Copies exécutoires RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 1 – Chambre 8

ARRÊT DU 08 NOVEMBRE 2024

(n° , 10 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/03513 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CI6PX

Décision déférée à la Cour : Ordonnance du 26 Janvier 2024 -Président du TJ de BOBIGNY – RG n° 23/00232

APPELANTE

S.C.I. [Localité 6] BEAUSEJOUR, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 2]

[Localité 3]

Représentée par M^e Antoine PINEAU-BRAUDEL de la SAS CABINET PINEAU-BRAUDEL, avocat au barreau de PARIS, toque : C0260

INTIMÉE

S.A.R.L. OLIVIUM GELATERIA, prise en la personne de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 4]

Représentée par M^e Jean-Marie HYEST de la SCP HYEST et ASSOCIES, avocat au barreau de PARIS, toque : P0311

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 04 juillet 2024, en audience publique, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire.

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de:

Florence LAGEMI, Président,

Rachel LE COTTY, Conseiller,

Patrick BIROLLEAU, Magistrat honoraire

Greffier, lors des débats : Jeanne BELCOUR

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— rendu publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

— signé par Florence LAGEMI, Présidente de chambre et par Jeanne BELCOUR, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Par acte du 12 mai 2017, la société [Localité 6] Beauséjour a loué sous le régime du bail commercial à la société Brasserie de [Localité 6], aux droits de laquelle se trouve la société Olivium Gelateria, un local d’une surface de 20 m², au sein du centre commercial '[Localité 6] 2", sis [Adresse 1], à [Localité 7] (Seine-Saint-Denis), aux fins de vente de desserts glacés et autres friandises, pour un loyer annuel de 77.000 euros HT, avec entrée dans les lieux le 2 octobre 2017.

Par acte du 28 novembre 2017, la société [Localité 6] Beauséjour a donné à bail sous le régime du bail civil à la même locataire un local à usage de réserve, numéroté 249 B, d’une surface de 43 m², dans le même centre commercial, pour un loyer annuel de base de 15.600 euros HT.

Par actes en date du 27 septembre 2022, la société [Localité 6] Beauséjour a fait signifier à la société Olivium Gelateria deux commandements de payer les arriérés locatifs pour un montant de 75.502,51 euros en principal pour le bail commercial et de 33.294,36 euros en principal pour le bail civil.

Par actes signifiées le 27 septembre 2022, visant les clauses résolutoires insérées aux baux, la société [Localité 6] Beauséjour a mis en demeure la société Olivium Gelateria de lui régler les arriérés locatifs relatifs à chacun des baux, puis, par acte du 31 janvier 2023, l’a assignée devant le juge des référés du tribunal judiciaire de Bobigny aux fins de voir constatée l’acquisition des clauses résolutoires, ordonnée l’expulsion de la locataire des deux locaux pris à bail et condamnée cette dernière au paiement, à titre provisionnel, des arriérés locatifs et d’indemnités d’occupation.

Par ordonnance rendue le 26 janvier 2024, le juge des référés a :

— débouté la société [Localité 6] Beauséjour de ses demandes ;

— rejeté la demande de la société Olivium Gelateria au titre des frais irrépétibles ;

— condamné la société [Localité 6] Beauséjour aux dépens.

Par acte du 13 février 2024, la société [Localité 6] Beauséjour a interjeté appel de cette décision en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes et l’a condamnée aux dépens.

Par dernières conclusions remises et notifiées le 17 juin 2024, elle demande à la cour, au visa des articles 699, 700, 834 et 835 du code de procédure civile, 1103, 1104 et 1125 du code civil, L.145-41 du code de commerce, de :

— la dire recevable et bien fondée en son appel ;

— débouter la société Olivium Gelateria de l’ensemble de ses demandes ;

— confirmer l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a rejeté la demande de la société Olivium Gelateria au titre des frais irrépétibles ;

— l’infirmer en ce qu’elle l’a déboutée de ses demandes et l’a condamnée aux dépens ;

statuant à nouveau en y ajoutant,

— constater l’acquisition de chacune des deux clauses résolutoires, pour le bail civil et pour le bail commercial et donc la résiliation de plein droit de chacun des deux baux à effet du 28 octobre 2022 ;

— ordonner l’expulsion de la société Olivium Gelateria et de tous occupants de son chef avec l’assistance de la force publique en cas de besoin ;

— condamner par provision, sous la réserve de l’actualisation de la dette locative, la société Olivium Gelateria à lui payer les sommes suivantes, selon décomptes au 12 juin 2024, sauf à parfaire :

au titre du bail commercial :

loyers, charges et accessoires en principal ……………………………………………….. 321.841,01 €

indemnité forfaitaire de 10 % …………………………………………………………………… 32.184,10 € intérêts de retard au taux contractuel ……………………………….à parfaire au jour du paiement

total des sommes dues à parfaire ……………………………………………………………. 354.025,11 €

au titre du bail civil :

loyers, charges et accessoires en principal ………………………………………………….95.566,08 €

indemnité forfaitaire de 10 % ……………………………………………………………………..9.556,60 €

intérêts de retard au taux contractuel ……………………………….à parfaire au jour du paiement

total des sommes dues à parfaire …………………………………………………………….105.122,68 €

— fixer le montant des indemnités d’occupation dues au double du dernier loyer courant, charges et taxes comprises, à compter du 28 octobre 2022 et jusqu’à la libération des lieux ;

— condamner, par provision, la société Olivium Gelateria à lui payer la somme de 80.454,26 euros au titre de l’indemnité de relocation ;

— dire que les dépôts de garantie lui sont définitivement acquis conformément aux stipulations contractuelles ;

— rappeler le caractère exécutoire par provision de l’ordonnance à intervenir ;

— condamner la société Olivium Gelateria à lui payer la somme de 4.800 euros par application des stipulations contractuelles et, très subsidiairement, des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens incluant le coût du commandement, de la saisie conservatoire et de levée de l’état des inscriptions sur le fonds.

Par dernières conclusions remises et notifiées le 25 juin 2024, la société Olivium Gelateria demande à la cour, au visa des articles 31, 32,122, 834 et 835 du code de procédure civile, 1231-5 et1343-5 du code civil, de :

titre principal,

— confirmer l’ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

subsidiairement,

— dire irrecevable l’action de la société [Localité 6] Beauséjour sur le fondement de la clause de médiation contractuelle ;

très subsidiairement,

— lui accorder un échéancier d’apurement de la dette que la cour fixera sur une durée de 24 mois par paiements trimestriels égaux à compter de l’ordonnance ;

— fixer le montant des échéances trimestrielles ;

— débouter la société [Localité 6] Beauséjour de l’ensemble de ses demandes ;

— la condamner à lui verser une indemnité de procédure d’un montant de 4.000 euros ainsi qu’aux entiers dépens.

La clôture de la procédure a été prononcée le 26 juin 2024.

En cours de délibéré, la cour a invité les parties à présenter leurs observations sur la recevabilité de la fin de non-recevoir soulevée à titre subsidiaire par la société Olivium Gelateria.

Par notes des 28 et 29 octobre 2024, elles ont respectivement indiqué à la cour qu’une procédure de redressement judiciaire avait été ouverte à l’encontre de la société Olivium Gelateria par jugement du tribunal de commerce de Bobigny du 18 juillet 2024.

Pour un exposé plus détaillé des faits, de la procédure, des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie expressément à la décision déférée ainsi qu’aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

SUR CE, LA COUR,

Sur l’interruption de l’instance

En application de l’article 369 du code de procédure civile, l’instance est interrompue par l’effet du jugement qui prononce le redressement ou la liquidation judiciaire dans les causes où il emporte assistance ou dessaisissement du débiteur.

L’article 371 du même code dispose qu’en aucun cas l’instance n’est interrompue si l’événement survient ou est notifié après l’ouverture des débats.

En l’espèce, la clôture de l’instruction a été prononcée le 26 juin 2024 et l’affaire a été plaidée à l’audience du 4 juillet suivant, de sorte que le jugement d’ouverture de la procédure collective, prononcé le 18 juillet 2024, est intervenu postérieurement à l’ouverture des débats et n’a donc aucune incidence sur la présente instance.

Sur l’acquisition de la clause résolutoire

L’article 834 du code de procédure civile prévoit que, dans tous les cas d’urgence, le président du tribunal judiciaire peut ordonner en référé toutes les mesures qui ne se heurtent à aucune contestation sérieuse ou que justifie l’existence d’un différend.

Selon l’article 835 du même code, le président du tribunal judiciaire peut toujours, même en présence d’une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent, soit pour prévenir un dommage imminent soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite.

Aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans un bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Les articles 26.1 du bail commercial et 23.1 du bail civil 'Clause résolutoire’ disposent : 'Il est expressément stipulé que, à défaut de paiement d’un seul terme de loyer, fraction de terme ou rappel de loyer dû après une fixation amiable ou judiciaire, dépôt de garantie ou fonds de roulement ou leurs compléments, indemnité d’occupation due en cas de maintien dans les lieux dans les termes de l’article L145-28 du code de commerce, charges, accessoires ou pénalités à leur échéance, charge de Fonds de marketing, reconstitution du dépôt de garantie et/ou son complément ou en cas d’inexécution d’une seule des conditions du bail et de ses annexes, et un mois après un commandement ou une mise en demeure par exploit d’huissier demeuré infructueux, le bail sera, si bon semble au bailleur, résilié de plein droit et ce, même en cas de paiement ou d’exécution postérieure à l’expiration du délai ci-dessus.'

La société Olivium Gelateria invoque l’existence de contestations sérieuses sur la validité des commandements de payer.

Il est constant que la bailleresse a fait signifier à la société Olivium Gelateria, par actes du 27 septembre 2022, deux commandement de payer visant les clauses résolutoires insérées aux baux :

— l’un concernant le bail commercial en date du 12 mai 2017 et portant sur un arriéré de loyers et de charges d’un montant de 75.502,51 euros en principal ;

— l’autre concernant le bail en date du 28 novembre 2017 et portant sur un arriéré de loyers et de charges d’un montant de 33.294,36 euros en principal ;

chaque commandement comprenant un décompte des loyers et charges dus à la date du 14 septembre 2022 (pièces n°7 et 7 bis).

La société Olivium Gelateria soulève l’existence d’une contestation sérieuse sur la validité des commandements de payer au titre de l’application de la clause d’actualisation des loyers qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être actualisé qu’à la hausse, disposition contraire aux articles L112-1 et L112-2 du code monétaire et financier.

La société [Localité 6] Beauséjour oppose que la clause d’actualisation n’est qu’une modalité de fixation du prix initial en ce qu’elle permet d’actualiser le loyer initial pour l’ajuster entre la signature du bail et la date de prise d’effet de la location, et ne doit donc pas être confondue avec la clause d’indexation.

L’article 4.1.1.2 du titre II du contrat de bail prévoit : 'Si le loyer de base L0 se trouvait diminué par suite de l’actualisation, le loyer de base L1 qui en résultera ne pourra en aucun cas être inférieur au loyer de base L0 contractuellement défini à l’article 4.1 du titre I. (…)'

Si l’indexation exclusivement à la hausse est contraire à l’article L.112-1 du code monétaire et financier en ce qu’elle fausse le jeu normal de l’indexation, tel n’est pas le cas de l’actualisation, distincte de l’indexation, qui a pour seul objet d’actualiser le loyer de base entre la date de signature du bail et sa date de prise d’effet.

Au surplus, la bailleresse justifie qu’en l’espèce, l’indice n’a varié qu’à la hausse – l’indice de référence étant de 105,7 au 15 mai 2017 (indice publié le 15 avril 2017) et l’indice de comparaison pour l’actualisation étant de 106,2 au 2 octobre 2017 (indice publié le 11 août 2017), de sorte que la question de la réciprocité de la variation est sans objet.

La contestation soulevée sur la validité du commandement de payer sur ce point n’est donc pas sérieuse.

Si la société Olivium Gelateria invoque l’absence de justification des postes 'palier sur loyer’ ou de frais 'honos analyse assis', il convient de constater que ces postes n’apparaissent pas sur les décomptes des loyers et charges joints aux commandements litigieux. La contestation n’est donc pas davantage sérieuse à cet égard.

Il est constant que les causes de ces commandements n’ont pas été réglées dans le délai prescrit.

La demande de la société [Localité 6] Beauséjour tendant à l’acquisition de la clause résolutoire n’étant dès lors pas sérieusement contestable, il convient d’infirmer l’ordonnance entreprise et de constater que les conditions de l’acquisition de la clause résolutoire étaient réunies à la date du 28 octobre 2022.

Sur la provision

L’article 835, alinéa 2, du code de procédure civile dispose : 'Dans les cas où l’existence de l’obligation n’est pas sérieusement contestable, le président du tribunal judiciaire ou le juge des contentieux de la protection dans les limites de sa compétence peuvent accorder une provision au créancier, ou ordonner l’exécution de l’obligation même s’il s’agit d’une obligation de faire.'

Il résulte des décomptes produits par la bailleresse et arrêtés au 12 juin 2024 – lequels incluent les règlements effectués par la locataire – que les dettes locatives s’élèvent aux sommes de 321.841,01 euros au titre du bail commercial (pièce [Localité 6] Beauséjour n°40) et de 95.566,08 euros au titre du bail civil (pièce [Localité 6] Beauséjour n°41).

La société Olivium Gelateria invoque :

— l’impossibilité d’identifier les postes 'palier sur loyer’ et 'honos analyse assis’ portés sur les relevés de compte ;

— l’absence de justification des charges qui lui sont imputées et du poste 'charges fonds marketing’ ;

— l’existence de clauses pénales qu’elle conteste et qui ne peuvent donner lieu à condamnation à titre provisionnel : ainsi l’indemnité forfaitaire de 10 % et l’indemnité de relocation ;

— l’absence de preuve que les demandes de paiement de loyers et de charges aient donné lieu à des mises en demeure.

La société [Localité 6] Beauséjour indique que :

— le poste 'palier sur loyer’ du relevé de compte locataire résulte de l’application des réductions du loyer de base dont a bénéficié la société Olivium Gelateria ;

— le poste 'honos analyse assis’ correspond aux missions d’analyse, assistance et conseil, poste prévu par l’article 17 du titre II du bail commercial.

Il ressort des pièces produites que les relevés de compte locataire comportent, depuis 2017, la mention des postes 'palier sur loyer', 'honos analyse assis’ et 'charges fonds marketing’ sans que la locataire prétende avoir contesté ces rubriques à un quelconque moment, ni que ces mentions aient fait obstacle au paiement partiel, par la locataire, de loyers et de charges.

La bailleresse justifie, par ailleurs, avoir notifié à la locataire les relevés individuels des charges locatives de 2017 à 2022 (pièces [Localité 6] Beauséjour n°26 à 31), relevés que la société Olivium Gelateria ne prétend pas avoir critiqués, et avoir adressé à la société Olivium Gelateria des lettres recommandées portant mise en demeure de payer dont elle produit les avis de réception (pièces n° 6,6 bis, 22 et 23).

Enfin, sur le poste 'palier sur loyer', la société Olivium Gelateria, ne contestant pas avoir bénéficié de réductions du loyer de base, n’invoque pas l’inexactitude des montants en cause ; sur le poste 'honos analyse assis', correspondant aux frais des missions d’analyse, assistance et conseil confiées par la bailleresse à des mandataires, prévus par l’article 17 du bail commercial, elle n’oppose aucun élément propre à établir la non-conformité aux dispositions du bail commercial des montants réclamés ; sur le poste 'charges fonds marketing', la locataire n’articule aucune critique précise, alors que la bailleresse justifie des dispositions des baux applicables et du mode d’actualisation de ces charges.

Les contestations soulevées par la société Olivium Gelateria ne sont dès lors pas sérieuses.

Sur les indemnités forfaitaires et de relocation

La société Olivium Gelateria expose que les clauses relatives aux indemnités forfaitaires de 10 % et aux indemnités de relocation constituent des clauses pénales dont elle conteste les montants comme étant excessifs.

La société [Localité 6] Beauséjour fait valoir que l’indemnité forfaitaire de 10 % est contractuelle et que la demande relative à l’indemnité de relocation, également prévue par les contrats, est justifiée par la résiliation anticipée du bail du fait de l’inexécution du preneur.

Sur les indemnités forfaitaires, les articles 26.2.1 'Indemnités forfaitaires’ du bail commercial et 23.2.1 'Indemnités forfaitaires’ du bail civil prévoient : 'A défaut de paiement de toutes sommes dues par le preneur en vertu du présent bail, et notamment des loyers et accessoires à leur échéance, et du seul fait de l’envoi par le bailleur d’une lettre consécutive à cette défaillance, restée infructueuse quarante-huit heures après sa première présentation, comme en toute hypothèse en cas de notification d’un commandement ou d’une mise en demeure, le montant des sommes dues sera majoré de plein droit de 10 % à titre d’indemnité forfaitaire et irrévocable'.

Sur les indemnités de relocation, les baux prévoient : 'le preneur devra réparer l’intégralité du préjudice du bailleur du fait de la résiliation fautive (perte de loyer durant la période de relocation, perte de valeur de loyer, remboursement de la participation du bailleur aux travaux, de la franchise et des aménagements de loyer).'

Ces clauses s’analysent en des clauses pénales susceptibles de modération par le juge du fond, le juge des référés n’étant pas en mesure de déterminer quel sera le véritable préjudice subi par la bailleresse. Le paiement à titre provisionnel de ces indemnités se heurtant dans ces conditions à une contestation sérieuse, la cour dira n’y avoir lieu à référé de ces chefs.

La société Olivium Gelateria sera condamnée à payer à titre provisionnel à la société [Localité 6] Beauséjour les sommes de 321.841,01 euros au titre du bail commercial et de 95.566,08 euros au titre du bail civil telles qu’elles résultent des décomptes susvisés arrêtés au 12 juin 2024.

Il n’y a pas davantage lieu à référé du chef des intérêts de retard contractuels sollicités dès lors que les clauses prévoyant le paiement d’un intérêt majoré en cas de paiement avec retard des loyers s’analyse en une clause pénale et comme telle, est susceptible d’être minorée par le juge du fond de sorte que l’obligation au paiement de ces intérêts se heurte, en l’espèce, à une contestation sérieuse.

Sur les délais de paiement

Aux termes de l’article L. 145-41 du code de commerce, toute clause insérée dans un bail commercial prévoyant la résiliation de plein droit ne produit effet qu’un mois après un commandement demeuré infructueux. Le commandement doit, à peine de nullité, mentionner ce délai. Les juges saisis d’une demande présentée dans les formes et conditions prévues à l’article 1343-5 du code civil peuvent, en accordant des délais, suspendre la réalisation et les effets des clauses de résiliation, lorsque la résiliation n’est pas constatée ou prononcée par une décision de justice ayant acquis l’autorité de la chose jugée. La clause résolutoire ne joue pas si le locataire se libère dans les conditions fixées par le juge.

Selon l’article 1343-5 du code civil, le juge peut, compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, reporter ou échelonner, dans la limite de deux années, le paiement des sommes dues.

La société Olivium Gelateria sollicite la possibilité de régler sa dette en 24 mensualités et, par suite, la suspension des effets de la clause résolutoire.

La cour ne peut que constater que le loyer courant n’est pas réglé et que les arriérés locatifs, qui étaient de 75.502,51 euros au titre du bail commercial et de 33.294,36 euros au titre du bail civil à la date des commandements de payer du 27 septembre 2022, ne cessent de croître pour atteindre au 12 juin 2024 les sommes de 321.841,01 euros au titre du bail commercial et de 95.566,08 euros pour le bail civil.

La société Olivium Gelateria ne présente ni échéancier d’apurement, ni élément comptable actualisé susceptible de justifier ses capacités de paiement, les seuls éléments produits étant le compte de résultat établi au titre de 2021, qui révèle un résultat d’exploitation négatif de – 180.938 euros (pièce Olivium Gelateria n°3), et le compte de résultat de 2022 qui fait apparaître un résultat d’exploitation négatif de – 60.345 euros (pièce Olivium Gelateria n°4).

Elle n’apparaît pas, dans ces conditions, en mesure d’apurer une dette d’un montant particulièrement important dans le délai de deux années imparti par l’article 1343-5 précité.

La demande de délais de paiement formée par la société Olivium Gelateria sera, en conséquence, rejetée, de sorte qu’il n’y a pas lieu à suspension des effets de la clause résolutoire dont l’acquisition sera constatée par la cour à la date du 28 octobre 2022.

Sur la demande d’expulsion

Il convient d’ordonner l’expulsion de la société Olivium Gelateria et de tout occupant de son chef. Son maintien dans les lieux alors qu’elle se trouve sans droit ni titre du fait de l’acquisition des effets de la clause résolutoire, constitue un trouble manifestement illicite justifiant, en application de l’article 835, alinéa 1, du code de procédure civile, la mesure d’expulsion.

Sur le montant des indemnités d’occupation

L’indemnité d’occupation a pour objet de réparer l’entier préjudice qui résulte pour le propriétaire de la privation de son bien et a une double nature, compensatoire et indemnitaire.

La société [Localité 6] Beauséjour sollicite la condamnation, à titre provisionnel, de la locataire au paiement d’une indemnité d’occupation égale au double du loyer global de la dernière année de location, auquel s’ajoutera la TVA, ainsi que les charges, impôts, taxes et plus généralement tous accessoires du loyer.

Les articles 26.2.4 du bail commercial et 23.2.4 du bail civil prévoient : 'De la prise d’effet de la résiliation jusqu’à la reprise des lieux par le bailleur, le preneur sera débiteur de plein droit, prorata temporis, d’une indemnité d’occupation établie forfaitairement sur la base du dernier loyer exigible majoré de 50 %, auquel s’ajoutera la TVA ainsi que les impôts, taxes et plus généralement tous accessoires du loyer dus par le preneur au titre du bail.'

Les dispositions des baux prévoient non un doublement des loyers mais leur majoration de 50 %. Cette majoration constitue toutefois une clause pénale susceptible de revêtir un caractère manifestement excessif, au sens de l’article 1231-5 du code civil, et de donner lieu à modération par le juge du fond. Son application se heurte donc à une contestation sérieuse et il n’y a pas lieu à référé de ce chef.

L’indemnité d’occupation sera en conséquence fixée au montant non sérieusement contestable correspondant au dernier loyer annuel majoré des charges qui aurait été dû si le bail s’était poursuivi, à compter du 28 octobre 2022 et jusqu’à la libération effective des lieux.

Sur la conservation des dépôts de garantie

La société [Localité 6] Beauséjour demande à conserver le montant des dépôts de garantie versés par le preneur à titre de dommages et intérêts conformément aux dispositions des baux.

Cependant, les clauses stipulées dans chacun des baux à ce titre s’analysent en des clauses pénales et sont suspectibles d’être minorées par le juge du fond de sorte qu’il n’y a pas lieu à référé de ce chef.

Sur la recevabilité de l’action engagée par le société [Localité 6] Beauséjour

La société Olivium Gelateria invoque subsidiairement l’irrecevabilité de l’action de la bailleresse au motif qu’il n’a pas été recouru à une médiation préalable telle que prévue par le contrat.

L’article 4 du code de procédure civile dispose : 'L’objet du litige est déterminé par les prétentions respectives des parties. Ces prétentions sont fixées par l’acte introductif d’instance et par les conclusions en défense.'

L’article 122 du même code prévoit : 'Constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel que le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée'.

La société Olivium Gelateria a sollicité, à titre principal, la confirmation de l’ordonnance entreprise en s’opposant aux prétentions de la société [Localité 6] Beauséjour relatives à l’acquisition de la clause résolutoire, l’expulsion et les condamnation provisionnelles et, à titre subsidiaire, l’irrecevabilité de l’action de cette dernière.

Au regard de l’ordre des demandes de la société Olivium Gelateria, que la cour ne peut remettre en cause en application de l’article 4 du code de procédure civile, la fin de non-recevoir de l’action engagée par la bailleresse, soulevée à titre subsidiaire alors qu’elle ne pouvait être que préalable à la demande principale tendant au rejet des prétentions de l’appelante, est incompatible avec celle-ci et doit être déclarée irrecevable.

Sur les frais et dépens

La société Olivium Gelateria supportera les dépens de première instance et d’appel incluant le coût du commandement . La cour rejetera la demande de la société [Localité 6] Beauséjour tendant à y inclure le coût de la saisie conservatoire et celui de la levée de l’état des inscriptions sur le fonds, qui ne relèvent pas des dépens.

L’équité commande de condamner la société Olivium Gelateria au paiement de la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

Statuant dans la limite de l’appel ;

Infirme l’ordonnance entreprise en ce qu’elle a débouté la société [Localité 6] Beauséjour de ses demandes et l’a condamnée aux dépens ;

Statuant à nouveau,

Constate l’acquisition des clauses résolutoires stipulées dans les baux consentis par la société [Localité 6] Beauséjour à la société Olivium Gelateria, à la date du 28 octobre 2022 ;

Ordonne, à défaut de libération volontaire des lieux, l’expulsion de la société Olivium Gelateria et celle de tous occupants de son chef, des locaux donnés à bail dépendant du centre commercial situé [Adresse 1], à [Localité 7] (Seine-Saint-Denis), avec l’assistance d’un serrurier et de la force publique si nécessaire ;

Dit que le sort des biens mobiliers trouvés dans les lieux sera régi par les dispositions des articles L.433-1 et suivants, R. 433-1 et suivants du code des procédures civiles d’exécution ;

Condamne la société Olivium Gelateria à payer à la société [Localité 6] Beauséjour, à titre provisionnel, deux indemnités d’occupation mensuelles égales, chacune, au montant des derniers loyers majorés des charges qui auraient été dus si les baux s’étaient poursuivis, à compter du 28 octobre 2022 et jusqu’à la libération effective des lieux ;

Condamne la société Olivium Gelateria à payer à la société [Localité 6] Beauséjour, à titre provisionnel, les sommes de 321.841,01 euros au titre du bail commercial et de 95.566,08 euros au titre du bail civil à valoir sur les arriéré de loyers, charges et indemnités d’occupation arrêtés suivant décompte au 12 juin 2024 ;

Dit n’y avoir lieu à référé sur les demandes relatives aux indemnités forfaitaires et de relocation, aux intérêts de retard et à la conservation des dépôts de garantie ;

Déboute la société Olivium Gelateria de sa demande de délais de paiement ;

Déclare irrecevable la fin de non-recevoir de l’action engagée par la société [Localité 6] Beauséjour soulevée à titre subsidiaire par la société Olivium Gelateria ;

Condamne la société Olivium Gelateria aux dépens de première instance et d’appel incluant le coût des commandements de payer du 27 septembre 2022 ;

Rejette la demande de la société [Localité 6] Beauséjour tendant à inclure dans les dépens le coût de la saisie conservatoire et celui de la levée de l’état des inscriptions sur le fonds ;

Condamne la société Olivium Gelateria à payer à la société [Localité 6] Beauséjour la somme de 3.000 euros sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LE PRÉSIDENT