REPUBLIQUE FRANCAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 5

ARRET DU 23 FEVRIER 2023

(n° 45 , 12 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 22/08252 – N° Portalis 35L7-V-B7G-CFW2U

Décision déférée à la Cour : Jugement du 1er Mars 2022 -Tribunal de Commerce de BOBIGNY RG n° 2021F00808

APPELANTE

S.A.S.U. PHARMA EXPRESS agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de NANTERRE sous le numéro 815 031 463

[Adresse 1]

[Adresse 1]

Représentée par M^e Jeanne BAECHLIN de la SCP Jeanne BAECHLIN, avocat au barreau de PARIS, toque L0034, avocat postulant

Assistée de M^e Victor CHAMPEY du Cabinet LAUDE ESQUIER CHAMPEY, avocat au barreau de PARIS, toque R144, avocat plaidant

INTIMEE

S.A.S. PHENIX INTERNATIONALE agissant poursuites et diligences en la personne de son gérant, domicilié en cette qualité audit siège

immatriculée au RCS de CRETEIL sous le numéro 840 973 770

[Adresse 2]

[Adresse 2]

Représentée par M^e Belgin PELIT-JUMEL de la SELEURL BELGIN PELIT-JUMEL AVOCAT, avocat au barreau de PARIS, toque D1119, avocat postulant

Assistée de M^e Martine BELAIN de SAS ASTRUC AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque A235, avocat plaidant

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 13 Octobre 2022, en audience publique, devant la Cour composée de :

Madame Marie-Annick PRIGENT, Présidente de la chambre 5.5

Madame Nathalie RENARD, Présidente de chambre

Madame Christine SOUDRY, Conseillère

qui en ont délibéré, un rapport a été présenté à l’audience par Madame Marie-Annick PRIGENT dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière, lors des débats : Madame Claudia CHRISTOPHE

ARRET :

— Contradictoire

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Marie-Annick PRIGENT, Présidente de chambre et par Claudia CHRISTOPHE, Greffière à laquelle la minute du présent arrêt a été remise par le magistrat signataire.

FAITS ET PROCÉDURE

La société Pharma Express, fondée en 2015, exerce plusieurs activités :

— La livraison de médicaments et produits pharmaceutiques à domicile pour les patients se trouvant dans l’incapacité de se déplacer.

— Le développement de solutions de téléconsultation médicale dite « augmentée », afin de mettre les patients en relation avec des cabinets médicaux connectés.

La société Phénix Internationale (ci-après la société Phénix), fondée en 2018, est une société dont l’activité principale est le commerce de gros et l’import-export.

Dans le contexte de la pandémie de la Covid-19, les deux sociétés ont conclu un contrat de vente de masques en date du 1er mai 2020. La société Phénix a établi un devis prévoyant la livraison à la société Pharma Express de 2 millions de masques « alternatifs 100% coton 120 G, niveau 2 AFNOR » au prix unitaire de 1,26 euros H.T, soit un montant total de 2.520.000 euros H.T. Ce devis précisait les modalités de paiement soit 30% d’acompte et le solde soit 70% devant être réglé à la livraison. En contrepartie, la société Phénix s’est engagée à livrer les masques commandés les 7, 11, 12, 13 et 14 mai 2020.

L’acompte a été payé par la société Pharma Express et des livraisons et paiements partiels sont intervenus par la suite.

La société Phénix accordait à la société Pharma Express un abattement de 28,5% sur le prix des masques et délivrait le 22 mai 2020 une facture d’un montant de 1 103 319 euros.

La société Phénix a, par courrier recommandé avec avis de réception du 8 octobre 2020 mis en demeure la société Pharma Express de lui régler la somme de 763.319 euros, en vain.

La société Phénix, par acte d’huissier de justice du 20 novembre 2021, a assigné la société Pharma Express devant le juge des référés du tribunal de commerce de Bobigny en paiement à titre provisionnel de la somme de 763.319 euros, augmentée des intérêts en contrepartie de la livraison du reliquat des masques.

Par décision du 11 mars 2021, le juge des référés a dit n’y avoir lieu à référé et a accordé le bénéfice de la passerelle en renvoyant les parties devant le tribunal.

Par jugement du 1er mars 2022, le tribunal de commerce de Bobigny a :

— Reçu la société Phénix en ses demandes, les disant partiellement fondées et y faisant partiellement droit ;

— Condamné la société Pharma Express à verser à la société Phénix Internationale la somme de 763.319 euros, augmentée des intérêts au taux légal plus pénalités de retard contractuelles au taux de 10% l’an à compter de la mise en demeure du 8 octobre 2020 ;

— Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt ;

— Ordonné à la société Phenix Internationale de procéder à la livraison au siège social de la société Pharma Express du reliquat des masques, objet de la commande du 1er mai 2020 et de la facture du 22 mai 2020, dans les huit jours suivant la réception du paiement de la condamnation susvisée ;

— Débouté la société Pharma Express de sa demande de condamner la société Phenix Internationale à la somme de 30 000 euros à titre de dommages et intérêts ;

— Débouté la société Pharma Express de l’ensemble de ses demandes ;

— Condamné la société Pharma Express à payer à la société Phenix Internationale la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Rappelé que le présent jugement est de droit exécutoire à titre provisoire et dit qu’il n’y a pas lieu de l’écarter ;

— Condamné la société Pharma Express aux entiers dépens avec distraction au profit de la SAS Astruc Avocats, en application de l’article 699 du code de procédure civile ;

— Liquidé les dépens à recouvrer par le Greffe à la somme de 70,91 euros TTC (dont 11,82 euros de TVA).

Par déclaration du 4 mai 2022, la société Pharma Express a interjeté appel du jugement rendu par le tribunal de commerce de Bobigny le 31 mars 2022 en ce qu’il a condamné la société Pharma Express à verser à la société Phénix la somme de 763.319 euros, augmentée des intérêts au taux légal plus pénalités de retard contractuelles au taux de 10% l’an à compter de la mise en demeure du 8 octobre 2020 avec capitalisation, a ordonné à la société Phénix de procéder à la livraison au siège social de la société Pharma Express du reliquat des masques, objet de la commande du 1er mai 2020 et de la facture du 22 mai 2020, dans les huit jours suivant la réception du paiement de la condamnation susvisée, a débouté la société Pharma Express de ses demandes tendant à voir juger que les masques livrés par la société Phénix à la société Pharma Express ne correspondent ni en quantité, ni en qualité aux stipulations des parties, que la société Phénix n’a pas respecté son obligation de délivrance, que les masques livrés par la société Phénix à la société Pharma Express ne sont pas conformes à la réglementation française et que la société Phénix, en qualité de fabricant, n’a pas respecté son obligation d’information, l’a déboutée de sa demande de résolution de la vente et de sa demande de remboursement de la somme de 1.137.580 euros et de celles tendant à voir condamner la société Phénix à la somme de 30.000 euros à titre de dommages et intérêts, et celle de 5.000 euros au titre de l’article 700, l’a au contraire condamnée à 3.000 euros à ce titre et au dépens, avec exécution provisoire.

Par un avis rendu le 24 mai 2022, l’affaire a été fixée en circuit court en application de l’article 905 du code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 11 octobre 2022, la société Pharma Express, partie appelante, demande à la cour de :

Vu les articles 1604, 1610, 1611, 1615, 1641, 1644 et 1648 du code civil,

Vu l’article 1231-1 du code civil,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Infirmer le jugement rendu par le Tribunal de commerce de Bobigny le 1er mars 2022 en ce qu’il déboute la société Pharma Express de l’ensemble de ses demandes et :

o Reçoit la société Phénix en ses demandes, les dit partiellement fondées et y a fait partiellement droit ;

o Condamne la société Pharma Express à verser à la société Phénix la somme de 763.319 euros, augmentée des intérêts au taux légal plus pénalités de retard contractuelles au taux de 10% l’an à compter de la mise en demeure du 8 octobre 2020 ;

o Dit que les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produiront intérêt ;

o Ordonne à la société Phénix de procéder à la livraison au siège social de la société Pharma Express du reliquat des masques, objet de la commande du 1er mai 2020 et de la facture du 22 mai 2020, dans les huit jours suivant la réception du paiement de la condamnation susvisée ;

o Déboute la société Pharma Express de sa demande de condamner la société Phénix INERNATIONALE à la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

o Déboute la société Pharma Express de l’ensemble de ses demandes ;

o Condamne la société Pharma Express à payer à la société Phénix la somme de 3.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

o Rappelle que le présent jugement est de droit exécutoire à titre provisoire et dit qu’il n’y a pas lieu de l’écarter ;

o Condamne la société Pharma Express aux entiers dépens avec distraction au profit de la SAS Astruc Avocats, en application de l’article 699 du Code de Procédure Civile ;

o Liquide les dépens à recouvrer par le Greffe à la somme de 70,91 euros TTC (dont 11,82 euros de TVA).

Et, statuant à nouveau,

A titre principal,

— Juger que la société Phénix a failli à son obligation de délivrance conforme des masques et des accessoires des masques commandés par la société Pharma Express le 1er mai 2020 ;

— Juger que la société Phénix a failli son obligation d’information et de conseil de la société Pharma Express ;

— Juger que la société Phénix Internationale a causé un préjudice direct et certain à la société Pharma Express du fait de sa mauvaise foi dans l’exécution du contrat de vente des masques ;

A titre subsidiaire,

— Juger que les masques vendus par la société Phénix Internationale sont affectés d’un vice caché ;

En conséquence, que la Cour fasse droit aux demandes formées à titre principal ou à titre subsidiaire,

— Prononcer la résolution de la vente de masques convenue entre les sociétés Phénix Internationale et Pharma Express le 1er mai 2020, telle que modifiée par la facture du 22 mai 2020 ;

— Condamner la société Phénix Internationale à la restitution du prix payé par la société Pharma Express au titre de la vente des masques, soit la somme de 1.137.580 euros, dans le mois de la signification de la décision à venir ;

— Condamner la société Phénix Internationale à indemniser la société Pharma Express des frais de stockage occasionnés d’un montant de 10.350 euros ;

— Ordonner à la société Phénix Internationale de prendre possession, à ses frais exclusifs, des masques livrés les 20 mai, 30 juin et 6 août 2020, dans un délai de 30 jours à compter de la signification de la décision à intervenir, ce sous astreinte définitive de 1.000 euros par jour de retard ;

— Condamner la société Phénix Internationale à verser 2.142 euros, montant à parfaire, à la société Pharma Express en réparation du préjudice causé à cette dernière par sa mauvaise foi dans l’exécution du contrat de vente des masques ;

En tout état de cause,

— Débouter la société Phénix Internationale de l’ensemble de ses moyens, fins et prétentions ;

— Condamner la société Phénix Internationale à payer la somme de 50.000 euros à la société Pharma Express au titre de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par le RPVA le 11 octobre 2022, la société Phénix internationale, partie intimée, demande à la cour de :

Vu les dispositions légales invoquées, notamment les articles 1376, 1341, 1603, 1604, 1166, 1612, 1610, 1231 à 1231-7, 1227 et 1228 1240 du code civil, l’article L. 110-3 du code de commerce,

— Recevant la société Phénix internationale en ses demandes, fins et conclusions,

Y faisant droit :

— débouter la société pharma express de toutes ses demandes, fins et conclusions comme irrecevables, s’agissant de ses demandes sur le terrain d’un vice caché, et pour le surplus comme non fondées ni justifiées si ce n’est abusives,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

«  Reçu la société Phénix internationale en ses demandes,

— condamné la société pharma express à verser à la société Phénix Internationale la somme de 763.319 euros,

Avec cette précision toutefois, qu’elle doit être assortie des intérêts au taux BCE plus 10 points à compter de la mise en demeure du 8 octobre 2020 (et non pas de l’intérêt légal outre 10% de pénalité contractuelle)

— dit que les intérêts échus dus au moins pour une année entière produiront intérêts,

— ordonné à la société Phénix Internationale de procéder à la livraison au siège social de la société Pharma Express du reliquat des masques objets de la commande du 1er mai 2020 et de la facture du 22 mai 2020 dans les 8 jours suivant la réception du paiement de la condamnation sus visée,

— débouté la société Pharma Express de sa demande de condamner la société Phénix Internationale à la somme de 30.000 € à titre de dommages et intérêts,

— débouté la société Pharma Express de l’ensemble de ses demandes,

— condamné la société Pharma Express à payer à la société Phénix Internationale la somme de 3.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que le présent jugement est de droit exécutoire à titre provisoire et dit qu’il n’y a pas lieu de l’écarter,

— condamné la société Pharma Express aux entiers dépens,

— liquidé les dépens à recouvrer par le greffe à la somme de 70,91 € ttc (dont 11,82 € de Tva) ".

L’infirmant partiellement en ce qu’il a débouté la société Phénix Internationale de sa demande de dommages intérêts

Statuant à nouveau de ce chef :

— condamner la société Pharma Express à payer à la société Phénix Internationale la somme de 60.000 euros à titre de dommages et intérêts,

Ajoutant au jugement déféré :

— condamner la société Pharma Express à payer à la société Phénix Internationale la somme complémentaire de 10.000 € au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile – la condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel, avec distraction au profit de Maître Belgin Petit-Jumel, pour ceux-là concernant, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits, prétentions et moyens des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, en application des dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur la demande de la société Pharma Express de résolution de la vente pour défaut de délivrance conforme des masques et de leurs accessoires par la société Phénix.

La société Pharma Express soutient que :

— Les parties étaient convenues que les masques, objet de la vente, ressortent de la catégorie de masques « grand public » de catégorie 2 tels que définis par la note interministérielle du 29 mars 2020 et qu’ils doivent avoir les caractéristiques des masques « Niveau 2 Afnor »;

— Or, les masques fournis par la société Phénix ne sont pas conformes à la norme contractualisée.

— L’intégralité des tests réalisés concluent à la non-conformité, que ce soit après 5 ou 10 lavages, des masques livrés par la société Phénix suivant les spécifications techniques de la note interministérielle du 29 mars 2020 applicables aux masques « grand public » de catégorie 2 ;

— la résolution judiciaire de la vente est justifiée dès lors que le défaut de conformité est suffisamment grave puisqu’il affecte l’usage convenu des masques.

La société Phénix réplique que :

— La résolution d’un contrat pour manquement du vendeur à son obligation de délivrance conforme ne peut être recherchée que si le défaut est suffisamment grave pour justifier cette résolution ;

— Les masques livrés par la société Phénix ont été réceptionnés par la société Pharma Express sans aucune réserve ;

— Il n’est pas établi que le contrôle de conformité allégué par la société Pharma Express ait réellement porté sur les masques vendus par la société Phénix ;

— La société Pharma Express soutient que les masques livrés par la société Phénix ne sont pas conformes aux deux normes européennes concernant les masques sanitaires, à savoir les masques FFP 2 et les masques à trois plis chirurgicaux alors que ces normes ne sont pas applicables aux caractéristiques de masques contractualisées entre les deux sociétés ;

— La note ministérielle du 29 mars 2020 invoquée par la société Pharma Express n’a aucun caractère règlementaire ;

— la « norme » AFNOR S 76 -001 dont se prévaut la société Pharma Express n’en était pas une à la date de la commande des masques argués de litigieux.

Selon l’article 1604 du code civil, « La délivrance est le transport de la chose vendue en la puissance et possession de l’acheteur ».

Il est constant que la délivrance doit porter sur la chose vendue, telle que celle-ci a été définie par les parties dans le contrat, mais qu’en outre le bien doit présenter les qualités et caractéristiques que l’acquéreur est en droit d’en attendre, celles-ci s’appréciant notamment au regard des qualités convenues entre les parties.

Le défaut de conformité doit s’apprécier au regard des données techniques connues ou prévisibles au jour de la vente et ne peut résulter d’une inadéquation de la chose vendue à des normes ultérieurement mises au point et découlant de l’évolution de la technique.

Il résulte du devis en date du 1er mai 2020 que la vente a porté sur 2 000 000 de masques alternatifs 100% Coton 120G Niveau 2 Afnor au prix de 1,28 € pièce.

La catégorie 2 de masques « grand public » a été définie par la note d’information interministérielle du 29 mars 2020, note qui avait pour objet de présenter les nouvelles catégories de masques réservées à un usage non sanitaire. Cette note est antérieure d’un mois à la commande des masques litigieux.

La société Phénix justifiant être sur la liste publiée par le ministère de l’économie et des finances des sociétés susceptibles de produire des masques grand public ne pouvait ignorer cette note d’information interministérielle.

La commande portait sur des masques « alternatifs Niveau 2 Afnor » soit des masques « grand public » de catégorie 2.

La note d’information interministérielle du 29 mars 2020 énonce que :

«  Il est créé deux nouvelles catégories d’équipements de travail exclusivement réservées à des usages non sanitaires destinés à prévenir les projections de gouttelettes, définis comme suit : ['] Catégorie 2 : Masque à visée collective pour protéger l’ensemble d’un groupe portant ces masques "

Les parties sont en opposition sur la mention « Afnor » figurant sur le devis, la société Pharma Express alléguant qu’il s’agit de la norme Afnor S 76 – 001 et la société Phénix répondant que les masques n’étaient soumis à aucune norme à la date de la commande.

La commande ayant été passée le 1er mai 2020, la norme Afnor applicable à cette date aux masques « grand public » de catégorie 2 était la norme Afnor S 76 – 001. La mention Niveau 2 Afnor sur le devis fait référence à la norme Afnor S 76 – 001 répondant aux spécifications techniques de la note interministérielle du 29 mars 2020.

Si cette norme Afnor ne présentait pas de caractère obligatoire, la société Phénix Internationale, en la mentionnant dans le devis, s’engageait à en respecter les termes.

Par courriel du 12 mai 2020, Mme [M] [G] de la société Phénix communiquait à M. [E] [Z] de la société Pharma Express une documentation commerciale relative aux masques et sur laquelle était mentionnnée :

'Masque alternatif certifié afnor 2,

100% coton 150 GMS.

10 lavages validés afnor.

Tests effectués par le laboratoire de la DGA'

Sur cette documentation figurait une photo d’un masque emballé portant un logo

« Filtration garantie -Testé 10 lavages »

La société Phénix a indiqué dans ses conclusions que cette documentation ne concernait pas la vente litigieuse car les masques décrits dans celle-ci étaient des masques 150 grammes alors que la commande portait sur des masques 120 grammes.

La société Pharma Express justifie cependant d’une documentation de la société Phénix pour les masques 120 g/m² contenant les mêmes références de conformité Afnor et au laboratoire de test DGA (pièce 25).

Masque lavable grand public 100% 120g/m² coton type catégorie 2 grand public

Normes Afnor respectées, laboratoire de test/DGA

Conformité Afnor : conformité IFTH : 2020-04 -23-094

Perméabilité à l’air : 241 Pa >96 Lm-²s -1

Cette mention 'conformité IFTH’ indiquait selon l’information diffusée sur le site Internet de l’Institut Française du Textile et de l’Habillement ( l’IFTH) que les masques barrières étaient conformes aux exigences de la spécification AFNOR SPEC S76-001 et de la note d’information interministérielle du 29 mars 2020.

La note d’information interministérielle du 29 mars 2020 définit les masques « grand public » de catégorie 2, au moyen des spécifications techniques que ceux-ci doivent respecter :

« Ces masques doivent répondre aux spécifications techniques définies à l’annexe I »

Ainsi, la qualification d’un masque « grand public » de catégorie 2 repose sur les critères

techniques suivants :

— Une efficacité de filtration des particules de 3um supérieure à 70 % ;

— Une perméabilité à l’air supérieure à 96 litres par mètre carré et par seconde pour une

dépression de 100 Pascal ;

— cette mesure de respirabilité doit être complétée par un test porté pendant 4 heures, à réaliser par l’industriel.

La note d’information ajoute que l’atteinte du niveau d’efficacité de filtration des particules et la respirabilité sont à vérifier par la mise en 'uvre d’essais de type correspondant dont notamment le protocole d’essai décrit dans le « document AFNOR Spec : »masques barrières«   » ou dans « le document DGA du 25 mars 2020 ».

Il y est précisé que le masque réutilisable doit « conserver des performances de filtration et de respirabilité conformes aux spécifications après au moins 5 lavages » et « comprendre une notice indiquant la méthode de lavage et le nombre de cycles pour lequel le fabricant a démontré la conservation des performances, conformément aux précisions apportées par l’avis de l’ANSM du 25 mars 2020 ».

Il résulte de la note d’information interministérielle du 29 mars 2020 que les performances doivent être mentionnées sur l’étiquetage et la notice d’utilisation. Si cette note d’information du 29 mars 2020 ne présentait aucun caractère réglementaire, son respect garanti par les tests préconisés, constituait une formalité à suivre dans la confection des masques pour qu’ils remplissent leur fonction préventive. Dès lors que société Phénix a visé dans le devis la norme Afnor et s’en prévalait dans ces documents commerciaux, elle s’engageait à ce que les masques présentent les caractéristiques préconisées par la note d’information du 29 mars 2020.

La société Phénix a apposé sur l’emballage de chaque masque : « filtration garantie, testé 10 lavages. »

En mentionnant sur le devis « masque alternatif niveau 2 Afnor », la société Phénix s’engageait à fournir des masques « grand public » respectant la norme Afnor S76 – 001 jusqu’à 10 lavages selon le logo figurant sur l’emballage.

La société Phenix invoque les recommandations de l’Académie de médecine qui ne sont que des préconisations relatives au port du masque en raison de l’épidémie mais ne portent pas sur les caractéristiques précises des masques.

La société Pharma Express verse aux débats un constat dressé par Me [Y] [W], huissier de justice à [Localité 3], en date du 18 mai 2022, aux termes duquel, celui-ci a prélevé en présence d’un représentant de la société Pharma Express et de la société d’exploitation de l’entrepôt, 24 masques dans 12 cartons différents entreposés sur quatre palettes soit 2 masques par carton. Il est indiqué qu’un masque serait conservé sous scellé à l’étude et l’autre également scellé par ses soins serait adressé à la société Certam pour expertise.

La société Phenix contestant l’origine des masques soumis à expertise, il résulte des rapports d’analyse datés des 7 et 9 juin et du 22 Juillet 2022, que les masques expertisés portent la mention de Me [W], huissier de justice, et ont été adressés directement par celui-ci à la société Certam, comme il est mentionné dans le constat du 18 mai 2022. Il est justifié que le laboratoire Certam est habilité à réaliser des tests.

Des séries de tests ont été réalisées et des rapports d’essais ont été diffusés le 30 novembre 2020 sur un masque ayant subi 10 lavages, le 7 juin 2022 sur des masques à l’état neuf, le 9 juin 2022 sur des masques ayant subi 10 lavages et le 22 juillet 2022 sur des masques ayant subi 5 lavages.

La société Pharma Express précise que l’efficacité de filtration des particules des masques livrés par la société Phénix n’est pas remise en cause ; aux termes des tests réalisés, celle-ci est conforme à un usage de type masque de catégorie 2.

La note interministérielle du 29 mars 2020, impose une perméabilité minimale de 96 litres par mètre carré et par seconde pour une dépression de 100 Pascal c’est-à-dire que 1m² du matériau doit laisser passer au moins 96L d’air chaque seconde quand on applique une dépression de 100 Pa.

Les résultats recueillis sont les suivants :

Rapport d’essai en date du 30 novembre 2020 :

Un masque testé : 64 (10 lavages)

Rapport d’essai en date du 7 juin 2022 :

Masque n° 456 : 72 (0 lavage)

Masque n° 42 : 110 (0 lavage)

Masque n° 369 : 177 (0 lavage)

Masque n° 76 : 119 (0 lavage)

Masque n° 25 : 65 (0 lavage)

Rapport d’essai en date du 9 juin 2022

Masque n° 483 : 31 (10 lavages)

Masque n° 150 : 52 (10 lavages)

Masque n° 175 : 64 (10 lavages)

Masque n° 21 : 55 (10 lavages)

Masque n° 348 : 62 (10 lavages)

Masque n° 210 : 84 (10 lavages)

Rapport d’essai en date du 22 juillet 2022

Masque n° 348 : 66 (5 lavages)

Masque n° 42 : 63 (5 lavages)

Masque n° 21 : 62 (5 lavages)

Masque n° 483 : 32 (5 lavages)

Masque n° 76 : 63 (5 lavages)

Trois masques sur cinq étaient conformes au test de perméabilité avant tout lavage.

Les masques après cinq lavages puis dix lavages ne présentaient plus une perméabilité à l’air compatible avec un usage de type masque grand public catégorie 2.

Les essais ont été pratiqués selon les critères élaborés par la note d’information interministérielle du 29 mars 2020 et si le critère de filtration a été renforcé par la mise à jour de la note ministérielle, le critère de perméabilité n’a pas évolué pour le masque grand public catégorie 2. Il ne peut donc être reproché au laboratoire Certam de ne pas avoir évalué la perméabilité des masques testés avec les préconisations en vigueur au moment de la commande en mai 2020.

Il résulte de la réglementation que la capacité à respirer dans le masque est prise en compte car si un masque est très filtrant mais faiblement respirable, le risque est encouru que ce masque soit mal utilisé (nez dégagé, masque porté de travers) ou non porté.

La société Phénix a communiqué les tests effectués les 2 et 13 mai 2020 par les sociétés pakistanaises ayant fabriqué les masques. Cependant, les tests réalisés portaient sur la résistance du tissu et des couleurs après 10 lavages. Le fait que les services de douanes n’exigent l’application d’aucune norme ni réglementation lors de l’importation de la marchandise n’a aucune incidence sur l’exécution du contrat.

La société Phénix a commercialisé des masques sur lesquels était apposé le logo « filtration garantie testé 10 lavages » ce qui implique que les masques devaient présenter des qualités de filtration mais également de respirabilité définies par la norme Afnor S 76 – 001.

Les masques étaient destinés au territoire français. Or, la société Phénix dont la conformité des masques est mise en cause à la suite de tests réalisés par le laboratoire certifié Certam ne produit aucune pièce de nature à contredire ces résultats.

Il ne peut être reproché à la société Pharma Express de ne pas avoir émis de réserves à la réception des masques, alors que la non-conformité des masques qui n’était pas apparente ne pouvait être mise à jour qu’à la suite de tests réalisés en laboratoire.

Pour être conformes les masques doivent répondre aux deux critères d’efficacité en termes de filtration et de perméabilité à l’air. En ne remplissant pas les conditions de critères de perméabilité à l’air à l’issue d’au moins cinq lavages, les masques ne sont pas conformes à la commande passée par la société Pharma Express.

Sur l’obligation de délivrance des accessoires des masques commandés

La société Pharma Express soutient que la société Phénix n’a jamais été en mesure de lui délivrer la preuve de la conformité des masques vendus, document indispensable à leur mise sur le marché ; la société Phénix répond qu’aucune norme n’a été contractualisée au titre de la réalisation de test.

Les commandes réalisées par la société Pharma Express auprès d’autres fournisseurs parallèlement à celle effectuée auprès de la société Phénix ne caractérise pas une inexécution du contrat, aucune exclusivité des relations commerciales n’étant imposée et les prix pratiqués résultant des négociations entre les parties.

Par courriel du 18/05/2020, M. [L] [U] de la société Pharma Express demandait à M.[J] de la société Phénix le test DGA relatif aux masques ; M. [J] répondait : Afnor. Le 08/06/2020, M.[L] [U] réclamait à nouveau le test DGA. M. [J] adressait le même jour à la société Pharma Express un test DGA concernant une autre société en s’engageant à lui fournir un test relatif aux masques commercialisés.

La société Phénix n’a jamais fourni à la société Pharma Express un test certifiant la conformité des masques vendus. Si la société Phénix ne s’est pas engagée à communiquer un test de conformité DGA aux termes du devis, elle a ultérieurement transmis à la société Pharma Express un test concernant une autre vente en indiquant que celui relatif à la vente serait fourni dans les jours suivants.

La société Phénix ayant mentionné dans son devis la référence à la norme Afnor, la société Pharma Express était fondée à réclamer un test de conformité des masques à cette norme ce que la société Phénix n’a pas été en mesure de réaliser.

La société Phénix soutient que la référence à la norme Afnor n’était pas applicable aux masques catégorie 2 alors qu’elle mentionne cette norme dans tous ses documents commerciaux (pièce 9 et 25 de la société Pharma Express), et dans le devis du 1er mai 2020 concernant les masques de catégorie 2.

Aux termes de la note d’information du 29 mars 2020, le ministère de l’économie et des finances vise les deux catégories de masque et la norme Afnor reprend les spécifications techniques de filtration et de respirabilité décrites dans cette note.

Les parties ayant contractualisé la norme AFNOR aux termes du devis en date du 1er mai 2020, la société Pharma express était fondée à exiger que la société Phénix lui fournisse un test de conformité des masques à cette norme.

En s’y refusant, la société Phénix n’a pas délivré la documentation attestant de la conformité des masques à la norme AFNOR ce qui constituait un accessoire de ceux-ci.

Sur la demande en résolution de la vente des masques

La non-conformité des masques et des accessoires à la commande portant sur une caractéristique essentielle des produits justifie la résolution de la vente en date du 1er mai 2020 entre la société Pharma Express et la société Phénix, selon le montant facturé le 22 mai 2020.

La résolution du contrat ayant entraîné l’anéantissement de celui-ci, les parties doivent être remises dans la situation antérieure.

La société Phénix sera condamnée à restituer à la société Pharma Express la somme de 1.137.580 euros, correspondant au coût des masques, cette dernière devant restituer la marchandise à la société Phénix selon les modalités prévues au dispositif de l’arrêt.

La société Pharma Express sollicite l’allocation de la somme de 10.350 euros en remboursement des frais de stockage des masques et verse aux débats un tableau qu’elle a elle-même établi sans qu’il soit corroboré par une pièce justifiant de frais à ce titre. Cette demande sera rejetée.

S’il ne peut être reproché un retard dans la livraison des masques commandés le 1er mai 2020, la société Pharma Express ayant elle-même sollicité un ralentissement des livraisons au cours du mois, le fait pour la société Phénix de pas délivrer de test de conformité alors qu’elle s’était engagée à y procéder et de fournir un test et de la documentation concernant d’autres ventes pour rassurer la société Pharma Express qui a été contrainte de diligenter elle-même des tests de conformité, caractérise la mauvaise foi de la société Phénix dans l’exécution du contrat.

La société Pharma Express réclame l’allocation de la somme de 2.142 euros, en réparation du préjudice représenté par le coût des frais des tests de conformité qu’elle a dû engager. Cependant, cette dépense relève des frais irrépétibles et sera prise en charge à ce titre.

Sur la demande de dommages intérêts de la société Phénix pour procédure abusive

La société Pharma Express ayant été déclarée fondée en sa demande de résolution de la vente des masques, la société Phénix ne démontre pas une résistance abusive à paiement de sa part.

Sa demande de ce chef sera rejetée.

Sur les demandes accessoires

Les dispositions de première instance relatives aux frais irrépétibles et aux dépens seront infirmées.

La société Phénix qui succombe sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel et devra verser à la société Pharma Express la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement par mise à disposition au greffe, par arrêt contradictoire,

Infirme le jugement en toutes ses dispositions,

Dit que les masques et leurs accessoires livrés par la société Phénix Internationale à la société Pharma Express, objet du devis en date du 1er mai 2020, ne sont pas conformes à la commande,

Prononce la résolution de la vente des masques convenue entre les sociétés Phenix Internationale et Pharma Express le 1er mai 2020, selon facture du 22 mai 2020,

Condamne la société Phenix Internationale à restituer à la société Pharma Express la somme de 1 137 580 euros correspondant au prix payé au titre de la vente des masques,

Rejette la demande de la société Pharma Express en paiement de la somme de 10 350 euros au titre des frais de stockage,

Rejette la demande de la société Phénix Internationale en paiement de la somme de 60 000 euros au titre de la résistance abusive,

Ordonne à la société Phénix Internationale de reprendre possession, au lieu indiqué par la société Pharma Express dans un délai de dix jours à compter du présent arrêt, aux frais exclusifs de la société Phénix Internationale, des masques livrés les 20 mai, 30 juin et 6 août 2020, et ce sous astreinte de 300 euros par jour de retard à l’expiration d’un délai de 45 jours à compter de la signification de la présente décision à intervenir, pour une durée de six mois,

Condamne la société Phénix Internationale à verser à la société Pharma Express la somme de 20 000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

Rejette toute autre demande,

Condamne la société Phénix Internationale aux dépens de première instance et d’appel.

LA GREFFIERE LA PRESIDENTE