Copies exécutoires REPUBLIQUE FRANCAISE

délivrées le : AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 6 – Chambre 8

ARRET DU 06 MARS 2025

(n° , 15 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : N° RG 24/02114 – N° Portalis 35L7-V-B7I-CJHXJ

Décision déférée à la cour : jugement du 08 mars 2024 -conseil de prud’hommes – Formation paritaire de PARIS – RG n° 22/01875

APPELANTE

S.A.R.L. ZARA FRANCE

[Adresse 1]

[Localité 2]

Représentée par M^e Leslie NICOLAÏ, avocat au barreau de PARIS, toque : L0061

INTIMÉE

Monsieur [P] [X]

[Adresse 3]

[Localité 4]

Représenté par M^e Alexandra JONGIS, avocat au barreau de PARIS, toque : B0802

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 10 décembre 2024, en audience publique, les avocats ne s’étant pas opposés à la composition non collégiale de la formation, devant Madame Nathalie FRENOY, présidente, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, entendu en son rapport, composée de :

Madame Nathalie FRENOY, présidente de chambre

Madame Isabelle MONTAGNE, présidente de chambre

Madame Sandrine MOISAN, conseillère

Greffier, lors des débats : M^me Nolwenn CADIOU

ARRÊT :

— CONTRADICTOIRE

— mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Nathalie FRENOY, présidente, et par Madame Nolwenn CADIOU, greffier, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. [P] [X] a été engagé par la société Zara France à compter du 28 juin 2006 par contrat à durée indéterminée en qualité de vendeur, catégorie C, statut employé.

Au dernier état de la relation de travail, il occupait les fonctions d’adjoint directeur, niveau 1, statut cadre autonome de la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

Il bénéficiait d’une convention de forfait-jours et d’une rémunération composée d’une partie fixe payée sur 12 mois, d’un 13ème mois calculé sur la base de la partie fixe du salaire et d’une partie variable calculée en fonction du nombre d’heures travaillées global et individuel sur la base d’une commission sur chiffre d’affaires.

Deux accords collectifs des 5 avril 2017 et 23 mai 2019, applicables respectivement au 1er septembre suivant, ont emporté modification des principes de rémunération des salariés des sociétés de l’Unité Economique et Sociale DITEX, à laquelle appartient la société Zara France, le salaire fixe de base permettant seul d’apprécier le respect du minimum conventionnel.

Plusieurs avenants ont été envoyés par la société au salarié qui en a contesté le bien-fondé.

Le contrat de travail de M. [X] a été suspendu à compter du 20 novembre 2020, l’intéressé appartenant à la catégorie des personnes à risques au titre de la Covid-19.

La société Zara France l’a convoqué par courrier du 18 novembre 2020 à un entretien préalable fixé au 26 novembre à la suite duquel son affectation au sein du magasin Zara centre commercial Carré Sénard à [Localité 6] (77) lui a été proposée par courrier du 10 décembre 2020.

Parallèlement, par courrier recommandé avec accusé de réception du 8 décembre 2020, une modification de son contrat de travail pour motif économique (modification de la part fixe et de la part variable de sa rémunération) lui a été proposée, qu’il a refusée par courrier du 25 décembre 2020.

L’arrêt de travail de M. [X] a été renouvelé le 22 janvier 2021 pour dépression réactionnelle.

La société Zara France a souhaité procéder au licenciement pour motif économique des salariés ayant refusé la proposition de modification.

La Direction Régionale et Interdépartementale de l’Economie, de l’Emploi, du Travail et des Solidarités (DRIEETS) a été informée du projet de licenciement des salariés ayant refusé la modification de leur rémunération.

Le Conseil Social et Economique Central a rendu un avis favorable sur les points soumis à sa consultation.

Le 6 avril 2021, la DRIEETS a homologué le plan de sauvegarde de l’emploi.

Par courrier du 16 avril 2021, la société Zara France a proposé, en vue de son reclassement, un poste disponible (d’adjoint directeur) à M. [X], qui n’a pas donné de suite favorable dans le délai imparti.

Par courrier du 14 mai 2021, elle lui a notifié son licenciement pour motif économique.

Le salarié n’a pas accepté le congé de reclassement proposé.

Il a sollicité le bénéfice de la priorité de réembauchage par courrier du 9 juin 2022, auquel la société a répondu le 16 juin 2022 en lui proposant des postes d’auxiliaire de vente ou d’opérateur Back Office, statut employé, à temps partiel, en région parisienne et dans diverses autres régions françaises.

*

Sur recours de la Fédération CGT Commerce, Distribution et Services notamment, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande d’annulation de la décision d’homologation du plan de sauvegarde de l’emploi, par jugement du 27 août 2021.

Par arrêt du 18 janvier 2022, la cour administrative d’appel de Paris a annulé la décision d’homologation prise par la DRIEETS.

Le Conseil d’Etat, par un arrêt rendu le 30 décembre 2022, a refusé l’admission du pourvoi dont il avait été saisi.

*

Sollicitant la nullité de son licenciement ainsi que diverses indemnités, M. [X] a saisi le 9 mars 2022 le conseil de prud’hommes de Paris qui, par jugement rendu le 8 mars 2024, a :

— condamné la société Zara France à lui verser la somme de 86 000 euros au titre de dommages et intérêts en raison de l’annulation de la décision d’homologation visée par l’article L.1233-57-3 du code du travail,

avec intérêts aux taux légal à compter du jour du prononcé du jugement, jusqu’au jour du paiement,

— débouté M. [X] du surplus de ses demandes,

— débouté la société Zara France de ses demandes reconventionnelles et au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la société Zara France au paiement des entiers dépens.

Par déclaration du 26 mars 2024, la société Zara France a interjeté appel de ce jugement.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 3 décembre 2024 la société Zara France demande à la cour de :

— déclarer irrecevable la nouvelle demande au titre de la nullité en raison du harcèlement moral,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Zara France à verser 86 000 euros à titre de dommages et intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-16 du code du travail,

— infirmer le jugement en ce qu’il a condamné la société Zara France aux dépens,

— infirmer le jugement en ce qu’il a débouté la société Zara France de ses demandes,

— confirmer le jugement sur le surplus,

à titre reconventionnel

— condamner M. [X] à rembourser 8 000 euros à la société Zara France au titre de la répétition de l’indu (montant à parfaire),

— condamner M. [X] à payer 2 158,96 euros à la société Zara France au titre de la répétition de l’indu sur les JNTA,

— opérer compensation en tant que de besoin,

en tout état de cause

— condamner M. [X] à verser la somme de 10 000 euros à la société Zara France sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner M. [X] aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions communiquées par voie électronique le 20 septembre 2024, M. [X] demande à la cour de :

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a débouté la société de ses demandes reconventionnelles et au titre de l’article 700 du code de procédure civile, condamné la société Zara France au paiement des entiers dépens,

— infirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Zara France à lui verser la somme de 86 000 euros au titre des dommages et intérêts en raison de l’annulation de la décision d’homologation visée par l’article L.1233-57-3 du code du travail, avec intérêts au taux légal à compter du jour du prononcé du jugement jusqu’au jour du paiement, en ce qu’il l’a débouté du surplus de ses demandes,

statuant à nouveau

à titre principal

— constater que le licenciement de M. [X] est nul,

— condamner la société Zara France au paiement de la somme de 100 000 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

à titre subsidiaire

— confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a condamné la société Zara France au paiement de dommages-intérêts en raison de l’annulation de la décision d’homologation visée à l’article L.1233-57-3 du code du travail, mais porter le quantum de la condamnation à la somme de 100 000 euros,

— constater que le licenciement de M. [X] est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner la société Zara France au paiement de la somme de 62 270 euros à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

en tout état de cause,

— débouter la société Zara France de l’ensemble de ses demandes,

— condamner la société Zara France au paiement de :

— dommages-intérêts en réparation du préjudice moral : 20 000 euros

— dommages et intérêts pour exécution déloyale du contrat de travail : 30 000 euros

— dommages et intérêts pour non-respect de la priorité de réembauchage : 6 000 euros

— dommages et intérêts pour inopposabilité de la convention de forfait annuel en jours : 10 000 euros

— rappel de salaire au titre des heures supplémentaires : 5 306,70 euros

— congés payés afférents : 530,67 euros

— repos compensateur : 1 450,06 euros

— dommages et intérêts en raison du préjudice résultant du manquement aux repos quotidiens et hebdomadaires : 5 000 euros

— condamner la société Zara France au paiement de la somme de 5 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile outre les entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 3 décembre 2024 et l’audience de plaidoiries a eu lieu le 10 décembre 2024.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, il convient de se reporter aux énonciations de la décision déférée pour plus ample exposé des faits et de la procédure antérieure, ainsi qu’aux conclusions susvisées pour l’exposé des moyens des parties devant la cour.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur le licenciement :

Considérant erroné le raisonnement suivi par le conseil de prud’hommes de Paris, la société Zara France demande l’infirmation du jugement, l’annulation de l’homologation du PSE par la cour administrative d’appel de Paris n’ayant eu lieu qu’en raison d’une erreur imputable à l’administration et non d’un manquement de l’employeur et le licenciement de l’espèce étant fondé sur un motif économique établi. Elle affirme qu’aucun motif de nullité du licenciement ne peut être retenu sur le fondement de l’article L. 1235-10 du code du travail, que la nullité du licenciement est subordonnée aux motifs retenus par la juridiction administrative et que le juge judiciaire, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, ne peut se prononcer sur des griefs non retenus par le juge administratif, seul compétent pour connaître des contestations relatives au document unilatéral et au contenu du plan de sauvegarde de l’emploi. Relevant que le juge administratif a seulement reproché à l’administration de ne pas avoir effectué une opération de contrôle, elle conclut au rejet de la demande de nullité du licenciement et souligne le caractère exorbitant de la demande présentée à ce titre. Elle soulève le caractère nouveau de la demande de nullité du licenciement fondée sur un harcèlement moral et l’irrecevabilité de cette prétention. À titre subsidiaire, la société Zara France s’en remet à la décision de la cour qui ne pourra que limiter à six mois de salaire son éventuelle condamnation et rappelle l’impossibilité de cumuler des dommages-intérêts pour annulation d’une décision d’homologation et des indemnités pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

À titre très subsidiaire, la société souligne le bien-fondé et la régularité du licenciement intervenu pour motif économique, le salarié ayant refusé une modification de son contrat de travail non inhérent à sa personne et destinée à sauvegarder la compétitivité de l’entreprise, la filiale du groupe ayant connu une dégradation de son chiffre d’affaires en lien avec la baisse de fréquentation des magasins, alors que la forte augmentation des frais de personnel affectait significativement sa compétitivité. Elle souligne le respect de son obligation de reclassement, ayant fait une proposition de poste correspondant au profil du salarié.

M. [X] rappelle qu’en cas d’annulation d’une décision d’homologation en raison de l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi, le licenciement intervenu est nul, qu’en l’espèce, l’absence d’appréciation par l’administration de la pertinence du plan de sauvegarde constitue une défaillance majeure de nature à remettre en cause l’exhaustivité même du plan et sollicite l’infirmation du jugement, ainsi que la nullité de son licenciement à ce titre mais également au titre d’un harcèlement moral.

À titre subsidiaire, il prétend à la confirmation du jugement sur le principe de l’octroi de dommages-intérêts en raison de l’annulation de la décision d’homologation et du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement – qui n’est pas fondé sur un motif économique et qui est intervenu en violation de l’obligation de reclassement- , mais en demande l’infirmation sur le quantum de ces indemnisations qui doit être porté respectivement aux sommes de 100 000 € et de 62 270 €, eu égard à sa situation de demandeur d’emploi jusqu’en mai 2022, de conseil en immobilier locatif jusqu’en mars 2023, puis de bénéficiaire de l’allocation de retour à l’emploi en qualité de dirigeant d’une société ne générant pas encore de revenu et à son préjudice psychologique important.

La lettre de licenciement adressée à M. [X] le 14 mai 2021, rappelle les indicateurs économiques financiers en baisse, la perte de valeur du marché et la crise sanitaire et économique liée à la Covid-19, souligne la baisse de fréquentation des magasins et la diminution de 20 % du chiffre d’affaires des sociétés de l’UES DITEX, fait état des accords de branche conclus en 2017 et 2019 et ayant modifié les règles de calcul des minima conventionnels et indique :

'C’est dans ce contexte que les sociétés de l’UES DITEX n’ont eu d’autre choix que d’envisager un projet d’adaptation des systèmes de rémunération et ainsi de proposer des modifications de contrats de travail aux salariés bénéficiant des statuts cadres et agents de maîtrise dont vous faites partie. Il est rappelé le contexte très particulier du projet à la fois dû à la crise économique liée à la pandémie de Covid 19 mais également à la volonté de l’entreprise de maintenir l’emploi et de ne supprimer aucun poste, même dans ce contexte économique complexe.

Il vous a donc été proposé, selon votre statut Agent de Maîtrise une adaptation de la structure de votre rémunération ayant pour objet d’augmenter votre partie fixe afin qu’elle soit conforme aux minima conventionnels et de diminuer corrélativement votre part variable.

Le projet d’adaptation n’entraîne ainsi aucune perte de rémunération ni d’autres avantages sociaux, mais un maintien du niveau global de votre rémunération. […]

Plus de 10 salariés de l’UES DITEX ont néanmoins notifié leur refus exprès de la proposition de modification de leur structure de rémunération pour motif économique, conduisant à la coexistence de deux structures de rémunération au sein des sociétés de l’UES DITEX.

Compte tenu de ces refus dont le vôtre, de la proposition de modification du contrat de travail pour motif économique, l’UES DITEX a été contrainte d’envisager le licenciement pour motif économique des salariés concernés, dont vous, et ce pour deux motifs essentiels :

— > d’une part, d’assurer le respect du principe légal d’ordre public absolu de l’égalité de traitement entre salariés placés dans une situation identique […]

— > d’autre part, d’éviter des destructions sèches massives d’emploi qui seraient la conséquence de l’augmentation des frais de personnel sur certains points de vente de nature à menacer leur pérennité.

[…] Aussi, et pour tous ces motifs, nous vous avons proposé dans le cadre de ce projet, par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 10 décembre 2020, la modification de votre contrat de travail pour motif économique et plus précisément une adaptation de votre structure de rémunération sans aucune perte de salaire ni d’autres avantages sociaux, mais qui assurait un maintien du niveau global de celui-ci.

Par courrier recommandé avec accusé de réception en date du 26 janvier 2021, vous avez néanmoins notifié votre refus exprès de la proposition de modification de votre contrat de travail pour motif économique.

C’est dans ces conditions que la société a été amenée à envisager votre licenciement pour motif économique.

Le projet de licenciement collectif pour motif économique […] s’est traduit par la mise en place d’un plan de sauvegarde de l’emploi […] dont le contenu a été homologué par la DIRECCTE Ile-de-France, par une décision d’homologation reçue en date du 8 avril 2021 […]

La société Zara France a ainsi tout mis en oeuvre, dans le respect de ses obligations légales, pour tenter de procéder à votre reclassement et éviter votre licenciement pour motif économique.

[…] Vous n’avez pas donné suite à ces propositions de poste de reclassement.

Aucune solution de reclassement n’ayant pu être identifiée, nous sommes contraints de notifier par la présente votre licenciement pour motif économique.[…]'

Selon l’article L.1233-57-3 du code du travail, 'en l’absence d’accord collectif ou en cas d’accord ne portant pas sur l’ensemble des points mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 1233-24-2, l’autorité administrative homologue le document élaboré par l’employeur mentionné à l’article L. 1233-24-4, après avoir vérifié la conformité de son contenu aux dispositions législatives et aux stipulations conventionnelles relatives aux éléments mentionnés aux 1° à 5° de l’article L. 1233-24-2, la régularité de la procédure d’information et de consultation du comité social et économique, le respect, le cas échéant, des obligations prévues aux articles L. 1233-57-9 à L. 1233-57-16, L. 1233-57-19 et L. 1233-57-20 et le respect par le plan de sauvegarde de l’emploi des articles L. 1233-61 à L. 1233-63 en fonction des critères suivants :

1° Les moyens dont disposent l’entreprise, l’unité économique et sociale et le groupe […]'

Selon l’article L.1235-10 du code du travail, 'dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le licenciement intervenu en l’absence de toute décision relative à la validation ou à l’homologation ou alors qu’une décision négative a été rendue est nul.

En cas d’annulation d’une décision de validation mentionnée à l’article L. 1233-57-2 ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-3 en raison d’une absence ou d’une insuffisance de plan de sauvegarde de l’emploi mentionné à l’article L. 1233-61, la procédure de licenciement est nulle.[…]'

L’article L. 1235-11 du même code dispose ' lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procédure de licenciement est nulle, conformément aux dispositions des deux premiers alinéas de l’article L. 1235-10, il peut ordonner la poursuite du contrat de travail ou prononcer la nullité du licenciement et ordonner la réintégration du salarié à la demande de ce dernier, sauf si cette réintégration est devenue impossible, notamment du fait de la fermeture de l’établissement ou du site ou de l’absence d’emploi disponible.

Lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de son contrat de travail ou lorsque la réintégration est impossible, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.'

En l’espèce, la décision de la DRIEETS d’Ile-de-France a relevé la conformité du document unilatéral contenant le PSE de la société Zara France aux exigences de l’article L.1233-24-4 du code du travail, la régularité de l’information et de la consultation des instances représentatives du personnel, le respect des obligations en matière de limitation du nombre de licenciements et de reclassement interne, le respect des obligations en matière d’accompagnement et de reclassement externe au regard des dispositions des articles L. 1233-62 du code du travail, concluant à un plan de sauvegarde de l’emploi remplissant les conditions d’homologation définies par l’article L. 1233-57-3 du code du travail.

La cour administrative d’appel de Paris, par arrêt du 18 janvier 2022, a annulé le jugement du 27 août 2021 du tribunal administratif de Paris et la décision du 6 avril 2021 du directeur régional et interdépartemental de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités d’Ile de France, retenant qu''il ressort des termes de la décision contestée que le directeur régional et interdépartemental de l’économie, de l’emploi, du travail et des solidarités d’Ile-de-France n’a pas apprécié la pertinence du plan de sauvegarde de l’emploi en fonction des moyens dont dispose le groupe Inditex auquel appartient l’UES DITEX. Il ne ressort pas davantage des pièces du dossier que l’administration a exercé un tel contrôle. La circonstance que les éléments d’information, notamment financiers, du groupe Inditex étaient mis en ligne et pouvaient être librement consultés n’est pas de nature à exonérer l’administration du contrôle qu’elle est tenue d’exercer au regard des moyens du groupe auquel appartenait l’UES DITEX. Il s’ensuit que l’administration a méconnu les dispositions précitées de l’article L. 1233-57-3 du code du travail. La décision d’homologation du document unilatéral portant plan de sauvegarde de l’emploi de l’UES DITEX du 6 avril 2021 du directeur régional et interdépartemental de l’économie, de l’emploi, et des solidarités d’Ile de France est, dès lors, entachée d’illégalité.'

Alors que cet arrêt ne fait que constater que l’omission de l’administration d’apprécier la pertinence du PSE au regard des moyens financiers dont disposait le groupe Inditex, auquel appartient la société Zara France, a entaché d’illégalité la décision d’homologation litigieuse, M. [P] [X] ne peut valablement soutenir qu’il s’en déduit que le contenu du PSE a été nécessairement jugé insuffisant.

Par ailleurs, en vertu du principe de séparation des pouvoirs, il n’appartient pas à la cour, juridiction de l’ordre judiciaire, d’apprécier l’insuffisance du plan de sauvegarde de l’emploi alors que le contrôle du contenu de ce plan relève de la compétence exclusive de la juridiction administrative.

Il n’y a donc pas lieu d’appliquer l’article L. 1235-11 du code du travail.

En ce qui concerne le harcèlement moral qui est invoqué par le salarié, il convient de relever que, bien que nouvellement présenté en cause d’appel, ce moyen tend à la nullité du licenciement, déjà sollicitée sur un autre fondement juridique, et ne saurait être dit irrecevable, par application de l’article 565 du code de procédure civile.

Selon l’article L. 1152-1 du code du travail, 'aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.'

L’article L.1154-1 du code du travail prévoit que 'lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152-1 à L.1152-3 et L.1153-1 à L.1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'.

M. [X] affirme avoir été particulièrement affecté par le comportement harcelant et intrusif de la société, qui lui a proposé un avenant en octobre 2020 et qui, trois jours après son refus, le 19 octobre 2020, lui a notifié sa mutation à plus de 160 km de son domicile, et lui a adressé deux avenants contractuels les 26 novembre et 1er décembre 2020 relatifs à son affectation à [Localité 7]. Il considère éloquente cette chronologie des faits, alors qu’en 15 ans de carrière, aucune affectation aussi éloignée ne lui a été signifiée, même s’il a pu accepter des missions temporaires à [Localité 8] ou à [Localité 5]. Il invoque également sa demande écrite de réexamen de sa situation, la mise en 'uvre déloyale de la clause de mobilité par l’employeur le 12 novembre 2020, ainsi que sa convocation à entretien préalable le 26 novembre suivant et le courrier l’affectant au magasin de [Localité 6] (Carré Sénart ) en date du 10 décembre 2020, alors que par courrier du 8 décembre 2020, il recevait une proposition de modification de son contrat de travail pour motif économique.

Il produit les différentes propositions qui lui ont été adressées, ses réponses et sa demande de réexamen de sa situation, sa demande de report de l’entretien préalable ainsi que son arrêt de travail renouvelé pour dépression réactionnelle.

Ces pièces permettent de vérifier une succession de propositions d’avenants et d’affectations susceptibles d’ exercer une pression sur le salarié, éléments qui, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’un harcèlement moral à son encontre.

La société Zara France pour sa part, conteste tout harcèlement moral, rappelle que cette notion doit être distinguée des contraintes normales liées à l’exécution du contrat de travail, que les propositions ont été faites eu égard aux deux accords de branche modifiant la définition du salaire de base et devant entrer en application, que le nouveau système de rémunération a obtenu l’avis favorable du CSE central, que les propositions d’avenants et la modification du contrat reposaient sur des considérations objectives et justifiées et conclut au rejet de la demande, exorbitante en son montant qui plus est.

Au soutien des propositions d’avenants qui ont été adressées au salarié, sont produits effectivement les deux accords de branche, le projet de modification du système de rémunération des agents de maîtrise et des cadres, différents procès-verbaux du comité social et économique central de l’UES DITEX, les réponses apportées au 'calendrier serré’ et aux délais dits 'expéditifs’ par des éléments de contexte, eu égard à la nécessité d’appliquer les accords mais également en fonction des 72 salariés ayant expressément refusé la proposition de modification de leur contrat de travail, les interventions de membres du CSE soulignant la 'nécessité de « passer à autre chose »', l’avis favorable du CSE central au projet, mais également la clause de mobilité signée par le salarié notamment.

Elle produit également un document en date du 7 septembre 2020 prolongeant la mission de Mme [J] comme responsable du magasin d'[Localité 7] ainsi qu’un récapitulatif des absences du salarié occupant le poste d’adjoint magasin au sein de la boutique Zara Carré Sénart et la lettre de licenciement pour inaptitude et impossibilité de reclassement qui lui a été adressée, justifiant ainsi de la nécessité de renforcer l’encadrement de ces deux boutiques et de profiter de l’expérience de directeur de M. [X].

Par ailleurs, si les propositions d’avenants ont été adressées dans un laps de temps court

— qui a été expliqué objectivement par la mise en place d’accords négociés en 2017 et 2019 -, elles doivent être contextualisées, comme l’a fait l’employeur en rappelant la nécessité de se conformer au contenu de ces textes, d’autant qu’elles n’ont pas été intrusives, ni suivies d’effet, en l’état de l’opposition du salarié.

Enfin, dans un contexte de mise en oeuvre desdits accords, de modification de la structure de sa rémunération et du refus opté par le salarié, bien conscient des conséquences sur son maintien au sein de l’entreprise, l’origine de la maladie de M.[X] n’est pas déterminée, comme d’ailleurs son lien avec sa sphère professionnelle.

Il convient donc de dire que les griefs invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement moral.

Au surplus, à défaut de faire un quelconque lien avec la rupture du contrat de travail, la demande de nullité du licenciement doit être rejetée.

En revanche, selon l’article L.1235-16 du code du travail, 'l’annulation de la décision de validation mentionnée à l’article L. 1233-57-2 ou d’homologation mentionnée à l’article L. 1233-57-3 pour un motif autre que celui mentionné au dernier alinéa du présent article et au deuxième alinéa de l’article L. 1235-10 donne lieu, sous réserve de l’accord des parties, à la réintégration du salarié dans l’entreprise, avec maintien de ses avantages acquis.

A défaut, le salarié a droit à une indemnité à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. Elle est due sans préjudice de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.[…]"

Par l’effet de l’annulation de la décision d’homologation de la DRIEETS, la perte d’emploi de M. [X] par suite du licenciement pour motif économique notifié par l’employeur qui est donc auteur de la décision de rupture, se trouve privée de cause et doit être indemnisée, à défaut de réintégration sollicitée.

En l’état des éléments de préjudice recueillis aux débats, de la précarisation et de l’âge de l’intéressé, il convient de faire droit à sa demande d’indemnisation à hauteur de 48 000 euros.

Il est constant que cette indemnité répare le préjudice résultant pour le salarié du caractère illicite de son licenciement et qu’elle ne se cumule pas avec l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, qui répare le même préjudice lié à la perte injustifiée de l’emploi.

Sur la restitution de l’indu :

La société Zara France sollicite la condamnation du salarié à lui rembourser la somme indûment versée dans le cadre du plan de sauvegarde de l’emploi dont l’homologation a été annulée. Elle indique que la perte de fondement juridique des sommes perçues doit conduire à leur restitution, à savoir l’indemnité supra légale, le maintien de rémunération à 75 % pendant la durée du congé de reclassement et du préavis.

Considérant que seule la nullité du PSE l’obligerait à restituer les sommes perçues en exécution, M. [X] fait état de la tentative de manipulation de l’employeur qui prétend à une annulation du PSE alors que l’espèce a trait à l’annulation de la décision administrative d’homologation, et conclut au rejet de la demande, par confirmation du jugement entrepris.

Comme le fait valoir le salarié, le plan de sauvegarde de l’emploi n’a pas été annulé par la juridiction administrative et les sommes perçues dans ce cadre au titre de la rupture du contrat de travail ne sauraient donner lieu à restitution. Il convient d’accueillir la demande de confirmation du jugement à ce titre.

Sur le préjudice moral :

Alors que le salarié – qui dit avoir très mal vécu la situation dans laquelle il a été placé ayant conduit à son licenciement, ainsi que les man’uvres déloyales de l’entreprise, et en avoir été grandement affecté, s’étant senti abusé – réclame 20'000 € de dommages-intérêts en réparation de son préjudice moral, la société Zara France considère que l’intéressé n’apporte aucun élément justifiant le préjudice allégué, lequel n’est pas automatique, et conclut au rejet de la demande.

La demande d’indemnisation de l’espèce suppose, pour être accueillie, la démonstration d’une faute, d’un préjudice et d’un lien de causalité entre eux.

Le salarié verse aux débats les différents avenants et la proposition du 8 décembre 2020 qui lui ont été envoyés par l’employeur préalablement à son licenciement.

Il est justifié également, en l’espèce, au-delà de ces avenants et propositions d’affectations qui n’ont pas été suivis d’effet, que M. [X] – qui avait contesté son affectation à [Localité 7], impliquant cinq heures de trajet quotidien et manifesté son incompréhension- a été convoqué à un entretien préalable en vue d’une « sanction disciplinaire pouvant aller jusqu’au licenciement », entretien fixé au 26 novembre 2020, dont le salarié n’a pu obtenir le report – alors qu’il se trouvait en arrêt de travail – faute de réponse de son employeur.

Il est justifiéen outre par la production d’un certificat médical en date du 22 janvier 2021 et d’une prescription médicamenteuse de la dépression réactionnelle subie par le salarié, le médecin traitant constatant une « persistance des symptômes d’anxiété avec un impact sur l’état général et gêne respiratoire ».

La pièce 15 du dossier du salarié permet de vérifier enfin qu’à la suite de cet entretien préalable, la société Zara France a persisté dans ses propositions d’affectation lointaine, en proposant par courrier du 10 décembre 2020 à l’intimé un poste à [Localité 6], que le salarié situe, sans être démenti, à plus de deux heures de transport en commun de son domicile, tout en invoquant avoir « pris en compte (votre) la situation » de ce dernier et notamment sa « situation familiale pour reconsidérer sa position ».

L’envoi sur plusieurs mois au salarié d’avenants multiples, lui proposant des affectations lointaines ([Localité 7]) et lui laissant peu de temps pour en appréhender les conséquences notamment sur son organisation personnelle, ainsi que la mise en oeuvre du pouvoir disciplinaire de l’employeur dans ces circonstances ont été à l’origine d’un préjudice moral, qu’ il convient de réparer à hauteur de 8 000 euros.

Sur l’exécution déloyale du contrat de travail :

La société Zara France conteste tout comportement déloyal à l’égard du salarié, lequel invoque les propositions d’avenants qui lui ont été faites, sans se baser sur un motif économique, ainsi que la proposition de mutation effectuée sans mettre en oeuvre la clause de mobilité de bonne foi.

Le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi, selon l’article L. 1222 -1 du code du travail.

Cependant, il ne peut y avoir double indemnisation d’un même préjudice.

Alors que le salarié ne démontre pas de la part de son employeur de faute distincte de celles d’ores et déjà prises en compte au titre des différentes indemnisations arbitrées ci-dessus, ni d’ailleurs de préjudice distinct de ceux ainsi réparés, il y a lieu de rejeter la demande, par confirmation du jugement entrepris de ce chef.

Sur la priorité de réembauche :

La société Zara France demande la confirmation du jugement qui a rejeté la demande du salarié, précisant que la priorité de réembauche s’exerce lorsque l’employeur procède à des embauches et non en cas de propositions d’emploi en interne à des salariés de l’entreprise. Ayant proposé à M. [X] les différentes possibilités de poste de réembauche dont elle disposait par courrier auquel il n’a pas donné de suite, elle conclut au rejet de la demande, aucun manquement ne pouvant lui être reproché. En tout état de cause, elle souligne que le salarié n’est pas en mesure de démontrer le moindre préjudice à ce titre.

M. [X] rappelle qu’il appartient à l’employeur d’apporter la preuve qu’il a satisfait à ses obligations liées à la priorité de réembauche, soit en établissant qu’il a proposé les postes disponibles, soit en justifiant de l’absence de poste. Il souligne que l’employeur , lui proposant des postes de qualification inférieure, en omettant de lui proposer un poste d’assistant responsable rayon, a manqué à son obligation, par infirmation du jugement entrepris, et réclame 6 000 € euros à titre de dommages-intérêts.

Selon l’article L. 1233-45 du code du travail, 'le salarié licencié pour motif économique bénéficie d’une priorité de réembauche durant un délai d’un an à compter de la date de rupture de son contrat s’il en fait la demande au cours de ce même délai.

Dans ce cas, l’employeur informe le salarié de tout emploi devenu disponible et compatible avec sa qualification. En outre, l’employeur informe les représentants du personnel des postes disponibles.

Le salarié ayant acquis une nouvelle qualification bénéficie également de la priorité de réembauche au titre de celle-ci, s’il en informe l’employeur.'

L’article L.1235-13 du code du travail dispose qu''en cas de non-respect de la priorité de réembauche prévue à l’article L. 1233-45, le juge accorde au salarié une indemnité qui ne peut être inférieure à un mois de salaire.'

Il est constant que l’employeur ainsi averti du souhait d’un salarié de retrouver un poste en son sein doit alors l’informer de tout emploi qui deviendrait disponible dans l’entreprise et compatible avec sa qualification ou avec une qualification nouvelle qu’il aurait pu acquérir.

Il convient de relever que dans son courrier du16 juin 2022, la société Zara France fait état de l’absence 'd’emploi compatible avec (votre)(la) qualification initiale d’Adjoint Directeur ' de M. [X] et lui propose des postes d’auxiliaire de vente et d’opérateur back office à temps partiel.

Alors que tout emploi disponible dans l’entreprise correspondant à la qualification de M. [X] devait lui être proposé, qu’il s’agisse d’une embauche ou d’un recrutement interne, ou que ce soit notamment le poste occupé par lui avant son licenciement pour avoir refusé une modification de son contrat de travail, s’il a été procédé à un recrutement pour le pourvoir, il n’est pas justifié par l’employeur que les postes, de catégorie inférieure à la sienne, proposés à l’intimé étaient les seuls disponibles dans l’entreprise pendant la période où pesait sur elle cette obligation de réembauche, soit pendant un an à compter de la rupture du contrat de travail, d’autant que la société Zara France ne produit nullement de document relatif aux entrées et sorties du personnel.

Enfin, le refus par le salarié de l’emploi proposé ne délie pas l’employeur de son obligation de proposer ultérieurement un autre emploi ; la société Zara France ne saurait donc se prévaloir de l’absence de réponse de M. [X] à ses propositions.

Par conséquent, il convient d’accueillir la demande d’indemnisation à hauteur de 5 000 €.

Sur l’inopposabilité de la convention de forfait :

La société fait valoir que l’ accord collectif d’entreprise relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail a prévu en son article 7 les catégories de salariés pouvant bénéficier d’une convention de forfait annuel en jours, que ce texte qui précise les repos quotidiens et hebdomadaires des cadres autonomes, comme M. [X], permet une réelle protection du salarié soumis à un tel dispositif, lequel exclut le décompte des heures supplémentaires. Elle soutient que l’intéressé sollicite des dommages-intérêts sans justifier d’un quelconque préjudice, alors en outre que le dispositif en place est valide et opposable en raison de l’autonomie dont il disposait, lui permettant d’effectuer un récapitulatif mensuel de ses jours travaillés, systématiquement validé par le service des ressources humaines. Elle relève qu’aucune réclamation n’a été formulée par le salarié en cours de relation de travail.

Insistant sur le fait qu’aucun entretien annuel individuel n’a été réalisé quant à sa charge de travail, à son organisation et à son articulation avec sa vie personnelle et familiale, M. [X] considère que la convention de forfait en jours qu’il a signée est privée d’effet à son endroit.

En l’espèce, la convention de forfait annuel en jours stipulée dans l’avenant du 12 août 2019 signé par l’intéressé prévoit un temps de travail de 215 jours par an, une organisation libre de son planning pour la réalisation de ses missions, des jours non travaillés d’autonomie (JNTA) résultant de la réduction du temps de travail, l’engagement du salarié d’une part, à respecter les règles relatives aux repos quotidien et hebdomadaire, aux pauses repas, d’autre part, à établir un suivi de son temps de travail en fixant chaque trimestre ses jours travaillés, ses JNTA et le cas échéant ses congés payés, document à soumettre pour approbation à la DRH avant le début de la période de référence ainsi que son engagement à signer chaque mois un récapitulatif des jours travaillés, des JNTA et des congés payés pris éventuellement.

Alors que l’accord relatif à l’aménagement et à la réduction du temps de travail applicable au sein de la société Zara France prévoit un entretien avec un représentant de la direction ou le responsable hiérarchique sur l’organisation du travail, la charge de travail et l’articulation avec la vie personnelle du salarié, il n’en est justifié d’aucun organisé à ce sujet.

Par ailleurs, les engagements du salarié à contrôler lui-même sa charge de travail et à veiller au respect des dispositions légales relatives à sa durée maximale et à ses repos ne sauraient être valablement invoqués par la société appelante.

Il convient donc de constater l’inopposabilité de la convention de forfait,en l’espèce.

En l’absence de démonstration d’un préjudice résultant de cette inopposabilité et alors que le salarié réclame paiement d’ heures supplémentaires par ailleurs, la demande d’indemnisation doit être rejetée.

En revanche, la convention de forfait étant inopposable au salarié, il convient d’accueillir la demande de remboursement des JNTA non pris mais payés au titre du compte épargne temps, soit la somme de 2 158,96 €, ce paiement devenant indu dans ces conditions.

Sur les heures supplémentaires et le repos compensateur :

Alors que M. [X] affirme que ses horaires habituels excédaient largement la durée légale hebdomadaire de travail et qu’il a effectué de nombreuses heures supplémentaires non rémunérées, pour réclamer la somme de 5 306,70 € à ce titre, les congés payés y afférents, ainsi qu’un rappel de salaire de 1 450,06 euros au titre du repos compensateur, du fait du dépassement du contingent annuel d’heures supplémentaires égale à 130 heures, selon la convention collective applicable, la société conclut à la confirmation du jugement qui a rejeté ces demandes infondées.

La convention de forfait-jours étant inopposable à M.[X] et les dispositions légales relatives à la durée de travail lui étant applicables, ce dernier est recevable à solliciter paiement d’heures supplémentaires non rémunérées.

Selon l’article L. 3171-4 du code du travail, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Il résulte de ces dispositions qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

En l’espèce, M. [X] présente un décompte des heures supplémentaires qu’il dit avoir effectuées du 2 décembre 2019 jusqu’à son congé maladie et la fin de son contrat de travail ainsi que l’attestation d’un responsable de section du magasin dans lequel il travaillait, indiquant ( sic) 'le budget d’heure n’était pas en adéquation pour réaliser nos objectifs, ce qui oblige les cadres du magasin dont Monsieur [X] à faire de longues journées au quotidien. Des journées de 8, 9h voir 10h selon les besoins divers du magasin (absences diverses, visites commerciales, merchandising') Le magasin ouvre ses portes dès 7 h chaque jour, pour réceptionner les livraisons ( à part le dimanche) et il ferme ses portes au public à 20h30. Les cadres peuvent rester jusqu’à 22 h pour clôturer les caisses. Ses longues journées que nous réalisons quotidiennement sont des journées standards. Lors des pré soldes, soldes, vacances scolaires, fêtes de fin d’année nous pouvons réaliser des journées allant jusqu’à 13 heures avec moins de 11 h de battement entre le moment où nous quittons le magasin puis le moment où nous reprenons.'

Alors que le décompte produit précise les horaires journaliers, les dépassements hebdomadaires survenus, les périodes de confinement et les arrêts de travail de l’intéressé, données confirmées par cette dernière attestation, il convient de constater que M. [X] présente des éléments suffisamment précis sur les heures supplémentaires prétendues pour mettre l’employeur en situation d’y répondre.

La société Zara France considère que le salarié ne peut s’attribuer de manière unilatérale et autonome un temps de travail pour solliciter ensuite le paiement d’heures supplémentaires, que les éléments qu’il produit, non circonstanciés, ne sont pas suffisamment probants, alors que l’intéressé n’a jamais formulé de réclamation à ce titre en cours de relation contractuelle. Elle fait valoir que le salarié n’a jamais été sollicité, ni même autorisé à effectuer des heures supplémentaires et doit être débouté de sa demande.

Force est de constater que la société Zara France ne verse aux débats que les bulletins de salaire de M. [X], lesquels ne reflètent que le temps de travail qui a été rémunéré et non le temps de travail effectif du salarié.

Par ailleurs, le salarié peut prétendre au paiement des heures supplémentaires accomplies, soit avec l’accord de l’employeur, soit s’il est établi que la réalisation de telles heures a été rendue nécessaire par les tâches qui lui ont été confiées.

En l’absence de document établi par l’employeur permettant d’établir la réalité de l’amplitude horaire de l’intimé et alors que la nature de ses attributions et responsabilités induisaient un volume d’heures important, il convient de retenir que des heures supplémentaires ont été effectuées à hauteur de 3 752,32 €, et de condamner la société appelante à les payer, ainsi que les congés payés y afférents.

La demande au titre du repos compensateur doit en revanche être rejetée, le nombre d’heures retenu ne dépassant pas le contingent annuel fixé par la convention collective nationale des maisons à succursales de vente au détail d’habillement.

Sur le respect des repos quotidiens et hebdomadaires:

La société conclut au rejet de la demande du salarié qui n’établit pas de violations des temps de repos quotidiens et hebdomadaires et qui ne démontre ni l’existence ni l’étendue du préjudice qu’il invoque, et ce d’autant que la convention de forfait est valable et que le salarié n’a émis aucune réserve quant à ses repos.

M. [X] soutient que son employeur n’a pas respecté les temps de repos quotidiens et hebdomadaires dont il devait bénéficier, lui causant un préjudice dont il demande réparation à hauteur de 5 000 €.

Eu égard aux éléments de préjudice recueillis, à l’attestation d’un collaborateur de M. [X] et en l’état du nombre d’heures supplémentaires retenu, la violation des minima quotidiens et hebdomadaires de repos, émaillant la relation de travail, doit recevoir indemnisation à hauteur de 2 000 €.

Sur les intérêts :

Conformément aux dispositions des articles 1231-6 et 1231-7 du Code civil et R.1452-5 du code du travail, les intérêts au taux légal courentsur les créances de sommes d’argent dont le principe et le montant résultent du contrat ou de la loi ( rappels de salaire et congés payés afférents) à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation, sur les créances indemnitaires confirmées à compter du jugement de première instance et sur les autres sommes à compter du présent arrêt.

Sur les dépens et les frais irrépétibles:

L’employeur, qui succombe, doit être tenu aux dépens de première instance, par confirmation du jugement entrepris, et d’appel.

L’équité commande d’infirmer le jugement de première instance relativement aux frais irrépétibles, de faire application de l’article 700 du code de procédure civile également en cause d’appel et d’allouer à ce titre la somme globale de 3 500 € au salarié, à la charge de la société dont la demande à ce titre doit être rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe à une date dont les parties ont été avisées dans les conditions prévues à l’article 450 alinéa 2 du code de procédure civile,

CONSTATE la recevabilité de la demande de nullité du licenciement fondée sur un harcèlement moral,

INFIRME le jugement déféré, sauf en ses dispositions relatives à la nullité du licenciement, à l’indemnisation de l’inopposabilité de la convention de forfait, au repos compensateur, à l’exécution déloyale du contrat, à la restitution de l’indu et aux dépens, lesquelles sont confirmées,

Statuant à nouveau des chefs infirmés et y ajoutant,

CONSTATE l’inopposabilité au salarié de la convention de forfait annuel en jours,

CONDAMNE la société Zara France à payer à M. [P] [X] les sommes de:

—  48 000 € de dommages-intérêts au titre de l’article L.1235-16 du code du travail,

—  8 000 € de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral,

—  5 000 € de dommages-intérêts au titre du non-respect de la priorité de réembauche,

—  3 752,23 € de rappel de salaire au titre d’heures supplémentaires,

—  375,22 € au titre des congés payés y afférents,

—  2 000 € de dommages-intérêts pour violation des minima de repos quotidiens et hebdomadaires,

—  3 500 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

CONDAMNE M. [X] à rembourser à la société Zara France la somme de 2 158,96 € au titre des JNTA,

DIT que les intérêts au taux légal sont dus à compter de l’accusé de réception de la convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation et d’orientation pour les créances salariales et assimilées, à compter du jugement de première instance pour les sommes indemnitaires confirmées et à compter du présent arrêt pour le surplus,

REJETTE les autres demandes des parties,

CONDAMNE la société Zara France aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE