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à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 15 SEPTEMBRE 2020

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/03672 – N° Portalis DBVK-V-B7E-OVQQ

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 JUIN 2020

TRIBUNAL DE COMMERCE DE MONTPELLIER

N° RG 2020/00590

APPELANTE :

Société COMITE SOCIAL ET ECONOMIQUE DE LA SOCIÉTÉ ORCHESTR A PREMAMAN

[…]

[…]

Représentée par M^e Sarah MASOTTA de la SELARL ALTEO, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assistée de M^e BLINDAUER, avocat a u barreau de Metz, avocat plaidant

INTIMES :

Monsieur Z X

de nationalité Française

[…]

[…]

Représenté par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

S.E.L.A.R.L. FHB prise en la personne de Maître G-François BLANC, en sa qualité d’Administrateur Judiciaire de la Société ORCHESTRA-PREMAMAN,

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN

ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e DUPUY François, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

S.C.P. B PARTNERS prise en la personne de Maître Aurélia PERDEREAU, en sa qualité d’Administrateur Judiciaire de la Société ORCHESTRA- PREMAMAN,

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e DUPUY François, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

Association CGEA DE TOULOUSE UNEDIC Délégation AGS CGEA de Toulouse, Association déclarée, représentée par sa Directrice Nationale, Madame C D, domiciliée […], […]

[…]

[…]

Représentée par M^e Delphine CLAMENS de la SELARL CHATEL ET ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, absente

S.C.P. BTSG

[…]

[…]

Représentée par M^e Denis BERTRAND, avocat au barreau de MONTPELLIER

SELARL FHB prise en la personne de Maître Hélène BOURBOULOUX, en sa qualité d’administrateur Judiciaire de la Société ORCHESTRA-PREMAMAN,

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Philippe SENMARTIN de la SELARL CHABANNES-SENMARTIN ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e DUPUY François, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

S.A. ORCHESTRA-PREMAMAN

[…] – ZAC Saint-Antoine

34130 SAINT-AUNES

Représentée par M^e Frédéric DABIENS de l’AARPI DABIENS, KALCZYNSKI, avocat au barreau de MONTPELLIER

Société SC ESTOUR

[…]

[…]

S.A.S. SENSIO GREY

[…]

[…]

INTERVENANTES :

S.A.S. NEWORCH

[…]

[…]

Représentée par M^e Jacques Henri AUCHE de la SCP AUCHE HEDOU, AUCHE – AVOCATS ASSOCIES, avocat au barreau de MONTPELLIER, avocat postulant

Assisté de M^e G-E FARGES, avocat au barreau de Paris, avocat plaidant

[…]

[…]

[…]

[…]

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 08 SEPTEMBRE 2020, en audience publique, Monsieur G-H I ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

Monsieur G-H I, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseiller

M^me Marianne ROCHETTE, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier, lors des débats : Madame Sylvia TORRES

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public représenté lors des débats par Monsieur E DENIER, avocat général, .

ARRET :

— Réputé contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile ;

— signé par Monsieur G-H I, Président de chambre, et par Madame Sylvia TORRES, Greffier.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES

PARTIES :

La SA Orchestra-Prémaman a pour activité la commercialisation de vêtements pour enfants et d’articles de puériculture ; elle a fait l’objet d’une procédure de sauvegarde ouverte par jugement du tribunal de commerce de Montpellier en date du 24 septembre 2019, la Selarl FHB et la Selarl B Parthners étant désignées comme administrateurs judiciaires, M. X et la SCP BTSG comme mandataires judiciaires ; au cours de la période de confinement consécutive à l’épidémie de Covid-19, la procédure de sauvegarde a été convertie en redressement judiciaire par jugement du 29 avril 2020, les organes de la procédure collective étant maintenus.

Durant la période d’observation, la société Orchestra-Prémaman a travaillé à l’élaboration d’un plan de redressement par voie de continuation, reposant sur la mise en place d’une ligne de financement de 12 millions d’euros minimum afin de garantir sa bonne exécution, mais a dû y renoncer en l’absence de soutiens financiers suffisants, n’ayant pu lever les conditions suspensives, qui avaient été envisagées avec les administrateurs judiciaires.

Ces derniers ont dès lors suscité la présentation d’offres de reprise et deux offres ont été déposées émanant l’une de la SAS Neworch, au sein de laquelle E F, l’actuel dirigeant de la société Orchestra-Prémaman, détiendrait 38 % du capital, l’autre de la société Abdullah Al Othaim Investment Company, société de droit saoudien déjà détentrice d’une participation dans le capital de la société débitrice.

Avant de statuer sur les offres de cession, le tribunal de commerce a rendu, le 19 juin 2020, un premier jugement aux termes duquel il a dit que la requête réitérative présentée par la société Orchestra-Prémaman au visa de l’article

L. 642-3 du code de commerce et des articles 7 et 10-III de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 (portant adaptation des règles relatives aux difficultés des entreprises et des exploitations agricoles aux conséquences de l’épidémie de Covid- 19) est recevable et qu’il peut être procédé à l’examen au fond de l’offre de cession de la société Neworch portant sur l’activité et les actifs de la société Orchestra-Prémaman.

Le comité social et économique (le CSE) de la société Orchestra-Prémaman a relevé un appel général de ce jugement, par déclaration reçue le 24 juin 2020 au greffe de la cour.

Le 2 septembre 2020, en cours de procédure, il a déposé une requête tendant à transmettre à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité.

Il fait essentiellement valoir, dans sa requête, que :

— l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020, qui ne prévoit pas que le CSE doive être informé, consulté et entendu par le tribunal de commerce sur la requête présentée par le débiteur ou l’administrateur et qui ne donne aucune précision sur son droit d’appel, viole le paragraphe 8 du préambule de la Constitution de 1946 selon lequel les travailleurs, par l’intermédiaire de leurs représentants, doivent être consultés sur les questions intéressant la marche générale de l’entreprise (« Tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises »),

— ce texte méconnaît également le principe à valeur constitutionnelle de l’intelligibilité de la loi, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, en ce que sa rédaction comporte des imprécisions quant à la présence aux débats du CSE, aux recours susceptibles d’être exercés et à la portée de la dérogation ainsi apportée à l’article L. 642-3 du code de commerce,

— il viole, enfin, le principe d’égalité devant les charges publiques, puisqu’il permet au débiteur affecté d’un lourd passif d’entrer en compétition avec un autre concurrent à jour de ses contributions, ce qui créé une rupture d’égalité devant les charges publiques.

En l’état de conclusions dites récapitulatives déposées via le RPVA le 8 septembre 2020, il demande à la cour de transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité suivante :

Les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 contreviennent-elles au principe énoncé par le préambule de la constitution de 1946, ensemble avec les dispositions de l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme garantissant un accès au juge, en ce qu’elles écartent le CSE du débat sur la recevabilité de l’offre du débiteur dérogatoire à l’article L. 643-2 du code de commerce '

Les dispositions de ladite ordonnance sont-elles contraires au principe d’intelligibilité de la loi en ce qu’elles comportent des contradictions avec l’article L. 661-1 du code de commerce, avec le dernier alinéa de l’article

L. 642-3 du même code en ce qu’elles ne comportent aucune précision sur la participation du représentant des créanciers, ni du CSE aux débats en contradiction avec l’ensemble des dispositions du livre 6 du code de commerce et du livre 7 du code du travail '

Les dispositions de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 sont-elles contraires à la fois à l’exigence d’intelligibilité de la loi et au principe d’égalité devant les charges publiques en permettant par leur imprécision de placer en concurrence et à égalité le débiteur défaillant et un concurrent crédible et à jour de ses contributions '

La société Orchestra-Prémaman, en l’état de ses dernières conclusions déposées le 4 septembre 2020 par le RPVA, sollicite de voir, au visa des articles 15 et 16 du code de procédure civile, de l’article 61-1 de la Constitution, de l’article 6, paragraphe 1^er, de la Convention européenne des droits de l’homme, de l’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, de l’article 32-1 du code de procédure civile et de l’article 1240 du code civil :

A titre principal,

— dire et juger irrégulier et irrecevable le document déposé par le CSE de la société Orchestra-Prémaman intitulé « question prioritaire de constitutionnalité »,

A titre subsidiaire,

— dire et juger dépourvu de tout caractère sérieux la question prioritaire de constitutionnalité

présentée par le CSE de la société Orchestra-Prémaman,

— en conséquence, débouter le CSE de la société Orchestra-Prémaman de l’ensemble des demandes, fins et prétentions,

— condamner le CSE de la société Orchestra-Prémaman à une amende civile de 10 000 euros et à lui payer 10 000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive,

— condamner le CSE de la société Orchestra-Prémaman à lui payer la somme de 20 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

La Selarl FHB et la SCP B Partners, agissant en qualité d’administrateurs de la société Orchestra-Prémaman, demandent à la cour, par conclusions déposées le 8 septembre 2020 par le RPVA et au visa de l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, de l’article L. 642-3 du code de commerce, des articles 126-1 et suivants du code de procédure civile et des articles 23-1 et suivants de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958,

de :

A titre principal,

— juger que le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman est irrecevable à interjeter appel du jugement se prononçant exclusivement sur la recevabilité de l’offre de la société Neworch (RG n° 2020 005903),

— en conséquence, juger irrecevable la question prioritaire de constitutionnalité en l’absence de toute question expressément posée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman,

A titre subsidiaire,

— juger que la question prioritaire de constitutionnalité soulevée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman est dépourvue de tout caractère sérieux,

— en conséquence, rejeter la demande formulée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman tendant à la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité par la cour d’appel de Montpellier à la Cour de cassation,

En tout état de cause,

— débouter le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman de l’ensemble de ses moyens, fins et conclusions,

— condamner le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à leur payer la somme de 7500 euros, chacune, sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. X et la SCP BTSG, mandataires judiciaires de la société Orchestra-Prémaman, dont les conclusions ont été déposées le 6 septembre 2020 via le RPA, sollicitent de voir :

Au principal,

— dire et juger irrecevable car tardive, à défaut d’habilitation du représentant du CSE pour déposer une question prioritaire de constitutionnalité, à défaut pour l’appel du CSE d’être recevable, à défaut de porter sur une disposition législative et à défaut pour le CSE d’indiquer la ou les questions à transmettre la Cour de cassation,

Très subsidiairement, dire et juger que la ou les questions (qui ne sont pas posées) ne sont pas sérieuses,

— dire n’y avoir lieu à leur transmission à la Cour de cassation,

En toute hypothèse, condamner le CSE à leur payer la somme de 4000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

De son côté, la société Neworch, en l’état de conclusions déposées le 8 septembre 2020 par le RPVA, demande à la cour, au visa de l’article 61-1 de la constitution du 4 octobre 1958, des articles 23-1 et 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, des articles 15, 16, 31, 32, 122, 126-1, 126-4, 544, 545, 546 et 923 du code de procédure civile, des articles L. 631-22, L. 642-3, L. 661-1 et R. 662-1 du code de commerce et de l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020, de :

A titre liminaire :

— juger que la question prioritaire de constitutionnalité déposée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman n’a d’autre objectif que d’obtenir un report du délibéré et constitue une man’uvre dilatoire,

— rejeter purement et simplement la question prioritaire de constitutionnalité ainsi instrumentalisée,

— juger que les conclusions récapitulatives signifiées par le CSE la veille de l’audience à 16h30 modifient tardivement les prétentions soulevées par celui-ci,

— en conséquence, écarter des débats le document portant l’intitulé « question prioritaire de constitutionnalité » en raison de la tardiveté et de sa communication et de son instrumentalisation,

— en toute hypothèse, écarter des débats le document portant l’intitulé

« conclusions récapitulatives sur la question prioritaire de

constitutionnalité » en raison de la tardiveté de sa signification, de la nouveauté des prétentions soulevées, de la violation du contradictoire et du caractère déloyal du comportement du CSE,

A titre principal,

— juger que le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman n’a pas qualité pour interjeter appel du jugement entrepris,

— juger que le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman n’a pas d’intérêt légitime à interjeter appel du jugement entrepris,

— déclarer irrecevable l’appel interjeté par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à l’encontre du jugement rendu par le tribunal de commerce spécialisé de Montpellier en date du 19 juin 2020 sous le numéro de RG 2020 00 5903,

— en conséquence, déclarer irrecevable la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité formée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman,

A titre subsidiaire,

— constater que jusqu’à ses écritures de la veille de l’audience, le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman n’a formulé aucune question prioritaire de constitutionnalité,

— constater que la « question posée » sur la constitutionnalité de l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 en ce que cette disposition écarterait le comité social et économique du débat sur la recevabilité d’une offre de reprise ne vise pas la bonne disposition applicable,

— juger que les conditions de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité formée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman ne sont pas réunies, celle-ci étant dépourvue de caractère sérieux,

— en conséquence, juger n’y avoir lieu de transmettre la question prioritaire de constitutionnalité posée par le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à la Cour de cassation pour que celle-ci procède à son examen en vue de la transmission éventuelle au Conseil constitutionnel,

En tout état de cause,

— condamner le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à lui verser la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice tiré de l’abus dans l’exercice du droit de poser une question prioritaire de constitutionnalité sur l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020,

— condamner le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à une amende civile d’un montant de 10 000 euros au titre de l’abus dans l’exercice du droit de poser une question prioritaire de constitutionnalité sur l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020,

— condamner le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman à lui payer la somme de 10 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Les moyens soutenus en défense peuvent être synthétisés comme suit :

— le CSE a déposé une question prioritaire de constitutionnalité tardivement, moins de 24 heures avant l’audience devant la cour appelée à statuer sur l’appel du jugement, ce qui méconnaît le principe du contradictoire et de la loyauté des débats, et les conclusions récapitulatives signifiées (sic) le 7 septembre 2020 sont également tardives et modifient les prétentions et les circonstances du litige,

— la question prioritaire de constitutionnalité est irrecevable, dès lors que l’appel du jugement formé par le CSE est irrecevable, faute de qualité à agir et pour défaut d’intérêt,

— elle est également irrecevable à défaut de contenir la où les questions qu’il faudrait que la cour d’appel transmette à la Cour de cassation,

— le CSE ne justifie pas être habilité à déposer une question prioritaire de constitutionnalité, ni que sa secrétaire, Madame Y, ait été spécifiquement habilitée à faire un tel acte de procédure en son nom,

— la question prioritaire de constitutionnalité est, par ailleurs, irrecevable au visa de l’article 61-1 de la Constitution, faute de porter sur une disposition législative applicable au litige ou à la procédure,

— enfin, les conditions légales de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation ne sont pas, en l’occurrence, remplies.

Le procureur général près la cour d’appel de Montpellier, par conclusions déposées le 7 septembre 2020 par le RPVA, est d’avis que la question prioritaire de constitutionnalité soit déclarée irrecevable aux motifs, d’une part, que l’ordonnance n° 2020-596 n’a, actuellement, pas valeur de disposition législative, n’ayant pas été ratifiée par le parlement en dépit du dépôt d’un projet de loi à l’issue du conseil des ministres du 24 juin 2020 et, d’autre part, que les conclusions du CSE déposées le 2

septembre 2020 ne formulent pas expressément la ou les questions prioritaires de constitutionnalité susceptibles d’être transmises à la Cour de cassation.

Le CGEA, qui a constitué avocat dans le cadre de la procédure d’appel, n’a pas conclu sur la question prioritaire de constitutionnalité.

La société Sensio Grey, la société Klepierre Alpes et la SCI Estour, régulièrement assignées à personnes habilitées à recevoir les copies d’actes pour le compte des personnes morales, n’ont pas, pour leur part, comparu.

MOTIFS de la DECISION :

1-La recevabilité de la demande de transmission à la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité :

Il résulte de l’article 23-1 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, dont les dispositions sont reprises à l’article 126-2 du code de procédure civile, que devant les juridictions relevant de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution est, à peine d’irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé et qu’un tel moyen, que le juge ne peut relever d’office, peut être soulevé pour la première fois en cause d’appel.

En l’occurrence, si le comité social et économique de la société Orchestra-Prémaman, appelant du premier jugement rendu le 19 juin 2020 par le tribunal de commerce et ayant été autorisé à assigner à jour fixe les intimés pour l’audience du 3 septembre 2020 devant la cour, n’a déposé une question prioritaire de constitutionnalité que la veille de l’audience, il ne peut pour autant en être déduit une violation manifeste de sa part du principe du contradictoire, alors qu’aucun délai particulier n’est imparti pour le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité devant les juridictions relevant de la Cour de cassation, que le moyen consistant à soutenir que l’article 7 de l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution ne peut a priori être regardé comme purement dilatoire, ce texte fondant la décision du tribunal critiquée devant la cour d’autoriser la société Orchestra-Prémaman à présenter une offre de cession, que la prétendue tardiveté à présenter un tel moyen doit nécessairement être relativisée dans le cadre d’une procédure à jour fixe imposant aux parties des délais contraints et que l’affaire pendante devant la cour sur l’appel du jugement du 19 juin 2020 a été renvoyée à une audience relativement proche, celle du 22 septembre 2020, sachant que les administrateurs judiciaires de la société Orchestra-Prémaman, comme la société Neworch, ont eux-mêmes déposé, dans le cadre de la procédure d’appel, des conclusions longues et motivées, le 31 août 2020, soit seulement deux jours ouvrables avant l’audience.

Il ne peut davantage être soutenu que les conclusions dites récapitulatives notifiées le 7 septembre 2020 par le CSE, moins de 24 heures avant l’audience prévue pour l’examen de la question prioritaire de constitutionnalité, traduisent un comportement déloyal de sa part, dont la société Neworch serait d’ailleurs la seule à pâtir, alors que ces conclusions ont été prises après que certains intimés eurent soulevé le fait que la requête déposée le 2 septembre 2020 ne contenait pas expressément la ou les questions devant éventuellement être transmises à la Cour de cassation pour renvoi au Conseil constitutionnel.

À cet égard, les conclusions récapitulatives du CSE, déposées au greffe le 8 septembre 2020, ne tendent qu’à compléter et préciser les questions devant être transmises à la Cour de cassation qu’une rédaction, peut-être maladroite, de la requête initiale rendait nécessaire ; ces conclusions n’ajoutent pas de prétentions nouvelles par rapport à la requête du 2 septembre 2020 tendant à ce que soit transmis à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité visant à contester la validité de l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 au motif que ce texte porte atteinte au

paragraphe 8 du préambule de la constitution de 1946, au principe de l’intelligibilité de la loi et au principe d’égalité devant les charges publiques, peu important qu’il y ait été rajouté une référence manifestement inappropriée à l’article 6-1 de la Convention européenne des droits de l’homme.

Même si la présentation d’une question prioritaire de constitutionnalité par un écrit distinct et motivé fait naître une instance autonome, il n’en demeure pas moins qu’une telle question qui vise à faire déclarer une disposition législative applicable au litige contraire aux droits et libertés garanties par la Constitution relève d’un moyen de droit, dont l’admission ou le rejet est susceptible d’exercer une influence sur le jugement de l’instance principale ; dès lors que le CSE, par une délibération expresse, a habilité son secrétaire général adjoint à l’effet de relever appel du premier jugement rendu le 19 juin 2020 par le tribunal de commerce, il en résulte que cette délibération englobe pour lui la possibilité de développer devant la cour, par le dépôt d’une question prioritaire de constitutionnalité, le moyen consistant à soutenir que l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 porte atteinte aux droits et libertés garantis par la Constitution.

L’article 23-2 de l’ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, issue de la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, dispose que la juridiction saisie d’une question prioritaire de constitutionnalité doit statuer sans délai sur la transmission de celle-ci au conseil d’État ou à la Cour de cassation, dès lors notamment que la disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure ; il en résulte que l’examen d’une demande de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité doit être effectuée prioritairement et préalablement au jugement à intervenir dans le cadre de l’instance principale, dont l’issue est susceptible de dépendre de la question soulevée.

Il est prétendu que la question prioritaire de constitutionnalité du CSE de la société Orchestra-Prémaman est irrecevable, dès lors que l’appel du jugement du 19 juin 2020 est lui-même irrecevable puisque le CSE n’est pas partie au jugement entrepris, qu’aucun texte du livre VI du code de commerce ne prévoit l’exercice d’une voie de recours par les institutions représentatives du personnel à l’encontre d’une décision statuant sur une requête déposée au visa de l’article L. 642-3, que le CSE ne fait d’ailleurs pas partie des personnes autorisées à interjeter appel d’un jugement arrêtant ou rejetant le plan de cession, que le jugement entrepris doit être qualifié de décision avant dire droit, dont l’appel est irrecevable indépendamment de la décision sur le fond, et que n’ayant pas interjeté appel du second jugement rendu le 19 juin 2020 par le tribunal de commerce arrêtant le plan de cession de la société orchestra-Prémaman, il ne justifie dès lors d’aucun intérêt légitime à frapper d’appel le premier jugement ; pour autant, dans les conclusions, qu’ils ont déposées dans le cadre de l’instance principale, la société Orchestra-Prémaman, les organes de la procédure collective, la société Neworch et le procureur général ont d’ores et déjà soulevé les mêmes moyens tendant à voir déclarer l’appel du CSE irrecevable ; il ne peut, en l’état, être préjugé de la recevabilité de l’appel, laquelle nécessite un examen qui ne ferait que retarder celui de la demande de transmission de la question prioritaire de constitutionnalité, qui doit être prioritaire et préalable.

En conséquence, les moyens tendant à voir déclarer irrecevable la demande du CSE de la société Orchestra-Prémaman de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité, ne peuvent qu’être rejetés.

2-Le bien-fondé de la demande de transmission à la Cour de cassation d’une question prioritaire de constitutionnalité :

Selon l’article 23-1 de l’ordonnance du 7 novembre 1958 crée par la loi organique du 10 décembre 2009, la disposition contestée, dont il est soutenu qu’elle porte atteinte aux droits et libertés garanties par la constitution, doit être une disposition ayant valeur législative ; il résulte de l’article 23-2 que la juridiction statue sans délai par une décision motivée sur la transmission de la question prioritaire de constitutionnalité à la Cour de cassation et qu’il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont remplies :

1° La disposition contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites ;

2° Elle n’a pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel, sauf changement des circonstances ;

3° La question n’est pas dépourvue de caractère sérieux.

Aux termes de l’article 38 de la Constitution : « Le Gouvernement peut, pour l’exécution de son programme, demander au Parlement l’autorisation de prendre par ordonnances, pendant un délai limité, des mesures qui sont normalement du domaine de la loi. – Les ordonnances sont prises en Conseil des ministres après avis du Conseil d’État. Elles entrent en vigueur dès leur publication mais deviennent caduques si le projet de loi de ratification n’est pas déposé devant le Parlement avant la date fixée par la loi d’habilitation. Elles ne peuvent être ratifiées que de manière expresse. – À l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du présent article, les ordonnances ne peuvent plus être modifiées que par la loi dans les matières qui sont du domaine législatif » ; l’ordonnance n° 2020-596 du 20 mai 2020 a ainsi été prise en application de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de Covid-19, dont l’article 11 autorise le gouvernement, dans les conditions prévues à l’article 38 de la Constitution, à prendre par ordonnances, dans un délai de trois mois à compter de la publication de la loi d’habilitation, toute mesure pouvant entrer en vigueur, si nécessaire, à compter du 12 mars 2020, relevant du domaine de la loi et, le cas échéant, à les étendre et à les adapter aux collectivités mentionnées à l’article 72-3 de la constitution.

Dans une décision n° 2020-851/852 QPC du 3 juillet 2020, le Conseil constitutionnel a jugé que si les dispositions d’une ordonnance acquièrent valeur législative à compter de sa signature lorsqu’elles ont été ratifiées par le législateur, elles doivent être regardées, dès l’expiration du délai de l’habilitation et dans les matières qui sont du domaine législatif, comme des dispositions législatives au sens de l’article 61-1 de la Constitution en sorte que leur conformité aux droits et libertés que la Constitution garantit ne peut donc être contestée que par une question prioritaire de constitutionnalité ; en l’occurrence, un projet de loi portant notamment ratification de l’ordonnance du 20 mai 2020 a été enregistré à la présidence de l’Assemblée nationale le 24 juin 2020, dans le délai de trois mois suivant la publication au journal officiel du 24 mars 2020 de la loi d’habilitation, mais dès lors que le délai d’habilitation est désormais expiré et que l’ordonnance ne peut plus être modifiée que par la loi, elle a acquis valeur législative ; il ne peut donc être soutenu qu’à défaut d’avoir était ratifiée par le Parlement, l’ordonnance du 20 mai 2020 se trouve dépourvue de valeur législative et ne peut être faire l’objet d’une question prioritaire de constitutionnalité.

L’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 énonce que lorsque la cession envisagée est en mesure d’assurer le maintien d’emplois, la requête prévue au deuxième alinéa de l’article L. 642-3 du code de commerce peut être formée par le débiteur ou l’administrateur judiciaire, que les débats ont alors lieu en présence du ministère public, que le tribunal statue par un jugement spécialement motivé, après avoir demandé l’avis des contrôleurs et que le recours formé par le ministère public contre ce jugement est suspensif.

La disposition contestée est applicable au litige et à la procédure puisqu’elle sert de fondement à la décision du tribunal de commerce déclarant recevable la requête autorisant la société Orchestra-Prémaman à présenter une offre de cession ; elle n’a pas, non plus, été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d’une décision du Conseil constitutionnel et la Cour de cassation n’est pas actuellement saisie d’une question la mettant en cause par des moyens identiques.

Par ailleurs, l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 ne fait que conférer au débiteur et à l’administrateur judiciaire, dans un contexte particulier de crise sanitaire liée à l’épidémie de Covid-19, la faculté de déposer une requête visant à déroger, pour la présentation d’une offre de reprise, aux interdictions prévues au premier alinéa de l’article L. 642-3 du code de commerce, alors

qu’en vertu du deuxième alinéa de ce texte, seul le ministère public est habilité à saisir, par requête, le tribunal de commerce afin d’autoriser la cession aux personnes frappées par ces interdictions ; ce texte dérogatoire, qui n’est applicable que jusqu’au 31 décembre 2020, n’a cependant ni pour objet, ni pour effet de modifier les dispositions du livre VI du code de commerce relatives, d’une part, à la consultation au cours de la procédure collective des représentants du comité social et économique, particulièrement à l’occasion de la cession de l’entreprise prévue à l’article L. 642-5, et, d’autre part, aux voies de recours susceptibles d’être exercées par les représentants du comité social et économique sur le fondement des articles L. 661-1 et suivants ; il n’ajoute rien aux conditions dans lesquelles le tribunal de commerce est amené à statuer sur la requête qui lui est présentée, sauf à préciser que les débats ont lieu en présence du ministère public et que le recours de celui-ci contre le jugement du tribunal est suspensif.

Il ne peut ainsi être prétendu que la disposition contestée viole le paragraphe 8 de la constitution de 1946 selon lequel tout travailleur participe, par l’intermédiaire de ses délégués, à la détermination collective des conditions de travail ainsi qu’à la gestion des entreprises.

Dès lors que l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 doit être combiné avec l’article L. 642-3 du code de commerce, ses dispositions apparaissent parfaitement claires et il ne peut être soutenu qu’il méconnaîtrait le principe à valeur constitutionnelle de l’intelligibilité de la loi, découlant des articles 4, 5, 6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen au seul motif que ne serait pas précisé la présence aux débats du CSE, ni la possibilité pour celui-ci d’exercer une voie de recours contre le jugement.

Enfin, comme il a déjà été indiqué, l’article 7 de l’ordonnance du 20 mai 2020 ne vise qu’à permettre à l’administrateur et au débiteur, en plus du ministère public, de présenter une requête visant à déroger, pour la présentation d’une offre de reprise, aux interdictions prévues au premier alinéa de l’article

L. 642-3 ; il n’a ni pour objet, ni pour effet de rompre l’égalité des candidats à la cession d’une entreprise en difficulté et ne peut dès lors être regardé comme portant atteinte au principe d’égalité devant les charges publiques.

Il résulte de ce qui précède que la question prioritaire de constitutionnalité soumise à la cour, si elle vise une disposition à valeur législative, ne présente pas le caractère sérieux nécessaire à sa transmission à la Cour de cassation.

3-L’abus de droit dans la présentation par le CSE de la société Orchestra-Prémaman d’une question prioritaire de constitutionnalité :

Le fait d’avoir présenté une question prioritaire de constitutionnalité la veille de l’audience, alors que la cour se trouve saisie d’un appel selon la procédure à jour fixe, n’est pas en soi constitutif d’un abus de droit caractérisé de la part du CSE de la société Orchestra-Prémaman de nature à justifier l’octroi de dommages et intérêts au profit de la société orchestra-Prémaman et de la société Neworch, ainsi que le prononcé d’une amende civile ; les demandes présentées de ce chef doit ainsi être rejetées.

4- Les dépens et l’application de l’article 700 du code de procédure civile :

Les dépens de l’incident suivront le sort des dépens de l’instance principale et il y a lieu de réserver les demandes tendant à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS :

La cour,

Statuant publiquement et par arrêt réputé contradictoire,

Rejette les moyens tendant à voir déclarer irrecevable la demande du CSE de la société Orchestra-Prémaman de transmission d’une question prioritaire de constitutionnalité,

Dit cependant n’y avoir lieu à transmettre à la Cour de cassation la question prioritaire de constitutionnalité présentée par le CSE de la société Orchestra-Prémaman dans le cadre de la procédure d’appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Montpellier en date du 19 juin 2020 sous le numéro de RG 2020 00 5903,

Rejette les demandes visant à l’octroi de dommages et intérêts pour abus de droit et au prononcé d’une amende civile,

Dit que les dépens de l’incident suivront le sort des dépens de l’instance principale,

Réserve les demandes tendant à l’application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le greffier, Le président,

J.L.P.