Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 7

ARRET DU 19 JANVIER 2023

(n° , 1 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 20/04411 – N° Portalis 35L7-V-B7E-CCCJ5

Décision déférée à la Cour : Jugement du 25 Juin 2020 -Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de CRÉTEIL – RG n° 18/01555

APPELANT

Monsieur [W] [F]

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représenté par M^e Judith BOUHANA, avocat au barreau de PARIS, toque : C0656

INTIMEE

S.A.S. BAK SYSTEMES

[Adresse 1]

[Adresse 6]

[Localité 4]

Représentée par M^e Michel GUIZARD, avocat au barreau de PARIS, toque : L0020

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 26 Octobre 2022, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre

Madame Bérénice HUMBOURG, Présidente de chambre

Monsieur Laurent ROULAUD, Conseiller

Greffier, lors des débats : Madame Joanna FABBY

ARRET :

— CONTRADICTOIRE,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Madame Guillemette MEUNIER, Présidente de chambre, et par Madame Marie-Charlotte BEHR, Greffière en stage de préaffectation sur poste à laquelle la minute a été remise par le magistrat signataire.

FAITS, PROC''DURE ET PR''TENTIONS DES PARTIES

La société Bak Systemes a e’te’ cre’e'e en fe’vrier 1988 par Messieurs [Y] [K], [M] [V] et [W] [F], lequel a e’te’ nomme’ ge’rant de’s l’origine.

M. [F] avait pre’alablement rachete’ les parts de M.[Y] [K], de’missionnaire et ce’dant.

En 1996, M. [F] a cédé ses parts à l’actuel gérant M. [O].

Concomitamment, M. [F] est devenu salarié de la société Bak Systèmes en tant que chargé d’affaires, statut cadre, coefficient 135 selon la classification de la convention collective de métallurgie et son avenant cadre.

M. [F] a été arrêté par son médecin du 13 au 20 juillet 2018 puis du 20 au 31 août 2018 et de nouveau compter du 21 septembre 2018.

Le 26 octobre 2018, M. [F] a saisi le conseil de prud’hommes de Créteil d’une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail.

Le 15 mai 2019, M. [F] a été licencié pour inaptitude.

Par un jugement en date du 25 juin 2020 le conseil de prud’hommes de Créteil a :

' fixé le salaire mensuel de M. [W] [F] à 7 627, 85 euros,

' débouté Monsieur [W] [F] de toutes ses autres demandes,

' débouté la société Bak Systèmes de sa demande reconventionnelle pour procédure abusive,

' débouté la société Bak Systèmes de sa demande reconventionnelle d’article 700 du code de procédure civile,

' dit que chaque partie supportera ses propres dépens.

Le 10 juillet 2020, M. [F] a interjeté appel de la décision.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par la voie électronique le 23 février 2022, M. [F] demande à la cour de :

— déclarer son appel recevable et bien fondé,

Et ce faisant,

Vu les dispositions de l’article 910-4 du Code de procédure civile,

— juger recevable la demande nouvelle de M. [F] au titre des dommages et intérêts pour erreur dans le solde de tout compte,

Statuant de nouveau,

— débouter la société Bak Systèmes des fins de son appel incident et de toutes ses demandes de confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes, de condamner M. [F] à payer à la société Bak Systèmes la somme de 10 000 euros en application de l’article 1382 du Code de procédure civile à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive, de condamner M. [F] à payer à la société Bak Systèmes la somme de 5 700 euros en application de l’article 700 du Code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Et ce faisant,

— réformer le jugement rendu par le Conseil de Prud’hommes de Créteil le 25 juin 2020 en ce qu’il a débouté M. [F] de l’ensemble de ses demandes ;

Et statuant de nouveau,

— juger recevable et bien-fondé les demandes de M. [F] ;

Et ce faisant,

1°) En tout état de cause :

Condamner la société Bak Systèmes à verser à M. [F] les sommes suivantes :

' Rappel d’heures supplémentaires de janvier 2016 à juillet 2018 : 37 244,68 euros

' Congés payés y afférents : 3 724,46 euros

' Indemnité de repos compensateur : 1 311,04 euros

' (Articles D.3121-24 et L.3121-38 du Code du travail)

' Rappel sur indemnité conventionnelle de licenciement : 22 847,94 euros

' Indemnité pour travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié : 53 214, 98 euros

' (Articles L.8221-5 et L.8223-1du Code du travail)

' Rappel sur commissions :

o A titre principal : 68 500,00 euros

o A titre subsidiaire : 20 000,00 euros

' Congés payés sur rappel de commissions :

o A titre principal : 6 850,00 euros

o A titre subsidiaire : 2 000,00 euros

' Rappel de complément de salaire pour arrêt maladie : 6 204,00 euros

' Dommages et intérêts pour inégalité salariale : 21 932,54 euros (Article 1240 du Code civil)

' Dommages et intérêts pour harcèlement moral (Article L.1152-1 et L.1152-3 du Code du travail)) : 10 000, 00 euros

' Dommages et intérêts pour non-respect de l’obligation de sécurité de résultat (Article L.1152-4 et L.4121-1 du Code du travail)) : 10 000,00 euros

' Indemnité pour retard dans la remise de l’attestation de salaire (art.1240 du code civil): 1 000,00 euros

' Dommages et intérêts pour erreur dans le calcul de la base imposable au titre du prélèvement à la source (1240 du code civil) : 500,00 euros

— prononcer la nullité de la clause de non-concurrence du contrat de travail et ce faisant condamner la société Bak Systèmes à des dommages et intérêts pour préjudice causé pour un montant de 10 000,00 euros

— fixer le salaire mensuel brut moyen actualisé de M. [F] à la somme de 8 869.33 euros.

2 °) A titre principal :

— prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail de M. [F] aux torts de la société BAK SYSTEMES.

— condamner la société Bak Systèmes en conséquence aux sommes suivantes :

' Indemnité pour licenciement nul et subsidiairement sans cause réelle ni sérieuse :

' A titre principal, indemnité (24 mois) (Articles L.1152-1 et L.1152-3 du Code du travail) : 212 863, 92 euros,

' et subsidiairement à défaut de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 183 068,16 euros,

' à titre subsidiaire (20 mois) (Article L.1235-3 du Code du travail) : 177 386,60 euros,

' et subsidiairement à défaut de rappel de salaire pour heures supplémentaires :182 556,80 euros,

' indemnité compensatrice de préavis (6 mois – Cadre) (Article 27 CCN Des Ingénieurs et Cadres de la métallurgie) : 53 215,98 euros,

' et subsidiairement à défaut de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 45 767,04 euros,

' congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis : 5 321,59 euros,

' et subsidiairement à défaut à défaut de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 4 576,70 euros,

3°) A titre subsidiaire,

— prononcer la nullité du licenciement pour inaptitude de M. [F];

— constater que M. [F] a été licencié verbalement le 9 novembre 2018 ;

— condamner en conséquence la société Bak Systèmes aux sommes suivantes :

' indemnité pour licenciement nul :

' à titre principal, si le conseil fait droit à la demande de rappel de salaire (Articles L.1152-1 et L.1152+4 du Code du travail) : 212 863,92 euros,

' et subsidiairement, si le conseil ne fait pas droit à la demande de rappel de salaire :

183 068,16 euros,

' indemnité compensatrice de préavis (6 mois – Cadre) (Article 27 CCN Des Ingénieurs et Cadres de la métallurgie) : 53 215.98 euros,

' et subsidiairement à défaut de rappel de salaire pour heures supplémentaires : 45 767,04 euros,

Congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis : 5 321.59 euros

Et subsidiairement 4 576.70 euros,

4°) A titre très subsidiaire :

— constater que M. [F] a été licencié verbalement le 9 novembre 2018 ;

— condamner en conséquence la société Bak Systèmes aux sommes suivantes :

' Indemnité pour licenciement sans cause réelle ni sérieuse :

' A titre principal, si le Conseil fait droit à la demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires (Articles L.1235-3 du Code du travail) : 177 386,60 euros,

' Et subsidiairement, si le Conseil ne fait pas à la demande de rappel de salaire :

152 556,80 euros,

' Indemnité compensatrice de préavis (6 mois – Cadre) (Article 27 CCN Des Ingénieurs et Cadres de la métallurgie) : 53 215,98 euros,

' Et subsidiairement à défaut de rappel de salaire : 45 767,04 euros,

' Congés payés afférents à l’indemnité compensatrice de préavis : 5 321,59 euros,

' Et subsidiairement à défaut d’annulation du forfait jour de Monsieur [F] :

4 576,70 euros,

5°) Et en tout état de cause :

— condamner la société Bak Systèmes à la somme 10 140,00 euros au titre de l’article 700 du Code de procédure civile,

— fixer l’intérêt au taux légal sur toutes les sommes mentionnées dans son jugement par le

Conseil, avec capitalisation (article 1343-2 du Code civil) ,

— ordonner la remise par la société Bak Systèmes des documents suivants :

' Vu l’article R.3243-2 du Code du travail :

Les bulletins de salaire rectifiés pour chacun des mois de janvier 2016 à juillet 2018, suivant jugement à intervenir, mentionnant les heures supplémentaires accomplies par Monsieur [F] mois par mois et année par année, ainsi que sa position IIIA correspondante au coefficient 135, sous astreinte de 500,00 euros par jour de retard et par documents réclamés à compter de la signification de l’arrêt, la Cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte.

Les documents légaux, solde de tout compte, certificat de travail, bulletin de salaire et attestation d’employeur sous astreinte de 100,00 euros par jour de retard à compter de la signification de l’arrêt, la Cour se déclarant compétente pour liquider l’astreinte.

— condamner la société Bak Systèmes aux entiers dépens.

— dire que les dépens d’appel pourront être directement recouvrés par la SELARL JBOUHANA AVOCAT représentée par Maître Judith Bouhana, Avocat au Barreau de Paris, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile.

Aux termes de ses dernières conclusions déposées par la voie électronique le 13 juin 2022, la société Bak Systèmes demande à la cour de :

— confirmer le jugement du Conseil de Prud’hommes de Créteil en qu’il débouté M. [F] de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

Statuant à nouveau,

— débouter M. [F] de toutes ses demandes fins et conclusions en appel ;

— condamner M. [F] à payer à la société Bak Systèmes la somme de 10.000 euros en application de l’article 1382 du code de procédure civile à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive ;

— condamner M. [F] à payer à la société Bak Systèmes la somme de 5.700 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

Pour un plus ample exposé de la procédure et des moyens des parties, la cour se réfère expressément à la décision déférée et aux dernières conclusions déposées par les parties.

L’instruction a été déclarée close le 15 juin 2022.

MOTIFS DE LA DECISION

Au regard des pièces communiquées et des explications des parties, la rémunération moyenne brute mensuelle de M. [F] sera fixée à 7568, 15 euros.

Sur les heures supplémentaires au titre de la période du 1er janvier 2016 au 13 juillet 2018

M. [F] fait état d’un contrat de travail avec effet au 1er février 1988 qui n’est pas signé de sa part et porte une signature prêtée à M. [O].

La société Bak Systèmes conteste l’existence de ce contrat alléguant qu’à la date de son prétendu établissement M. [F] était encore gérant de la société et non salarié.

Pour autant, il n’est pas contesté qu’aucun forfait de jours travaillés par an a été stipulé entre les parties. La société Bak Systèmes indique à cet égard ne pas contester l’inapplicabilité du régime forfait jour à l’endroit de M. [F].

Outre la discussion portant sur l’existence ou pas de ce contrat, elle se révèle sans emport en l’état de la reconnaissance de l’absence de forfait jour entre les parties. Il n’y a en conséquence pas lieu de statuer sur l’annulation d’un forfait jour.

La durée légale du travail effectif de 35 h par semaine prévue à l’article à l’article L.3121-10 du code du travail dans sa rédaction antérieure au 10 août 2016 et à l’article L 3121-27 du code du travail dans sa rédaction applicable depuis le 10 août 2016, constitue le seuil de déclenchement des heures supplémentaires payées à un taux majoré.

Seules peuvent donner lieu à rémunération :

— les heures supplémentaires accomplies à la demande de l’employeur,

— les heures supplémentaires accomplies avec l’accord de l’employeur, fût-il implicite, même en l’absence d’autorisation préalable, laquelle n’exclut pas, en soi, un accord tacite de l’employeur. Tel est le cas, notamment, lorsque l’employeur a eu connaissance des heures supplémentaires réalisées par le salarié et qu’il ne s’y est pas opposé,

— les heures supplémentaires dont l’accomplissement a été rendu nécessaire par la réalisation des tâches confiées au salarié, peu important alors l’absence d’autorisation préalable de l’employeur.

Aux termes de l’article L. 3171-2, alinéa 1er du code du travail, lorsque tous les salariés occupés dans un service ou un atelier ne travaillent pas selon le même horaire collectif, l’employeur établit les documents nécessaires au décompte de la durée de travail, des repos compensateurs acquis et de leur prise effective, pour chacun des salariés concernés.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si le décompte des heures de travail accomplies par chaque salarié est assuré par un système d’enregistrement automatique, celui-ci doit être fiable et infalsifiable.

Il résulte de ces dispositions, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments de contrôle de la durée du travail. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, M. [F] soutient que sa durée de travail dépassait 35 heures de par les tâches qui lui incombaient, comprenant la supervision de l’exécution de chantier, et qu’il a accompli sur cette période 608,53 heures supplémentaires. Il précise que ses décomptes sont corroborés par ses agendas et des attestations de clients évoquant des réunions dès 7 heures du matin et réclame la somme de 37 244, 68 euros, outre 3 724,46 euros au titre des congés payés y afférents.

Il produit les pièces suivantes :

— copies des pages de son agenda professionnel pour les années 2016 à 2018 faisant apparaitre des rendez-vous, y compris certains samedis matin ou sa présence au sein de la société;

— des relevés des commissions perçues de décembre 2015 à juillet 2018;

— des courriels adressés et reçus en dehors des horaires de travail;

— des tableaux récapitulatifs des heures supplémentaires dressés par ses soins mentionnant par jour un nombre d’heures supplémentaires alléguées, un total par année et des montants réclamés avec des majorations à 25% ou 50% pour un total annuel de 13 420,25 euros (année 2016), 14 747, 20 euros (année 2017), et 9077,23 euros (année 2018) ;

— une synthèse des heures supplémentaires réalisés de 2016 à 2018 ;

— des témoignages de clients attestant de rendez-vous avec M. [F] dès 7 heures du matin.

M. [F] présente ainsi à l’appui de sa demande des éléments suffisamment précis quant aux heures supplémentaires qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En premier lieu, il est indifférent que M. [F] n’ait pas demandé à l’employeur le paiement des heures supplémentaires sollicitées avant de saisir le conseil de prud’hommes à cette fin ou qu’il ne se soit pas plaint de ses horaires de travail. En deuxième lieu, la société qui conteste devoir cette somme n’explique pas comment elle contrôlait le temps de travail du salarié et ne produit aucun élément sur ce point.

Selon elle, M. [F] était de par la nature de ses activités libre de décider de sa charge de travail et de son emploi du temps. En effet, il était exclusivement rémunéré en tant que chargé d’affaires à la commission avec un minimum garanti, sa charge de travail dépendant seulement de son activité. Elle soutient également que les courriels produits ne permettent pas de démontrer la réalisation d’heures supplémentaires à la demande de l’employeur ni même que la charge de travail nécessitait la réalisation de ces heures. Elle verse à cet égard des attestations de salariés ayant travaillé sur les chantiers avec M. [F], de collègues et de clients qui témoignent de ce que celui-ci était entièrement libre d’organiser ses journées de travail et que les chantiers ne débutaient pas avant 8 heures voir 9 heures. M. [F] était par convenance personnelle présent dès 7 heures au bureau, prenait de longues pauses déjeuner et terminait sa journée de travail vers 16 heures. La société souligne qu’elle ne lui a jamais demandé d’effectuer des heures supplémentaires et que la charge de travail qu’il se fixait lui-même ne nécessitait aucune heure supplémentaire.

Elle fait valoir également à juste titre que l’examen des courriels versés aux débats par M. [F] révèle que certains messages ne caractérisaient pas un travail effectif ou aucun ne nécessitait une réponse à 5 h ou 6 h du matin ou qui n’aurait pu être différée plus tard dans la journée. A titre d’exemple, il sera en effet relevé que certains courriels en réponse étaient adressés plusieurs jours après la demande initiale mais à des heures matinales (demande de Mme [D] le 13 novembre 2017 à 13:16 et réponse de M. [F] le 14 novembre à 5 :28, message de [J] le 22 novembre 2017 à 14 :44 et réponse de M. [F] le 23 novembre à 7 :32 etc).

En revanche, si quelques messages répondaient à une demande urgente de clients (comme à titre d’exemples les courriels du 9 novembre 2016 de M. [I], du 22 décembre 2017 et du 3 janvier 2018 du Département Habitat ou courriel de Allianz en date du 22 mai 2018 sollicitant une intervention urgente sur un chantier), il n’est pas démontré que la réponse en était attendue avant des heures normales de bureau.

Pour autant, l’examen des tableaux fournis fait apparaître que M [F] a compté presque systématiquement par jour une ou deux heures supplémentaires sans que les mentions des réunions marquées sur son agenda personnel ne permettent de vérifier l’amplitude horaire avec l’exception de certains samedis où il note en correspondance avec les réunions fixées sur son agenda personnel une ou plusieurs heures supplémentaires. Il a refusé selon l’employeur de faire figurer ses horaires sur l’agenda électronique de l’entreprise. Il n’est par ailleurs pas démenti qu’il arrivait au bureau à 7 heures, fut ce pour convenance personnelle, et arrêtait sa journée de travail le plus souvent à 16 heures, soit une amplitude de 8 heures pause déjeuner déduite.

Il ressort en conséquence des pièces produites par les deux parties que M. [F] a bien effectué des heures supplémentaires qui ne lui ont pas été rémunérées mais toutefois dans une moindre mesure que ce qu’il réclame. La créance en résultant sera fixée à la somme de 12.000 euros, outre 1200 euros de congés payés afférents.

Sur le dépassement du contingent annuel

Selon l’article L3121-11 du code du travail, toute heure supplémentaire accomplie au-delà du contingent annuel ouvre droit à une contrepartie obligatoire en repos qui s’ajoute à la rémunération des heures au taux majoré.

M. [F] sollicite le paiement de l’indemnité pour repos compensateur obligatoire pour le repos qu’il affirme n’avoir pas pris, au-delà des 220 heures contingentées, soit la somme de 1311,04 euros.

Toutefois, eu égard à la créance retenue au titre des heures supplémentaires, le contingent annuel en l’état des éléments ci-avant retenus n’a pas été dépassé. Le conseil de prud’hommes doit être en conséquence approuvé en ce qu’il a débouté M. [Z] de ce chef de demande.

Sur le travail dissimulé

M. [F] demande à la cour de condamner la société intimée de lui verser, de ce chef, une indemnité qui ne saurait être inférieure à la somme de 58 214,98 euros.

L’article L.8221-5 dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’ heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

La cour rappelle que le caractère intentionnel du travail dissimulé ne peut se déduire de la seule application d’une convention de forfait illicite et en l’espèce inexistante pour les raisons ci-dessus évoquées ou du non-paiement d’heures supplémentaires.

M. [F] n’articule aucun élément de nature à démontrer l’élément intentionnel requis pour faire droit à sa demande d’indemnité forfaitaire, laquelle sera rejetée par confirmation du jugement entrepris.

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l’employeur

Lorsqu’un salarié a demandé la résiliation judiciaire de son contrat de travail et que son employeur le licencie ultérieurement, le juge doit d’abord rechercher si la demande en résiliation est fondée.

La résiliation judiciaire est prononcée à l’initiative du salarié et aux torts de l’employeur lorsque sont établis des manquements par ce dernier à ses obligations d’une gravité suffisante pour faire obstacle à la poursuite du contrat de travail. Dans ce cas, la résiliation du contrat produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ou nul selon les circonstances.

Si un licenciement est intervenu en cours d’instance de résiliation, le juge qui fait droit à la demande de résiliation du contrat de travail aux torts de l’employeur doit fixer la date de résiliation à la date d’envoi de la lettre de licenciement.

M. [F] sollicite la résiliation de son contrat de travail aux torts de l’employeur invoquant les manquements suivants :

— une charge de travail générée par le mode de fonctionnement de la société Bak Systèmes;

— une inégalité salariale ;

— un harcèlement moral ;

— le non-paiement de l’intégralité de la commission de 137 000 euros sur le chantier de [Localité 5] ;

— le non-respect de l’obligation de sécurité.

S’agissant de la charge de travail, la cour a reconnu le non-paiement d’heures supplémentaires effectuées. Ce manquement est en conséquence établi.

Sur l’inégalité salariale

Il résulte du principe d’égalité de traitement énoncé aux articles L. 2261-22 et L 2271-1 du code du travail que l’employeur est tenu d’assurer l’égalité de rémunération entre tous les salariés de l’un ou l’autre sexe, pour autant que les salariés en cause accomplissent un travail égal ou de valeur égale.

Conformément aux dispositions de l’article L. 3221-4 du code du travail, sont considérés comme ayant une valeur égale, les travaux qui exigent des salariés un ensemble comparable de connaissances professionnelles consacrées par un titre, un diplôme ou une pratique professionnelle, de capacités découlant de l’ expérience acquise, de responsabilités, et de charge physique et nerveuse.

Il appartient à celui qui invoque une inégalité de traitement de démontrer au préalable qu’il exerce des fonctions identiques ou similaires à celles du salarié à qui il se compare. Si ces éléments sont rapportés, il incombe alors à l’employeur d’établir que les différences de traitement reposent sur des raisons objectives dont le juge peut contrôler la réalité et la pertinence.

En l’espèce, M. [F] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 21 932,54 euros au titre du rappel de la prime d’ancienneté en se fondant sur le fait qu’un autre salarié devenu cadre a continué à percevoir une prime d’ancienneté à laquelle il ne peut plus prétendre.

Toutefois, en retenant qu’une différence de traitement requiert nécessairement qu’il soit procédé à une comparaison avec d’autres salariés, la cour retient que M. [F] ne soumet à la Cour aucun élément permettant d’apprécier la réalité de l’atteinte évoquée avec le salarié auquel il se compare.

Suite à la réclamation de M. [F], la société a interrogé le cabinet d’expertise comptable qui répondait que s’agissant des cadres rien n’était prévu dans la convention collective métallurgie ingénieurs et cadres, cette prime étant attribuée aux non-cadres. M. [N] continue pour sa part à percevoir la prime d’ancienneté dont il bénéficiait avant de devenir cadre, le changement de statut entraînant en application des dispositions de la convention collective la perte du droit à la progressivité de cette prime et non sa suppression.

S’agissant de la comparaison avec M. [N], il n’est pas contesté que celui-ci a été engagé d’abord en qualité de non cadre et a perçu en application de la convention collective applicable une prime d’ancienneté. Il n’est pas plus contesté que conformément aux dispositions de la convention collective, cette prime n’est pas attribuée aux cadres. Mais la suppression de cette prime d’un salarié devenu cadre ne peut résulter en l’état des dispositions de la convention applicable de la seule décision de l’employeur sans dénonciation régulière.

L’atteinte au principe d’égalité de traitement n’est donc pas caractérisée. M. [F] sera débouté de sa demande formée à ce titre.

Sur le non-paiement de l’intégralité de la commission de 137 000 euros relative au chantier de [Localité 5]

Il ressort des pièces versées aux débats que la rémunération de M. [F] était exclusivement composée de commissions sur chiffre d’affaires à raison de 5% sur les dépannages et 10% sur toutes les autres affaires qu’il gérait.

Les parties s’opposent toutefois sur le montant de la commission relative au chantier dit de [Localité 5] représentant un chiffre d’affaires de 1 370 000 HT.

M. [F] fait valoir que les taux résultent des feuilles de calcul des commissions mentionnant selon la nature de l’affaire des taux de commissions à 5 % ou 10 % reconnus comme exacts par l’employeur ainsi que de ses bulletins de salaire et des échanges entre les parties. Il soutient que s’agissant d’un nouveau chantier sa commission aurait du être de 10%. Ainsi qu’il résulte des échanges avec son employeur, il devait être déchargé de la supervision du chantier et en échange sa commission serait limitée à 5 % avec selon ses dires la possibilité d’ajouter une prime en fonction de la marge finale.

Il a contesté l’attribution du taux de 5% au regard du travail réellement accompli et de la marge finale de ce chantier. Par courriel en date du 30 décembre 2016, il réclamait ainsi une commission plus élevée en ces termes : «  j’attendais une prime pour [Localité 5] (sujet évoqué ensemble après le calcul de la marge finale 'Meilleure affaire jamais réalisée par BAK depuis sa création et aussi 5 ans de travail en amont.

Même si un accord avait été passée mais jamais vraiment respecté (je devais m’occuper de rien). Une prime de 20k€ est justifiée ».

Le 9 janvier 2017, il réitérait sa demande précisant avoir trouvé les entreprises qui ont fait économiser sur les achats plus de 100 K€ H.T et s’être occupé du chantier alors que M. [O] devait le faire en totalité concluant qu’il était normal qu’il « soit commissionné sur un pourcentage plus important. Pourcentage comptabilisé dans la feuille de marge mais seulement 5% versé ».

L’employeur se prévaut pour sa part de ce que le salarié l’avait informé qu’il n’entendait pas suivre le chantier car il jugeait le taux contractuel de commissionnement fixé à 5 % pour les marchés supérieurs à 100.000 euros insuffisant. Il se réfère à cet égard à deux courriels en date du 26 mai 2015 et du 25 octobre 2016 par lesquels M. [F] indique ne pas s’occuper de « [Localité 5] » et « qu’il passe la main comme convenu » et du nombre réduit de visites de chantier sur plus d’une centaine. Il répondait en ce sens au salarié suite à sa réclamation en lui indiquant qu’ils s’étaient mis d’accord en amont sur les conditions du chantier.

Il est constant que M. [F] a perçu au titre de sa commission se rapportant à ce chantier la somme de 68 500 euros représentant 5 % du montant du chantier.

La cour n’est donc saisie que de la question du paiement à M.[F] du complément de commission qu’il réclame sur le fondement d’un échange avec l’employeur dont la teneur et la portée sont discutées. Faute de disposition contractuelle, il convient de rechercher quelle était la commune intention des parties.

Il ressort des échanges que M. [F] a accepté une prime de 5 % de commission sur ce chantier à la condition de ne pas être chargé du suivi. Si contrairement à ce qu’il soutient, il n’est établi par aucune autre pièce hors ses allégations et la feuille de marge établie par ses soins que la marge finale obtenue par l’entreprise serait le fruit de sa seule activité, il s’évince des échanges qu’il a continué le suivi du chantier à la demande de M. [O]. Il sera cependant relevé avec l’employeur que sa participation s’est limitée à une quinzaine de visites de chantier sur plus d’une centaine, à une démarche auprès d’un fournisseur en Espagne et à des échanges de courriels sur la période d’exécution.

Au vu des éléments communiqués, la Cour fixera à 1 % la commission complémentaire devant lui revenir soit la somme de 13 700 euros, outre 1370 euros à titre de congés payés y afférent.

Sur le harcèlement moral

M. [F] soutient avoir fait l’objet d’un harcèlement moral et fait valoir les fais suivants : pressions exercées par M. [O], son supérieur hiérarchique, pour obtenir toujours plus de résultats ; pressions à l’égard de la facturation ; pression exercée sur son équipe pour laquelle il a réclamé des primes sans les obtenir ; pression sur l’exécution des chantiers ; une demande infantilisante à l’égard d’un salarié de 31 ans d’ancienneté ; pression dans l’exécution du chantier dit de [Localité 5] qui n’a pas donné lieu au versement de la commission afférente, lesquelles ont dégradé son état de santé.

La société Bak Systèmes conteste tout harcèlement moral.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits et sa dignité, d’altérer sa santé physique, mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L 1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait permettant de présumer l’existence d’un harcèlement et il incombe alors à l’employeur au vu de ces éléments de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par les éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Sur les pressions exercées par M. [O] à l’encontre du salarié à l’égard de la facturation

M. [F] se réfère à un échange de courriels avec son employeur le 3 octobre 2014 aux termes duquel ce dernier interroge le salarié en ces termes : « [W], est ce juste toi qui a fait travailler l’équipe [S] et [Y] et comment se fait-il qu’il n’ y ait que 13000 de facturés pour un mois entier de travail ' 1300 :20 jours :650 euro par jour. Que se passe t-il ' Y a-t-il une grosse facture de chantiers en cours ou a-t-il une double vie ' »

L’examen de ce courriel traduisant les interrogations de l’employeur sur la rentabilité d’un chantier ne traduit aucune agressivité particulière ou pression, y compris sur les résultats.

Ce manquement n’est pas établi.

Sur la pression à l’égard des commissions versées à M. [F]

M. [F] se réfère sur ce point à deux courriels qu’il a adressés respectivement le 29 septembre 2014 et 17 avril 2015 aux termes duquel il évoque une déduction par deux fois d’une commission pour 'Audusseau’ et son refus d’accepter une déduction de commission sur cette affaire et se plaint que « la pression, les reproches ou plutôt les harcèlements sont toujours pour les mêmes. Je travaille plutôt beaucoup y compris des samedis pour quoi en retour ' Une certaine impartialité et ubiquité de ta part serait appréciée de tous les personnels encore un peu investis ' » et réclame une indemnisation pour 3 jours de « RGE ».

L’utilisation du terme de harcèlement dans un courriel établi par ses soins ne peut emporter démonstration du grief allégué, ce d’autant qu’en l’absence d’autre explication de la part du salarié les termes mêmes de ces courriels ne relèvent pas autre chose que l’expression de ses réclamations.

Le manquement n’est pas établi.

Sur la pression exercée à l’égard de son équipe

M. [F] se réfère sur ce point à un courriel du 7 avril 2015 qu’il a envoyé à son employeur par lequel il réclame des primes pour les personnes de son équipe.

Il n’est pas démontré à la lecture de ce courriel de pression particulière hors des réclamations pour le versement de primes aux membres de son équipe.

Ce manquement n’est pas établi.

Sur la pression sur l’exécution des chantiers

M. [F] verse aux débats des courriels échangés autour du 25 août 2018 suite à une plainte d’un client insatisfait et par lesquels M. [O] demande à M. [F] si le client a raison, s’il doit intervenir.

Il se réfère également à un courriel du 25 novembre 2015 de M. [O] l’interrogeant sur l’état d’avancement d’un chantier en ces termes : « [S] et [Y] sont depuis 3 jours en bas. Deux grilles en MD assemblées dans ces délais avec réparation toutefois du portillon Bak. Pourquoi ce n’est pas fait à l’extérieur. Elles seraient toutes terminées déjà prêtes à poser ' Quel budget a-t-on pour ces grilles ' Il faut fixer un temps défini à l’agelier avec les gars pour le travail et vérifier ce qui est le plus rentable entre Bak et fab ext. C’est toujours les mêmes questions qui reviennent » .

M. [F] répondait que «  il s’agit du chantier de [R] que je ne mets pas en cause ; il y avait urgence pour finir le ravalement et il y a eu des surprises sur des ouvrages trop oxydées pour être réparés. Voir avec lui ».

L’examen de cet échange et des demandes d’un employeur sur l’état d’avancement de chantier, notamment en l’état d’une remise en question d’un client, ne permet pas à la Cour de caractériser une pression.

Le manquement n’est pas établi.

Sur la demande infantilisante qui lui a été adressée

M. [F] se plaint de ce que l’assistance de M. [O] lui aurait adressé plusieurs courriels le 6 juin 2018 à propos d’une serrure en ces termes : « [W] merci de me dire exactement où se trouve le mécanisme ' merci. [W] où se trouve le mécanisme démonté ' Merci ».

Au-delà du ressenti du salarié, il n’est pas établi par ces pièces de ton plus particulièrement infantilisant employé à son égard.

Ce manquement n’est pas établi.

Sur le paiement de la commission se rapportant au chantier de [Localité 5]

Il résulte des développements retenus ci-avant que le paiement de pourcentage de commission résulte d’une différence d’appréciation et d’interprétation de la commune intention des parties en l’état de la renonciation exprimée par M. [F] d’un taux supérieur à 5 %. Les échanges quant à l’attribution d’un complément de commission initialement fixée à 5% ne traduisent pas de pression particulière de l’employeur.

De son côté, l’employeur produit des attestations de salariés et collègues faisant état de la confiance que M. [O] a toujours eu à l’égard de M. [F], auquel il laissait une totale autonomie en dépit d’incidents survenus sur ses chantiers (M. [H] et M. [A]), de l’absence de pression de la part de M. [O] à l’égard de M. [F] (Mme [L] et Mme [X], M. [N]) ou de plainte de la part des employés vis à vis de celui-ci (M. [B]).

Les pièces médicales produites par M. [F] précisent qu’il a été placé en arrêt maladie le 13 juillet 2018 jusqu’à son licenciement pour inaptitude et a commencé à consulter un psychiatre fin février 2019, les médecins ne pouvant que rapporter les propos du salarié faute d’avoir eux-mêmes assisté aux faits reprochés par celui-ci à son employeur. En revanche, elles attestent de la dégradation effective de son état de santé et de prescriptions médicales.

Il convient de constater, à l’examen des pièces visées, que M. [F] n’établit pas la matérialité de faits permettant, pris dans leur ensemble, de supposer l’existence d’un tel harcèlement moral, étant rappelé qu’un harcèlement moral implique l’existence d’agissements répétés et non d’un fait unique.

M. [F] ne pourra dès lors qu’être débouté de ses demandes au titre d’un harcèlement moral, le jugement entrepris étant confirmé à cet égard et les demandes en sens contraire rejetées.

Sur l’obligation de sécurité

Aux termes de l’article L 4121-1 du code du travail, « L’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

— des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L. 4161-1 ;

— des actions d’information et de formation ;

— la mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes »

Pour la mise en 'uvre des mesures ci-dessus prévues, l’employeur doit s’appuyer sur les principes généraux suivants visés à l’article L.4121-23 du code du travail:

— éviter les risques

— évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

— combattre les risques à la source ;

— adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

— tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

— remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

— planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis par l’article L. 1142-2-1 ;

— prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

— donner les instructions appropriées aux travailleurs.

La réparation d’un préjudice résultant d’un manquement de l’employeur suppose que le salarié qui s’en prétend victime produise en justice les éléments de nature à établir d’une part la réalité du manquement et d’autre part l’existence et l’étendue du préjudice en résultant.

Enfin, l’employeur peut s’exonérer de sa responsabilité en démontrant qu’il a pris toutes les mesures prévues par les articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité des salariés.

M. [F] soutient que les conditions de travail qui lui ont été imposées par l’employeur ont entraîné une dégradation de son état de santé. A ce titre, il invoque avoir dénoncé le harcèlement moral subi et ce par courriel du 17 avril 2015 et a été placé en arrêt maladie pour « burn out » à compter du 13 juillet 2018.

Outre le fait que le harcèlement moral n’a pas été retenu, M. [F] ne justifie pas que le « burn-out » survenu 3 ans plus tard soit en lien avec les faits dénoncés dans ce courriel déjà évoqué au titre du harcèlement moral.

En ce qui concerne la commission due pour le chantier '[Localité 5]', sa régularisation relève plus d’une appréciation divergente des parties de leur commune intention en l’état de la demande formalisée initialement par le salarié de ne pas suivre le chantier et non de la violation par l’employeur d’une obligation née de l’exécution du contrat de travail. Elle ne peut en conséquence s’analyser comme un manquement grave de l’employeur.

Au regard de ce qui précède, seul est établi un manquement de l’employeur au titre d’un rappel d’heures supplémentaires.

La cour considère, au vu du montant en cause, de la rémunération sous forme de commissions calculées sur le chiffre d’affaires, des horaires affichés clairement dans l’entreprise pour un respect de 35 heures, et de l’absence de réclamation du salarié durant la relation contractuelle, que le manquement de l’employeur n’est pas suffisamment grave pour empêcher une poursuite du contrat et justifier d’une résiliation judiciaire du contrat de travail à ses torts. Consécutivement, le jugement entrepris ne pourra qu’être confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de ses demandes au titre d’une résiliation judiciaire du contrat de travail.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu’il a débouté M. [F] de sa demande de résiliation judiciaire.

Sur la nullité du licenciement pour inaptitude de M. [F]

M. [F] sollicite la nullité de son licenciement aux motifs que son inaptitude définitive à l’origine du licenciement trouve sa cause directe et certaine dans les actes de harcèlement moral dont il a été victime.

Le harcèlement moral n’ayant pas été retenu pour les raisons ci-dessus évoquées, M. [F] sera débouté de sa demande.

Sur le licenciement verbal irrégulier de M. [F]

En application de l’article L 1232-6 du code du travail, l’employeur est tenu d’énoncer le ou les motifs du licenciement dans la lettre le notifiant au salarié. A défaut, le licenciement est sans cause réelle et sérieuse. Le licenciement verbal est donc nécessairement sans cause réelle et sérieuse ; il ne peut être régularisé par l’envoi postérieur d’une lettre de rupture. De manière générale, le licenciement verbal suppose une décision irrévocable de l’employeur de rompre le contrat de travail.

Il appartient à celui qui se prétend licencié verbalement d’en établir l’existence, l’appréciation des éléments produits relevant du pouvoir souverain des juges du fond. Le salarié doit établir la réalité du prononcé d’un licenciement verbal antérieur à l’envoi de la lettre de licenciement, l’existence d’une telle rupture se déduisant des actes positifs de l’employeur.

En l’espèce, M. [F] soutient qu’il a fait l’objet d’un licenciement verbal en se fondant sur un courriel adressé par l’employeur le 9 novembre 2018 indiquant qu’il « ne re-intègrera pas l’effectif .. ».

La société Bak Systèmes précise que le courriel ainsi visé n’a pas été adressé personnellement au salarié mais à un client. Alors que la manifestation de la volonté de rompre le contrat s’opère obligatoirement auprès du salarié, M. [F] ne peut tirer argument d’un courriel adressé à un client concernant le suivi de son chantier.

Contrairement à ce que soutient M. [F], l’expression non équivoque de l’employeur de rompre le contrat de travail n’est pas établie par ce courriel adressé à un client, portant pour objet « Réunion de chantier Sedaine » et ainsi rédigé : «  je peux vous donner des informations suite à votre courriel. Pour information, [W] [F] ne re-intègrera pas l’effectif, donc je suivrai ce chantier jusqu’à la clôture. De petits travaux ont été réalisés en sus de votre liste.. ».

Au vu de ces éléments, la preuve d’un licenciement verbal n’est pas rapportée.

Sur la nullité de la clause de concurrence

M. [F] entend se prévaloir d’un contrat de travail conclu avec la société Bak Systems établi avec effet au 1er février 1988 pour réclamer la nullité de la clause de non concurrence y figurant et des dommages et intérêts.

L’employeur réplique que ce contrat n’existe pas.

Il revient à la Cour de s’interroger sur le contenu de celui-ci et d’en tirer les conséquences de droit en procédant à une analyse des faits qui lui sont soumis.

Il existe un contrat de travail lorsqu’une personne s’engage à travailler pour le compte et sous la direction d’une autre personne, moyennant une rémunération. Trois éléments sont, dès lors, retenus pour caractériser l’existence d’un contrat de travail :

— la prestation de travail : il s’agit de l’ensemble des tâches accomplies par le salarié pour le compte de l’employeur,

— la rémunération : il s’agit de la contrepartie versée par l’employeur à la prestation de travail,

— la subordination juridique : elle s’analyse comme l’autorité de l’employeur qui a le pouvoir de donner des ordres des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné.

L’ existence d’une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu’elles ont donnée à leur convention, mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l’activité du travailleur.

En présence d’un contrat de travail apparent, il incombe à celui qui invoque son caractère fictif d’en rapporter la preuve.

En l’espèce, M. [F] se prévaut en effet d’un contrat de travail avec effet au 1er février 1988 qu’il n’a pas signé, établi au nom de la société Bak Systèmes comportant une signature prêtée à M. [O] et une embauche en qualité de cadre commercial pour une rémunération fixée en euros.

Il appartient toutefois à la société de renverser la présomption d’existence de ce contrat en établissant l’absence des trois éléments indissociables caractérisant un contrat de travail.

Il ressort de la chronologie des faits visée en exorde de l’arrêt et des pièces versées que M. [F] a créé la société Bak Systèmes, en était associé et en a assumé la gérance dès sa création avant de décider de vendre ses parts. Ce n’est qu’en 1996 qu’il a décidé de devenir salarié de l’entreprise en qualité de chargé d’affaires, un avenant en date du 26 janvier 1996 définissant les modalités de sa rémunération ayant été régularisé entre les parties. Ces éléments excluent tout à la fois l’activité professionnelle décrite dans le contrat apparent et l’existence d’un lien de subordination antérieurement au 26 janvier 1996.

Il n’est justifié d’aucun ordre qui aurait pu lui être donné par M. [O] dès lors que celui-ci n’était pas gérant de la société à la date supposée de ce contrat ni PDG contrairement aux mentions du contrat. Au vu de ces considérations, il s’évince une absence de lien de subordination, critère déterminant du contrat de travail.

S’agissant pour finir de la rémunération, la société Bak Systèmes fait à juste titre valoir que la rémunération est fixée en euros, monnaie qui n’existait pas en 1988, date supposée du contrat.

Il convient d’estimer qu’il résulte de l’ensemble de ce qui précède que faute de réunir l’ensemble des critères énoncés plus haut, le contrat de travail dont se prévaut M. [F] est fictif et qu’il ne peut se prévaloir de la qualité de salarié de la société Bak Systèmes aux termes de ce contrat.

Il en résulte que la clause de non-concurrence inscrite dans ce contrat fictif ne peut être retenue.

Sa demande de nullité sera dès lors rejetée.

Sur le rappel de complément de salaire sur arrêt-maladie

M. [F] soutient ne pas avoir perçu l’intégralité du complément de salaire dû par son employeur pour les mois de juillet et août 2018.

L’employeur soutient au contraire que celui-ci a eu 17 jours d’absence et a bénéficié du maintien de salaire pour les mois de juillet et août 2018.

En application de l’article 16 de la convention collective de la métallurgie, en raison de son ancienneté de plus de 15 ans, le salarié avait droit à un maintien de salaire pendant six mois à plein tarif et puis pendant six mois à demi-tarif.

L’indemnisation est ainsi calculée :

« Après 1 an de présence dans l’entreprise, en cas d’absence pour maladie ou accident constaté dans les conditions prévues au 1°, l’employeur doit compléter les indemnités journalières versées par les organismes de sécurité sociale et par un régime complémentaire de prévoyance, pour assurer à l’intéressé des ressources égales à tout ou partie de ses appointements mensuels sur les bases suivantes :

La durée d’absence susceptible d’être indemnisée en fonction de l’ancienneté dans l’entreprise est :

— de 1 à 5 ans : 3 mois à plein tarif et 3 mois à demi-tarif ;

— de 5 à 10 ans : 4 mois à plein tarif et 4 mois à demi-tarif ;

— de 10 ans à 15 ans : 5 mois à plein tarif et 5 mois à demi-tarif ;

— au-delà de 15 ans : 6 mois à plein tarif et 6 mois à demi-tarif.

Toutefois, en cas d’absence pour accident du travail ou maladie professionnelle survenant entre 3 mois et 12 mois de présence dans l’entreprise, la durée d’absence susceptible d’être indemnisée sera de 3 mois à plein tarif et de 3 mois à demi-tarif.. ».

M. [F] a été placé en arrêt de travail au mois de juin 2018. L’examen de ses bulletins de salaire des mois de juillet et août 2018 révèle qu’il a perçu une rémunération calculée selon les modalités applicables en fonction du chiffre d’affaires sans autre retenue et a perçu en conséquence et a donc bénéficié du maintien de son salaire.

Les premiers juges doivent en conséquence être approuvés en ce qu’ils en ont conclu que le salarié a été rempli de ses droits et doit être débouté de sa demande.

Sur le rappel au titre de l’indemnité conventionnelle de licenciement

Aux termes de l’article 29 de la convention collective applicable, « le taux de cette indemnité de licenciement est fixé comme suit, en fonction de la durée de l’ancienneté de l’intéressé dans l’entreprise :

— pour la tranche de 1 à 7 ans d’ancienneté : 1/5 de mois par année d’ancienneté ;

— pour la tranche au-delà de 7 ans : 3/5 de mois par année d’ancienneté.

Pour le calcul de l’indemnité de licenciement, l’ancienneté et, le cas échéant, les conditions d’âge de l’ingénieur ou cadre sont appréciées à la date de fin du préavis, exécuté ou non. Toutefois, la première année d’ancienneté, qui ouvre le droit à l’indemnité de licenciement, est appréciée à la date d’envoi de la lettre de notification du licenciement.

En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 50 ans et de moins de 55 ans et ayant 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement sera majoré de 20 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 3 mois.

En ce qui concerne l’ingénieur ou cadre âgé d’au moins 55 ans et de moins de 60 ans et ayant 2 ans d’ancienneté dans l’entreprise, l’indemnité de licenciement ne pourra être inférieure à 2 mois. S’il a 5 ans d’ancienneté dans l’entreprise, le montant de l’indemnité de licenciement résultant du barème prévu au deuxième alinéa sera majoré de 30 % sans que le montant total de l’indemnité puisse être inférieur à 6 mois.

L’indemnité de licenciement résultant des alinéas précédents ne peut pas dépasser la valeur de 18 mois de traitement ».

M. [F] a perçu à titre d’indemnité conventionnelle de licenciement la somme de 136.800 euros. Intégrant les heures supplémentaires dont il réclame le paiement, il sollicite un rappel d’indemnité à hauteur de 22 847,94 euros.

Eu égard au montant retenu par la Cour au titre du rappel des heures supplémentaires, le rappel au titre de l’indemnité conventionnelle sera fixé à la somme de 159 436 euros après application de la majoration de 30 % compte tenu de l’âge du salarié , soit une somme restant due à ce titre de 22 636 euros.

Sur la remise des bulletins de paie rectifiés

La société Bak Systèmes devra remettre au salarié un bulletin conforme au présent arrêt et incluant l’indice conforme aux dispositions de l’article 22 de convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie sans qu’il y ait lieu à astreinte.

L’établissement d’un seul bulletin eu égard à la décision retenue par la Cour au titre de rappel des heures supplémentaires est une pratique parfaitement recevable, le salarié ne pouvant contraindre l’employeur à lui communiquer des fiches de paie rectificatives mois par mois.

Il convient également d’ordonner à la société Bak Systèmes la remise des autres documents sociaux sans astreinte.

Sur les dommages et intérêts pour retard dans la remise de l’attestation de salaire permettant au salarié d’être indemnisé pendant son arrêt-maladie

M. [F], qui indique que l’attestation lui a été remise après plusieurs relances, ne justifie pas du préjudice que lui aurait causé la remise tardive de cette attestation, ses allégations selon lesquelles il n’a pu faire valoir ses droits en matière d’indemnisation durant son arrêt maladie n’étant pas étayées.

Le jugement sera confirmé en ce qu’il l’a débouté de cette demande.

Sur les dommages et intérêts pour retenue excessive au titre du prélèvement à la source lors du règlement du solde de tout compte

Il n’est pas contesté que l’employeur a lors du solde de tout compte prélevé au titre de la retenue à la source la somme de 11 071,99 euros ayant conduit le salarié à formaliser une réclamation auprès du Trésor Public. Il a obtenu le 10 novembre 2020 un remboursement de 2689 euros au titre du trop-perçu ainsi qu’il en justifie.

L’erreur commise par la société l’a contraint à faire une réclamation. Pour autant, cette démarche ne peut caractériser en soi un préjudice nécessairement indemnisable. Or, le salarié qui évoque un préjudice ne le démontre pas, la régularisation ayant été opérée en tout état de cause par le Trésor Public en novembre 2020.

M. [F] sera en conséquence débouté de sa demande.

Sur la procédure abusive

La société Bak Systèmes sollicite la condamnation de M. [F] à lui payer la somme de 10.000 euros à titre de dommages et intérêts pour procédure abusive aux motifs qu’elle procède d’une volonté de celui-ci d’instrumentaliser la justice pour assouvir sa jalousie et sa ranc’ur. Elle verse à ce titre plusieurs attestations de salariés faisant état des critiques formulées par M. [F] à l’égard de M. [O] et de son ressentiment à son encontre.

En application de l’article 1382 devenu 1240 du code civil, tout fait quelconque de l’homme causant à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. Il est par ailleurs constant que la faculté d’agir en justice est un droit ne pouvant être limité que s’il s’avère avoir uniquement été exercé dans une intention de nuire, ou sur la base d’une erreur grossière d’appréciation du demandeur dont il est manifeste qu’il ne pouvait se méprendre sur le bien-fondé de ses prétentions.

En l’espèce, il n’est pas démontré que la procédure, bien qu’en partie mal fondée, ait été formée avec une légèreté blâmable équivalente à une faute ou avec intention de nuire.

La demande sera en conséquence rejetée.

Sur les intérêts

Les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre d’indemnité de licenciement produiront intérêt au taux légal à compter de la date de présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du code civil.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée.

Sur les demandes annexes

L’instance d’appel, qui permet à M. [F] d’obtenir partiellement satisfaction, justifie de faire assumer la prise en charge des dépens par la société Bak Systèmes avec distraction au profit de la SELARL JBOUHANA, et de la condamner à verser à M. [F] une indemnité de 3000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement par arrêt contradictoire et rendu en dernier ressort, mis à disposition au greffe,

INFIRME le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [W] [F] de sa demande de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires, de rappel d’indemnité conventionnelle, de rappel de commission ainsi qu’en ses dispositions sur les intérêts, dépens et article 700 du code de procédure civile ;

CONFIRME le jugement pour le surplus ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONDAMNE la SAS Bak Systèmes à payer à M. [W] [F] les sommes suivantes :

12 000 euros au titre de rappel de salaire pour heures supplémentaires ;

1 200 euros au titre des congés payés afférents ;

13 700 euros au titre de rappel de commission pour le chantier de [Localité 5],

1 370 euros au titre des congés payés afférents ;

22 636 euros au titre de rappel d’indemnité conventionnelle de licenciement ;

3 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

DIT que les créances salariales ainsi que la somme allouée à titre de complément d’indemnité de licenciement produiront intérêt au taux légal à compter de la date de présentation à l’employeur de la lettre le convoquant devant le bureau de conciliation et d’orientation, et les créances indemnitaires produiront intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

ORDONNE la capitalisation des intérêts ;

ORDONNE à la SAS Bak Systèmes de remettre à M. [W] [F] les documents sociaux conformes au présent arrêt ;

DIT n’y avoir lieu à astreinte ;

CONDAMNE la SAS Bak Systèmes aux entiers dépens ;

DIT que les dépens d’appel pourront être directement recouvrés par la SELARL JBOUHANA AVOCAT représentée par Maître Judith Bouhana Avocat au barreau de Paris conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile ;

DÉBOUTE les parties de toute autre demande.

La greffière, La présidente.