REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 10

ARRÊT DU 11 SEPTEMBRE 2023

(n° ,22 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/03404 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CBP7G

Décision déférée à la Cour : Jugement du 19 Décembre 2019 – Tribunal de Grande Instance de PARIS RG n° 15/01013

APPELANTE

SA HEDIOS PATRIMOINE

agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 482 647 096

[Adresse 4]

[Localité 6]

Représentée et assistée par M^e Philippe MEYLAN, avocat au barreau de PARIS, toque P0505

INTIMES

Monsieur [R] [I]

Né le [Date naissance 2] 1964 à [Localité 8]

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représenté par M^e Hélène FERON-POLONI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque L0187, avocat postulant

Assisté de M^e Sophia LASRI de la SCP LECOQ VALLON & FERON-POLONI, avocat au barreau de PARIS, toque L0187, avocat plaidant

S.A. MMA IARD agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège venant aux droits de la Scociété COVE RISKS

immatriculée au RCS de LE MANS sous le numéro 440 048 882

[Adresse 1]

[Localité 5]

S.A.M. MMA IARD ASSURANCES MUTUELLES agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège venant aux droits de la Scociété COVE RISKS

immatriculée au RCS de LE MANS sous le numéro 775 652 126

[Adresse 1]

[Localité 5]

Représentées par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque L0034, avocat postulant

Assistées de M^e Léornardo PINTO, avocat au barreau de PARIS, toque J010, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 06 Février 2023, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidence de chambre

Monsieur Jacques LE VAILLANT, Conseiller

Madame Sylvie CASTERMANS, Magistrate honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente, dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRÊT :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signée par Christine SIMON-ROSSENTHAL, Présidente et par Sylvie MOLLÉ, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

Le 30 juin 2009, M. [R] [I] a confié à la société anonyme Hédios Patrimoine un mandat de recherche de produits de défiscalisation ultra-marins au sens de l’article 199 undecies B du code général des impôts, en vue d’un investissement de 21 000 euros.

Le dispositif fiscal dit 'Girardin industriel', prévu par ces dispositions, consistant notamment en la souscription au capital de sociétés de portage réalisant des investissements, ainsi externalisés, dans le domaine de la production d’énergie renouvelable outre mer, permet aux contribuables domiciliés en France au sens de 1'article 4B du même code de réduire leur impôt sur le revenu à concurrence de 60% du montant de l’investissement total.

En l’occurrence, la société Dom Tom défiscalisation, dont la société anonyme Hédios Patrimoine commercialisait les produits, proposait à des contribuables de se réunir au sein de sociétés en participation, qu’elle créait puis gérait pour l’acquisition auprès de la société Lynx industries de centrales photovoltaïques dans les Antilles françaises. Ces centrales étaient ensuite louées durant 5 ans à des acteurs locaux : les sociétés Solar, gérées par la société Lynx industries Caraïbes, qui sous-traitaient l’installation des panneaux solaires en toiture de particuliers ultramarins, avec lesquels elles passaient bail. Elles percevaient le prix de la vente de 1'électricité payée par Electricité de France, partiellement rétrocédé à ces particuliers, le tout ouvrant droit pour les investisseurs à l’avantage fiscal alors prévu par les testes susvisés.

Par ailleurs, le matériel photovoltaïque était acquis auprès d’entités appartenant au groupe Lynx, en Allemagne ou en Chine.

Au terme des 5 ans de location, ce matériel, également financé par un crédit fournisseur alloué par la société Lynx industries, était cédé moyennant un euro symbolique aux sociétés Solar, de sorte que 60% de l’avantage fiscal consenti aux souscripteurs soit rétrocédé aux exploitants.

M. [R] [I] s’est engagé le même jour à libérer irrévocablement un apport de 21 000 euros au bénéfice de sociétés en participation « Dom Tom I » « Dom Tom 2 » et suivantes, en formation.

Le 30 juin 2010, il a confié de nouveau à la société Hédios Patrimoine un mandat de recherche de produits de défiscalisation ultra-marins dans le secteur photovoltaïque, au sens de l’article 199 undecies B du code général des impôts.

Il a souscrit le même jour au produit « Girardin solaire Hedios 2010 », y plaçant

17 000 euros correspondant à son apport en numéraire aux sociétés en participation « Sun Hedios 100 et suivantes », dont la société Hedios Patrimoine était gérante.

Cet investissement, stipulé à fonds perdus devait financer, en plus d’un crédit fournisseur, l’acquisition et l’installation de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion, ensuite louées aux sociétés Hédios rendement (100 et suivantes) durant au moins 5 ans, à la suite de quoi elles étaient cédées à un prix symbolique et la société de portage était dissoute. Le crédit fournisseur était réglé par compensation des loyers et de la valeur résiduelle de la cession.

Le 28 novembre 2011, l’administration fiscale a remis en cause la réduction d’impôt afférente au premier investissement et formé rappel de droits a concurrence de 33 264 euros, outre les intérêts moratoires de 2 124 euros et la majoration de 3 326 euros, pour la raison que la société Dom Tom défiscalisation n’avait produit aucun justificatif d’acquisition de matériel ou de passation d’un crédit fournisseur, qu’existait une disproportion manifeste entre le coût de revient supposé des investissements livrés en 2009, 220 972 euros, et le montant des investissements allégués aux fins de réduction d’impôt cette même année, au cours de laquelle 258 sociétés en participation ont été créées, moyennant des apports en numéraire de 298 000 euros chacune, qu’aucune traçabilité n’était trouvée entre ces livraisons et les sociétés en participation, de sorte que cet investissement ne correspondait qu’aux apports d’une seule société en participation dont on ne savait pas laquelle, qu’enfin, ces équipements étaient incapables de fonctionner de manière autonome, c’est-à-dire être conformes, être agréés par le comité national pour la sécurité des usagers de l’électricité (Consuel), avoir obtenu l’autorisation municipale préalable aux travaux et être prêts au raccordement avec le réseau de l’Électricité de France, alors que onze demandes d’autorisation de travaux avaient été adressées aux mairies en 2009, qu’aucune déclaration d’achèvement des travaux n’avait été remise par la société Dom Tom défiscalisation, qu’aucun certificat de conformité n’avait été délivré par le comité, qu’aucune demande de raccordement au réseau public n’avait été déposée. Elle a relevé encore que le montant facturé à chaque société en participation comprenait des prestations relatives à l’entretien et au service après vente des biens, qui n’étaient pas éligibles à la réduction recherchée.

L’administration fiscale a conclu que le prix de revient, non justifié, [de l’investissement] était sans corrélation avec le montant d’investissement total allégué et ces investissements, non mis en capacité de fonctionner de manière autonome et revêtu d’aucun intérêt économique ou environnemental pour la Martinique.

L’administration fiscale a fait rappel de ce montant d’imposition supplémentaire par avis d’imposition de 2012.

Le 18 juillet 2013, M. [R] [I] a reçu une seconde proposition de rectification de l’administration fiscale concernant l’investissement dans la société en participation Sun Hédios 192, à concurrence de 27 200 euros en droits, 2 720 euros d’intérêts moratoires, 2 720 euros de majoration, soit au total 32 640 euros, au motif que l’avantage fiscal ne pouvait être revendiqué qu’à partir du moment où l’investissement pouvait faire l’objet d’une exploitation effective et par suite être productif de revenus dont témoigne, pour ce qui concerne les centrales photovoltaïques, le raccordement au réseau public d’électricité au 31 décembre de l’année de son engagement.

L’administration fiscale a formé rappel de ce montant d’imposition supplémentaire par avis de 2013.

Le 9 janvier 2015, M. [R] [I] a fait assigner la société Hédios Patrimoine, laquelle a appelé en garantie, par acte du 12 mars 2015, la compagnie Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA lard et MMA Iard Assurances Mutuelles.

Par jugement rendu le 19 décembre 2019, le tribunal de grande instance de Paris a statué comme suit :

— Reçoit l’intervention volontaire de la société anonyme MMA lard et de la société d’assurance mutuelle MMA lard Assurances Mutuelles aux droits de la compagnie Covea Risks ;

— Dit applicable à la cause la police n°112.786.342 ;

— Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hédios Patrimoine des montages faits par la société Dom-Tom défiscalisation d’investissement en matériel photovoltaïque dans les Antilles françaises, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif l’année de l’investissement, 2009, présente un caractère sériel ;

— Condamne in solidum la société anonyme Hédios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA lard Assurances Mutuelles, ces dernières dans les limites de la garantie prévue à la police n° 112.786.342 comprenant un plafond de garantie de 4 000 000 d’euros, et compte tenu de la franchise de 15 000 euros, à payer à M. [R] [I] la somme de 9 730 euros en réparation de la perte de chance de n’avoir pas été exposé au risque de perte de ses fonds et d’un redressement fiscal, au titre de son investissement fait le 30 juin 2009 du produit monté par la société Dom-Tom défiscalisation, avec intérêts au taux légal dès le 9 janvier 2015 ;

— Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hedios Patrimoine des montages faits par la société Dom-Tom défiscalisation d’investissements en matériel photovoltaïque dans les Antilles françaises, dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif l’année de l’investissement, 2010, présente un caractère sériel ;

— Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles, ces dernières dans les limites de la garantie prévue à la police n°112.786.342, à payer à M. [R] [I] la somme de 7 888 euros en réparation de la perte de chance de n’avoir pas été exposé au risque de perte de ses fonds et d’un redressement fiscal, au titre de son investissement fait le 30 juin 2010 du produit monté par la société Dom-Tom défiscalisation, avec intérêts au taux légal dès le 9 janvier 2015 ;

— Constate que le sinistre résultant de la commercialisation par la société anonyme Hedios Patrimoine de produits Sun Hedios d’investissement en matériel photovoltaïque sur l’Île de la Réunion dans lesquels le dommage a la même cause technique, qu’au final l’équipement industriel n’était pas productif l’année de l’investissement, 2010, présente un caractère sériel ;

— Dit que dans les limites des stipulations de la police d’assurance, la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles devront garantir la société anonyme Hedios Patrimoine des condamnations prononcées à son encontre ;

— Prononce la capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil ;

— Condamne in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à couvrir les frais de défense de la société anonyme Hedios Patrimoine en ce dossier, dans les limites et conditions du contrat ;

— Ordonne l’exécution provisoire ;

— Rejette le surplus des demandes ;

— Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA lard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à M. [R] [I] 4.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamne in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à la société anonyme Hédios Patrimoine la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile, non déductible des sommes allouées au titre de la garantie défense-recours ;

— Autorise la société civile professionnelle Lecoq-Valon & Peron-Poloni à recouvrer directement contre la société anonyme Hedios Patrimoine les frais compris dans les dépens dont elle aurait fait l’avance sans en avoir reçu provision ;

— Condamne in solidum la société anonyme Hedios Patrimoine, la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles aux dépens.

Par déclaration du 14 février 2020, la société Hédios Patrimoine a interjeté appel du jugement.

Par ordonnance du 14 mars 2022, le conseiller de la mise en l’état a déclaré irrecevable la demande de sursis à statuer de M. [R] [I].

Par arrêt du 26 septembre 2022, la cour d’appel de Paris a infirmé l’ordonnance déférée qui a dit la demande irrecevable ; statuant de nouveau de ce chef, dit la demande de sursis à statuer recevable et mal fondée et l’a rejetée.

Par dernières conclusions signifiées le 24 août 2020, la société Hedios Patrimoine demande à la cour de :

Vu les articles 1382 et suivants du code civil,

— Constater dire et juger que Monsieur [I] a obtenu le dossier de présentation des produits DTD à travers un « mandat » par lequel il déclarait notamment avoir une bonne connaissance du Girardin Industriel et des risques qui y sont associés ; qu’il ne pouvait ignorer, s’agissant d’une opération permettant un taux de rentabilité de 60 % par an, qu’il souscrivait une opération assortie d’un aléa inhérent au produit souscrit, lequel ressort explicitement des dispositions de l’article L.199 undecies B du Code Général des Impôts dont il avait connaissance ; qu’il a encore pu avoir connaissance des risques existants en matière de Girardin Industriel à travers la page d’information de Hedios Patrimoine et le dossier de présentation commerciale de la société DTD ; qu’il ne peut donc prétendre avoir crû souscrire une opération sécurisée lui garantissant l’octroi du gain fiscal immédiat de 60 % ; qu’il n’appartenait pas à Hedios Patrimoine d’envisager, anticiper ou alerter Monsieur [I] d’un risque théorique et général d’escroquerie ; que Monsieur [I] ne justifie pas d’un manquement de Hedios Patrimoine à son obligation d’information et de conseil ; que le mécanisme fiscal et ses risques étaient au demeurant parfaitement exposés dans le dossier Sun Hedios ; que l’obtention de l’avantage fiscal ne lui a nullement été garanti par Hedios Patrimoine ;

— Constater dire et juger que la remise en cause de l’avantage fiscal octroyé à Monsieur [I] pour les souscriptions DTD intervient dans un contexte d’escroquerie en bande organisée, l’administration fiscale s’étant elle-même appuyée sur un rapport établi dans le cadre de l’instruction pénale ouverte à l’encontre de cadres et /ou dirigeants de la société DTD condamnés ; que la société Hedios Patrimoine n’a aucunement été mise en cause dans le cadre de cette procédure ; que Monsieur [I] ne justifie pas que la société Hedios Patrimoine aurait eu connaissance de cette escroquerie ; qu’en réalité aucun organisme, qu’il s’agisse de la CIP, de l’AMF, de l’administration fiscale, ni aucune société n’ont su déceler l’escroquerie ; qu’il s’agit en effet d’une escroquerie sophistiquée faisant obstacle à la bonne réalisation des contrôles de Hedios Patrimoine ;

— Constater dire et juger que le défaut de réalisation des centrales par DTD procède effectivement d’une volonté frauduleuse qualifiée d’escroquerie aux termes d’un jugement aujourd’hui définitif concernant au moins Monsieur [U] ; que cette escroquerie à laquelle Hedios Patrimoine est étrangère et dont elle n’a pas eu connaissance, réalise un risque d’ordre général connu de tous et au demeurant mentionné parmi les risques relevés; que le souscripteur n’établit donc pas un lien de causalité entre la rectification dont il fait l’objet et la défaillance alléguée de conseil d’information et de prudence s’agissant de sa souscription en produit DTD ;

— Constater dire et juger au demeurant que la société Hedios Patrimoine, à la différence des autres distributeurs (exception faite d’Anthea) a exercé de nombreux contrôles, y compris en se déplaçant aux Antilles, alors même qu’elle n’était pas tenue d’une obligation de suivi des fonds levés ; qu’elle a exigé et obtenu des notes de couverture et garanties de la part de DTD ; qu’elle s’est plus généralement préoccupée de systématiquement vérifier tout élément défavorable, suspendant le cas échéant les souscriptions en attente de réponses étayées; qu’elle a par ailleurs légitimement ignoré, compte tenu des man’uvres frauduleuses de DTD, la réalité du manque d’investissement relevé seulement en 2011 par l’administration fiscale ; que ses contrôles ont légitimement été réalisés à partir de la position fiscale exprimée par Acta Antilles, qu’aucune autre analyse ne vient contredire à l’époque des faits; que les souscripteurs ne démontrent pas que la position fiscale soutenue par l’administration fiscale à partir des premières rectifications de 2011 et confirmée par le Conseil d’État en 2017 était alors connue; que le défaut de prudence allégué n’est pas établi ;

— Constater dire et juger en outre que Monsieur [I] avait la possibilité d’être indemnisé dans le cadre de la procédure pénale à l’encontre des dirigeants de la société DTD, notamment grâce aux procédures de gels et de consignations d’avoir mis en place ; qu’il a choisi de renoncer à cette possibilité ; qu’il ne démontre pas non plus avoir épuisé tous recours contre l’administration fiscale qu’il lui appartenait de mettre en 'uvre ; qu’il ne peut en effet négliger un telle action alors que le risque fiscal est inhérent au produit souscrit ; qu’il est par ces manquements fautifs lui-même à l’origine de son préjudice ;

— Constater qu’il ne justifie pas, en l’état, d’un préjudice certain et actuel ; qu’il n’apporte au demeurant pas la preuve d’un autre placement en Girardin ou autre auquel il aurait renoncé au profit des souscriptions litigieuses ; qu’il n’établit donc aucune perte de chance ;

— Constater dire et juger que la remise en cause de l’avantage fiscal octroyé à Monsieur [I] pour la souscription GSH intervient à la suite du moratoire imposé par l’Etat ; que le demandeur n’établit pas de faute de la société Hedios Patrimoine au titre de la réalisation du risque qui lui a été déclaré et qu’il a accepté d’assumer ;

A titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait juger que la société Hedios Patrimoine a commis une faute susceptible d’engager sa responsabilité à l’égard de Monsieur [I]

— Confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a condamné les sociétés MMA à garantir et tenir indemne la société Hedios Patrimoine de toutes condamnations éventuelles qui pourraient être mises à sa charge ;

— Dire et Juger qu’il n’existe pas en l’état de justification d’application d’un plafond unique au titre des souscriptions DTD d’une part ou GSH d’autre part

— Confirmer la condamnation des MMA au paiement des frais de défense exposés par Hedios Patrimoine

En tout état de cause :

— Débouter Monsieur [I] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

— Condamner Monsieur [I] à payer à la société Hedios Patrimoine les sommes de 9 000 euros et 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre la somme de 1 000 euros pour procédure abusive ;

— Le condamner aux entiers dépens d’instance dont distraction au profit de la SCP TNDA prise en la personne de Maître Meylan, avocat, aux offres de droit dans les termes de l’article 699 du code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 2 décembre 2022, Monsieur [R] [I] demande à la cour de :

Vu les articles 1147, 1154, 1382 et 1604 anciens du code civil, les articles 1104, 1231-1, 1240 et 1343-2 nouveau du code civil, les articles L. 541-1, L. 551-1 et L. 541-8-1 du code monétaire et financier en vigueur à la date des faits litigieux, les articles 325-5 à 325-7 du règlement général de l’AMF en vigueur à la date des faits litigieux,

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine avait pour exigence une pose des panneaux photovoltaïques en centrale avant le 31 décembre de l’année d’investissement ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine avait constaté dès janvier 2008 que DTD ne montait les panneaux photovoltaïques en centrales photovoltaïques avant le 31 décembre de l’année précédente (sa pièce I 4) ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine n’a pas exercé un regard critique sur les éléments communiqués par la société DTD censés établir le sérieux de l’investissement alors qu’elle devait, en sa qualité de professionnelle, examiner avec circonspection, la garantie du risque fiscal donnée par le bureau luxembourgeois de représentation d’une entité Lynx Industries, entité dépourvue de la personnalité morale et animée par M. [E] et sur lequel, elle avait porté une appréciation particulièrement défavorable ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine n’ a pas exercé un regard critique sur les éléments communiqués par la société DTD censés établir le sérieux de l’investissement alors qu’elle devait, en sa qualité de professionnelle, examiner avec circonspection, la note de couverture juridique (sa pièce E2) établie par un avocat fiscaliste établi à la Guadeloupe qui se limite à constater l’éligibilité du produit au dispositif fiscal et minimise le risque non à l’issue de recherches et d’une analyse personnelles mais sur les seuls éléments remis par sa cliente ;

— Dire et juger, qu’à la date à laquelle la société Hedios Patrimoine a proposé à Monsieur [I] les produits DTD, elle disposait d’informations concordantes tant sur la remise en cause par l’administration fiscale des opérations en Girardin industriel que sur le produit DTD, informations qui remettaient en cause son éligibilité aux réductions d’impôts ;

— Dire et juger que dès les 7 septembre 2007 et 23 juin 2008, soit avant la souscription de Monsieur [I] le 30 juin 2009 au produit de DTD, la Chambre des Indépendants du Patrimoine informait ses adhérents du 'risque élevé de sinistres en série dans des opérations d’incitation fiscale Girardin’ et que l’administration fiscale remettait en cause un grand nombre d’opérations puis, suite à une alerte de son assureur sur la présence d’opérateurs non fiables, elle invitait ses membres, pour plus d’informations, à contacter ses services ; que le 9 avril 2009, cette chambre professionnelle préconisait également à ses membres de prendre des précautions supplémentaires et, notamment, de vérifier le raccordement de l’installation au réseau électrique au motif que 'le constat attestant de la présence du matériel sur place, mais non encore raccordé au réseau ne constitue pas la preuve de l’investissement dûment raccordé, comme l’exige la loi Girardin’ ;

— Dire et juger que Hedios Patrimoine adhérent de la chambre des indépendants du Patrimoine a eu connaissance de ces informations délivrées par sa chambre ;

— Dire et juger que le dirigeant de la société Hedios Patrimoine, M. [C] s’est déplacé à la Martinique et en Guadeloupe et que son audition dans le cadre de la procédure pénale pour escroquerie en bande organisée fait ressortir qu’au cours de ses deux visites en juillet puis octobre 2008, il lui a été présenté un stock de 2 000 panneaux avec la mention Lynx et qu’il n’a pas vu de 'réalisation purement DTD’ ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine qui a collecté 5 000 000 euros pour l’année 2008 en dépit du défaut d’avancement du projet comme du peu de matériel livré (à supposer qu’il soit à destination des SEP créées par la société DTD), devait la conduire à s’interroger sur la fiabilité du produit et aurait dû conclure à l’existence d’un risque fiscal majeur compte tenu de l’exigence de l’administration de présenter un investissement productif dans l’année de l’apport en société ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine qui a collecté 7 000 000 euros pour l’année 2009 alors que M. [C] précise qu’il n’a constaté, sur place, que la présence de stocks de panneaux (et non d’installations) ; que le décalage entre le constat tant de l’administration fiscale que de la juridiction pénale, d’une valeur déclarée des importations (et donc du nombre de panneaux acquis) à hauteur de 465 718euros en 2008 et de 122 227 euros en 2009 qui permettait tout au plus d’honorer les investissements de souscripteurs de 2 SEP en 2008 et d’une SEP en 2009, exclut que la société Hedios Patrimoine puisse prétendre s’être légitimement convaincue d’une livraison de matériel en rapport avec les fonds collectés dont elle connaissait l’ampleur ;

— Dire et juger que l’arrêt de la collecte de la société Hedios Patrimoine pour les produits DTD en février 2009 était illusoire car reprise, sans réelle garantie, la société Hedios Patrimoine s’étant contentée de la réponse donnée par M. [E] dans sa 'lettre de non-réponse’ et d’un courrier d’un haut fonctionnaire du ministère de l’économie et de l’industrie, M. [T], lequel dans un écrit du 2 avril 2009, confirme que l’administration fiscale n’avait jamais été alertée ou saisie sur la régularité fiscale du produit proposé, ce qui ne constitue nullement la preuve de la probité de M [E] et du sérieux de son entreprise ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a proposé à Monsieur [I] en 2009, le produit DTD pour lequel elle disposait d’éléments qui lui permettaient de remettre en cause son éligibilité au dispositif Girardin et, à tout le moins, de constater qu’elle exposait de manière inconsidérée ses mandants à une procédure voire à un redressement fiscal en conséquence des manquements du concepteur du produit et de ses partenaires industriels, risque qui en l’espèce, s’est révélé effectif ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a proposé à la signature de Monsieur [I] un mandat de recherche en produits de défiscalisation en Girardin industriel, sans se préoccuper de sa qualité d’investisseur novice et de l’adéquation de ces produits à ses attentes ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a soumis à Monsieur [I] un dossier de souscription à un produit DTD sans l’informer complètement du risque fiscal et de son ampleur tel qu’elle pouvait l’appréhender à la date des souscriptions, eu égard aux éléments dont elle disposait et qui remettaient en cause la fiabilité de l’opération et qu’elle avait pris au sérieux puisqu’elle en avait, selon les dires de son dirigeant devant les enquêteurs, un temps arrêté la commercialisation ;

— Dire et juger que ces fautes engagent la responsabilité de la société Hedios Patrimoine au titre de l’opération de défiscalisation proposée en 2009 ;

— Dire et juger que la société Hedios Patrimoine a failli à l’ensemble de ses obligations dans l’opération Girardin Solaire Hedios 2010 ;

— Dire et juger que la créance du concluant est certaine, liquide et exigible ;

En conséquence :

Sur l’appel principal de Hedios Patrimoine et l’appel incident des MMA :

— Confirmer le jugement entrepris en ses dispositions favorables à Monsieur [R] [I],

— Y ajouter par augmentation des montants des condamnations prononcées en première instance,

— Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 107 321 euros en réparation de son préjudice financier ;

— Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral ;

A titre subsidiaire, concernant le Girardin solaire Hedios 2010,

— Prononcer la caducité de l’apport de Monsieur [R] [I] au titre du contrat Girardin solaire Hedios 2010,

En conséquence,

— Condamner la société Hedios Patrimoine à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 17 000 euros outre la somme de 5 440 euros correspondant aux frais du redressement fiscal.

— Dire que les sommes mises à la charge des sociétés Hedios Patrimoine et MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles porteront intérêt à compter de l’assignation ;

— Dire que l’activité de monteur de la société Hedios Patrimoine est garantie par le contrat d’assurance responsabilité professionnelle des sociétés MMA,

— Ecarter la globalisation des sinistres sollicitée par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles,

— Juger inopposable au concluant la franchise de 15 000 euros, à défaut, la juger non-écrite,

— Rejeter la demande de séquestre formée par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles

— A titre subsidiaire limiter le séquestre à 6 mois à compter du prononcé de l’arrêt à

intervenir ;

— Ordonner la capitalisation des intérêts conformément aux dispositions de l’article 1154 du code civil ;

— Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 12 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Condamner in solidum la société Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux entiers dépens dont distraction à la Scp Lecoq-vallon & Feron-Poloni ;

— Débouter les sociétés Hedios Patrimoine et son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles de toutes leurs demandes, fins et conclusions.

Par dernières conclusions signifiées le 15 novembre 2021, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles venant aux droits de la société Covea Risks demandent à la cour de :

— Confirmer le jugement du 19 décembre 2019 en ce qu’il a :

« Reçu l’intervention volontaire des sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles aux droits de la Compagnie Covea Risks ;

« Constaté que les sinistres résultant de la commercialisation par la société Hedios Patrimoine des montages faits par la société DTD et du produit GSH 2010 présentent un caractère sériel et fait application de la globalisation » ;

— Infirmer le jugement du 19 décembre 2019 pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

Sur la souscription effectuée en 2009,

A titre principal,

— Juger que la société Hedios Patrimoine n’a commis aucune faute à l’égard de l’investisseur et débouter Monsieur [I] de l’ensemble de ses prétentions ;

— Juger que la garantie des sociétés MMA ne s’applique pas ;

En conséquence,

— Rejeter l’intégralité des demandes formées à l’encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre subsidiaire,

— Juger que la société Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assure la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine au titre du contrat d’assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine auprès de la société Covea Risks en date du 1er avril 2005 et que toute garantie de responsabilité civile au titre de ce contrat serait exclue, dans le cas où la cour devait relever une faute intentionnelle ou dolosive ou un manquement à une obligation résultat de la société Hedios Patrimoine ;

— Confirmant le jugement en ce qu’il a retenu la globalisation, constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine dans la limite globale de 4 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription du produit de défiscalisation DTD qu’elle a conseillé et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectué par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;

— Désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission, n’excédant pas 5 ans, de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Hedios Patrimoine concernant le sinistre sériel concerné et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

— Juger qu’une franchise d’un montant de 15 000 euros est stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine au profit de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité de la société Hedios Patrimoine et refuser la globalisation qui s’impose pourtant.

Sur la souscription effectuée en 2010,

A titre principal,

— Juger que l’activité de monteur en défiscalisation n’est pas couverte par la garantie de responsabilité civile professionnelle de Covea Risks aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles ;

En conséquence,

— Rejeter l’intégralité des demandes formées à l’encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre subsidiaire,

— Juger que la société Hedios Patrimoine n’a commis aucune faute à l’égard de Monsieur [I] et débouter ce dernier de l’ensemble de ses prétentions ;

En conséquence,

— Rejeter l’intégralité des demandes formées à l’encontre de Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA ;

A titre infiniment subsidiaire,

— Juger que toute garantie de responsabilité civile au titre du contrat d’assurance serait exclue, dans le cas où la Cour devait relever une faute intentionnelle ou dolosive ou un manquement à une obligation de résultat de la société Hedios Patrimoine ;

— Confirmant le jugement en ce qu’il a retenu la globalisation, constater que les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles assurent la responsabilité civile professionnelle de la société Hedios Patrimoine dans la limite globale de 4 000 000 euros dans le cadre du sinistre sériel résultant de la souscription du produit de défiscalisation GHS 2010 qu’elle a conseillé et ce après déduction du montant des règlements qui auraient pu être effectué par les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles au titre des autres réclamations répondant du même sinistre, au sens contractuel, intervenues au jour de ladite condamnation ;

— Désigner tel séquestre qu’il plaira à la cour avec pour mission, n’excédant pas 5 ans, de conserver les fonds dans l’attente des décisions définitives tranchant les différentes réclamations formées à l’encontre de la société Hedios Patrimoine concernant le sinistre sériel concerné et pour, le cas échéant, procéder à une répartition au marc le franc des fonds séquestrés ;

— Juger qu’une franchise d’un montant de 15 000 euros est stipulée dans le contrat d’assurance souscrit par la société Hedios Patrimoine au profit de la société Covea Risks, aux droits de laquelle viennent les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles, dans le cas où la cour devait retenir la responsabilité de la société Hedios Patrimoine et refuser la globalisation qui s’impose pourtant ;

— Débouter la société Hedios Patrimoine de sa demande d’application de la garantie « défense recours » ;

En tout état de cause, condamner Monsieur [I] à payer aux sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles la somme de 10 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédurière civile, il est fait expressément référence aux écritures des parties visées ci-dessus quant à l’exposé du surplus de leurs prétentions et moyens

SUR CE,

A titre liminaire

La cour rappelle qu’une sollicitation de constatation ne saisit pas la cour d’une prétention au sens des articles 4 et 954 du code de procédure civile, de sorte qu’il n’y a pas lieu à statuer sur de telles sollicitations présentées.

Sur la responsabilité de la société Hedios Patrimoine au titre des produits DTD.

La société Hedios Patrimoine soutient qu’elle n’a commis aucune faute dans le cadre de la souscription des produits DTD aux motifs qu’il ne peut lui être reproché un manquement aux devoirs de conseil et de prudence pour avoir proposé des produits frauduleux et qui font l’objet de divers manquements alors que la fraude a été difficilement décelée par les organes de contrôle publics et que l’opération de défiscalisation afférente aux produits en cause était pertinente et confirmer par un spécialiste en la matière. Elle soutient qu’elle n’avait aucune obligation de procéder à des contrôles sur la réalisation des installations dans le délai imparti du risque fiscal, ni sur l’affectation des fonds collectés. Elle soutient, qu’en sa qualité d’intermédiaire et non de CIF, elle est soumise à une obligation d’information et de conseil générale et non spécifique, le souscripteur étant informé des risques liés à cette opération notamment celui de l’article L199 undecies B du code général des impôts.

Elle soutient, que le souscripteur n’ayant pas demandé à être indemnisé par les auteurs de la fraude, sa responsabilité ne peut donc qu’être subsidiaire. L’avantage fiscal étant assorti d’un aléa, le préjudice du souscripteur ne peut résider que dans une perte de chance. Elle soutient qu’une rectification fiscale n’est pas constitutive d’un préjudice moral pour un produit dont l’objectif est la défiscalisation. Elle soutient également que les préjudices invoqués ne sont pas intrinsèques aux produits en cause et n’ont donc aucun lien avec un éventuel manquement de ses obligations.

Monsieur [I] soutient, au visa des articles 199 undecies B et 95 K de l’annexe II du code général des impôts, L541-1 I et L550-1, L541-8-1, L541-4 du code monétaire et financier, 325-5 à 325-7 du règlement général de l’Autorité des marchés 'nanciers et de la doctrine fiscale de 2007, que la requérante a commis de nombreuses fautes aux motifs qu’elle ne pouvait ignorer que la réalisation matérielle de la centrale dans le délai imparti était nécessaire pour obtenir le bénéfice de la défiscalisation, qu’elle n’a pas informé ses souscripteurs du retard des livraisons et installations, qu’elle a choisi un monteur peu fiable, qu’elle n’a pas tenu compte des différentes alertes, que malgré tous les défauts liés aux produits en cause elle a continué à les commercialiser et a donc manqué à ses obligations d’information, de conseil, de mise en garde, de prudence, de vigilance, de soin, et de diligence en tant que CIF, ou tout au moins en tant que CGP.

Il soutient, qu’en commercialisant les produits en cause malgré les signaux d’alerte au détriment d’autres produits, la requérante a manqué à ses obligations et à participer à la réalisation du préjudice financier constitué par la perte du capital investi et la rectification fiscale.

Il précise que les documents contractuels qui lui ont été remis par la société Hedios présentent une opération particulièrement avantageuse et ne l’informent pas clairement sur les risques de l’opération.

Les sociétés MMA soutiennent, au visa des articles L550-1 I, 1° du code monétaire et financier et de la loi n°2010-1657 du 29 décembre 2010, qu’en 2009 la société assurée avait le statut de CGP et n’est pas soumis au régime des CIF et n’était pas soumise à une obligation de contrôle des opérations ni aux obligations de prudence et de vigilance. Elles soutiennent que les obligations d’information et de mise en garde sur les risques inhérents à l’opération on été réalisées et que le risque d’une infraction pénale étant anormal, il ne pouvait être envisagé ; que dès lors que l’échec du produit DTD est imputable au monteur, la responsabilité de l’intermédiaire ne peut être retenue. Les principes du projet étaient conformes à la doctrine fiscale de l’époque, le raccordement au réseau public électrique aujourd’hui requis à l’article 199 undecies B du code général des impôts n’était pas dû.

Elles soutiennent que le lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice subi n’est pas établi puisque ce préjudice est la conséquence de l’infraction pénale. Le paiement d’un impôt n’est pas un préjudice réparable. Le préjudice du capital perdu est infondé puisque l’investissement est réalisé à fonds perdus. Elles soutiennent que le souscripteur ne rapporte pas la preuve qu’il n’aurait pas souscrit à l’époque des faits.

Ceci étant exposé, il résulte des éléments versés aux débats que la société Hedios proposait en 2008, 2009, via son site internet, une offre d’investissement en Girardin industriel. Si cette présentation tient de la publicité, la personne intéressée devait cependant et préalablement mandater la société Hedios pour recevoir un dossier de présentation du produit éligible au dispositif Girardin industriel. M. [I] a mandaté la société Hédios le 30 juin 2009. A la même date, il a rempli et signé la fiche intitulée « vous connaître » qui précisait que l’objectif était d’apprécier l’adéquation des projets d’investissements souhaités avec la situation financière déclarée, son expérience et ses objectifs.

Monsieur [I] a déclaré qu’il était directeur de participations, que son revenu imposable était de 170 000 euros par an, son montant approximatif d’impôt sur le revenu de 35 000 euros, son patrimoine global de 500 000 euros dont 155 000 euros en OPCVM, 15 000 euros en FCPI, FIP, FCPR, Sofica etc., 30 000 euros en assurance vie. Dans la rubrique « vos objectifs sont », « défiscaliser en contrepartie d’un risque de perte en capital et d’une durée de blocage minimum », il a coché « diversifier [son] patrimoine », « je déclare avoir une expérience suffisante et une connaissance approfondie de toutes les problématiques d’investissement ».

Le document à entête de la société Dom Com joint intitulé « Principe du Girardin solaire » que M. [I] ne conteste pas avoir reçu contient un paragraphe relatif aux divers risques pouvant conduire à un redressement fiscal.

S’il est vrai que la société Hedios Patrimoine avait l’agrément pour exercer les activités de conseiller en investissements portant sur des instruments financiers (CIF), cela ne signifie pas qu’elle exerçait exclusivement des prestations de conseil à ce titre.

En l’espèce, la société Hédios a proposé de souscrire à une opération de défiscalisation gérée par la société DTD. La souscription en Girardin industriel s’est réalisée à « fonds perdus ». La seule contrepartie était la possibilité d’obtenir une réduction d’impôt sur le revenu. Les opérations de défiscalisation, qui reposent sur la souscription de parts de SEP, pour la recherche d’une réduction d’impôt, ne relèvent pas d’une activité réglementée. Les parts de SEP ne sont pas des produits financiers, ni des « biens divers » au sens du CMF et du Règlement Général de l’AMF lorsqu’elles n’ont pas pour objet une acquisition de biens. La société Hedios n’était donc pas soumise aux obligations des CIF dans cette espèce.

Le rôle de la société Hedios consistait à présenter à M. [I] le projet de défiscalisation monté par la société Dom Tom Défiscalisation. Sa mission a pris fin avec la décision prise par M. [I] de souscrire. Il ne lui incombait ni d’opérer un contrôle sur l’exécution du montage, ni sur le suivi des opérations.

Dans le cadre de ses obligations, elle devait délivrer une information complète et loyale sur l’opération Dom Tom Défiscalisation (DTD), sur les avantages et les risques que comportait l’opération de défiscalisation qu’elle proposait.

Les documents versés aux débats montrent que préalablement M. [I] a rempli un questionnaire, aux termes duquel il déclarait avoir une expérience suffisante et une connaissance approfondie de toutes les problématiques d’investissement.

Les documents présentés, émanant de la société DTD, monteur de l’opération, donnaient une information sur les différentes phases, sur les mécanismes de l’opération, sur les contraintes et conditions d’obtention de la réduction d’impôt. Il est acquis que M. [I] a souhaité défiscaliser avec en contrepartie un risque de perte.

Le souscripteur était informé que l’avantage fiscal était soumis à des conditions posées par la loi fiscale et donc soumis au risque de rectification. Les dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts rappelaient les conditions et le contrôle des conditions exercé par l’administration fiscale a posteriori.

La souscription étant réalisée « à fonds perdus » et l’avantage de la réduction d’impôt n’étant acquis qu’à l’issue d’une période d’exploitation de 5 ans, l’octroi de l’avantage fiscal inhérent au mécanisme du Girardin industriel, étant subordonné à divers aléas.

Si la documentation insistait sur la forte rentabilité de l’opération, elle mentionnait en corollaire un risque.

Ainsi, en dépit d’une présentation flatteuse, l’ensemble de documents énoncent les caractéristiques du produit, son montage en son principe, les différents phases de l’opération projetée mais aussi les risques de redressement fiscal dans les chapitres dédiés présentés comme le corollaire de l’avantage offert. Ainsi Monsieur [I] est mal fondé à prétendre qu’il n’en n’a pas été informé.

Il ne peut pas être reproché à Hédios de n’avoir pas spécifiquement informé Monsieur [I] de la possibilité d’une fraude dont le principe était d’ailleurs évoqué par le document établi par la société Dom Tom Défiscalisation « Le principe Girardin Solaire ».

Aucun manquement à son devoir d’information, de conseil ou de mise en garde sur les dangers et les risques encourus ne peut être retenu à l’encontre de la société Hédios Patrimoine.

La documentation annonçait également des garanties fiscales, particulièrement attractives. A cet égard, les documents produits montrent que la société Hedios était fondée à considérer que le projet présentait les garanties requises. Elle disposait de consultations juridiques de plusieurs avocats, dont un avocat fiscaliste, ancien contrôleur des impôts spécialisé dans les opérations Loi Girardin, garantissant la validité et l’éligibilité du programme litigieux au dispositif de défiscalisation, mis en place par les pouvoirs publics, afin d’encourager les investissements outre-mer.

Ces avis confirmaient la solidité financière des exploitants, la légalité de l’opération et l’absence de tout vice susceptible de mettre en cause l’avantage fiscal. Elle disposait également des notes à entête du Ministère de l’Economie rédigées en 2009 par M. [T], ancien sous-directeur de l’administration fiscale, garantissant la cohérence de l’opération de défiscalisation.

L’examen des pièces permet donc de conclure qu’en 2008 et au 31 octobre 2009, la société Hedios s’était assurée du sérieux de l’opération et avait présenté celle-ci avec exactitude, informant l’investisseur du risque induit par l’investissement, au regard des dispositions légales en vigueur.

Il est indéniable que, courant 2009, des rumeurs circulaient à l’encontre du produit DTD cependant, durant cette même année, aucune preuve n’est apportée que la fraude avait été décelée par les organismes de contrôle ou par l’administration fiscale.

Il est établi que le 2 avril 2009, M. [T] écrivait que l’administration fiscale n’avait jamais été alertée ou saisie d’une irrégularité des produits proposés par DTD.

Toutefois, devant les rumeurs qui circulaient, la société Hedios justifie avoir pris des mesures de contrôle. Il ressort des pièces produites qu’elle a mené une enquête auprès des intervenants, des consultants afin de s’assurer de la crédibilité des informations.

Elle a suspendu l’offre DTD sur son site internet et organisé des déplacements aux Antilles pour vérifier la réalité du montage. Au cours de ses déplacements, qui ne lui incombaient pas en qualité de commercialisateur, elle a constaté la présence de matériels livrés et entreposés et croisé des prestataires qui l’assuraient de la réalité des opérations. Elle expose que les craintes qu’elle nourrissait se sont alors éteintes. Il n’est pas démontré qu’elle pouvait déceler la fraude durant ces voyages, dès lors qu’elle ne disposait d’aucun pouvoir de contrôle.

S’agissant des alertes, ainsi que l’a rappelé le tribunal, M. [T] faisait parvenir un message d’alerte, la Chambre des Indépendants du Patrimoine (CIP) le diffusait en décembre 2009 auprès de ses partenaires, réclamant la suspension de la commercialisation en remettant en cause la fiabilité du produit DTD. Il est acquis que la société Hedios en a pris connaissance.

Cependant, la société Hedios, qui avait interrompu la commercialisation du produit controversé, démontre que l’alerte a fait l’objet d’un retrait le 21 décembre 2009, en l’absence de preuve à l’encontre de la société DTD et que la publication du démenti par la CIP est intervenue le 23 décembre 2009. Elle a alors estimé que l’alerte ne présentait plus de crédibilité et a transmis les demandes de souscription dont celle de M. [I] le 30 décembre 2009.

La fraude a été difficilement décelée par les organes de contrôle publics. L’enquête pénale n’a révélé une dissimulation des fonds détournés au profit de M. [U] qu’ ultérieurement, au cours de l’année 2010.

Il s’est avéré que la société DTD n’avait pas effectué les diligences attendues, qu’elle avait détourné les fonds vers le Luxembourg, qu’il s’agissait d’une escroquerie aux produits de défiscalisation orchestrée par son dirigeant, M. [P] [U].

Par jugement du tribunal de grande instance de Paris, rendu le 24 février 2017, M. [U] a été reconnu coupable d’escroquerie, blanchiment, usage de faux et obtention frauduleuse de documents.

Dans ce contexte, il ne peut être reproché une faute d’imprudence de la société Hedios lorsqu’elle a transmis la souscription du placement litigieux le 31 décembre 2009. Il convient d’infirmer le jugement de ce chef.

Sur la responsabilité de la société Hedios Patrimoine titre du programme GSH.

La société Hedios Patrimoine soutient, qu’elle n’a commis aucune faute aux motifs qu’aucune fraude n’existe s’agissant du programme GSH. La détérioration du produit est due au revirement largement connu de l’Etat sur le photovoltaïque, qui a conduit à un moratoire, à une exclusion du champ du Girardin Industriel, et in fine à un rejet de toute installation. Le bulletin de souscription renseignait tous les risques afférents à l’opération de défiscalisation. Elle soutient également que la demande de raccordement a été faite dans le délai imparti. Elle ajoute qu’elle s’est assurée au titre de sa qualité de monteur au motif que la conception du produit GSH par elle-même répondrait précisément de l’activité d’ingénierie financière telle que mentionnée dans la liste des activités assurées.

Elle soutient qu’elle a incontestablement déposé une demande de raccordement le 18 novembre 2010.

Hédios fait valoir que l’administration fiscale a relevé que la centrale photovoltaïque n’était pas réalisée au 31 décembre 2010 et qu’à cette date, aucun dossier de raccordement complet n’avait été déposé auprès d’EDF mais que, aussi surprenant que cela puisse paraître, a obtenu d’EDF deux séries d’attestations portant, pour l’une sur les demandes de raccordement déposées en 2010 et pour l’autre sur les demandes déposées en 2011 (le dépôt avait été renouvelé à titre conservatoire après le moratoire de l’Etat). Seules les attestations de 2011 ont été retenues à l’appui des rectifications. L’administration fiscale maintenant sa position malgré l’évidence et les contestations de Hédios Patrimoine, la société a déposé plainte auprès du Procureur de la République pour faux et usage de faux. Une instruction pénale a été ouverte le 2 février 2015 contre X pour présomptions graves de faux et usages de faux, s’agissant des attestations émises par EDF sur lesquelles se fonde l’administration fiscale pour rectifier les souscripteurs de produits Girardin Hedios Solaire. Elle indique qu’elle s’est constituée partie civile et que commissions rogatoires ont été conduites, lesquelles font apparaître notamment que :

. EDF a bien réceptionné des dossiers complets de demandes de raccordement en 2010 ;

. l’administration fiscale en était parfaitement informée ;

. l’administration fiscale a pourtant notifié des rectifications au motif allégué, qu’elle savait faux, d’un défaut de dépôt des demandes de raccordement en 2010 ;

. l’administration fiscale a soutenu cette allégation mensongère au soutien d’une attestation d’EDF qui, curieusement, fait état des seules demandes de raccordement faites en 2011.

Les sociétés MMA soutiennent, que la requérante n’a commis aucun manquement à ses obligations d’information et de conseil, aux motifs que la brochure de présentation et le bulletin de souscription sont claires et précisent respectivement le mécanisme de l’opération et le risque fiscal auquel s’expose l’investisseur et que le lien de causalité n’est pas démontré.

Elles soutiennent, qu’il n’y a pas de garantie souscrite au titre du programme GSH au motif que le contrat d’assurance souscrit au profit de la requérante ne garantit pas son activité de monteur, mais uniquement celui de CGP. L’activité de conseil pour ces produits est accessoire à celui de monteur qui est l’activité principale. Le sinistre sériel de GSH est distinct de celui lié aux souscriptions des produits DTD et favorise l’application d’une seule franchise

Monsieur [I] soutient, qu’il a été démontré que la requérante a commis plusieurs fautes en commercialisant une opération montée par elle-même alors qu’elle s’était entourée de partenaires peu fiables ; que de surcroît, elle a adressé aux souscripteurs des attestations fiscales leur assurant du bénéfice de la réduction fiscale, alors même qu’elle savait parfaitement que le matériel pour la construction des centrales photovoltaïques n’était même pas livré encore moins installé. La requérante a manqué à toutes les obligations qui lui incombent en tant que CIF.

Il soutient, que lors de la commercialisation du produit GSH, M. [C], président de la société Hédios Patrimoine, était personnellement informé de ce que tout son portefeuille de clients auxquels il avait vendu le produit de défiscalisation DTD était victime de l’escroquerie mise en place par Monsieur [U] et qu’il aurait sans rien dire réexploité ce même portefeuille de clients, dont Monsieur [I]. Il indique que la société Tendances Eco La Reunion était d’ailleurs détenue à 50% par CP Solar, société du groupe [E] et qu’ainsi, le montage était géré par une seule et même personne au passé pour le moins sulfureux.

Il fait valoir que la société Hedios s’est entourée de partenaires peu fiables compte tenu du manque d’expérience de la société Tendances Eco La Réunion qui avait été créée en 2010 dont le dirigeant fera l’objet de poursuite et de condamnation pénales et qui sera liquidée judiciairement le 19 juillet 2011, du manque de fiabilité de la CP Solar dont le dirigeant était connu comme « simple vendeur de chaussures » et qui avait achevé ses relations avec [P] [U] dans des conditions épiques relatées par M. [C] dans son audition pénale et que, ce faisant, elle a manqué à son obligation de soin.

Il ajoute que dès août 2010, il ressort d’un échange de mail entre Tendances Eco et Hédios que cette dernière avait connaissance d’un risque important d’absence de livraison et d’installation photovoltaïque au 21 décembre 2010 et partant d’un risque de rectification fiscale ; que le constat de l’absence de livraison des centrales photovoltaïque au 31 décembre 2010 ressort d’un mail du 30 décembre 2010 à 23 heures par Hédios à Tendances Eco, constat réitéré dans les déclarations de créance au passif de Tendance Eco La Réunion.

Il soutient qu’il ressort de mails adressés par la société Hédios qu’elle était parfaitement informée des conditions de défiscalisation, à savoir la livraison et l’installation des centrales ; qu’un de ses préposés, M. [S] [V] fait, par mail du 30 décembre 20202 à 22h59, le constat édifiant de l’absence de livraison des centrales photovoltaïques.

Il invoque la déclaration de créance complémentaire faite le 29 juillet 2011 par Hédios au passif de la procédure collective de la société Tendance Eco La Réunion aux termes de laquelle elle indique « La société Hédios pour laquelle j’interviens auprès de vous par la présente, est titulaire d’une créance complémentaire évaluée à la somme de 4 800 000 €. Ces créances trouvent leur cause dans l’inexécution des obligations de livraison de centrales photovoltaïques sur l’île de la Réunion dont étaient et/ou sont tenues in solidum les sociétés Tendance Eco Group et Tendances Eco La Réunion.»

Il indique avoir subi un préjudice financier résultant de la commercialisation des produits en cause et que les documents liés aux produits donnent une présentation trompeuse de l’opération. Il fait valoir que la requérante a déjà reconnu sa responsabilité à l’égard de ses clients.

Ceci étant exposé, il est acquis que le 30 juin 2010, Monsieur [I] a investi une somme de 17 000 euros dans le produit Girardin Solaire Hedios 2010 et que l’opération de défiscalisation a été montée par la société Hédios.

Comme pour les produits DTD, le risque fiscal était présenté dans le bulletin de souscription et la notice expliquait le risque de remise en cause de l’avantage fiscal, sur le fondement des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts alors en vigueur.

Au regard des dispositions de l’article 199 undecies B du code général des impôts et de la doctrine administrative, lors de la souscription du produit GSH, la réduction d’impôt intervenait au titre de l’année en cours de laquelle l’immobilisation était créée ou livrée. La livraison s’entendait au sens de l’article 1604 du code civil.

Il ressort des échanges de mails entre la société Tendances Eco et la société Hédios que cette dernière avait connaissance d’un risque important découlant de l’absence de livraison et d’installation des centrales photovoltaïques au 31 décembre 2010 et, en conséquence d’un risque de redressement fiscal des investisseurs. Le courrier qu’Hédios adresse à Tendances Eco Group en date du 22 décembre 2010 énonce : « Votre obligation de livraison au 31 décembre 2010 est fondamentale au regard du régime fiscal « Loi Girardin industrielle » qui sous-tend toute l’opération et dont vous portez l’entière responsabilité. ('.) elle expose nos clients à des conséquences lourdes et place notre propre société dans une situation de risque grave, non seulement sur le plan commercial, mais également en raison des conséquences financières qui pourraient résulter de votre défaillance. »

Le constat d’absence de livraison ressort particulièrement du mail adressé par Hédios à la société Tendances Eco le 30 décembre 2010 à 22 h 59 aux termes duquel, la société Hédios indique « j’attendrai ta confirmation de livraison des toitures définitives avec tes prix définitifs., sachant qu’aucune étude de faisabilité ni aucun bail n’ont été contresignés par nos soins à ce jour »

Ce constat a conduit Hédios à déclarer sa créance au passif de la procédure collective de la société Tendance Eco la Réunion le 29 juin 2011, indiquant que la société débitrice n’avait livré aucune centrale, alors qu’elle avait recueilli 8 571 736 euros d’investisseurs et lui avait versé l’avance de 98 % du prix de ces centrales. Elle a sollicité l’admission de sa créance à hauteur de 15 030 842 euros, correspondant au montant des possibles redressements fiscaux plus les intérêts, en ce que sa responsabilité pourrait être engagée par les souscripteurs à son encontre, in solidum avec celle de son partenaire en déconfiture. Le 29 juillet 2011, elle a procédé à une déclaration complémentaire au même motif, à concurrence de 4 800 000 euros.

Ainsi, en délivrant à Monsieur [I] une attestation fiscale donnant droit à une réduction d’impôt au titre d’un investissement qu’elle savait ne pas être éligible à cette réduction faute de livraison des installations photovoltaïques, la société Hédios a commis une faute de nature à engager sa responsabilité contractuelle, peu importe dès lors l’existence ou non de demandes de raccordement auprès d’EDF.

S’agissant du choix qui était fait par Hédios Patrimoine de ses partenaires pour mener à bien ces opérations, il ne peut être fait grief à cette dernière d’avoir manqué à son obligation de faire une juste évaluation professionnelle, de compétence, de soins et de diligence, au motif qu’au jour de la souscription de M. [I], l’escroquerie de M. [U] liée concernant les produits DTD n’était pas encore révélée dans sa globalité.

Il est ajouté que l’argument selon lequel l’extrait Kbis de Tendance Eco la Réunion établit qu’elle a été créée le 14 mai 2010 et débuté son activité le 1er juin 2010 ce qui est contraire à la présentation qui en est faite au bulletin de souscription comme état un « spécialiste de la distribution de l’installation et de le maintenance de centrales photovoltaïques » est inopérant dans la mesure où il s’agit d’un argument publicitaire.

Sur la caducité du contrat de GSH.

Il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de M. [I] en caducité de son apport, la demande étant formé à titre subsidiaire.

Sur le dol

Monsieur [I] soutient, au visa de l’article 1116 du code civil, que la société Hedios Patrimoine a commis une réticence dolosive.

Or, la cour n’est pas saisie de cette demande qui n’est pas reprise au dispositif de l’arrêt.

Sur les préjudices de M. [I]

Monsieur [I] sollicite la condamnation in solidum de la société Hedios Patrimoine et de son assureur, les sociétés MMA Iard et MMA Iard Assurances Mutuelles à lui payer la somme de 107 321 euros en réparation de son préjudice financier et celle de 20 000 euros en réparation de son préjudice moral.

L’action en responsabilité contractuelle à l’égard de la société Hédios Patrimoine ne pouvant prospérer dans le cadre de l’opération DTD, la demande de dommages et intérêts formé à titre est sans objet.

Le préjudice subi par M. [I] en lien de causalité direct avec les manquements de la société Hédios en sa qualité de monteur et distributeur, consiste en :

— s’agissant de l’absence de fiabilité de ses partenaires, une perte de chance réelle et sérieuse de n’avoir pas investi la somme de 17 000 euros qu’il convient de fixer à 80 % de la somme investie, soit 17 000 euros x 80 % = 13 600 euros. Il est précisé que contrairement, à ce qu’affirme M. [I], la perte de chance qui doit être appréciée à l’aune de la chance perdue, ne peut être égale à l’avantage qu’aurait procuré cette chance si elle s’était réalisée ;

— s’agissant de la remise de l’attestation fiscale erronée, le fait d’avoir subi une majoration à hauteur de 2 270 euros et des intérêts de retard fiscaux à hauteur de 2 720 euros, soit 5 440 euros, le paiement du montant de l’impôt en principal n’étant pas un préjudice réparable.

soit un total de 19 140 euros.

Il est par ailleurs bien fondé à solliciter l’indemnisation de son préjudice moral lié à l’existence du redressement fiscal dont il a fait l’objet à hauteur de 500 euros.

Sur la garantie de l’assureur concernant les produits DTD.

La société Hedios Patrimoine soutient que le tribunal ne peut retenir un plafond unique au motif que les causes techniques des dossiers DTD ne sont pas identiques.

Monsieur [I] soutient, que la globalisation des sinistres pour un plafond unique est sans fondement aux motifs que l’article L124-1 du code des assurances est inapplicable à la responsabilité encourue par un professionnel en cas de manquements à ses obligations d’information et de conseil. Il soutient que la mise sous séquestre des fonds de garantie n’est pas fondée dès lors que sa créance est certaine liquide et exigible.

Les sociétés MMA soutiennent, au visa des articles L112-6, L124-1-1 et L124-3 du code des assurances, que les sinistres relatifs aux produits en cause doivent être globalisés entrainant ainsi l’application d’un plafond unique de garantie. Cette limitation de garantie étant opposable au tiers, la mise sous séquestre des fonds de garantie permettra une meilleure indemnisation des victimes. Elles soutiennent que la garantie est exclue en cas de manouevre dolosive de l’assuré.

Ceci étant exposé, l’action en responsabilité contractuelle à l’égard de la société Hédios Patrimoine ne pouvant prospérer dans le cadre de l’opération DTD, la demande de garantie n’a plus d’objet.

Sur la garantie de l’assureur concernant le programme GSH.

La société Hédios Patrimoine soutient, qu’elle est assurée au titre de sa qualité de monteur au motif que la conception du produit GSH par elle-même répondrait précisément de l’activité d’ingénierie financière telle que mentionnée dans la liste des activités assurées.

Les sociétés MMA soutiennent, qu’il n’y a pas de garantie souscrit au titre du programme GSH au motif que le contrat d’assurance souscrit au profit de la requérante ne garantit pas son activité de monteur, mais uniquement celui de CGP. L’activité de conseil pour ces produits est accessoire à celui de monteur qui est l’activité principale. Le sinistre sériel de GSH est distinct de celui lié aux souscriptions des produits DTD.

Ceci étant exposé, la société Hédios Patrimoine est intervenue en qualité de monteur et réalisateur et distributeur d’une opération de défiscalisation à caractère industriel ou immobilier outre-mer.

Or, l’activité de monteur d’une opération de défiscalisation ne constitue pas une activité d’ingénierie financière, telle que mentionnée dans la liste des activités assurées, d’autre part, le contrat précise que ne sont assurées que les activités qui se rattachent à une activité de conseil en investissements financiers.

Le contrat d’assurance « garantit les conséquences pécuniaires de la responsabilité civile que l’assuré peut encourir en raison notamment des négligences, inexactitudes, erreurs de fait, de droit, retards, omissions, commis par lui, ses membres, ses agents, les préposés salariés ou non dans l’exercice de leurs activités normales et plus généralement par tous actes dommageables ». Par courrier adressé à son assuré en mars 2020, l’assuré a précisé que le contrat collectif garantissant les membres de la chambre couvrait la commercialisation d’opérations Girardin mais ne garantissait pas l’activité de monteur.

L’activité de conseil qu’a exercée Hédios pour le produit qu’elle a monté en 2010 n’est que l’accessoire de son activité de monteur et ne peut être détachée de celle-ci ni prévaloir sur cette dernière. Il est d’ailleurs précisé que la responsabilité d’Hédios est retenue pour manquement en sa qualité de monteur et réalisateur de l’opération et non en violation d’une obligation de conseil.

Ainsi, le jugement entrepris sera infirmé en ce qu’il a estimé que le contrat avait vocation à s’appliquer concernant les manquements commis par Hédios à propos du produit Sun Hédios.

Les questions du caractère sériel du sinistre, du plafond de garantie, de franchise et de séquestre sont donc sans objet.

Sur la demande de dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la société Hédios Patrimoine

La société Hédios Patrimoine sollicite la condamnation de Monsieur [I] à lui payer la somme de 1 000 euros pour procédure abusive.

Monsieur [I] étant accueilli partiellement en ses demandes tant en première instance qu’en cause d’appel, le jugement entrepris sera confirmé en ce qu’il a débouté la société Hédios Patrimoine de sa demande de dommages et intérêts, la procédure intentée à son encontre par M. [I] ne pouvant pas être qualifiée d’abusive.

Sur la demande de la société Hédios au titre de la défense-recours

Les premiers juges ont retenu que la garantie de défense recours coïncidait avec les activités garanties et qu’il était manifeste que les sociétés MMA étaient tenues de le prendre en charge, ayant été jugé que le sinistre était lié au produit GSH 2010 entrait dans le champ de la garantie.

Les sociétés MMA soutiennent que c’est à tort que les permiers juges ont accordé à Hédios Patrimoine le prise en charge par leurs soins des frais de défense au titre de l’application d’une garantie défense recours, confondant ainsi la clause de 'défense-recours’ avec la clause de direction du procès.

Ceci étant exposé, la clause litigieuse est la suivante :

'En cas d’action mettant en cause une responsabilité assurée par le présent contrat et dans la limite de sa garantie :

— Devant les juridictions civiles, l’assureur assume la défense de l’assuré, dirige le procès et a le libre exercice des voies de recours.

— L’assureur qui a la direction du procès fait choix de l’Avocat et prend à sa charge les frais et honoraires correspondants. Il en sera de même, et ce, dans la limite du montant des frais et honoraires habituellement alloués à ses propres Avocats, lorsque, sur proposition de l’assuré ou de la Chambre des Indépendants du Patrimoine, il aura accepté de mandater aux lieu et place de ses conseils habituels, l’Avocat personnel de l’assuré.

En tout état de cause, l’assuré a la possibilité, s’il le désire, de se faire assister par un Avocat de son choix. Dans cette hypothèse, les frais et honoraires de celui-ci restent à la charge de l’assuré.

Les sommes allouées au titre de l’article 700 du code de procédure civile reviennent à l’assureur qui a pris la direction du procès.'

La garantie de défense civile ainsi souscrite n’est pas une garantie de protection juridique. Elle entre au contraire dans l’exclusion d’application des dispositions régissant la garantie de protection juridique prévue à l’article L.127-6 2° du code des assurances qui vise 'l’activité de l’assureur de responsabilité civile pour la défense ou la représentation de son assuré dans toute procédure judiciaire ou administrative, lorsqu’elle s’exerce en même temps dans l’intérêt de l’assureur.'

Il en résulte qu’il ne peut y avoir, pour la mise en 'uvre de cette garantie de défense civile, de dissociation entre les intérêts de l’assuré et de l’assureur, ce qui est nécessairement le cas lorsque l’assureur dénie au préalable la garantie des conséquences de la responsabilité civile de son assuré recherchée par un tiers. Ainsi, l’assureur qui offre une garantie de défense civile engagerait sa responsabilité s’il acceptait d’assurer la direction du procès tout en déniant sa garantie de la responsabilité civile de son assuré, dès lors qu’il y aurait nécessairement, dans une telle hypothèse, un conflit d’intérêts potentiellement dommageable à l’assuré.

En l’espèce, la clause de la police d’assurance collective relative à la défense civile, rappelée ci-dessus, subordonne expressément l’acquisition de la garantie, et donc la direction du procès, à la mise en cause d’une responsabilité assurée.

Le jugement entrepris sera dès lors infirmé en ce qu’il a condamné in solidum la société anonyme MMA Iard et la société d’assurance mutuelle MMA Iard Assurances Mutuelles à couvrir les frais de défense de la société anonyme Hedios Patrimoine en ce dossier, dans les limites et conditions du contrat.

La société Hédios Patrimoine sera déboutée de sa demande de prise en charge des frais de sa défense.

Sur les dépens et l’article 700 du code de procédure civile

La société Hédios sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et déboutée de ses demandes d’indemnité de procédure et condamnée, sur ce même fondement, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel ;

Monsieur [R] [I] sera débouté de sa demande d’indemnité de procédure formée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles et condamné, sur ce même fondement, à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 1 000 euros, au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

CONFIRME le jugement en ce qu’il a reçu l’intervention volontaire de la société anonyme MMA lard et de la société d’assurance mutuelle MMA lard Assurances Mutuelles aux droits de la compagnie Covea Risks et en ce qu’il a débouté la société Hédios Patrimoine de sa demande de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

INFIRME le jugement pour le surplus de ses dispositions ;

Statuant à nouveau

DÉCLARE irrecevable la demande de caducité formée par Monsieur [R] [I] ;

DÉBOUTE Monsieur [R] [I] de ses demandes formées au titre du dol ;

REJETTE la demande en paiement formée par Monsieur [R] [I] à l’encontre de la société Hédios Patrimoine au titre de la commercialisation par la société anonyme Hedios Patrimoine des montages faits par la société Dom-Tom défiscalisation ;

CONDAMNE la société Hédios Patrimoine, à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 19 140 euros à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice matériel et celle de 500 euros en réparation de son préjudice moral au titre de son investissement dans le produit Su Hélios monté par la Hédios Patrimoine, outre intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et capitalisation des intérêts dans les conditions de l’article 1154 ancien du code civil ;

DÉBOUTE Monsieur [R] [I] de ses demandes en paiement formées à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ;

DÉBOUTE la société Hédios Patrimoine des ses demandes en garantie formée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles ;

DÉBOUTE la société Hédios Patrimoine de sa demande de prise en charge des frais de sa défense ;

CONDAMNE la société Hédios aux dépens de première instance et d’appel dont distraction au profit de la SCP TNDA prise en la personne de Maître Meylan et de la SCP Lecoq-Vallon & Feron-Poloni, conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE la société Hédios de ses demandes d’indemnité de procédure ;

DÉBOUTE Monsieur [R] [I] de sa demande d’indemnité de procédure formée à l’encontre des sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles.

CONDAMNE la société Hédios Patrimoine à payer à Monsieur [R] [I] la somme de 6 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, tant au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel ;

CONDAMNE Monsieur [R] [I] à payer aux sociétés MMA IARD et MMA IARD Assurances Mutuelles la somme de 1 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles exposés tant en première instance qu’en appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE