AC/EL

Numéro 23/2637

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 27/07/2023

Dossier : N° RG 21/04052 – N° Portalis DBVV-V-B7F-ICD2

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[O] [J]

C/

MUTUALITE FRANCAISE PYRENEES ATLANTIQUES

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 27 Juillet 2023, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 10 Mai 2023, devant :

Madame CAUTRES, Présidente

Madame SORONDO, Conseiller

M^me ESARTE, magistrat honoraire exerçant des fonctions juridictionnelles

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANT :

Monsieur [O] [J]

[Adresse 2]

[Localité 4]

Représenté par M^e SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

MUTUALITE FRANCAISE DES PYRENEES-ATLANTIQUES (anciennement dénommée MUTUALITE 64) agissant poursuites et diligences en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par par M^e DUALE de la SELARL DUALE-LIGNEY-BOURDALLE, avocat au barreau de PAU, et M^e MONEGER loco M^e DUBERNET DE BOSCQ, avocat au barreau de BAYONNE

sur appel de la décision

en date du 08 NOVEMBRE 2021

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE DE PAU

RG numéro : 20/00131

EXPOSÉ DU LITIGE

La Mutualité 64, désormais appelée la Mutualité Française des Pyrénées-Atlantiques (l’employeur) est gestionnaire de services de soins et d’accompagnement mutualiste axés sur l’optique, le dentaire, la correction auditive et la petite enfance et intervient dans le Béarn et le Pays Basque.

M. [O] [J] (le salarié) a été embauché par l’organisme, à compter du 4 janvier 2001, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel (2,5 jours par semaine), en qualité de chirurgien dentiste, affecté au centre dentaire mutualiste de [Localité 6].

A compter du 18 juin 2001, selon avenant du 5 juin 2001, M. [O] [J] a exercé son activité à temps complet.

Le 17 novembre 2016, M. [O] [J] a été victime d’un accident de trajet, pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie de [Localité 6] au titre de la législation sur les risques professionnels par décision du 6 décembre 2016.

A son retour d’arrêt de travail, en mars 2017, M. [O] [J] est parti travailler au centre de [Localité 5] et a bénéficié d’un temps partiel thérapeutique.

En septembre 2017, il a repris son poste à temps complet.

Entre temps, le 12 juillet 2017, M. [O] [J] a été victime d’un accident de travail, pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre de la législation sur les risques professionnels, par décision du 3 août 2017.

A compter du 5 décembre 2018, M. [O] [J] a été placé en arrêt de travail.

Le 27 août 2019, le médecin du travail l’a déclaré inapte à son poste, en ces termes': « Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Le 11 septembre 2019, M. [O] [J] a été convoqué à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé le 23 septembre 2019.

Il ne s’y est pas rendu.

Le 26 septembre 2019, il a été licencié, aux motifs suivants':

«'Nous regrettons votre absence qui n’a pu permettre le déroulement de l’entretien du 23 septembre 2019 auquel nous vous avions convoqué par courrier daté du 11 septembre 2019.

Nous avons le regret de vous faire part de notre décision de mettre un terme au contrat de travail nous liant.

Ce dernier prendra définitivement fin à la date d’envoi du présent courrier.

En effet, par décision en date du 27 août 2019, Madame le Médecin du Travail vous a déclaré inapte à reprendre l’emploi que vous occupiez au sein de notre entreprise.

Nous avons étudié d’éventuelles possibilités de reclassement ou d’aménagement de poste, malheureusement aucune mesure de ce type n’est envisageable, comme nous vous en avons informé, par courrier daté du 6 septembre 2019, dont nous vous rappelons les termes :

« Nous faisons suite à la décision prise par M. le Médecin du Travail le 27 août 2019 qui vous a déclaré inapte à votre poste de travail tout en précisant que « tout maintien du salarié dans l’emploi serait gravement préjudiciable à sa santé".Compte tenu de ces éléments, il s’avère qu’aucune mesure de reclassement et/ou d’aménagement de poste n’est dès lors envisageable. ».

Dès lors, nous sommes contraints de procéder à votre licenciement en raison de votre inaptitude médicalement constaté et au constat de l’impossibilité de reclassement ou d’aménagement de poste.'»

Le 12 juin 2020, M. [O] [J] a saisi la juridiction prud’homale.

Par jugement du 8 novembre 2021, le conseil de prud’hommes de Pau a':

— jugé que la Mutualité 64 a violé son obligation de protection de la santé des travailleurs,

condamné la Mutualité 64 à verser à M. [O] [J] la somme de':

. 20.000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de protection de la santé des travailleurs,

. 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [O] [J] de l’ensemble de ses autres demandes et prétentions,

— rappelé que l’exécution provisoire en matière prud’homale est de droit pour les remises de documents que l’employeur est tenu de délivrer ainsi que pour le paiement de sommes au titre des rémunérations et indemnités mentionnées au 2° de l’article R.1454-14 du code du travail dans la limite de neuf mois de salaire calculée sur la moyenne des trois derniers mois de salaire, soit 3.155, 19 euros (article R. 1454-28 du code du travail),

— dit ne pas y faire droit pour le surplus,

— dit que les intérêts légaux courent sur les sommes dues à compter de la date du prononcé du jugement,

— débouté la Mutualité 64 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamné la Mutualité 64 aux dépens.

Le 17 décembre 2021, M. [O] [J] a interjeté appel de ce jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n°3 adressées au greffe par voie électronique le 6 février 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, M. [O] [J], demande à la cour de':

— confirmer le jugement en ce qu’il a alloué 20.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de protection de la santé et 800 euros au titre des frais irrépétibles de première instance sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— l’infirmer pour le surplus,

— débouter l’intimée de son appel incident, de toutes ses demandes, fins et conclusions,

— appliquer les principes consacrés par les traités de l’Union, la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs et la Charte sociale européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne, en écartant en application du principe de primauté de la norme européenne tout texte du droit interne et jurisprudence contraires, fut-ce une jurisprudence établie,

— à titre principal, prononcer la nullité du licenciement pour discrimination liée à l’état de santé et au handicap, l’intimée n’apportant pas la preuve d’avoir pris toutes les mesures pour sauver le poste de l’appelant, travailleur handicapé, ni d’avoir aménagé le poste, en violation des préconisations répétées du SAMETH et du médecin du travail, demande recevable en application de l’article 565 du code de procédure civile,

— à titre subsidiaire, prononcer l’absence de cause réelle et sérieuse le licenciement,

— requalifier l’inaptitude non-professionnelle en inaptitude d’origine professionnelle,

— fixer comme salaire de référence pour le calcul des indemnités la rémunération mensuelle brute de 10.204,11 euros avant l’arrêt de travail.

— condamner en conséquence l’intimée à payer :

* 7.653,08 euros de congés acquis pendant l’arrêt maladie, en écartant tout texte et jurisprudence contraires, sur le fondement de l’article 31 paragraphe 2 de de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne ' d’effet direct horizontal ' interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne,

* 175.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement nul sur le fondement de l’article L 1235-3-1 du code du travail ou, subsidiairement, sans cause réelle et sérieuse en faisant une appréciation du préjudice in concreto et en écartant le barème Macron, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n°158 de l’OIT et 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme ou bien, ou à titre infiniment subsidiaire 147.958 euros sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail,

* 30.612,33 euros d’indemnité de préavis, outre 3.061,23 euros de congés afférents,

* 55.555,72 euros au titre du reliquat de l’indemnité de licenciement égale au double de l’indemnité de l’article L.1234-9 du code du travail, sur le fondement de l’article L.1226-14 du code du travail,

* 20.000 euros de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de protection de la santé et de prévention des risques professionnels, sur le fondement des articles 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’union européenne, L 4121-1 et suivants du code du travail et de l’accord national interprofessionnel sur le stress au travail,

* 15.000 euros de dommages-intérêts pour non-respect des durées maximales de travail et minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne;

* 61.224,66 euros d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé sur le fondement des articles L 8223-1 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’union européenne,

* 3.500 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

— frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343- 2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

— condamner Mutualité 64 aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n°2 adressées au greffe par voie électronique le 22 mars 2023, auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Mutualité 64, formant appel incident, demande à la cour de':

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

* jugé que la Mutualité 64 a violé son obligation de protection de la santé des travailleurs,

* condamné Mutualité 64 à verser à M. [J] 20 000 euros à titre de dommages intérêts pour violation de l’obligation de protection de la santé des travailleurs et 800 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* débouté la Mutualité 64 de sa demande au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

* condamné la Mutualité 64 aux entiers dépens,

— confirmer le jugement déféré en ce qu’il a débouté M. [O] [J] de l’ensemble de ses autres demandes et prétentions,

— juger que M. [J] est irrecevable en sa demande nouvelle tendant à la nullité de son licenciement et subsidiairement, juger infondée sa requête à ce titre,

En conséquence :

— juger que le licenciement de M. [J] repose à l’évidence sur une cause réelle et sérieuse,

— juger que l’inaptitude de M. [J] est d’origine non professionnelle,

— juger que la Mutualité française – Pyrénées-Atlantiques a parfaitement respecté ses obligations à l’égard de M. [J] en matière de durée du travail et de protection de la santé,

— juger que la Mutualité française – Pyrénées-Atlantiques n’a aucunement été l’auteur de faits de travail dissimulé,

— juger que M. [J] n’est pas fondé à réclamer le paiement d’une indemnité compensatrice de congés payés sur la période d’arrêt maladie courant du 5 décembre 2018 au 26 août 2019,

— débouter par voie de conséquence M. [J] de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— condamner M. [J] à payer à la Mutualité française – Pyrénées-Atlantiques la somme de 4.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 11 avril 2023.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la fin de non recevoir liée à l’existence d’une demande nouvelle

Selon les dispositions de l’article 564 du code de procédure civile': «'A peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.'»

De même selon les dispositions de l’article 565'dudit code': «' Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge, même si leur fondement juridique est différent.'»

La Mutualité Pyrénées-Atlantiques fait valoir que la demande de nullité du licenciement, non sollicitée en première instance est irrecevable, dès lors que M. [J] n’a fondé sa demande, en première instance, que sur le licenciement sans cause réelle et sérieuse.

M. [J] s’y oppose rappelant un arrêt de la cour de cassation du 1er décembre 2021, n°20-13.3391.

Les demandes de reconnaissance d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ou de nullité du licenciement tendent toutes deux à l’indemnisation des conséquences du licenciement que M. [J] estime injustifié.

Il s’ensuit que la demande tendant à la nullité du licenciement est recevable.

La Mutualité Pyrénées-Atlantiques sera déboutée de sa demande.

Sur le licenciement

Selon l’article L.1132-1 du code du travail dans sa version applicable au présent litige, «'Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.'»

L’article L.1132-4 poursuit que «'toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul'».

Selon l’article L.1133-3 du même code, «'les différences de traitement fondées sur l’inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l’état de santé ou du handicap ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectives, nécessaires et appropriées.'»

L’article L. 1133-4 énonce quant à lui que «'Les mesures prises en faveur des personnes handicapées et visant à favoriser l’égalité de traitement, prévues à l’article L. 5213-6 ne constituent pas une discrimination.'»

Ce dernier article énonce :

«'Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

L’employeur s’assure que les logiciels installés sur le poste de travail des personnes handicapées et nécessaires à leur exercice professionnel sont accessibles. Il s’assure également que le poste de travail des personnes handicapées est accessible en télétravail.

Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en 'uvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3.'»

En lecture de l’article L.1134-1 dudit code «'lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n°2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles'».

En l’espèce, M. [J] estime avoir été victime d’une discrimination lors de son licenciement en raison de son état de santé.

Il produit notamment aux débats les éléments suivants:

— Sur le contrat de travail': le contrat de travail initial du 4 janvier 2001 (Pièce 24) et l’avenant au contrat de travail du 5 juin 2001 (Pièce 25)';

— Sur le licenciement': la convocation à l’entretien préalable du 11 septembre 2019 (Pièce 26), la lettre de licenciement du 26 septembre 2019 (Pièce 1), les documents de fin de contrat’ soit le reçu de solde de tout compte, le certificat de travail et le dernier bulletin de salaire (Pièce 27)';

— Sur l’accident de trajet du 17 novembre 2016':

.la décision de prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie de l’accident de trajet du 17 novembre 2016 (Pièce 14)

.la décision du tribunal du contentieux de l’incapacité de Bordeaux (Pièce 19)

.le compte-rendu du SAMETH du 16 octobre 2017 préconisant l’aménagement du poste (Pièce 5)

.les échanges avec le conseiller du SAMETH + devis pour aménager le poste (Pièce 10 -1)

.les mails de relance du SAMETH du 30 mars 2018 (Pièce 10-2), du 30 avril 2018 (Pièce 10-3) et du 26 juin 2018 (Pièce 10-4)';

— Sur l’accident de travail du 12 juillet 2017': la décision de prise en charge par la caisse primaire d’assurance maladie de l’accident du travail du 12 juillet 2017 (Pièce 15)';

— Sur la rechute de l’accident du 5 décembre 2018 de l’accident du 17 novembre 2016': les arrêts de travail du 5 décembre 2018 au 26 août 2019 (Pièce 17)';

— Sur le décompte des arrêts de travail du 1er juin 2016 au 31 décembre 2019': l’attestation de paiement des indemnités de 2016 à 2019 (Pièce 16)';

— Sur le statut de travailleur handicapé': la reconnaissance du 14 septembre 2017 du statut de travailleur handicapé (Pièce 1) et son renouvellement jusqu’au 31 août 2025 (Pièce 18)';

— Sur la médecine du travail':

.l’avis du médecin du travail du 2 février 2017 précisant « Reprendrait son travail en mars en travaillant avec son assistante au fauteuil à 4 mains, en soulageant celle-ci de certaines de ses tâches administratives » (Pièce 3)';

.l’avis d’aptitude du 29 janvier 2018 avec aménagement de poste (Pièce 4)';

.le courrier du médecin du travail du 13 septembre 2018 relançant l’employeur pour les aménagements de poste sollicitées depuis 2017 (Pièce 9 bis)';

.le courrier du 14 janvier 2019 du médecin du travail à l’intimée relançant l’employeur pour les aménagements de poste sollicitées depuis 2017 (Pièce 9)';

.l’avis d’inaptitude du 27 août 2019 (Pièce 2)';

.le dossier médical édité le 9 janvier 2020 de la médecine du travail mentionnant le non-respect par l’intimée des préconisations, malgré plusieurs relances (Pièce 6)';

— Sur les conditions d’exercice (état des lieux, dénonciation par le salarié, charge de travail et état de santé':

— par l’assistante dentaire, Mme [E] [I], laquelle relève être l’assistante du docteur [J] depuis 2007, avoir demandé à être déchargée des tâches administratives pour soulager M. [J], en vain, (Pièce 11)';

— par le CHSCT selon procès-verbal de la réunion du 20 septembre 2018. Ce document ne permet pas contrairement à ce que soutient le salarié d’établir un manque chronique de dentistes pour les Centres dentaires de [Localité 6] et [Localité 5]. Ce document relate les postes vacants au 1er janvier 2019 étant pointés des recrutements en cours et en cours de finalisation. Au demeurant, il n’est pas relevé, contrairement à d’autres sites de difficultés particulières. Il n’est pas fait mention du cas de M. [J] et de ses demandes d’aménagement, (Pièce 20)';

— par l’employeur, qui dans un document confidentiel en lien avec la réunion du CSE du 16 juin 2022 pour l’année 2021 dresse un bilan de la situation économique et financière de la Mutualité Française des Pyrénées-Atlantiques. Ce document ne présente que des comparatifs qui débutent à compter de l’année 2020, soit en toute hypothèse postérieurement au licenciement du salarié, (Pièce 40)';

— courrier du 20 juin 2017 de dénonciation des conditions de travail par le salarié, (Pièce 7)';

— courrier du 19 janvier 2019 de dénonciation des conditions de travail par le salarié, (Pièce 8)';

— tableaux récapitulant la charge de travail journalière et mensuelle de M. [J], (Pièce 22)';

— agenda journalier des rendez-vous du 1 mars 2017 au 5 décembre 2018, (Pièce 23)';

— Sur l’état de santé': certificat médical du Docteur [L], psychiatre du 25 juin 2019, (Pièce 12) et certificat médical du Docteur [D], médecin traitant du 20 juin 2019, (Pièce 13)';

— Sur les éléments de rémunération':

— bulletins de paie de mars 2017 à novembre 2018, (Pièce 21)

— procès-verbal de décision de l’associé unique, M. [J], du 8 mars 2021 établi par M. [J] en sa qualité de président de la SELAS ENEE établissant que son mandat de président ne serait pas rémunéré jusqu’au 31 décembre 2023, (Pièce 35)

— attestation fiscale émise par pôle emploi le 11 février 2021, (Pièce 37)

— attestation pôle emploi du 18 janvier 2022, (Pièce 38)

— attestation fiscale émise par pôle emploi le 26 janvier 2022. (Pièce 39)

Les éléments produits par le salarié permettent d’établir les faits suivants':

M. [O] [J] a été embauché par l’organisme, à compter du 4 janvier 2001, suivant contrat à durée indéterminée à temps partiel, soit 2,5 jours par semaine, en qualité de chirurgien dentiste, affecté au centre dentaire mutualiste de [Localité 6].

Aux termes de l’article 4 du contrat, «'la Mutualité 64 s’engage à mettre à la disposition de M. [J] [O] les locaux, le matériel opératoire, le personnel indispensable et d’une manière générale, tous les moyens nécessaires pour lui permettre d’exercer son art dans les meilleurs conditions et avec le maximum de garantie. Il s’engage en outre, à étudier et à appliquer, dans la mesure de ses disponibilités financières toutes les suggestions tendant au renouvellement ou à la modernisation de l’équipement professionnel. Il s’engage également à assurer l’entretien normal du matériel'».

Selon avenant du 5 juin 2001, à compter du 18 juin 2001, M. [O] [J] a exercé son activité à temps complet.

A compter de 2007, Mme [E] [I], assistante dentaire, indique avoir travaillé avec ce dernier.

Le 17 novembre 2016, à l’âge de 52 ans, M. [O] [J] a été victime d’un accident de trajet, et plus particulièrement, en lecture du jugement du tribunal du contentieux de l’incapacité, d’un accident de la voie publique à moto.

Jusqu’à cet accident, le dossier médical de la médecine du travail, établi depuis le 12 juillet 2007 et relatant les rendez vous des 12 juillet 2007, 11 septembre 2008, 14 janvier 2010, 25 octobre 2011, 5 mars 2013 et 22 mai 2014, ne portait pas de mention particulière.

Le tribunal du contentieux relève dans sa décision que cet accident a occasionné à M. [J] de multiples fractures, pneumothorax antérieur inférieur et lame d’hémothorax.

En lecture du rapport du SAMETH du 16 octobre 2017, s’en est suivi un handicap physique au niveau des épaules.

Par décision du 6 décembre 2016, la caisse primaire d’assurance maladie de [Localité 6] a pris en charge cet accident au titre de la législation sur les risques professionnels.

M. [J] a été placé en arrêt de travail du 17 novembre 2016 au 1er mars 2017.

Peu de temps avant sa reprise, le 2 février 2017, lors d’une rencontre avec le médecin du travail, ce dernier a précisé dans le dossier médical que le salarié «'ne se sent plus capable de travailler au même rythme'; aimerait avoir une assistante qui l’aide au fauteuil'», étant relevé qu’il dispose toujours de la même assistante. Il est également indiqué que le salarié doit aller travailler en mars à [Localité 5] et qu’à partir de juin il ne travaillera plus le samedi.

La fiche d’aptitude du médecin du travail en date du même jour, transmis à l’employeur, relève': «'pas de fiche d’aptitude délivrée': reprendrait son travail en mars en travaillant avec son assistante au fauteuil à 4 mains, en soulageant celle ci de certaines de ses tâches administratives'».

A compter du 1er mars 2017, au moment de sa reprise, M. [J] est parti travailler au centre de [Localité 5].

Dans le cadre d’une visite médicale du 21 mars 2017, le médecin du travail relève, dans le dossier médical du salarié, que ce dernier a repris le 1er mars à temps partiel thérapeutique, à raison de 5h par jour. Il indique que certains gestes le gênaient au début, d’indiquer que «'le fauteuil doit être repositionné'» et que «'son assistante l’aide dans la mesure du possible'». Il est également mentionné que le «'groupe de salariés globalement solidaire, mais pb de charge de travail de l’assistante, d’ergonomie des cabinets, de système informatique'».

Le 20 juin 2017, M. [J] a demandé à son employeur un entretien professionnel’justifié par des nouvelles conditions de travail à [Localité 5] délabrées, au point que la rééducation de son épaule s’en ressentait, et de grossières erreurs d’aménagement. Il informait son employeur que «'cette position n’est pas tenable autant pour moi que pour mon assistante'».

Concernant l’accident de 2016, le salarié a été déclaré consolidé le 14 septembre 2017 et son taux d’incapacité permanente partielle (IPP) fixé par la caisse primaire d’assurance maladie à 3%, décision annulée par le tribunal du contentieux de l’incapacité de Bordeaux, lequel par décision du 4 juillet 2018 a fixé le taux d’IPP à 5%.

Entre temps, le 12 juillet 2017, M. [O] [J] a été victime d’un accident de travail, pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre de la législation sur les risques professionnels, par décision du 3 août 2017. Si le salarié évoque dans son courrier du 19 janvier 2019 les circonstances de l’accident, à savoir qu’il s’est piqué avec une seringue en soignant un patient, accident en lien selon lui avec une surcharge de travail, le salarié ne produit toutefois aucun élément sur l’impact de cet accident sur sa situation personnelle et les procédures en cours.

Le 19 juillet 2017, M. [J] a déposé un dossier de reconnaissance de la qualité de travailleur handicapé. Par décision du 14 septembre 2017, la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées lui accordé le statut de travailleur handicapé pour la période du 14 septembre 2017 au 31 août 2020, renouvelé. Le salarié ne justifie pas l’avoir transmis à l’employeur.

Le 16 septembre 2017, il a repris un poste à temps complet, lequel, au regard du rapport de la SAMETH 64, se «'réparti sur 3,5 jours par semaine avec des journées de 10 jours (sic)'».

Le 19 septembre 2017, lors d’une nouvelle rencontre, le médecin du travail intégrera dans le dossier médical de M. [J] que ce dernier a effectivement repris à temps complet, que des travaux sont en cours dans son cabinet. Les précédentes mentions sur le groupe et le problème de charge de travail de l’assistance, d’ergonomie du cabinet sont reprises. Aucune référence n’est faite à l’accident de travail du 12 juillet 2017.

Le 16 octobre 2017, le SAMETH 64, à la demande de la CARSAT et ce dans des conditions non précisées, est intervenue pour «'venir en appui au maintien dans l’emploi de M. [J] [O]'». Aux termes de son analyse, l’organisme préconise à l’employeur de':

.mettre à disposition des lunettes : loupes spécifiques permettant de limiter l’inclinaison de la tête et du dos et de ce fait, limiter la sollicitation des épaules,

.mettre en place une aide humaine afin de limiter les sollicitations de membres supérieurs du salarié. Cette aide peut être sur tout son temps de travail ou sur des temps partiels. L’idée de réduire son activité physique au niveau des épaules lors de la préparation du matériel et lors de l’intervention auprès du patient.

Ce rapport était assorti d’un plan d’action et proposition d’aide financière.

A compter de ce moment, M. [J] justifie avoir eu plusieurs échanges entre l’employeur et le SAMETH sur la fourniture de la loupe (mails du 24 octobre 2017, devis joint pour un montant de 3 170,35 euros, 30 mars 2018, 3 avril 2018, 26 juin 2018).

Plus particulièrement, par mail du 24 octobre 2017, le SAMETH a transmis à la Mutualité Pyrénées-Atlantiques le rapport.

Par mail du même jour, l’employeur a retransmis un devis d’un montant de 3 170,35 euros au service de prévention, lequel l’invite par mail retour à modifier quelques éléments.

Le 29 janvier 2018, dans le cadre d’une visite à la demande du salarié, il est relevé par le médecin du travail dans le dossier médical, l’intervention et préconisations du SAMETH, à savoir une aide humaine à temps partiel et des loupes microscopiques.

Ce même jour, le médecin du travail a proposé des mesures individuelles d’aménagement ou de transformation du poste de travail, au sens de l’article L.4624-3 du code du travail, à savoir': «'Apte avec aménagement de poste': loupes Exam Vision et aide humaine par assistante dentaire'».

Par mail du 30 mars 2018, le SAMETH indique à M. [J] avoir relancé l’employeur afin d’obtenir les derniers devis.

Il en est de même par mail du 3 avril 2018, le SAMETH indiquant avoir une nouvelle fois relancé l’employeur la semaine précédente.

Par mail du 26 juin 2018, le SAMETH indique à M. [J] avoir relancé la RH afin de faire un point sur l’aménagement.

Le 13 septembre 2018, la médecine du travail va relancer par courrier l’employeur, à la demande du SAMETH, pour la prise en charge des préconisations d’aménagement d’ordre technique (attribution d’une loupe type Exam vision) et organisationnel (aide humaine par assistante dentaire).

Le 5 décembre 2018, M. [J] a déposé un dossier de rechute d’accident de travail en lien avec l’accident de trajet de 2016 pour «'rechute douloureuse de l’épaule gauche avec contractures douloureuses à type de brûlure du trapèze gauche et irradiation para vertébrale. Troubles anxieux secondaires'». Il résulte de l’attestation de paiement d’indemnités que ces arrêts, lesquels ont été renouvelés jusqu’au 26 août 2019, n’ont pas été pris en charge au titre de la législation sur les risques professionnels. Le médecin du travail relève dans le dossier médical que cet arrêt fait notamment suite à un «'acte de chirurgie/ enraidissement épaule G'».

L’assistante dentaire relève quant à elle que cet arrêt de travail de décembre 2018 est intervenu à la suite d’une extraction dentaire délicate ayant duré plus d’une heure, M. [J] s’étant retrouvé tétanisé avec des douleurs violentes à l’épaule et au bras gauche.

Le 7 janvier 2019, dans le cadre d’une nouvelle visite à la demande du salarié, le médecin du travail relève dans le dossier médical du salarié': «'aménagement de poste préconisé CAP EMPLOI SAMETH et médecin du travail (loupe+ aide humaine au fauteuil par assistante) non respecté'; l’assistante accaparée par le travail administratif (') retentissement psychologique de ce manque de prise en compte de son état par son employeur'; a consulté le Dr [L], psychiatre «'processus cognitif dépressiogène'».

Par un nouveau courrier du 14 janvier 2019, le médecin du travail a relancé l’employeur quant aux aménagements du poste signalant expressément que': «'Il semblerait qu’aucune des mesures préconisées n’ait été mise en place à ce jour et cette absence de prise en compte a gravement retenti sur l’état de santé physique et mentale de votre salarié, ce qui m’a été confirmé par son médecin et qui a nécessité une prise en charge thérapeutique et un arrêt de travail'».

Le 19 janvier 2019, M. [J], alors en arrêt, a dénoncé une nouvelle fois ses conditions d’exercice déplorant d’une part l’absence d’aménagement malgré les préconisations du SAMETH et de la médecine du travail et la surcharge de travail lié à une carence de chirurgien dentiste, conduisant à des dépassements d’horaires constants et à l’origine de son accident du 12 juillet 2017.

Le dossier médical produit indique, au 25 juin 2019, que M. [J] est en rééducation en avril, suivi par un «'psy'», le Dc [L] et qu’une inaptitude est envisagée.

M. [J] justifie par ailleurs avoir effectivement consulté son médecin traitant le Docteur [D] 20 juin 2019 et son médecin psychiatre, le Docteur [L], lequel relève le 25 juin 2019 suivre le salarié, sans pour autant préciser de période de suivi.

Le 22 juillet 2019, l’avis d’inaptitude précise que la médecine du travail va procéder à l’étude de poste.

Le 27 août 2019, le médecin du travail a déclaré M. [O] [J] inapte à son poste, en ces termes': « Tout maintien du salarié dans un emploi serait gravement préjudiciable à sa santé ».

Convoqué le 23 septembre 2019, M. [J] a été licencié pour inaptitude.

Au regard du nombre de tâches administratives, l’assistante dentaire indiquera, dans son attestation du 26 juin 2019, ne pas avoir pu consacrer à M. [J] tout son temps, malgré plusieurs demandes au centre dentaire de la soulager des nombreuses tâches administratives.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que dès le mois d’octobre 2017, l’employeur avait connaissance du handicap de son salarié et des moyens à mettre en 'uvre pour aménager le poste. A la date du licenciement pour inaptitude, le 26 septembre 2019, le salarié n’avait ni bénéficié du dispositif de loupe ni d’une aide humaine complémentaire. Il ne ressort pas des pièces du salarié que l’employeur ait pris des mesures particulières, cette situation ayant un impact sur la santé du salarié.

Au regard de la chronologie rapprochée des faits ayant conduit au licenciement du salarié, la cour a la conviction que les éléments présentés par le salarié, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé.

Dès lors, il appartient à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Pour s’y opposer, la Mutualité française des Pyrénées-Atlantiques produit, à l’exception des documents également produit par le salarié ou document de procédure d’appel, différentes pièces':

Pièces de procédure':

Pièce 30. Conclusions présentées par M. [J] devant le Conseil de prud’hommes, lequel n’apporte pas d’éléments particuliers,

Sur le licenciement':

Pièce 13. Lettre de l’entreprise en date du 6 septembre 2019'sur l’absence de reclassement,

Pièce 16. Lettre d’envoi des documents de rupture du 3 octobre 2019,

Pièce 19. Attestation pôle emploi,

Sur l’existence d’une demande de reconnaissance d’une maladie professionnelle par le salarié':

Pièce 21. Décision de la caisse primaire d’assurance maladie du 5 novembre 2019 refusant de prendre en charge la maladie du 7 août 2017 au titre de la législation relative aux risques professionnels. Ce refus de prise en charge, dont le salarié ne parle au demeurant pas, et dont les circonstances ne sont pas précisées, n’est pas un élément objectif de nature à écarter une éventuelle discrimination,

Sur l’installation ultérieure de M. [J]':

Pièce 26. Extrait non daté du site internet professionnel de M. [J]. Ce document postérieur au licenciement du salarié n’est pas non plus un élément objectif de nature à écarter une éventuelle discrimination,

Sur l’évolution du contrat':

Pièce 3. Avenant du 2 juin 2003': participation de M. [J] aux services de garde organisés par le conseil départemental de l’ordre des chirurgiens dentistes,

Pièce 4. Avenant du 31 janvier 2004': suppression de l’article 12 concernant la clause de non concurrence,

Pièce 5. Avenant du 28 mai 2014 faisant suite à la mise en place d’une classification commune des actes médicaux,

Pièce 6. Avenant du 1er mars 2017': passage à temps partiel suite au mi-temps thérapeutique du 1er mars 2017 au 31 mars 2017 pour une durée mensuelle de 75,83 h réparties sur une durée hebdomadaire de 17,50 heures, montrant que l’employeur a tenu compte des préconisations du médecin du travail,

Pièce 7. Avenant du 10 juillet 2017': passage à temps partiel pour motif thérapeutique du 10 juillet 2017 au 31 août 2017 pour une durée mensuelle de 104 h réparties sur une durée hebdomadaire de 24 heures, montrant que l’employeur a tenu compte des préconisations du médecin du travail,

Pièce 8. Avenant du 15 septembre 2017': retour à temps complet à compter du 15 septembre 2017, soit 151,66h pour une durée hebdomadaire de 35h, montrant que l’employeur a tenu compte des préconisations du médecin du travail,

Pièce 27. Bulletins de salaire d’octobre 2017 à septembre 2019,

Sur les avis médicaux dont l’employeur avait connaissance':

Pièce 9. Avis du médecin du travail du 21 mars 2017'lequel indique : apte à temps partiel thérapeutique, sans autres préconisations,

Pièce 10. Attestation de suivi individuel du 19 septembre 2017, selon laquelle le médecin du travail relève': «'apte à la reprise à temps complet'»,

Pièce 11. Avis d’aptitude du 29 janvier 2018 établi par le médecin du travail accompagné de proposition de mesures individuelles, aménagement du poste, d’ores et déjà produit et analysé par le salarié,

Sur les suites données à l’accident du 5 décembre 2018':

Pièce 20. Décision de la caisse primaire d’assurance maladie du 11 janvier 2019 confirmant qu’elle refuse de prendre en charge la la rechute du 5 décembre 2018 en lien avec l’accident de 2016 au titre de la législation sur les risques professionnels,

Sur la prise en compte des préconisations du SAMETH et de la médecine du travail':

Pièce 22. Echange de mails entre M. [X] et M. [J] au cours du mois de septembre 2018 sur les devis en cours,

Pièce 23. Echange de mails sur les devis de loupes du 26 avril 2018 entre l’employeur et une personne tiers, laquelle l’informe ne pas avoir de système équivalent et ne pouvoir donner suite à la demande de devis,

Pièce 24. Lettre de l’entreprise en date du 17 janvier 2019 en réponse à courrier du 14 janvier 2019'de la médecine du travail,

Pièce 25. Lettre de l’entreprise en date du 21 janvier 2019 adressé à M. [J] lui demandant un choix définitif sur le matériel.

A la lecture des pièces transmises par l’employeur, il apparaît qu’entre le 17 novembre 2016, date de l’accident initial, et le 16 octobre 2017, date du contrôle par le SAMETH 64, nonobstant le courrier du 20 juin 2017 de M. [J], lequel fait part de difficultés d’aménagement de son poste de travail le 20 juin 2017, l’employeur a pris en considération les avis du médecin du travail en adaptant, par avenants au contrat de travail, l’emploi du temps du salarié.

Les avis de la médecine du travail ne formulaient en outre pas de préconisations particulières, quand bien même l’avis du 2 février 2017 relevait que le salarié reprendrait le travail avec son assistante au fauteuil à 4 mains, en soulageant celle-ci de certaines de ses tâches administratives.

De même, si le salarié a pu faire des remontrances sur l’ergonomie du cabinet, il appert qu’avant le 19 septembre 2017, date de la rencontre de M. [J] avec le médecin du travail, des travaux étaient en cours dans le cabinet.

A cette date, l’employeur établit par des éléments objectifs l’absence de discrimination.

Cependant, le 16 octobre 2017, le rapport du SAMETH 64, dont il apparaît que l’employeur en a eu connaissance, au plus tard par mail le 24 octobre 2017, a mis en place un plan d’action à la charge de l’employeur. Ce plan s’établissait autour de deux axes': la mise en disposition de lunettes et la mise en place d’une aide humaine afin de limiter les sollicitations des membres supérieurs du salarié.

Si l’employeur soutient dans son courrier du 17 janvier 2019, qu’il n’a eu connaissance de la remise d’un devis d’équipement par M. [J] qu’en mars 2018, le mail du 24 octobre 2017 témoigne de ce qu’il a pourtant, à cette date, transmis un devis pour les lunettes au SAMETH 64 et par suite fait droit au principe d’un aménagement de poste. Il ressort également des mails entre M. [J] et l’employeur que ce dernier produit, et notamment ceux du 4 septembre 2018, que c’est le salarié qui s’est chargé de trouver de nouveaux devis.

Malgré le rappel par la médecine du travail de ces préconisations le 29 janvier 2018 ainsi que les différents rappels et échanges entre les différents intervenants, tel que cela ressort des pièces produites tant par le salarié que l’employeur, il apparaît que jamais M. [J] n’a bénéficié du matériel préconisé avant son licenciement pour inaptitude le 26 septembre 2019, soit un délai de deux ans suivant les préconisations médicales.

En outre, il apparaît en lecture du courrier de l’employeur du 17 janvier 2019, que ce dernier n’a jamais entendu donner suite à la demande de mise à disposition d’une aide humaine, considérant que le salarié en bénéficiait déjà, malgré les préconisations du SAMETH, de la médecine du travail et les demandes réitérées de M. [J] et de son assistante habituelle.

L’employeur ne justifie donc pas de raisons objectives, nécessaires et appropriées au retard pris à mettre en place les aménagements de poste nécessaires au handicap du salarié.

Au vu de l’ensemble de ces éléments l’employeur ne démontre pas que sa décision de licencier pour inaptitude est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Il s’ensuit que seul l’état de santé a justifié le licenciement de M. [J], lequel se trouve en conséquence nul.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande indemnitaire fondée sur les dispositions de l’article L. 1235-3-1 du code du travail

Selon l’article L. 1235-3-1 du code du travail, l’article L. 1235-3 du même code n’est pas applicable lorsque le juge constate que le licenciement est entaché d’une nullité afférente à la violation d’une liberté fondamentale.

Dans ce cas, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois. L’ indemnité est due, le cas échéant, sans préjudice de l’ indemnité de licenciement légale, conventionnelle ou contractuelle.

En vertu du principe susvisé, les dommages-intérêts alloués à un salarié doivent réparer intégralement le préjudice subi sans qu’il en résulte pour lui ni perte ni profit.

M. [J], qui ne sollicite pas sa réintégration, évalue à 175.000 euros ses dommages et intérêts en lien avec la nullité de son licenciement.

A l’appui de sa demande, M. [J] produit des justificatifs pôle emploi, lesquels permettent d’établir qu’il a perçu des allocations chômages du 16 janvier 2020 jusqu’au 13 décembre 2022, à raison de revenus annuels de 48.686 à 56.342 euros.

L’employeur rapporte la preuve que M. [J] s’est installé en qualité de chirurgien dès le 15 juin 2020, à quelques kilomètres de [Localité 6].

M. [J] produit un procès verbal du 8 mars 2021, établi par ses soins, selon lequel le mandat de président de la SELAS créée pour son exercice professionnel, ne serait pas rémunéré jusqu’au 31 décembre 2023.

Il produit également deux captures écrans non datées relevant deux prêts': un prêt immobilier d’un montant mensuel de 2143,70 euros se terminant le 8 décembre 2024 et un prêt véhicule fixant la prochaine mensualité à 776,32 euros et se terminant le 4 décembre 2020.

En lecture de ces éléments, M. [J], âgé à la date de son licenciement de 55 ans et avait plus de 18 ans d’ancienneté au sein de la société, justifie d’un préjudice évalué par la cour à la somme de 90.000 euros.

Sur l’indemnisation du préjudice autonome lié à la violation de l’obligation de protection de la santé

L’article L.4121-2 du code du travail dispose que «'l’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L.4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L.1152-1 et L.1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L.1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.'»

Selon l’article L.4121-1 du même code, l’employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

Ces mesures comprennent :

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l’article L.4161-1 ;

2° Des actions d’information et de formation ;

3° La mise en place d’une organisation et de moyens adaptés.

L’employeur veille à l’adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l’amélioration des situations existantes.

L’article L.4624-6 du code du travail prévoit que l’employeur est tenu de prendre en considération l’avis et les indications ou les propositions émis par le médecin du travail en application des articles L.4624-2 à L.4624-4. En cas de refus, l’employeur fait connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s’opposent à ce qu’il y soit donné suite.

De même, selon les dispositions de l’article L. 5213-6 du code du travail': «'Afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L. 5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

L’employeur s’assure que les logiciels installés sur le poste de travail des personnes handicapées et nécessaires à leur exercice professionnel sont accessibles. Il s’assure également que le poste de travail des personnes handicapées est accessible en télétravail.

Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en 'uvre ne soient pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10 qui peuvent compenser en tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur.

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article L. 1133-3.'»

La Mutualité française Pyrénées-Atlantiques sollicite l’infirmation du jugement et le rejet des demandes de M. [J] fondées sur la violation de l’obligation de protection de la santé et de prévention des risques professionnels.

M. [J] sollicite quant à lui, au visa de l’article L. 4121-2 du code du travail, 31 de la charte des droits fondamentaux de l’union européenne, de l’accord interprofessionnels sur le stress au travail et de l’article L. 5213-6 du code du travail, la confirmation du jugement mais également, en sus la somme de 20 000 euros sur ce même fondement.

En l’espèce, si le 12 juillet 2017, M. [O] [J] a été victime d’un accident de travail, pris en charge par la caisse primaire d’assurance maladie au titre de la législation sur les risques professionnels, il n’est pas établi que cet accident soit en lien avec ses conditions de travail dégradées.

Toutefois, la Mutualité française des Pyrénées-Atlantiques a failli à ses obligations de prendre en considération l’avis du SAMETH et du médecin du travail et même d’y réfléchir puisqu’il ressort de son courrier de janvier 2019 qu’il n’a jamais entendu apporter une aide humaine complémentaire à celle existante. De même, il a manqué de diligences dès lors qu’il n’a pas fourni le matériel de type loupes, malgré plusieurs relances. Ces manquements ont conduit à l''inaptitude définitive de M. [J] puis à son licenciement en raison de son état de santé. Ce dernier justifie d’une dégradation de son état de santé au cours de la relation contractuelle à l’origine de son dernier arrêt de travail de décembre 2018, de telle sorte qu’il y a lieu de condamner l’employeur à lui verser la somme de 10 000 euros à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de protection de la santé.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande indemnitaire liée à la violation des durées maximales de travail et minimales de repos

La preuve du respect des seuils et plafonds prévus par le droit de l’Union européenne et des durées maximales de travail fixées par le droit interne incombe à l’employeur.

M. [J] fait valoir qu’il avait une charge excessive de travail l’obligeant à dépasser les durées maximales de travail et se prévaut du non respect par l’employeur, à plusieurs reprises, de la durée journalière du temps de travail fixée à 10 h maximum. Il relève également un dépassement du temps de travail mensuel sur trois mois au cours des mois de mars, juin et septembre 2017.

Au soutien de sa demande, le salarié produit deux documents':

— un graphique reprenant très succinctement les données du tableau détaillé,

— un tableau détaillé mentionnant quotidiennement notamment les heures de rendez-vous et leur durée, un calcul à la journée du nombre d’heures de travail accompli, les horaires du premier rendez vous et l’heure du dernier rendez-vous ainsi que l’heure de fin de journée.

— Une série de photographie de ses plannings hebdomadaires, souvent tronqués, précisant les noms des patients, voire le type d’acte et le volume journalier de travail. Ce planning s’arrête le 5 décembre 2018.

L’employeur s’y oppose relevant que le salarié avait un nombre de jour de travail contractuellement prévu et qu’il était libre d’organiser son temps de travail.

En l’espèce, la cour observe que le tableau détaillé dont se prévaut le salarié ne correspond pas à la réalité des heures réellement effectuées dès lors que ce tableau, ainsi que le graphique, courent jusqu’au mois de mars 2019 alors que le salarié était en arrêt de travail dès le 5 décembre 2018 et ne peut donc avoir effectué les heures visées.

Au demeurant, les horaires figurant sur le tableau détaillé ne correspondent pas précisément, pour les jours où le salarié considère avoir dépassé le temps de travail de 10h, aux photographies du planning effectivement réalisé.

Il apparaît également, à la lecture croisée du tableau et des photographies du planning, que M. [J] ne décompte pas systématiquement le temps de travail de manière similaire lorsqu’il a plusieurs rendez-vous simultanés. Ainsi, alors que dans certains cas, deux patients reçus dans un même créneau horaire vont être traduit dans le tableau par un temps de travail unique, correspondant à la durée du rendez-vous, à plusieurs reprises, le salarié multiplie le temps de travail par le nombre de patient, quand bien même ces derniers sont reçus dans le même créneau de rendez vous.

Nonobstant ces précisions, l’employeur ne produit aucun justificatif du temps de travail, étant relevé que les éléments produits par le salarié établissent que le 15 septembre 2017, le salarié a dépassé le temps de travail quotidien de 10 heures au sens de l’article L.3121-18 du code du travail.

De même, il apparaît que M. [J] a dépassé le volume horaire mensuel prévu en temps partiel thérapeutique. (Exemple': 87h25 pour le mois de mars contre 75,8 heures).

Il y a lieu de faire droit à sa demande indemnitaire et de fixer le montant des dommages-intérêts à la somme de 1.000 euros.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur l’origine de l’inaptitude et ses conséquences

M. [J] soutient que l’inaptitude physique dont elle il est atteint à une origine professionnelle.

Il sollicite de ce chef :

* un préavis de trois mois, soit 30.612,33 euros outre 3.061,23 euros au titre des congés afférents,

* le reliquat de l’indemnité de licenciement égale au double de l’indemnité de l’article L.1234-9 du code du travail, soit 55.555,72 euros, somme tenant compte du montant déjà versée par l’employeur.

L’employeur s’en défend en indiquant que l’inaptitude physique de M. [J] n’a pas d’origine professionnelle.

En application de l’article L. 1226-10 du code du travail, les règles protectrices applicables aux victimes d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle s’appliquent dès lors que l’inaptitude du salarié, quel que soit le moment où elle est constatée et invoquée, a, au moins partiellement, pour origine cet accident ou cette maladie et que l’employeur avait connaissance de cette origine professionnelle au moment du licenciement.

Cette application n’est pas subordonnée à la reconnaissance par la caisse primaire d’assurance maladie du lien de causalité entre la maladie professionnelle et l’inaptitude.

Les juges se déterminent au regard d’un faisceau d’indices et apprécient souverainement l’origine professionnelle de l’inaptitude et la connaissance, par l’employeur, de cette origine.

Il résulte des précédents développements qu’à compter du 5 décembre 2018, M. [J] a été placé en arrêt de travail jusqu’à la date de son licenciement pour inaptitude.

Si cet arrêt n’a pas été considéré par la caisse primaire d’assurance maladie comme une rechute de l’accident de trajet de 2016, reconnu d’origine professionnel, il n’en demeure pas moins que les douleurs se sont manifestées au niveau de l’épaule gauche et que les différents arrêts de travail postérieurs, continus, établis par le médecin généraliste puis par le médecin psychiatre, retiennent des douleurs physiques et des troubles anxieux ou instabilité émotionnelle.

L’employeur était nécessairement au courant pour avoir été, dès janvier 2019, alerté par le salarié et la médecine du travail, de l’impact physique et psychologique sur le salarié, de l’absence de mesures prises concernant son handicap.

Au regard de ces éléments, il convient de relever que l’inaptitude de M. [J] a, au moins partiellement, pour origine un caractère professionnel.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

L’application des articles L.1226-10 à L.1226-16 du code du travail conduisent à octroyer au salarié de ce chef une indemnité de préavis et une indemnité légale de licenciement égale au double de l’indemnité de l’article L.1234-9 du code du travail.

M. [J] se prévaut d’un salaire de référence de 10.204,11 euros, correspondant aux 12 derniers mois précédant l’arrêt de travail, lequel n’est pas contesté par l’employeur.

En lecture des justificatifs produits, il convient de retenir ledit montant.

Sur le préavis

L’article 5 du contrat de travail prévoit un préavis de 3 mois, qui n’a pas été versé au moment du départ du salarié. Ce dernier est donc bien fondé à en solliciter le paiement, ainsi que les indemnités compensatrices de congés payés.

La Mutualité française des Pyrénées-Atlantiques sera condamnée à verser à M. [J] la somme de 30.612,33 euros d’indemnités compensatrices de préavis ainsi que 3.061,23 euros de congés payés y afférents.

Sur le reliquat de l’indemnité de licenciement

En application de l’article L. 1226-14 du code du travail, il y a lieu de faire droit à la demande de M. [J] de lui allouer la somme de 55.555,72 euros, correspondant au reliquat de l’indemnité de licenciement.

Le jugement sera infirmé sur ces points.

Sur le travail dissimulé

Selon les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail :

«'Est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.'»

Selon les dispositions de l’article L.8223-1 du code du travail :

«'En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévu par l’article L8221-5 du code du travail n’est caractérisé que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.'»

Le salarié sollicite la condamnation de l’employeur à lui verser la somme de 61.224,66 euros net à titre d’indemnité pour travail dissimulé soutenant que c’est intentionnellement que l’employeur a occulté le nombre d’heures complémentaires ou supplémentaires effectuées et le temps de travail réel du salarié.

Comme évoqué précédemment, si M. [J] se prévaut d’un manque de chirurgien dentiste à l’origine de sa surcharge de travail, les éléments produits ne permettent pas d’établir la réalité de cette assertion sur le site de [Localité 5] où il exerçait.

S’il se prévaut de l’absence de mention sur le bulletin de paie d’un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, il ne l’établit pas étant relevé qu’en lecture de son contrat de travail':

— sa rémunération mensuelle était proportionnelle aux actes qu’il avait à effectuer,

— et qu’il s’était engagé à ne pas dispenser ses soins à un nombre de patients incompatibles avec la pratique consciencieuse de son art.

Si les précédents développements permettent de mettre en lumière des écarts entre le temps de travail légal ou contractuel et la réalité sur le terrain, ces écarts, ponctuels, ne permettent en toute hypothèse pas de démontrer l’intention de l’employeur de mentionner sur le bulletin de paie ou document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, étant relevé que M. [J] ne se prévaut pas du non paiement d’heures supplémentaires ou d’actes de chirurgie non pris en charge par l’employeur.

Les éléments produits au dossier ne permettent pas de caractériser le caractère intentionnel d’une dissimulation de la part de l’employeur.

M. [J] sera donc débouté de sa demande au titre du travail dissimulé, le jugement déféré devant être confirmé sur ce point.

Sur la demande indemnitaire au titre des congés pendant l’arrêt maladie

M. [J] sollicite, dans le dispositif de ses écritures, une somme de 7.653,08'euros pour congés acquis pendant son arrêt maladie. Il demande à la cour d’écarter tout texte et jurisprudence contraires à l’article 31 paragraphe 2 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne d’effet direct horizontal interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

Il fait valoir que :

— la Cour de justice de l’Union européenne juge que pendant l’arrêt maladie, qu’il soit, ou non, d’origine professionnelle, le salarié doit bénéficier d’un socle minimal de 4 semaines de congés par année, congés devant être reportés jusqu’à ce que les salariés puissent les prendre, ou, en cas de rupture, être indemnisés;

— dans la mesure où il a été en arrêt maladie du 5 décembre 2018 au 26 août 2019, soit pendant plus de 8 mois, il a cumulé, sur cette période, 3 semaines de congés, et il a droit à l’indemnité compensatrice correspondant à ces 3 semaines sur la base du salaire de référence, avant son premier arrêt maladie, de 10.204,11 euros.

A titre liminaire, la cour rappelle que l’arrêt de travail du 5 décembre 2018 n’a pas été reconnu d’origine professionnelle et que le salarié a bénéficié d’une indemnité compensatrice de congés payés correspondant au montant des droits à congés payés acquis avant son placement en arrêt de travail.

Aux termes de l’article L. 3141-3 du code du travail, le salarié à droit à un congé de deux jours et demi ouvrables par mois de travail effectif chez le même employeur.

L’article L 3141-5 qui précise les périodes considérées comme étant de travail effectif pour la détermination du droit à congé, n’assimile pas à des périodes de travail effectif, les périodes de maladie non professionnelle.

La directive européenne 2003/88/CE ne pouvant permettre dans un litige entre particuliers d’écarter les effets d’une disposition de droit national contraire, un salarié ne peut prétendre au paiement d’une indemnité compensatrice au titre d’une période de suspension du contrat de travail pour maladie non professionnelle laquelle ne relève pas de l’article L 3141-5 du code du travail.

Le jugement entrepris doit dès lors être confirmé en ce qu’il a rejeté la demande de ce chef.

Sur les indemnités chômage

Au regard des dispositions de l’article L.1235-4 du code du travail, dans l’hypothèse où un licenciement est déclaré nul pour cause de discrimination en application de l’article L.1132-4 du code du travail, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limité de six mois d’indemnités de chômage.

Il s’ensuit que lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées, le juge doit ordonner ce remboursement d’office, sans pour autant liquider le montant de la créance de l’organisme intéressé, dès lors que celle-ci n’est pas connue.

Il convient en l’espèce de condamner l’employeur à rembourser à Pôle Emploi les sommes dues à ce titre, dans la limite de six mois d’indemnités.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité conventionnelle de licenciement portent intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil';

Sur les frais irrépétibles et dépens

La Mutualité française Pyrénées Atlantiques, qui succombe, devra en supporter les dépens.

Elle sera également condamnée à payer à M. [J] une indemnité de 3000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La cour, après en avoir délibéré, statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort':

Déclare recevable devant la cour, la demande de nullité du licenciement ,

INFIRME le jugement du conseil de prud’hommes de Pau en date du 8 novembre 2021 sauf en ce qu’il a débouté M. [J] de :

— 'sa demande de reconnaissance de travail dissimulé et de la demande d’indemnité forfaitaire subséquente,

— sa demande de paiement des congés acquis pendant son arrêt maladie,

Et statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

DIT que le licenciement de M. [O] [J] est nul,

CONDAMNE la Mutualité Française Pyrénées-Atlantiques à verser à M. [O] [J]':

—  90.000 euros de dommages intérêts pour licenciement nul,

—  55.555,72 euros, correspondant au reliquat de l’indemnité de licenciement,

—  30.612,33 euros d’indemnités compensatrices de préavis et 3.061,23 euros de congés payés y afférents,

—  10.000 euros pour violation de l’obligation de protection de la santé et de prévention des risques professionnels,

—  1.000 euros pour non respect des durées maximales de travail,

DIT que les sommes dues au titre des créances salariales et l’indemnité de licenciement porteront intérêts au taux légal à compter de la notification de la saisine du conseil des prud’hommes à l’employeur, les sommes dues au titre des dommages et intérêts portent intérêts au taux légal à compter de la décision qui les fixe, et ce avec capitalisation conformément à l’article 1343-2 du code civil,

CONDAMNE la Mutualité Française Pyrénées-Atlantiques à rembourser aux organismes intéressés les indemnités de chômage versées à M. [J], du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités,

CONDAMNE la Mutualité Française Pyrénées-Atlantiques aux entiers dépens de l’instance,

CONDAMNE la Mutualité Française Pyrénées-Atlantiques à payer à M. [J] la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,