donné lieu à aucune facturation ;

Que la décision entreprise doit en conséquence être confirmée sur la condamnation prononcée à l’encontre de la société Y à leur titre ;

Sur la rupture des relations commerciales

Attendu qu’aux termes de l’article L 442-6 du Code de Commerce, dans sa version applicable aux faits de l’espèce 'I.-Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :

(…)

5° De rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels. Lorsque la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée minimale de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n’était pas fourni sous marque de distributeur. A défaut de tels accords, des arrêtés du ministre chargé de l’économie peuvent, pour chaque catégorie de produits, fixer, en tenant compte des usages du commerce, un délai minimum de préavis et encadrer les conditions de rupture des relations commerciales, notamment en fonction de leur durée. Les dispositions qui précèdent ne font pas obstacle à la faculté de résiliation sans préavis, en cas d’inexécution par l’autre partie de ses obligations ou en cas de force majeure. Lorsque la rupture de la relation commerciale résulte d’une mise en concurrence par enchères à distance, la durée minimale de préavis

est double de celle résultant de l’application des dispositions du présent alinéa dans les cas où la durée du préavis initial est de moins de six mois, et d’au moins un an dans les autres cas ;

(…)

8° De procéder au refus ou retour de marchandises ou de déduire d’office du montant de la facture établie par le fournisseur les pénalités ou rabais correspondant au non-respect d’une date de livraison ou à la non-conformité des marchandises, lorsque la dette n’est pas certaine, liquide et exigible, sans même que le fournisseur n’ait été en mesure de contrôler la réalité du grief correspondant ; ' ;

Attendu que la loi applicable à la responsabilité extra-contractuelle est celle de l’Etat du lieu où le fait dommageable s’est produit et que ce lieu s’entend aussi bien de celui du fait générateur du dommage que de celui du lieu de réalisation de ce dernier ;

Que si les parties se sont opposées devant les premiers juges sur l’application supplétive du droit italien concernant la demande formée par la société Y, elles n’ont en rien discuté de celle de l’article susvisé au litige initié par son adversaire, alors surtout que cette dernière ne saisit la cour dans le dispositif de ses écritures que de la confirmation de la décision entreprise sur ce point ;

Attendu que la société A stigmatise la brutalité de la rupture dont la société Y a pris l’initiative sans lui laisser aucun préavis, mais également le caractère abusif de la rétention du montant des facturations alors estimées à 178.000 €;

Attendu que l’indemnisation revendiquée correspond uniquement à l’application du texte susvisé en ce qu’il protège le partenaire commercial de l’absence de respect d’un préavis ;

Attendu qu’il ne convient pas d’apprécier ici si la société Y pouvait se prévaloir d’un motif légitime pour mettre fin à la relation commerciale, prise de position parfaitement permise, mais uniquement si elle était fondée à ne pas laisser à sa partenaire le temps nécessaire à sa réorganisation ;

Qu’il a été déjà retenu qu’elle n’était pas justifiée à retenir la facturation de produits non susceptibles d’être atteints par une non-conformité ;

Attendu que la société Y a sans équivoque échoué à démontrer qu’avant le mois de décembre 2008, elle ait clairement avisé sa partenaire d’une volonté de changer les commandes alors habituelles depuis plusieurs années ;

Qu’elle se contente d’affirmer dans ses dernières conclusions qu’elle 'était fondée à interrompre ses relations commerciales avec la STE A du fait de la perte totale de confiance intervenue ensuite des errements de ce fournisseur’ ;

Attendu qu’il a été déjà été souligné plus haut que malgré ces 'errements’ dénoncés au titre des mois de février et mars 2012, la société Y a continué à passer des commandes à sa partenaire jusqu’à début juin 2009, ainsi que cela résulte des factures qu’elle produit en pièces 25 à 27 ;

Attendu que, même si la propension de la société A à ne pas prendre en compte rapidement le changement d’habitude de commandes et à invoquer, sans les étayer, des erreurs d’étiquetages, a pu motiver la rupture prononcée, cette perte de confiance n’est ainsi pas établie comme devant entraîner une quelconque dispense de laisser à ce partenaire de longue date le délai de préavis prévu par cette disposition d’ordre public ;

Attendu que la relation commerciale était nouée depuis l’année 2002, avec une progression du chiffre d’affaires réalisé par la société A la dernière année (891.453 € au lieu d’une moyenne antérieure aux alentours des 250.000 €), d’ailleurs confortée par le chiffre engrangé pour les 6 premiers mois de l’année 2009 (443.609 €) ;

Que la société Y n’a en rien contesté ni les chiffres d’affaires et marges mis en avant, ni la durée du préavis d’une année retenue par son adversaire, ni les modalités de calcul de l’indemnisation réclamée ;

Attendu qu’au regard de ces chiffres et de l’ancienneté de la relation commerciale, il doit être fait droit à la demande indemnitaire formée par la société A comme correspondant aux usages et à la jurisprudence habituelle en la matière ;

Attendu qu’il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris sur ce point et de condamner la société Y à verser au 'Concordat Préventif’ bénéficiant à cette société A la somme de 186.457,19 € ;

Sur les prétentions dirigées contre la société AXA

Attendu qu’en l’état du débouté confirmé de toutes demandes dirigées contre son assurée, il n’est pas besoin d’examiner les prétentions dirigées contre elles par la société Y, qui subissent ainsi un rejet explicite par cette cour, les premiers juges ayant statué dans leur dispositif, sans pour autant le mentionner dans leurs motifs ;

Attendu que s’agissant des conditions dans lesquelles la société AXA déplore son absence de convocation aux réunions d’expertise, la seule sanction, d’ailleurs prononcée par les juges consulaires, peut être constituée de l’inopposabilité, dans la limite de ce que le rapport d’expertise est seul à être produit par la société Y ;

Que cette inopposabilité n’est d’ailleurs pas contestée par la société Y, car elle ne saisit pas la cour d’une demande de réformation sur ce point ;

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Attendu que la société Y succombe totalement en son appel et doit en supporter les dépens, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

Attendu que seul le juge des référés alors saisi est susceptible de liquider ses propres dépens et il n’appartient pas à la cour, non saisie d’un appel de sa décision, d’interférer dans ses pouvoirs juridictionnels ;

Attendu que les frais d’expertise judiciaire doivent demeurer à la charge de la société Y et être inclus dans les dépens d’appel, la décision entreprise n’ayant pas statué sur ce point ;

Attendu que les frais de traduction argués, dont il n’est en rien justifié, et qui étaient susceptibles d’être couverts par l’appréciation de l’ampleur des frais irrépétibles, en ce qu’ils ne concernent pas les actes de procédure eux-mêmes, ne peuvent être l’objet d’une quelconque condamnation au titre d’une prétention totalement indéterminée et indéterminable ;

Que ceux engagés ou à engager au titre des actes de procédure entrent par nature dans les prévisions de l’article 695 du Code de Procédure Civile fixant l’étendue des dépens ;

Attendu que l’article L 441-6 du Code de Commerce, dans sa version applicable au litige, ne prévoit en rien une quelconque indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement, dont l’invocation au titre d’une indemnité réclamée au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile est redondante avec une prétention tendant à obtenir un défraiement du droit fixe prévu en application des articles 10 à 12 du décret du 8 mars 2001 ;

Attendu qu’il n’y a pas lieu de mettre à la charge de la société Y, en cas d’exécution forcée de la décision, les sommes retenues par l’huissier de justice instrumentaire au titre de ces dispositions, s’agissant d’une créance hypothétique et conditionnée à une résistance au paiement de cette société ;

Attendu que l’équité commande de faire application de l’article 700 du Code de Procédure Civile au profit des sociétés intimées pour les frais ici engagés, et de condamner la société Y à verser à Maître X, en qualité de Commissaire judiciaire à la liquidation de la société A une indemnité de 15.000 € et à la société AXA une autre indemnité de 3.500 € ;

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement et par arrêt contradictoire,

Vu l’arrêt du 16 octobre 2014,

Confirme le jugement entrepris, sauf en ce qu’il a :

— jugé l’action de la société Y non prescrite,

— dit que les marchandises livrées par la société A sont conformes au sens de l’article 35 de la CVIM,

— débouté la société A de sa demande indemnitaire en application de l’article L 442-6 du Code de Commerce,

Statuant à nouveau sur ces chefs infirmés comme y ajoutant :

Déclare la S.A.R.L. Y prescrite en son action uniquement concernant les livraisons effectuées par la société A Srl avant le 22 juillet 2008,

Dit que seules deux livraisons effectuées postérieurement par la société A Srl sont démontrées comme non conformes à la commande,

Déboute la S.A.R.L. Y de toute prétention en fixation d’un tel préjudice et de celles qui en sont subséquentes, concernant en particulier une quelconque faculté à effectuer une compensation ;

Déboute la S.A.R.L. Y de toutes ses demandes d’indemnisation à ce titre et de compensation ;

Condamne la S.A.R.L. Y à verser à Maître X, en qualité de Commissaire judiciaire à la liquidation de la société A Srl, la somme de 186.457,19 € au titre de la rupture brutale des relations commerciales,

Condamne la S.A.R.L. Y à verser à Maître X, en qualité de Commissaire judiciaire à la liquidation de la société A Srl, une indemnité de 15.000 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des frais irrépétibles d’appel,

Condamne la S.A.R.L. Y à verser à la société AXA ASSICURAZIONI S.p.A.une indemnité de 3.500 € au titre de l’article 700 du Code de Procédure Civile et des frais irrépétibles d’appel,

Déboute les parties du surplus de leurs prétentions formées en appel au titre des dépens du référé, des frais et droits assimilés,

Condamne la S.A.R.L. Y aux dépens d’appel, comprenant les frais de l’expertise judiciaire confiée à B C, qui seront recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de Procédure Civile.

LE GREFFIER LE PRESIDENT