Copies exécutoires

REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 2

ARRET DU 16 SEPTEMBRE 2021

(n° , 8 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 21/04935 – N° Portalis 35L7-V-B7F-CDJHL

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 01 Mars 2021 -Tribunal de Commerce de PARIS – RG n° 2021005494

APPELANTE

Société CRÉDIT INDUSTRIEL ET COMMERCIAL prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e Didier SALLIN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0924

INTIMEES

S.A.S. MAGENCY DIGITAL représentée par la société SENZO HOLDINGS dont le siège social est sis […] en qualité de présidente, elle-même dirigée par Monsieur X Y

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e G H-K de la J RACCAT FALIH ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0158

S.E.L.A.R.L. I J I, prise en la personne de Maître D E, ès-qualités d’administrateur judiciaire et de commissaire à l’exécution du plan de la société MAGENCY DIGITAL

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e G H-K de la J RACCAT FALIH ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0158

S.E.L.A.R.L. A, prise en la personne de Maître B C, ès-qualités de mandataire judiciaire au redressement judiciaire de la société MAGENCY DIGITAL

[…]

[…]

Représentée et assistée par M^e G H-K de la J RACCAT FALIH ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : D0158

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 24 Juin 2021, en audience publique, rapport ayant été fait par M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre conformément aux articles 804, 805 et 905 du code de procédure civile, les avocats ne s’y étant pas opposés.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Hélène GUILLOU, Présidente de chambre

Thomas RONDEAU, Conseiller

Michèle CHOPIN, Conseillère

Greffier, lors des débats : Lauranne VOLPI

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par M. Thomas RONDEAU, conseiller pour M^me Hélène GUILLOU, Présidente de chambre empêchée et par Cécilie Martel, Greffier, présent lors de la mise à disposition.

Exposé du litige

Le 11 février 2015, la société Crédit industriel et commercial (le CIC) a consenti un prêt d’un montant de 500 000 euros à la SAS Magency Digital, remboursable en 72 mensualités et garanti par un nantissement du compte bancaire sur lequel ont été domiciliés les remboursements du crédit.

Par jugement du 21 mai 2019 du tribunal de commerce de Paris la société Magency Digital a été mise en redressement judiciaire, la J I et la J A étant respectivement désignées administrateur et mandataire judiciaire.

Le 4 juillet 2019, le CIC a déclaré sa créance.

Il a précisé qu’il entendait faire jouer la clause de nantissement et exercer son droit de rétention, conformément aux stipulation du prêt, sur la somme de 34 091,88 euros se trouvant sur le compte bancaire créditeur de la société Magency Digital.

Contestant cette rétention, la société Magency Digital a, par acte du 1^er juillet 2020, fait assigner le Crédit industriel et commercial devant le président du tribunal de commerce de Paris aux fins notamment de :

— la voir enjoindre de libérer la somme de 34 091,88 euros sur son compte bancaire Delubac dans un

délai de 24 heures à compter de la date de l’ordonnance et sous astreinte en cas de retard,

— lui voir ordonner de réaliser sans délai l’ensemble des ordres de virements qui lui seront adressés par la société Magency Digital,

— la voir condamnée au paiement des causes de l’article 700 du code de procédure civile.

Par ordonnance de référé rendue le 1^er mars 2021, la juridiction saisie a :

— dit l’assignation recevable,

— enjoint au CIC de libérer la somme de 34 091,88 euros constituant le solde créditeur des comptes 30066 10914 00020137001 et […] ouverts dans ses livres au nom de la société Magency Digital, et ce dans un délai de trois jours suivant la signification de l’ordonnance, avec astreinte de 1 000 euros par jour de retard et ce pendant une période de trente jours, à l’issue de laquelle il sera à nouveau fait droit,

— ordonné au CIC d’exécuter sans délai au profit de la banque Delubac les ordres de virement qui lui seront adressés par la société Magency Digital,

— rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Magency Digital,

— condamné le CIC à payer à la société Magency Digital une somme de 3 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté pour le surplus,

— condamné en outre le CIC aux dépens de l’instance, dont ceux à recouvrer par le greffe liquidés à la somme de 75,92 euros TTC dont 12,44 euros de TVA.

Le premier juge a fondé cette décision notamment sur les motifs suivants :

— que l’assignation ayant été introduite avant le 1^er janvier 2021, l’article 853 du code de procédure civile dans sa nouvelle rédaction obligeant aux parties de constituer avocat devant le tribunal de commerce n’était pas applicable et l’assignation était donc recevable ;

— que les règles d’ordre public en matière de procédures collectives n’étaient pas entravées par les règles relatives aux sûretés,

— que la rétention des fonds par le CIC alors même que son débiteur n’a pas manqué à la moindre échéance de remboursement constituait une résiliation unilatérale du prêt en contrariété avec l’article L. 622-13 du code de commerce,

— que cette rétention vide de son sens le potentiel de la procédure de redressement judiciaire ce qui caractérise un trouble manifestement illicite, et faisait naître un dommage imminent en plaçant la société Magency Digital dans un risque de placement en liquidation judiciaire, faute de trésorerie.

Par déclaration en date du 14 mars 2021, le CIC a interjeté appel de cette ordonnance à l’encontre de l’ensemble des chefs de son dispositif, sauf en ce qu’elle a rejeté la demande de dommages et intérêts de la société Magency Digital.

Au terme de ses conclusions remises au greffe le 10 mai 2021, le CIC demande à la cour, sur le fondement des articles 853, 484 et 872 du code de procédure civile, de :

— déclarer ledit appel recevable et fondé,

En conséquence

— infirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions, sauf en celles par lesquelles elle a rejeté la demande de dommages intérêts formée par la société Magency Digital,

Statuant à nouveau

A titre principal

— constater d’une part que l’assignation ne précise pas que l’avocat cité est constitué et que domicile est élu à son cabinet, d’autre part n’indique pas les modalités de comparution ;

En conséquence

— déclarer l’assignation nulle et par conséquent irrecevable, et déclarer par conséquent nulle

l’ordonnance subséquente,

A titre subsidiaire

— dire n’y avoir lieu à référé, et inviter la société Magency Digital, la société I, prise en la personne de maître D E, et la société A, prise en la personne de maître B C à mieux se pourvoir,

Plus subsidiairement encore

— débouter la société Magency Digital, la société administrateur judiciaire associés, prise en la personne de maître D E, et la société A, prise en la personne de maître B C de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

En toute hypothèse

— condamner solidairement la société Magency Digital, la société I, prise en la personne de maître D E, et la société A, prise en la personne de maître B C, ces deux derniers ès qualité à payer au CIC la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— les condamner solidairement en tous les dépens.

Le CIC fait valoir en substance les éléments suivants :

Sur la nullité et l’irrecevabilité de l’assignation

— qu’en application des alinéas 1 et 2 de l’article 853 du code de procédure civile dans sa version applicable depuis le 1^er janvier 2020, l’assignation est nulle en ce qu’elle ne mentionne pas si l’avocat adverse est constitué ou que domicile est élu à son cabinet et qu’elle n’indique pas les modalités de comparution du défendeur ;

Sur le référé

— qu’en application de l’article 484 du code de procédure civile, le juge des référés n’étant pas saisi du principal, il n’a pas le pouvoir d’interpréter un contrat,

— que les demandes des intimés font l’objet de contestations sérieuses basées sur les textes et la jurisprudence ; qu’en effet, l’état du droit est contesté en matière de nantissement de compte et d’articulation entre le droit des sûretés quand la sûreté est un nantissement et le droit des procédures collectives,

— qu’il n’existe pas de trouble manifestement illicite en ce que la situation résulte d’une convention et de l’application de la loi et que le dommage imminent dont les intimés veulent se prémunir n’autorise pas le juge des référés qui n’est pas saisi du principal à statuer sur le fond,

Sur le caractère infondé des demandes

— que s’agissant de la demande de libération de la somme de 34 091,88 euros, le nantissement de compte est valable en ce qu’il respecte les dispositions de l’article 2356 du code civil, étant exprimé par écrit, désignant la créance garantie et la créance nantie,

— que les dispositions des articles 2360 et 2364 du code civil permettant la mise en jeu du nantissement ne contreviennent pas aux dispositions du code de commerce relatives aux procédures collectives, à savoir aux articles L. 622-7, L. 622-21 et L. 622-29 du code de commerce,

— que l’article L. 622-7 du code de commerce interdit le paiement de créances nées avant le jugement d’ouverture mais n’interdit pas qu’un créancier soit payé sur le produit de la réalisation des garanties consenties par le débiteur lors de l’octroi d’un prêt ; que l’inopposabilité du droit de rétention de l’article 2286 4° du code civil pendant la période d’observation et de l’exécution du plan ne concerne que le gage corporel et pas un nantissement,

— que la rétention des fonds par le CIC se fonde sur un nantissement de compte bancaire légalement établi lui conférant un droit exclusif de rétention sur les fonds, droit qui, selon l’article 2360 du code civil, est opposable aux organes de la procédure collective,

— que les arrêts de la Cour de cassation cités par les intimés ne sont pas pertinents, notamment en ce qu’ils appliquent l’article L. 622-13 du code de commerce qui ne concerne que les contrats en cours, alors qu’il est admis qu’un prêt dont les fonds ont été entièrement libérés n’est pas un contrat en cours, et en ce qu’ils sont critiqués par la doctrine,

— que ce n’est pas au juge d’apprécier si la rétention des fonds par le prêteur aboutit à vider de son sens la procédure de redressement judiciaire et qu’il doit s’astreindre à appliquer l’article 2360 du code civil,

— que s’agissant de la demande visant à réaliser l’ensemble des ordres de virement, elle doit être rejetée en ce qu’il n’est justifié d’aucune instruction qui n’aurait pas été suivie d’effet, outre qu’un ordre de virement ne peut être exécuté que pour autant qu’il y ait provision,

— que s’agissant de la demande d’article 700 du code de procédure civile, les intimés ont assigné l’appelante plus de treize mois après le jugement déclaratif et ne justifient pas d’une faute, ni d’un préjudice.

Les sociétés Magency Digital, AJ associés et A, par conclusions transmises par voie électronique le 7 juin 2021, demandent à la cour, sur le fondement de l’article 873 alinéa 1^er du code de procédure civile, des articles 2287, 2360 et 2364 du code civil, et des articles L. 622-7 I, L. 622-13, L. 622-21 et L. 622-29 du code de commerce, de :

— juger la société Magency Digital, l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire, ès-qualités, recevables et bien fondés en leurs demandes, fins et conclusions,

En conséquence

— débouter le CIC de l’ensemble de ses demandes, prétentions, fins et conclusions,

— confirmer l’ordonnance du 1^er mars 2021,

— statuer ce que de droit quant aux émoluments, frais et débours, en ce compris les dépens d’appel, qui resteront à la charge de le CIC , en ce compris une somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, dont distraction sera faite par l’AARPI Ikki Partners, prise en la personne de maître G H-K,

— autoriser L’AARPI Ikki Partners, prise en la personne de maître G H-K, à en poursuivre le recouvrement conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Les sociétés Magency Digital, I et A exposent en résumé ce qui suit :

Sur la validité de l’assignation

— que le nom de l’avocat des demanderesses était bien mentionné dans l’assignation, ce qui vaut constitution selon la jurisprudence,

— que les modalités de comparution du défendeur étaient bien mentionnées dans l’assignation,

Sur le bien-fondé des demandes

— que le juge des référés peut suspendre une mesure de rétention litigieuse,

— qu’en effet, l’article 2360 du code civil n’accorde aucun droit de rétention au créancier titulaire d’un nantissement sur les sommes d’une société qui est en cours de redressement judiciaire,

— que les règles relatives aux procédures collectives issues du code de commerce sont d’ordre public et priment sur les articles 2364 et 2287 du code civil qui sont privés de toute efficacité,

— que selon l’article L. 622-13 du code de commerce, une clause qui diminue les droits ou aggrave les obligations du débiteur du seul fait de sa mise en redressement judiciaire est interdite,

— qu’il ressort d’un arrêt de la Cour de cassation du 22 janvier 2020 que les règles relatives aux procédures collectives étant d’ordre public, une banque ne peut pas refuser de restituer des fonds sur le fondement d’un nantissement de compte,

— que ce même arrêt estime que le blocage des sommes sur un compte créditeur vide de son sens 'le potentiel' de la procédure de redressement judiciaire et constitue un trouble manifestement illicite, qu’en outre, ce blocage cause un dommage imminent consistant en un risque de liquidation judiciaire en raison de l’impossibilité de la société de fonctionner faute de trésorerie ; que la société Magency Digital connaît toujours à ce jour de réelles difficultés économiques, accentuées par la crise sanitaire,

— que dans un arrêt de la Cour de cassation du 7 novembre 2018, il avait déjà été décidé qu’en l’absence de manquement du débiteur dans le remboursement du prêt à l’ouverture du redressement judiciaire, 'la banque ne peut pas procéder à la réalisation de la sûreté par la rétention des soldes créditeurs des comptes nantis'.

Il sera renvoyé aux conclusions susvisées pour un plus ample exposé des faits, moyens et prétentions des parties en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la nullité de l’acte introductif d’instance:

Le CIC soutient que l’assignation est nulle faute de mentionner expressément la constitution d’un avocat et l’élection de domicile, dispositions pourtant applicables dès le 1^er janvier 2020.

L’article 853 du code de procédure civile, dans sa version applicable au jour de l’assignation soit le 1^er juillet 2020 dispose que 'les parties sont, sauf disposition contraire, tenues de constituer avocat devant le tribunal de commerce. La constitution de l’avocat emporte élection de domicile'.

Aux termes de l’article 855 du code de procédure civile, 'l’assignation contient à peine de nullité, outre les mentions prescrites à l’article 56 du même code, les lieu, jour et heure de l’audience à laquelle l’affaire sera appelée … les conditions dans lesquelles le défendeur peut se faire assister ou représenter , s’il y a lieu le nom du représentant du demandeur ainsi que lorsqu’il contient une demande en paiement les dispositions de l’article 861-2".

La constitution d’avocat n’est soumise à aucun formalisme particulier dès lors qu’elle résulte d’un acte de procédure et qu’il n’existe aucun doute sur l’identité de l’avocat constitué. En l’espèce, la mention sur l’assignation du nom de l’avocat, de son adresse et de sa qualité d’avocat, par l’expression « ayant pour avocat », vaut constitution dès lors qu’il n’existe aucun doute sur l’identité de l’avocat constitué ce qui est le cas en l’espèce, la ELARL Falih &H-K associés pris en la personne de maître G H-K étant mentionnée comme avocat des demandeurs.

En outre cette assignation mentionne bien que la constitution d’un avocat est nécessaire devant le tribunal de commerce.

Aucune nullité n’est donc encourue, l’ordonnance étant confirmée de ce chef.

Sur la rétention de la somme de 34 091,88 euros

Aux termes de l’article 873 du code de procédure civile, le président peut, dans les mêmes limites, et même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, il peut accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.

Le CIC soutient qu’aucun texte ne permet au juge des référés de trancher le litige qui l’oppose à la société Magency, des contestations sérieuses s’opposant à ce qu’il soit statué en référé, notamment au regard de la complexe imbrication des textes généraux avec ceux régissant les procédures collectives, aucun trouble manifestement illicite n’étant caractérisé et le dommage imminent ne pouvant justifier que des mesures soient prises que s’il n’est pas licitement créé.

Enfin il fait valoir qu’il s’est contenté d’appliquer les dispositions de l’article 2356 du code civil et du contrat de nantissement liant les parties, que le nantissement de compte bancaire ne constitue pas un mécanisme de paiement de dettes antérieures au jugement d’ouverture, mais une garantie établie par le versement au créancier de fonds qui échappent au concours des autres créanciers et à toute éventuelle procédure collective, seul le montant objet du droit de rétention étant fixé à la date du jugement d’ouverture.

Il conteste la pertinence des arrêts cités, s’agissant d’un contrat de prêt qui n’est pas considéré comme

un contrat en cours, ce qui exclut les dispositions de l’article L 622-13 du code de commerce.

Selon l’article 2360 du code civil : Lorsque le nantissement porte sur un compte, la créance nantie s’entend du solde créditeur, provisoire ou définitif, au jour de la réalisation de la sûreté sous réserve de la régularisation des opérations en cours, selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution. Sous cette même réserve, au cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire, de liquidation judiciaire … contre le constituant, les droits du créancier nanti portent sur le solde du compte à la date du jugement d’ouverture .

Comme le soutient le CIC, lors de l’ouverture d’une procédure collective, les prêts consentis antérieurement au jugement d’ouverture ne sont pas considérés comme des contrats en cours, la créance de remboursement naissant au jour de la remise des fonds, quand bien même les remboursements eux-mêmes sont étalés dans le temps et non encore complètement remboursés au jour du jugement d’ouverture.

Le créancier doit d’ailleurs déclarer sa créance et se trouve soumis à l’interdiction des poursuites.

En l’espèce, s’agissant d’une procédure de redressement judiciaire, la déchéance du terme n’est même pas encourue.

Cependant,seul le créancier qui a constaté la défaillance du débiteur principal, et qui détient une créance certaine, liquide et exigible peut mettre en oeuvre la sûreté, ce qui n’est pas le cas en l’espèce, puisqu’il n’est pas contesté qu’à la date du jugement d’ouverture aucune mensualité du prêt n’était impayée. Dès lors le droit de rétention ne pouvait s’exercer à cette date.

En conséquence, la rétention opérée par le CIC constitue un trouble manifestement illicite auquel le juge des référés a le pouvoir de mettre fin par les mesures appropriées, en l’espèce la restitution de la somme retenue, nécessaire à la bonne poursuite du redressement judiciaire.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu’il a ordonné la restitution de la somme retenue.

En revanche, il ne peut être fait droit à la demande relative à la réalisation sans délai de l’ensemble des ordres de virement qui lui seraient adressés, cette demande, trop générale ne pouvant aboutir l’exécution des ordres de virements supposant l’appréciation au cas par cas des demandes.

Aucune demande n’est plus formée à titre de dommages-intérêts, la confirmation de l’ordonnance étant demandée

PAR CES MOTIFS

Confirme l’ordonnance du 1^er mars 2021 sauf en ce qu’elle a ordonné au Crédit industriel et commercial d’exécuter sans délai au profit de la banque Delubac les ordres de virement qui lui seront adressés par la société Magency digital,

et, statuant à nouveau de ce seul chef,

Dit n’y avoir lieu à référé sur cette demande,

Condamne le Crédit industriel et commercial à payer à la société Magency la somme de 3 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne le Crédit industriel et commercial aux dépens d’appel qui pourront être recouvrés conformément à l’article 699 du code de procédure civile.

Le Greffier, Pour la Présidente empêchée,