Arrêt n°24/00131

17 avril 2024

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N° RG 21/02581 -

N° Portalis DBVS-V-B7F-FTMK

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Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de METZ

22 septembre 2021

F 19/1033

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RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE METZ

Chambre Sociale-Section 1

ARRÊT DU

Dix sept avril deux mille vingt quatre

APPELANTE :

Mme [U] [S]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par M^e Jean-Christophe DUCHET, avocat au barreau de METZ

INTIMÉE :

Association GROUPE SOS SENIORS prise en la personne de son représentant légal

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Christine SALANAVE, avocat au barreau de METZ, avocat postulant et par M^e Frédérique DUMUR, avocat au barreau de METZ, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 12 septembre 2023, en audience publique, devant la cour composée de :

M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre

M^me Anne FABERT, Conseillère

M. Benoit DEVIGNOT, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : M^me Catherine MALHERBE, en présence de M^me Kely SOARES DE CARVALHO, Greffière stagiaire

ARRÊT : Contradictoire

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au troisième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile;

Signé par M^me Véronique LAMBOLEY-CUNEY, Présidente de chambre, et par M^me Catherine MALHERBE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

Mme [U] [S] a été embauchée par l’association Groupe SOS Seniors à compter du 20 octobre 2015 en qualité d’agent des services logistiques niveau 1, en exécution de plusieurs contrats de travail à durée déterminée jusqu’au 31 août 2016.

A compter du 1er septembre 2016 Mme [S] a été employée en exécution d’un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel à hauteur de 75,84 heures par mois au sein de l’EHPAD [4] à [Localité 3], avec application de la convention collective nationale de l’hospitalisation privée à but non lucratif.

Mme [S] a, par lettre en date du 28 novembre 2018, pris acte de la rupture de son contrat de travail aux torts exclusifs de l’employeur.

Par requête enregistrée le 29 novembre 2019, Mme [S] a saisi le conseil de prud’hommes de Metz aux fins de faire juger que la prise d’acte de la rupture a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, de faire requalifier son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet, et d’obtenir une indemnité pour travail dissimulé ainsi que divers montants au titre du dépassement des heures complémentaires et au titre de la rupture.

Par jugement en date du 22 septembre 2021, le conseil de prud’hommes de Metz a statué comme suit :

« Déclare la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein de Mme [S] [U] prescrite pour les demandes antérieures au 9 septembre 2017,

Déclare la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein de Mme [S] [U] recevable pour les demandes à compter du 9 septembre 2017 mais non-fondée,

Déboute Mme [S] [U] de ses demandes de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, au titre des congés payés y afférents et du rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté,

Fixe le salaire moyen brut mensuel de Mme [S] [U] à la somme de 751,45 euros brut,

Déclare irrecevables car prescrites les demandes formulées par Mme [S] [U] au titre de la prise d’acte de la rupture de contrat,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur les demandes de Mme [S] [U] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de congés payés sur préavis, de l’indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur les demandes au titre de la remise des documents rectifiés tels que le bulletin de salaire, l’attestation Pôle emploi, le solde de tout compte sous astreinte et la liquidation de l’astreinte.

Déclare recevables les demandes de Mme [S] [U] au titre du dépassement des heures complémentaires et du non-respect de la durée maximale de travail,

Condamne le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [S] [U] la somme de 3 500 euros de dommages et intérêts pour le dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers du temps contractuel,

Condamne le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [S] [U] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail,

Déboute Mme [S] [U] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Déboute le Groupe Sos Seniors de sa demande reconventionnelle de requalification de prise d’acte de la rupture en démission,

Déboute le Groupe Sos Seniors de sa demande de versement de la somme de 751,45 euros au titre de préavis non exécuté,

Condamne le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [S] [U] la somme de 1 250 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Déboute le Groupe Sos Seniors de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Ordonne l’exécution provisoire par l’application des dispositions de l’article 515 du code de procédure civile,

Laisse à chacun la charge de ses entiers frais et dépens ».

Par déclaration en date du 22 octobre 2021 Mme [S] a régulièrement interjeté appel de cette décision.

Mme [U] [S] a dans ses conclusions d’appel datées du 28 décembre 2021 sollicité de la cour de statuer comme suit :

« Infirmer en toutes ses dispositions le jugement n° RG 19/01033 du conseil de prud’hommes de Metz du 22 septembre 2021 ;

Et statuant à nouveau ;

Dire et juger recevables et bien fondées les demandes formulées par Mme [U] [S] ;

En conséquence,

Requalifier le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [U] [S] en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein ;

Dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail de Mme [U] [S] est justifiée, et que cette rupture produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamner le Groupe Sos Seniors à verser à Mme [U] [S] les sommes suivantes :

11 205,25 euros bruts de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein,

1 120,52 euros au titre des congés payés y afférents,

316,02 euros bruts de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté,

9 009,18 euros au titre de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour le dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers du temps contractuel,

3 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail,

4 518,98 euros bruts à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

451,89 euros bruts à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

969,73 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

5 255,35 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

2 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour.

Ordonner la remise de documents rectifiés tels que le bulletin de salaire, l’attestation Pôle emploi et le solde de tout compte, sous astreinte de 100 euros par jour de retard à compter du 8ème jour du jugement à intervenir ;

Se réserver le droit de liquider l’astreinte ;

Ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir conformément à l’article 515 du code de procédure civile ;

Débouter le Groupe Sos Seniors de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Condamner le Groupe Sos Seniors aux entiers frais et dépens de l’instance de première instance et d’appel ».

Au soutien la recevabilité de ses prétentions comme non prescrites, Mme [S] fait valoir :

— que l’action en requalification est une action en paiement du salaire qui se prescrit par 3 ans. Elle indique que la rupture du contrat de travail est intervenue le 30 novembre 2018, date de réception de la lettre de prise d’acte par l’employeur, et que le conseil de prud’hommes a été saisi le 29 novembre 2019 ;

— que pour ce qui concerne les rappels de salaires, l’application de la prescription triennale fixe la date de prescription au 30 novembre 2015 et les demandes de rappels de salaires de septembre 2016 à novembre 2018 ne sont donc pas prescrites ;

— que la prescription triennale est applicable à la prime d’ancienneté.

Mme [S] se prévaut, à l’appui de la requalification du contrat, des données suivantes :

— l’employeur ne peut conclure un avenant temporaire pour un passage à temps complet, et dans cette situation le contrat de travail à temps partiel est requalifié même si l’exécution du travail à temps complet n’a duré qu’un seul mois ;

— toutes les heures effectuées au-delà de la durée de travail contractuelle, y compris celles excédant le plafond légal ou le plafond conventionnel, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires ;

— les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée du travail effectuée par un salarié à temps partiel à un niveau égal ou supérieur à la durée légale du travail ou à la durée conventionnelle sous peine d’être requalifié en contrat à temps plein ;

— dès la conclusion des premiers contrats à durée déterminée à temps partiel, ses heures de travail ont fait l’objet de variation selon les besoins de l’employeur ;

— le contrat à durée indéterminée à temps partiel a été modifié par de nombreux avenants temporaires, et la durée du temps de travail passait ponctuellement à temps complet puis revenait à temps partiel ;

— elle était ainsi soumise à des variations d’amplitude de temps de travail dont la répartition était aléatoire et les horaires irréguliers, de sorte qu’il lui était impossible de prévoir son rythme de travail et elle devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur sans pouvoir exercer un autre emploi, ce d’autant qu’elle effectuait très souvent plus de 35 heures par semaine ;

— les avenants au contrat lui étaient pour la plupart soumis la veille ou le jour même de leur prise d’effet, et il lui était dès lors impossible d’anticiper et de prévoir son rythme de travail.

Au soutien de l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé Mme [S] se prévaut de ce que l’employeur aurait pu l’employer à temps complet et a volontairement augmenté son temps de travail.

Concernant son préjudice au titre du dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers du temps contractuel, Mme [S] rappelle que son contrat de travail fixe la limite des heures complémentaires au tiers de la durée contractuelle de travail, soit 25,28 heures. Elle récapitule les dépassements, et soutient qu’ils lui ont nécessairement causé un préjudice.

Sur le préjudice résultant du non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire, Mme [S] fait valoir que l’avenant n°42 a augmenté temporairement sa durée du travail de 63 heures pour la période du 15 au 29 mars 2018, ce qui revenait à porter la durée du travail à 49 heures par semaine ; si la société Groupe Sos Seniors prétend que cette période du 15 au 29 mars s’étalait sur trois semaines de sorte que la salariée aurait effectué 21 heures par semaine s’ajoutant au temps de travail contractuel, la répartition des horaires de travail n’est nullement rapportée par l’employeur.

Mme [S] évoque également l’avenant au contrat de travail n°57 qui a augmenté temporairement la durée du travail de 31 heures pour la période du 13 au 21 septembre 2018, ce qui revenait à porter sa durée du travail à 48,5 heures par semaine.

Sur la rupture du contrat de travail, Mme [S] considère que ses prétentions ne sont pas prescrites.

Mme [S] rappelle que le point de départ de la prescription de l’action en justice se situe à la date de notification de cette prise d’acte ; elle retient que la date de rédaction du courrier est le 28 novembre 2018, et que celle de l’envoi à l’employeur est le 29 novembre 2018.

Elle considère qu’elle pouvait agir jusqu’au 30 novembre 2019 à minuit si la date de réception est retenue, jusqu’au 29 novembre 2019 à minuit si la date d’envoi est retenue, et que dans les deux hypothèses ses prétentions ne sont pas prescrites.

Mme [S] considère que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail est justifiée par les manquements de l’employeur, au regard :

— des variations de la durée du travail, manquement suffisamment grave pour justifier la prise d’acte aux torts de l’employeur : elle précise sur ce point qu’elle ne conteste nullement l’application d’un accord collectif ;

— du dépassement de la limitation des heures complémentaires ;

— du retard dans le paiement des salaires malgré plusieurs réclamations de la salariée ;

— du non-respect des temps de pause ; elle observe que la convention collective ne prévoit aucune disposition sur le temps de pause de sorte que les dispositions légales sont applicables, explique qu’elle cumulait fréquemment deux postes et était contrainte d’organiser son temps de travail de 9 heures à 16 heures et réalisait ainsi 7 heures de travail effectif sans pause.

Dans ses conclusions d’intimée et d’appel incident datées du 18 mars 2022 l’association Groupe Sos Seniors demande à la cour de statuer comme suit :

« A titre principal,

Juger que l’appel formé par Mme [U] [S] est nul,

Juger que la cour n’est pas saisie par Mme [U] [S] d’une demande d’infirmation ou d’annulation de la décision de première instance,

Juger que l’effet dévolutif n’ayant pu opérer, la cour n’est saisie d’aucun chef de demande de nature à infirmer ou annuler la décision de première instance,

En conséquence,

Confirmer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Metz le 22 septembre 2021,

A titre subsidiaire, si par impossible la cour estime être valablement saisie par l’appel de Mme [U] [S],

Confirmer le jugement rendu en ce qu’il a :

— déclaré la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein de Mme [U] [S] prescrite pour les demandes antérieures au 9 septembre 2017,

— déclaré la demande de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à durée indéterminée à temps plein de Mme [U] [S] recevable pour les demandes à compter du 9 septembre 2017 mais non-fondée,

— débouté Mme [U] [S] de ses demandes de rappel de salaire au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps plein, au titre des congés payés y afférents et du rappel de salaire au titre de la prime d 'ancienneté,

— fixé le salaire moyen brut mensuel de Mme [U] [S] à la somme de 751,45 euros bruts,

— déclaré irrecevables car prescrites les demandes formulées par Mme [U] [S] au titre de la prise d 'acte de la rupture de contrat,

— dit n 'y avoir lieu à statuer sur les demandes de Mme [U] [S] au titre de l’indemnité compensatrice de préavis, de l’indemnité de congés payés sur préavis, de l’indemnité légale de licenciement, des dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, sur les demandes au titre de la remise des documents rectifiés tels que le bulletin de salaire, l’attestation Pôle emploi, le solde de tout compte sous astreinte et la liquidation de l’astreinte, débouté Mme [U] [S] de sa demande au titre du travail dissimulé,

Infirmer le jugement rendu en ce qu’il a :

— déclaré recevables les demandes de Mme [U] [S] au titre des heures complémentaires et du non-respect de la durée maximale de travail,

— condamné le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [U] [S] la somme de 3 500 euros de dommages et intérêts pour le dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers du temps contractuel,

— condamné le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [U] [S] la somme de 500 euros de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail,

— débouté le Groupe Sos Seniors de sa demande reconventionnelle de requalification de la prise d 'acte de la rupture en démission,

— débouté le Groupe Sos Seniors de sa demande de versement de la somme de 751,45 euros au titre du préavis non exécuté,

— condamné le Groupe Sos Seniors à payer à Mme [U] [S] la somme de 1 250 euros au titre de 1 'article 700 du CPC

— débouté le Groupe Sos Seniors de sa demande au titre de l’article 700 du CPC

Statuant à nouveau,

Faire droit à l’appel incident de l’association Groupe Sos Seniors,

Débouter Mme [U] [S] de ses demandes de dommages et intérêts pour dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers du temps contractuel ct pour non-respect de la durée maximale de travail,

A titre encore plus subsidiaire, si, par impossible, la cour faisait droit aux demandes de requalification de Mme [U] [S],

Prononcer la régularité des avenants de compléments d’heures conclus entre le Groupe Sos Seniors et Mme [U] [S],

En conséquence, juger qu’il n’y a pas lieu à requalification de la relation de travail à temps partiel en temps complet,

Fixer à la somme de 751,45 euros bruts le salaire moyen brut mensuel de Mme [U] [S],

Dire que la prise d’acte de la rupture donnée par Mme [U] [S] le 28 novembre 2018 est non fondée (et) ne saurait en conséquence être requalifiée en prise d’acte de la rupture produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

En conséquence,

Débouter Mme [U] [S] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

Reconventionnellement,

Dire que la prise d’acte de la rupture de Mme [U] [S] en date du 28 novembre 2018 produit les effets d’une démission

En conséquence,

Condamner Mme [U] [S] à verser au Groupe Sos Seniors la somme de 751,45 euros au titre du préavis non exécuté

Subsidiairement, si par extraordinaire son temps partiel était requalifié en temps complet,

La condamner à verser la somme de 1 501,53 euros sur ce même fondement

Condamner Mme [U] [S] à payer à l’association Groupe Sos Seniors une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposé en première instance,

En toute hypothèse,

Condamner Mme [U] [S] à payer à l’association Groupe Sos Seniors une somme de 2 500 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile pour les frais irrépétibles exposés à hauteur d’appel,

Condamner Mme [U] [S] aux entiers frais et dépens y compris ceux de l’appel ».

L’association Groupe Sos Seniors soutient la nullité de la déclaration d’appel qui ne mentionne ni la réformation, ni l’annulation du jugement entrepris ; elle considère ainsi que les dispositions des articles 901, 40 et 57 du code de procédure civile n’ont pas été respectées.

Elle ajoute que la déclaration d’appel ne peut être régularisée que par une nouvelle déclaration d’appel qui doit être formée dans le délai imparti à l’appelant pour conclure au fond.

Sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription, l’association Groupe SOS Seniors se prévaut des observations suivantes :

— concernant les demandes de Mme [S] au titre de la prise d’acte de la rupture, c’est à la date d’envoi et non celle de la réception de la prise d’acte qu’intervient la rupture ; en l’espèce Mme [S] a adressé sa prise d’acte le 28 novembre 2018, date à partir de laquelle a couru le délai de douze mois pour contester la rupture a couru, et la prescription est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli soit en l’espèce le 27 novembre 2019 à 24 heures.

— s’agissant des demandes liées à la requalification du contrat de travail à temps complet, Mme [S] ne saurait réclamer de quelconques rappels de salaires avant le 9 septembre 2017 ; la prescription court à compter de la première irrégularité constatée, et l’article L. 3245-1 du code du travail n’est pas applicable car il concerne les actions en paiement des salaires et non pas les actions en requalification et les rappels de salaire sollicités ne sont que la conséquence d’une action en requalification prescrite.

— pour ce qui est des rappels de prime d’ancienneté, l’intimée se prévaut de ce que la prescription est de deux années à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits permettant d’exercer son droit conformément aux dispositions de l’article L. 1471-1 du code du travail.

En réponse aux prétentions de Mme [S] au titre de la requalification du temps partiel en temps complet, l’intimée se prévaut d’un accord relatif au travail à temps partiel qui a été conclu le 22 novembre 2013, agréé par arrêté du 18 avril 2014, et étendu par arrêté du 19 juin 2014, en vertu duquel la durée du travail peut être augmentée par avenant. Elle ajoute que les avenants sont basés sur le volontariat, et que Mme [S] aurait parfaitement pu refuser de les signer.

L’association intimée fait valoir qu’il n’y a, en outre, pas de limite au nombre d’avenants conclus en cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné, et que Mme [U] [S] ne peut valablement soutenir qu’elle devait se tenir à la disposition de son employeur en permanence.

Sur l’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, l’intimée souligne que Mme [S] a signé les avenants de complément d’heures et a été rémunérée en conséquence, que l’infraction de travail dissimulé suppose une soustraction de l’employeur à ses obligations de manière intentionnelle, ce qui n’est nullement le cas en l’espèce.

Sur les dommages et intérêts sollicités par Mme [S] pour dépassement des heures complémentaires au-delà du tiers temps contractuel, l’intimée fait valoir que ce dépassement est autorisé par l’accord collectif Unifed du 23 novembre 2013 annexé à la convention collective et étendu par arrêté du 19 juin 2014.

Sur les dommages et intérêts pour non-respect de la durée de travail maximale, hebdomadaire, l’intimée observe que l’avenant n° 42 a certes augmenté de 63 heures sa durée du travail du 15 au 29 mars 2018 mais que cette augmentation est répartie sur une période de trois semaines et non deux – le 15 mars 2018 étant un jeudi -, et qu’ainsi 21 heures seulement se sont ajoutées au temps de travail hebdomadaire de 17,50 heures. Elle précise que l’avenant n° 57 augmente de 31 heures la durée du travail pour la période du 13 au 21 septembre 2018 mais sur 9 jours et non 7.

Concernant les manquements invoqués au titre de la prise d’acte par Mme [S], l’association Groupe SOS Seniors considère qu’ils sont ''fallacieux et infondés'' en développant les observations suivantes :

— sur les variations de la durée du travail et le dépassement de la limitation des heures complémentaires : les avenants temporaires de complément d’heures ont été convenus sur la base du volontariat conformément à l’accord UNIFED du 22 novembre 2013 annexé à la convention collective FEHAP. L’association intimée indique que les manquements à caractère collectif ont été expressément exclus par la jurisprudence des manquements pouvant donner lieu à résiliation judiciaire du contrat de travail et prise d’acte de la rupture.

— sur le retard dans le paiement des salaires : l’intimée considère qu’aucune preuve n’est rapportée par Mme [S] à l’appui de cette allégation.

— sur le non-respect du temps de pause : l’intimée conteste les prétentions de Mme [S] et soutient que ce manquement est collectif et non susceptible de justifier une prise d’acte.

Au soutien de sa demande reconventionnelle fondée sur la requalification de la prise d’acte en démission en l’absence de tout manquement de l’employeur, l’association Groupe Sos Seniors indique que Mme [S] lui doit une somme forfaitaire correspondant au préavis de démission non exécuté, soit un mois de salaire.

Au cours de la procédure de mise en état, une ordonnance d’incident a été rendue le 7 juillet 2022 qui débouté l’association Groupe SOS Seniors de sa demande tendant à voir constater la nullité de la déclaration d’appel de Mme [U] [S].

L’ordonnance de clôture a été rendue le 7 décembre 2022.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour un plus ample exposé des prétentions et des moyens des parties, à leurs dernières conclusions susvisées.

MOTIFS

Il ressort des données constantes du débat que Mme [S] a été employée du 20 octobre 2015 au 31 août 2016 par le Groupe SOS Seniors en qualité d’agent des services logistiques niveau 1 en exécution de 20 contrats à durée déterminée à temps partiel ou à temps complet retenant pour motif le remplacement de salariés absents, hormis le dernier contrat précaire du 1er au 31 août 2016 dont le motif était un surcroît d’activité.

Les parties ont conclu un contrat à durée indéterminée à temps partiel (50 % soit 75,84 heures par mois et 17,50 heures hebdomadaires) à compter du 1er septembre 2016. Durant cette période d’embauche définitive, 62 avenants temporaires ont été conclus par les parties du 30 septembre 2016 au 28 novembre 2018, prévoyant une augmentation temporaire du temps de travail partiel de la salariée.

Mme [S] a pris acte de la rupture de son contrat de travail par un écrit daté du 28 novembre 2018.

Sur la nullité de l’acte d’appel et sur l’effet dévolutif

L’association SOS Groupe Seniors se prévaut dans ses écritures de la nullité de l’acte d’appel qui ne mentionne ni l’infirmation ni l’annulation du jugement entrepris.

Aux termes de l’article 914 alinéa 2 du code de procédure civile les parties ne sont plus recevables à invoquer devant la cour d’appel la caducité ou l’irrecevabilité après la clôture de l’instruction, à moins que leur cause ne survienne ou ne soit révélée postérieurement. Néanmoins, sans préjudice du dernier alinéa du présent article, la cour d’appel peut, d’office, relever la fin de non-recevoir tirée de l’irrecevabilité de l’appel ou la caducité de celui-ci.

En l’espèce l’association SOS Groupe Seniors avait soulevé la nullité de l’acte d’appel au cours de la procédure de mise en état, et par ordonnance d’incident rendue le 5 juillet 2022 le conseiller de la mise en état l’a déboutée en relevant que l’appelante avait précisé les dispositions du jugement critiquées dans sa déclaration d’appel en reprenant les mentions du dispositif concernées.

Cette ordonnance qui n’a pas été frappée d’un recours par voie de déféré a autorité de chose jugée, et il n’y a pas lieu à statuer sur la nullité de l’acte d’appel.

Sur la demande de Mme [S] de requalification du contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat à temps complet

Sur la prescription

En vertu de l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction issue de la loi du 14 juin 2013, l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

En cas de rupture du contrat de travail, la distinction opérée entre le délai pour agir (trois ans) et la période couverte par la demande (salaire des trois années avant la rupture) est susceptible de permettre au salarié qui agit dans la troisième année de la prescription de réclamer un rappel de salaire au titre des trois dernières années de la relation de travail.

La durée de la prescription est déterminée par la nature de la créance invoquée, et la demande de rappel de salaire fondée sur la requalification d’un contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet est soumise à la prescription triennale (jurisprudence : Cass. soc.9 juin 2022 n° 20-16.992). En effet, l’existence d’une demande de rappel de salaires, même si elle est une conséquence d’une autre demande, conduit à retenir la prescription triennale en raison de la nature salariale de la créance. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré (jurisprudence : Cass. soc., 14 nov. 2013, n° 12-17.409 ; Cass. soc., 20 juin 2018, pourvoi n° 16-20.794).

En l’espèce, Mme [S] a saisi le conseil de prud’hommes par acte introductif d’instance déposé au greffe au mois de novembre 2019, soit dans le délai de trois ans à compter de la fin de la relation contractuelle intervenue au mois de novembre 2018.

Comme elle a saisi la juridiction prud’homale dans le délai requis pour agir, elle est en droit de solliciter les sommes dues au titre des trois dernières années précédant la rupture du contrat, soit du début mois de novembre 2015 (les sommes dues au titre de ce mois n’étant exigibles qu’en fin de période) au mois de novembre 2018 inclus.

Pour ce qui concerne la prime d’ancienneté, si l’association Groupe SOS Seniors se prévaut de l’application de l’article L. 1471-1 du code du travail qui prévoit une prescription de deux ans pour toute action portant sur l’exécution du contrat de travail, il s’agit d’une créance de nature salariale soumise à la prescription triennale.

En conséquence les prétentions de Mme [S] au titre de rappels de rémunérations et au titre de rappels de prime d’ancienneté à compter de septembre 2016 ne sont pas prescrites. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur le bien-fondé de la demande de requalification en contrat de travail à temps complet

Au soutien de la requalification de son contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel en contrat de travail à temps complet, Mme [S] se prévaut du dépassement de la durée légale de travail à plusieurs reprises, ainsi que du dépassement de la limite des heures complémentaires fixée au tiers de la durée contractuelle.

Mme [S] soutient également qu’elle devait se tenir en permanence à disposition de l’employeur, et qu’il lui était impossible de prévoir son rythme de travail car les avenants lui étaient soumis pour la plupart la veille ou le jour de leur prise d’effet.

L’article L. 3121-27 du code du travail prévoit que « La durée légale de travail des salariés à temps complet est fixée à 35 heures par semaine ».

L’article L. 3123-9 du code du travail dispose que « Les heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter la durée de travail accomplie par un salarié à temps partiel au niveau de la durée légale de travail, ou, si elle est inférieure, au niveau de la durée de travail fixée conventionnellement.».

Selon L. 3123-22 du code du travail « Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir la possibilité, par un avenant au contrat de travail, d’augmenter temporairement la durée de travail prévue par le contrat.

La convention ou l’accord :

1° Détermine le nombre maximal d’avenants pouvant être conclus, dans la limite de huit par an et par salarié, en dehors des cas de remplacement d’un salarié absent nommément désigné ;

2° Peut prévoir la majoration salariale des heures effectuées dans le cadre de cet avenant ;

3° Détermine les modalités selon lesquelles les salariés peuvent bénéficier prioritairement des compléments d’heures.

Les heures complémentaires accomplies au-delà de la durée déterminée par l’avenant donnent lieu à une majoration salariale qui ne peut être inférieure à 25 %. ».

La durée légale du travail constitue le plafond à ne pas atteindre ni dépasser et doit s’entendre de la durée légale hebdomadaire. Ainsi, la fixation d’une durée de travail mensuelle dans le contrat de travail à temps partiel ne permet pas de s’affranchir de la limite des 35 heures hebdomadaire pour l’accomplissement des heures complémentaires (jurisprudence : Cass. Soc., 15 sept. 2021, n° 19-19.563).

Les dispositions du contrat de travail signé par les parties relatives à la durée et à la répartition des horaires ont fixé la durée mensuelle de travail à 75,84 heures avec une répartition indicative des heures à 17,50 heures par semaine, et prévoient que « le planning et les horaires de travail sont portés mensuellement à la connaissance du contractant par voie d’affichage dans le service d’affectation. Sachant que les horaires peuvent être modifiés suivant les nécessités du service et conformément aux modalités fixées par accord d’entreprise.».

Mme [S] fait état, comme mentionné ci-avant, des 62 avenants temporaires établis par l’employeur à compter du 30 septembre 2016 jusqu’au 28 novembre 2018, qui ont augmenté la durée de son temps de travail pour remplacement de salariés absents identifiés (documents compilés en pièce n° 3 de Mme [S]).

Mme [S] soutient que ces avenants ont ponctuellement porté son temps de travail à celui d’un travail à temps complet voire à un temps de travail supérieur.

Mme [S] cite notamment l’avenant n° 29 en date du 28 juin 2017 qui a temporairement augmenté de 24,50 heures du 27 juillet 2017 au 31 juillet 2017 la durée de son temps de travail, d’où une durée hebdomadaire – qui était de 17,50 heures ' portée à 42 heures, ainsi que l’avenant n° 30 en date du 31 juillet 2017 qui a augmenté la durée du temps de travail de 17,50 heures du 11 août 2017 au 16 août 2017, portant la durée de travail hebdomadaire à 35 heures.

Mme [S] fait également état du caractère irrégulier et aléatoire de son temps de travail, impliquant qu’elle devait se tenir en permanence à disposition de son employeur.

Il ressort en effet du relevé des heures de travail effectuées chaque mois par Mme [S]. que celles-ci ont varié comme suit :

septembre 2016 : 75,84 heures de travail

octobre 2016 : 102,84 heures de travail

décembre 2016 : 75,84 heures de travail

janvier 2017 : 75,83 heures de travail

février 2017 : 75,83 heures de travail

mars 2017 : 75,83 heures de travail

avril 2017 : 75,83 heures de travail

mai 2017 : 131,83 heures de travail

juin 2017 : 86,33 heures de travail

juillet 2017 : 100,33 heures de travail

août 2017 : 93,33 heures de travail

septembre 2017 : 75,83 heures de travail

octobre 2017 : 128,33 heures de travail

novembre 2017 : 75,83 heures de travail

décembre 2017 : 83,83 heures de travail

janvier 2018 : 142,33 heures de travail

février 2018 : 142,83 heures de travail

mars 2018 : 141,83 heures de travail

juin 2018 : 103,83 heures de travail

juillet 2018 : 105,33 heures de travail

aout 2018 : 138,83 heures de travail

septembre 2018 : 106,83 heures de travail

novembre 2018 : 110,83 heures de travail

Mme [S] observe que les avenants étaient régulièrement établis le jour-même de leur prise d’effet dès la signature de l’avenant n° 1 du 30 septembre 2016 qui a augmenté le temps de travail de la salariée de 14 heures à compter du jour-même et durant les deux jours suivants, de même que l’avenant n° 2 du 18 octobre 2016 qui a augmenté le temps de travail de la salariée de 14 heures à compter du jour-même et durant les deux jours suivants. Il en est de même ' étant observé que les avenants n° 4 à 27 ne sont pas produits – des avenants n° 28, 32, 33, 34, 35, 36, 38, 39, 48, 49, 50, 51, 58, 62 à effet le jour même de leur signature.

La cour rappelle que le salarié embauché à temps partiel doit avoir une prévisibilité de son temps de travail afin de lui permettre d’occuper un autre emploi ou de se consacrer à sa vie familiale ou personnelle, ce qui exclut que ses horaires soient soumis à d’importantes variations.

Pour s’opposer à la requalification des relations contractuelles l’association Groupe SOS Seniors conteste le fait que Mme [S] devait se tenir à la disposition de l’employeur en faisant valoir qu’elle n’était pas obligée d’effectuer des compléments d’heures et qu’elle était volontaire.

L’association Groupe SOS Seniors se prévaut également de l’accord de branche relatif au travail à temps partiel du 22 novembre 2013 qui permet d’augmenter temporairement la durée du travail à temps partiel par avenant avec une rémunération des heures réalisées dans le cadre de cet avenant au taux horaire normal.

Il ressort toutefois des modifications des conditions d’embauche de Mme [S] qui résultent des avenants soumis à sa signature que son temps de travail hebdomadaire a été soumis à des variations importantes sans respect d’un délai de prévenance, et qu’ainsi la salariée devait se tenir en permanence à la disposition de son employeur.

L’association intimée évoque l’augmentation du temps de travail de la salariée en se prévalant de répartitions sur des semaines, avec une seule illustration concernant l’avenant n° 42 qui a prévu une augmentation du temps de travail de 63 heures du 15 au 29 mars 2018 qui selon elle doit être répartie sur trois semaines.

Il résulte toutefois de la combinaison des dispositions légales ci-avant rappelées que la conclusion d’un avenant de complément d’heures à un contrat de travail à temps partiel, sur le fondement de l’article L. 3123-22 du code du travail (anciennement L. 3123-25), ne peut avoir pour effet de porter la durée du travail convenue à un niveau égal à la durée légale du travail (35 heures hebdomadaires) ou à la durée fixée conventionnellement si celle-ci est moindre (jurisprudence : Cass. soc. 15 septembre 2021 pourvoi n° 19-19.563 ; Cass. Soc. 21 septembre 2022 pourvoi n° 20-10.701).

Si l’association Groupe SOS Seniors conteste la pertinence des arguments de Mme [S] concernant le dépassement du temps de travail légal, la cour relève qu’aucune de ses 14 pièces n’est relative à la répartition horaire et quotidienne des heures de travail de la salariée notamment durant la période concernée par l’avenant n° 42 qui, comme tous les autres avenants ne précise ni les horaires ni le temps de travail hebdomadaire.

Ainsi, faute pour l’employeur d’une part d’apporter la preuve de la durée exacte de travail hebdomadaire et par là-même que la durée légale hebdomadaire (35 heures) n’a pas été atteinte ou dépassée (notamment pour les temps de travail résultant des avenants n° 29 et 30), d’autre part d’établir que la salariée pouvait prévoir son rythme de travail et qu’elle n’avait pas à se tenir constamment à sa disposition, double preuve qui doit être apportée même si le salarié peut refuser des missions (jurisprudence : Cass. soc. 26 janvier 2011 n° 09-71.349), il est fait droit à la demande de Mme [S] de requalification de son contrat de travail à temps partiel en contrat à temps complet à compter du 30 septembre 2016. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur les rappels de rémunération

L’article L. 3242-1 du code du travail dispose que la rémunération est mensuelle et indépendante du nombre de jours travaillés dans le mois et que le paiement mensuel neutralise les conséquences de la répartition inégale des jours entre les 12 mois de l’année.

Au regard de la requalification du contrat à durée indéterminée à temps complet à compter du 30 septembre 2016 – date de la première irrégularité – ainsi que des montants sollicités par Mme [S] au titre des rappels de salaires et de prime d’ancienneté, qui sont contestés dans leur principe mais non dans leurs chiffrages détaillés mois par mois par l’appelante, il est alloué à Mme [S] une somme de 11 205,25 euros brut à titre de rappel de salaire pour la période courant de septembre 2016 à novembre 2018 outre 1 120,52 euros brut de congés payés afférents, ains qu’un montant de 316,02 euros brut au titre du rappel de rémunération relatif à la prime d’ancienneté.

Sur le dépassement du temps de travail hebdomadaire

Aux termes de l’article L. 3121-20 du code du travail, au cours d’une même semaine la durée du travail ne peut dépasser quarante-huit heures.

Selon l’article L. 3121-21 du code du travail, le dépassement de la durée maximale de travail hebdomadaire peut être autorisé par l’inspection du travail en cas de circonstances exceptionnelles sans toutefois avoir pour effet de porter la durée du travail à plus de soixante heures par semaine.

En vertu de l’article L. 3121-22 du code du travail, la durée du travail ne peut excéder 44 heures sur une période quelconque de 12 semaines consécutives, sauf accord collectif ou, à défaut, sur autorisation de l’inspection du travail.

A l’appui de sa demande Mme [S] fait valoir :

— que l’avenant n°42 a augmenté temporairement sa durée du travail de 63 heures pour la période du 15 au 29 mars 2018, ce qui revenait à porter la durée du travail à 49 heures par semaine ;

— que l’avenant au contrat de travail n°57 a augmenté temporairement la durée du travail de 31 heures pour la période du 13 au 21 septembre 2018, ce qui revenait à porter la durée du travail de la salariée à 48,5 heures par semaine.

L’association Groupe SOS Seniors rétorque que l’avenant n° 42 a certes augmenté de 63 heures la durée du travail du 15 au 29 mars 2018 qui est répartie sur trois semaines et non sur deux – le 15 mars 2018 étant un jeudi -, et que l’avenant n° 57 a augmenté de 31 heures la durée du travail pour la période du 13 au 21 septembre 2018, soit sur 9 jours et non 7.

L’association Groupe SOS Seniors soutient que l’argumentation développée par Mme [S] d’une augmentation du temps de travail hebdomadaire dépassant la durée légale hebdomadaire résultant de l’exécution de l’avenant n° 57 inverse la charge de la preuve, et affirme que cette augmentation a été répartie sur trois semaines.

Au-delà des éléments produits par Mme [S], la cour rappelle que les dispositions de l’article L. 3171-4 du code du travail relatives à la répartition de la charge de la preuve des heures de travail effectuées entre l’employeur et le salarié ne sont applicables ni à la preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne ni à la preuve des durées maximales de travail fixées par le droit interne qui incombe à l’employeur (jurisprudence : Cass. Soc., 23 mai 2017, pourvoi n° 15-24.507).

Si l’association Groupe SOS Seniors prétend que ces seuils ont été respectés, il a été relevé ci-avant qu’aucune de ses 14 pièces ne concerne les horaires de travail accomplis par Mme [S], et que les avenants concernés ne fournissent aucune indication sur ce point. L’employeur est donc défaillant dans la démonstration de la preuve qui lui incombe du respect des dispositions du temps maximum de travail hebdomadaire de Mme [S].

La cour rappelle que le seul constat du dépassement de la durée maximale hebdomadaire de travail de 48 heures – dont l’objectif est de garantir la sécurité et la santé des travailleurs par la prise d’un repos suffisant – ouvre droit à réparation (Jurisprudence : Cass. soc., 26 janvier 2022, pourvoi n° 20-21.636).

En conséquence il est fait droit aux prétentions de Mme [S] et il lui est alloué une somme de 2 000 euros à titre de dommages-intérêts. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur le dépassement du seuil des heures complémentaires

A l’appui de sa demande de dommages-intérêts présentée à ce titre, Mme [S] indique qu’elle ne pouvait effectuer plus de 25,28 heures complémentaires au regard de son temps de travail mensuel fixé à 75,84 heures, et que le seuil a été régulièrement dépassé.

L’employeur réplique que des avenants temporaires de complément d’heures ont été régulièrement établis sur la base du volontariat, et que ces avenants sont conformes aux dispositions de l’accord Unifed du 22 novembre 2013 annexé à la convention collective FEHAP.

Si comme relevé ci-avant les avenants de complément d’heures ne peuvent avoir pour effet d’atteindre ou de dépasser le seuil du temps de travail légal, ces avenants visent à permettre notamment de dépasser le seuil d’heures complémentaires.

Mme [S] fait état de dépassements du seuil qui s’avèrent être consécutifs à l’exécution d’avenants, et, étant relevé qu’elle ne se prévaut d’aucun préjudice autre que celui couvert par la requalification de son temps de travail en temps complet, sa demande à ce titre est rejetée. Le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur la prise d’acte de la rupture

Par courrier recommandé en date du 28 novembre 2018 réceptionné le 30 novembre par l’employeur, Mme [S] a mis fin aux relations contractuelles dans les termes suivants ;

« Par cette présente, je vous informe vous faire part de ma prise d’acte.

Le fait suivant de non-respect de mes temps de pause dont la responsabilité vous incombe entièrement, me contraigne à vous informer et notifier la présente prise d’acte de la rupture de mon contrat de travail.

Cette rupture est entièrement imputable au groupe ''SOS [4]'' puisque le fait précité constitue un grave manquement aux obligations contractuelles considérant le contenu de mon contrat de travail.

Cette rupture prendra effet à la date de première présentation du présent recommandé avec AR'. ».

Sur la prescription

La prise d’acte est une action relative à la rupture du contrat de travail soumise en tant que telle au délai de prescription de l’article L. 1471-1 alinéa 2 du code du travail, qui est un délai d’un an courant à compter de la notification de la rupture.

La prise d’acte, qui ne nécessite aucun formalisme particulier, entraîne la rupture immédiate du contrat de travail, au point qu’elle ne peut être ensuite rétractée (Cass. Soc. 9 décembre 2009, pourvoi n° 07-45521) et que son caractère immédiat et définitif n’est pas remis en cause par la poursuite de l’activité salariée avec le consentement de l’employeur (Cass. Soc. 14 octobre 2009, bull V n° 194 ; Cass. Soc. 29 mai 2013, pourvoi n° 12-15974).

La date de rupture du contrat est celle à laquelle le salarié a exprimé sa volonté de rompre le contrat de travail et en a informé l’employeur, et l’action visant à imputer cette rupture à l’employeur se prescrit à compter de la date de cette prise d’acte, peu important l’ancienneté des manquements de l’employeur invoqués à son soutien par le salarié.

S’agissant du délai d’action en cas de prise d’acte par courrier, il court à compter de la date d’envoi de la lettre (jurisprudence : Cass. soc., 8 juin 2005, pourvoi n° 03-43.321 ; Cass. soc. 17 novembre 2015, pourvoi n° 14-19925).

Mme [S] a saisi le conseil de prud’hommes le 29 novembre 2019.

L’association Groupe SOS Seniors soulève la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes de Mme [S] en soutenant que la date de la rupture est celle de l’envoi de la lettre de prise d’acte, et qu’en l’espèce Mme [S] a envoyé son courrier le 28 novembre 2018, peu importe la date de sa réception le 30 novembre 2018.

Conformément aux dispositions de l’article 1353 du code civil, c’est sur l’intimée que pèse la charge de la preuve de la prescription, et plus précisément en l’espèce de son point de départ.

Si l’association Groupe SOS Seniors se prévaut d’un point de départ au 28 novembre 2018, cette date est celle du courrier de prise d’acte, et non celle de la date à laquelle cette lettre a été postée.

L’intimée ne produit aucun élément permettant de retenir que la date de la lettre de prise d’acte et celle à laquelle elle a été postée sont identiques.

Mme [S] se prévaut en revanche d’une date d’envoi de son courrier de prise d’acte au 29 novembre 2018, en produisant aux débats l’avis de réception signé par l’employeur le 30 novembre 2018 (sa pièce n° 9), ainsi que la preuve de dépôt de la lettre recommandée (sa pièce n° 13).

Outre la défaillance de l’employeur à justifier de la date du 28 novembre 2018 comme point de départ du délai de prescription, tel que l’enveloppe contenant le pli recommandé et comportant le cachet de la poste, la date d’envoi dont se prévaut Mme [S] ' qui correspond à la veille de la présentation – est démontrée par sa pièce numéro 13 certes peu lisible mais qui laisse apparaître une date de dépôt le 29 novembre 2018 à 13h55.

En conséquence la cour retient que c’est le 29 novembre 2018 que Mme [S] a posté sa lettre de prise d’acte.

Aux termes de l’article 2228 du code civil la prescription se compte par jours, et non par heures. Selon l’article 2229 du même code, elle est acquise lorsque le dernier jour du terme est accompli.

La prescription se compte par jours entiers, et celui correspondant au point de départ n’est pas compris (Cass. com., 8 mai 1972 : Bull. civ. IV, n° 136). En effet, le jour de survenance (''dies a quo'') n’est pas pris en compte dans le calcul du délai, qui en l’espèce a donc débuté le 30 novembre 2018.

Le dernier jour (''dies ad quem'') étant celui qui porte le même quantième que celui de l’évènement qui a fait courir le délai, ce délai d’action d’un an mis à disposition de Mme [S] a couru du 30 novembre 2018 au 29 novembre 2019 à minuit.

En conséquence l’action engagée le 29 novembre 2019 par la salariée, soit le dernier jour du délai, n’est pas prescrite. La fin de non-recevoir tirée de la prescription est rejetée, et le jugement déféré est infirmé en ce sens.

Sur les manquements invoqués

La rupture n’ouvre droit à une indemnisation au profit du salarié qu’en cas de manquement suffisamment grave de l’employeur, qui empêche la poursuite du contrat de travail. L’écrit rédigé par le salarié ne fixe pas les limites du litige.

Mme [S] se prévaut des manquements de l’employeur suivants :

— des variations incessantes de la durée de son temps de travail : Mme [S] insiste à juste titre sur la fréquence des avenants au contrat de travail (62 avenants sur la période d’embauche à durée indéterminée) et sur l’importance des variations d’amplitudes de temps de travail pouvant atteindre un temps de travail correspondant à un temps complet.

Le constat de l’impossibilité pour la salariée de prévoir son rythme de travail est pertinent, puisqu’il s’avère que Mme [S] a été amenée à assurer des remplacements de salariées absentes dans le cadre d’avenants de compléments d’heures signés le jour-même, et la cour rappelle qu’il a été fait droit aux prétentions de la salariée au titre de la requalification de son contrat à temps partiel en contrat à temps complet.

— des dépassements de la limite des heures complémentaires : si ce seul grief n’est pas suffisant pour justifier la prise d’acte dans la mesure où l’employeur a soumis des avenants permettant ces dépassements, il a en revanche été ci-avant relevé que Mme [S] était amenée à travailler au-delà des horaires de son temps partiel sans délai de prévenance, et ainsi à être à la disposition de l’employeur.

— le retard dans le paiement des salaires : Mme [S] indique qu’à plusieurs reprises ' sans autre précision – ces retards l’ont placée dans une situation financière délicate, et que les dates des virements bancaires portées sur les bulletins de paie ne sont pas celles auxquelles les salaires ont réellement été versés.

Si la partie intimée considère que Mme [S] inverse la charge de la preuve, la cour rappelle que les bulletins de paie n’ont qu’une valeur indicative, et en cas de contestation des mentions qui ont sont portées c’est à l’employeur qu’il appartient, par le biais d’éléments comptables, de prouver qu’il a accompli son obligation de paiement des salaires.

Néanmoins, en l’état des données du débat, Mme [S] n’évoque que des retards ' et non des impayés ' de versements des salaires, et ne se prévaut d’aucune illustration concrète ni d’aucun élément traduisant la réalité de difficultés rencontrées au cours de l’exécution du contrat de travail permettant à l’employeur de fournir des éléments en réponse.

Aussi ce seul grief qui évoque une ''carence résurgente'' de l’employeur ne peut justifier la rupture aux torts de l’employeur.

— le non-respect des temps de pause :

Mme [S] se prévaut des dispositions du code du travail, en l’absence de règles conventionnelles, qui prévoient (article L. 3121-16) que dès que le travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes consécutives.

Mme [S] explique qu’elle a été amenée à cumuler deux postes (ses pièces n° 4, 5, et 6) qui l’ont conduite à travailler, pour assurer leur tenue, de façon continue de 9 heures à 16 heures et à réaliser ainsi sept heures de travail continu sans bénéficier de temps de pause. Elle explique que les tâches relevant du poste 32G s’effectuaient normalement de 9h00 à 12h30 et celles relevant du poste 32K de 11h00 à 14h30 (ses pièces n°5 et 6).

Elle indique que lorsqu’elle cumulait ces deux postes, elle devait organiser son temps de travail de la manière suivante :

— de 9h à 10h30 : elle commençait par les tâches relevant du poste 32G

— de 10h30 à 14h30 : elle effectuait les tâches du poste 32K

— de 14h30 à 16h00 : elle terminait les tâches relevant poste 32 G.

Si l’employeur conteste les allégations de la salariée, les seuls éléments produits par lui consistent en cinq attestations de salariées rédigées les 6 et 7 janvier 2020 dans des termes similaires (ses pièces n° 7 à 11) qui indiquent que ''Mme [S] prenait bien des pauses pendant son temps de travail car nous étions en pause en même temps''.

La cour retient, outre l’absence de toute valeur probante de ces témoignages de par leur imprécision notamment quant aux horaires de travail et à la période d’embauche concernés, que Mme [S] produit des documents qui émanent de l’employeur ' planning de travail des salariées et indication des horaires et des tâches des deux postes concernés ' et qu’elle explique par ailleurs que les pauses sont prises à 17 heures, soit en dehors du temps concerné par la tenue concomitante de ces deux postes.

En conséquence la réalité de ce grief est démontrée.

Les manquements imputables à l’employeur, qui ont justifié la requalification des relations contractuelles à temps complet et également l’octroi à Mme [S] de dommages-intérêts pour des non-respects des règles relatives au temps de travail, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite de la relation contractuelle et justifier la rupture aux torts de l’association Groupe SOS Seniors.

En conséquence il est fait droit aux prétentions de Mme [S] au titre de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail ayant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Les prétentions reconventionnelles de l’employeur sont par là-même rejetées.

Sur l’indemnité de préavis et sur l’indemnité de licenciement

Mme [S] réclame une indemnité de préavis de deux mois au regard de son ancienneté de plus de deux ans, soit exactement deux ans et sept mois, conformément aux dispositions de l’article L. 1234-1 du code du travail. Elle réclame une indemnité de licenciement conformément aux dispositions de l’article L. 1234-9 du même code, selon un calcul tenant compte de cette même ancienneté.

Au soutien du montant réclamé au titre du préavis Mme [S] retient le montant du dernier salaire perçu de 2 259,49 euros brut, alors qu’elle fonde son calcul de l’indemnité légale de licenciement sur un salaire mensuel de 1 501,53 euros brut qui correspond à un travail à temps complet.

Les indemnités consécutives à la rupture doivent être calculées sur la base de la rémunération que la salariée aurait dû percevoir, et non la rémunération qu’elle a effectivement perçue du fait des manquements de l’employeur à ses obligations.

Il est donc alloué à Mme [S] une indemnité de préavis de (2 x 1 501,53) 3 003,06 euros brut outre 300,30 euros brut de congés payés afférents ainsi qu’une indemnité légale de licenciement de [(1 501,53 x ¿ x 2) + (1 501,53 x ¿ x 7/12) ] 969,73 euros.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Conformément aux dispositions de l’article L. 1235-3 du code du travail, et au regard de l’ancienneté de la salariée qui était de deux années complètes au moment de la rupture permettant l’octroi d’une indemnité entre 3 et 3,5 mois de salaire brut, il est alloué à Mme [S] une somme de 5 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnité pour travail dissimulé

En cas de rupture de la relation de travail et en application de l’article L. 8223-1 du code du travail, lorsqu’il y a eu travail dissimulé caractérisé par une volonté manifeste de l’employeur de frauder, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

En l’espèce, l’association Groupe SOS Seniors a augmenté le temps de travail de Mme [S] en établissant des avenants dont la salariée ne conteste pas la licéité.

L’intention frauduleuse de l’employeur n’est pas établie.

En conséquence, cette prétention de Mme [S] est rejetée.

Sur la remise de bulletins de paie et des documents de fin de contrat

La société Groupe SOS Seniors est condamnée à remettre à Mme [S] un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi (désormais France Travail) conformes au présent arrêt. En revanche il n’y a pas lieu d’ordonner la remise d’un solde de tout compte au regard des dispositions du présent arrêt qui en tiennent lieu.

Aucun élément particulier du dossier ne laissant craindre en l’état que l’employeur cherche à se soustraire à la bonne exécution de la présente décision, il n’y a pas lieu d’assortir la condamnation ci-dessus d’une astreinte.

Sur les frais irrépétibles et sur les dépens

Les dispositions du jugement déféré relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Mme [S] sont confirmées.

Il est contraire à l’équité de laisser à la charge de Mme [S] ses frais irrépétibles exposés en cause d’appel ; il lui est alloué la somme de 2 000 euros à ce titre.

L’association Groupe SOS Seniors assume ses frais irrépétibles ; sa demande à ce titre est rejetée.

Les dispositions du jugement déféré relatives aux dépens sont infirmées.

L’association Groupe SOS Seniors est condamnée aux dépens de premier instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, chambre sociale, statuant en dernier ressort publiquement, par arrêt contradictoire mis à disposition au greffe, après en avoir délibéré conformément à la loi,

Constate que par ordonnance d’incident rendue le 5 juillet 2022 le conseiller de la mise en état a débouté l’association SOS Groupe Seniors de sa demande en nullité de la déclaration d’appel,

Dit n’y avoir lieu à statuer sur la nullité de l’acte d’appel,

Infirme le jugement rendu le 22 septembre 2021 par le conseil de prud’hommes de Metz, sauf en ce qu’il a rejeté les prétentions reconventionnelles de l’association Groupe SOS Seniors et sauf dans ses dispositions relatives à l’application de l’article 700 du code de procédure civile en faveur de Mme [U] [S] ;

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant :

Rejette les fins de non-recevoir soulevées par l’association Groupe SOS Seniors tirées de la prescription des demandes de Mme [U] [S] ;

Requalifie le contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de Mme [U] [S] en contrat de travail à durée indéterminée à temps complet ;

Dit que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail par Mme [U] [S] est imputable aux manquements de l’association Groupe SOS Seniors et a les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne l’association Groupe SOS Seniors à payer à Mme [U] [S] les sommes suivantes :

—  11 205,25 euros brut de rappels de salaires au titre de la requalification du contrat de travail à temps partiel en contrat de travail à temps complet,

—  1 120,52 euros brut au titre des congés payés y afférents,

—  316,02 euros brut de rappel de salaire au titre de la prime d’ancienneté,

—  2 000 euros à titre de dommages et intérêts pour non-respect de la durée maximale de travail hebdomadaire,

—  3 003,06 euros brut à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  300,30 euros brut à titre d’indemnité de congés payés sur préavis,

—  969,73 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  5 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  2 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à hauteur de cour.

Condamne l’association Groupe SOS Seniors à remettre à Mme [U] [S] un bulletin de salaire et une attestation Pôle emploi (désormais France Travail), sans astreinte ;

Rejette les autres prétentions des parties ;

Condamne l’association Groupe SOS Seniors aux dépens de première instance et d’appel.

Le Greffier La Présidente