AC/RP

Numéro 25/2637

COUR D’APPEL DE PAU

Chambre sociale

ARRÊT DU 25/09/2025

Dossier :

N° RG 23/00791

N° Portalis DBVV-V-B7H-IPFN

Nature affaire :

Contestation du motif non économique de la rupture du contrat de travail

Affaire :

[Z] [W] épouse [Y]

C/

Société GILDE HANDWERK MACRANDER GMBH & CO.KG

Grosse délivrée le

à :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

A R R Ê T

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour le 25 Septembre 2025, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de Procédure Civile.

* * * * *

APRES DÉBATS

à l’audience publique tenue le 04 Décembre 2024, devant :

Madame CAUTRES, Président

Madame SORONDO, Conseiller

Madame PACTEAU, Conseiller

assistées de Madame LAUBIE, Greffière.

Les magistrats du siège ayant assisté aux débats ont délibéré conformément à la loi.

dans l’affaire opposant :

APPELANTE :

Madame [Z] [W] épouse [Y]

[Adresse 1]

[Localité 3]

Représentée par Maître Pierre SANTI de la SELARL DARMENDRAIL/SANTI, avocat au barreau de PAU

INTIMEE :

Société GILDE HANDWERK MACRANDER GMBH & CO.KG

agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

[Adresse 5]

[Localité 2]

ALLEMAGNE

Représentée par Maître Sophie CREPIN de la SELARL LX PAU-TOULOUSE, avocat au barreau de PAU, et Maître Camilla SPIRA de la SCP KPMG AVOCATS, avocat au barreau de BORDEAUX

sur appel de la décision

en date du 06 MARS 2023

rendue par le CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION DE DEPARTAGE DE PAU

RG numéro : 21/00270

EXPOSÉ DU LITIGE

Mme [Z] [W] épouse [Y] a été embauchée, à compter du 13 août 2012, par la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG, selon contrat à durée indéterminée, en qualité d’attachée technico-commerciale.

Le 26 octobre 2020, elle a été convoquée à un entretien préalable à éventuel licenciement.

Le 6 novembre 2020, elle a été placée en arrêt de travail.

Le 10 décembre 2020, elle a reçu un avertissement.

Le 15 février 2021, Mme [W] épouse [Y] a été placée en arrêt de travail.

Le 14 mai 2021, elle a été convoquée à un nouvel entretien.

Le 15 juin 2021, elle a été licenciée pour faute grave.

Le 1er septembre 2021, Mme [Z] [W] épouse [Y] a saisi la juridiction prud’homale au fond, notamment en contestation de son licenciement.

Selon jugement de départage du 6 mars 2023, le conseil de prud’hommes de Pau a':

débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de l’ensemble de ses demandes,

condamné Mme [Z] [W] épouse [Y] aux dépens d’instance,

débouté la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG de sa demande au titre des frais irrépétibles.

Le 16 mars 2023, Mme [Z] [W] épouse [Y] a interjeté appel du jugement dans des conditions de forme et de délai qui ne sont pas contestées.

Dans ses conclusions n° 2 «'avec itérative sommation de communiquer'» adressées au greffe par voie électronique le 13 juillet 2023 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, Mme [Z] [W] épouse [Y] demande à la cour de':

infirmer le jugement sauf en ce qu’il déboute l’employeur de sa demande au titre des frais irrépétibles,

statuer, à nouveau, sur l’intégralité des demandes,

débouter l’intimée de toutes ses demandes, fins et conclusions,

condamner l’intimée à produire le détail des calculs et les pièces justificatives ' pour chaque commande et mois par mois ' des intéressements, commissions et primes versés à la salariée sur la période des trois dernières années avant la rupture de son contrat de travail, sous astreinte de 150 € par jour de retard courant un mois après la notification par RPVA le 13 avril 2023 des premières conclusions de l’appelante, sur le fondement droit à la preuve consacré par l’article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et se réserver la faculté de la liquider;

requalifier le contrat de travail de technico-commercial en VRP (statut d’ordre public),

prononcer la nullité du licenciement discriminatoire lié, directement ou indirectement, à l’état de santé ou subsidiairement son absence de cause réelle et sérieuse,

faire droit à la demande relative aux heures supplémentaires, l’appelante, qui ne supporte pas la charge de la preuve et n’a pas à étayer sa demande, présentant des éléments contractuels et factuels et produisant des pièces, revêtant un minimum de précision, alors que l’intimée est défaillante dans l’administration du mécanisme probatoire propre aux heures supplémentaires,

> A titre principal, condamner Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG à payer :

* 250.000 € au titre de l’indemnité de clientèle,

* l’indemnité d’éviction égale au montant de la rémunération entre la date du licenciement et la date de réintégration, (intégralité de la rémunération et accessoires de rémunération, congés payés, intéressement, etc…) et ce, sans déduire les revenus de remplacement,

soit : Dans l’hypothèse où la réintégration interviendrait le 15 juin 2024, le montant de l’indemnité d’éviction sur la période, s’élèverait à la somme 138.481,89 € (46.160,63 € x 3 ans), outre les congés payés afférents représentant 13.848,18 €.

* Sommes à parfaire en fonction de la date effective de réintégration et de la revalorisation annuelle salariale.

* Avec intérêts au taux légal à compter de la saisine au fur et à mesure de leur exigibilité, mois par mois, outre la capitalisation.

* Enjoindre à l’intimée, sous astreinte de 150 € par jour de retard, d’émettre les bulletins de paie correspondant et l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi, rectifiée.

* Se réserver la faculté de liquider l’astreinte,

> Subsidiairement, condamner l’intimée à payer :

* 75.000 € de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse en écartant le barème Macron, contraire aux articles 30 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, 24 de la Charte sociale européenne, 10 de la convention n° 158 de l’OIT et 6$1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme, ou à titre subsidiaire 30.773,68 € sur le fondement de l’article L 1235-3 du code du travail,

* 11.540,13 € d’indemnité compensatrice de préavis outre 1.154,01 € de congés payés afférents,

> En tout état de cause, condamner l’intimée à payer :

* 73.856 € de reliquat de rémunération variable (commissions, primes et intéressements) outre 7.385,60 € de congés, la prescription n’ayant pas couru et, à titre subsidiaire, 36.928 € outre 3.692,80 € de congés afférents dans la limite de la prescription triennale,

* 33.490,87 € de rappel d’heures supplémentaires incluant les trajets domicile-travail, outre 3.349,08 € de congés afférents ou, subsidiairement, 22.718,25 € de rappel d’heures supplémentaires excluant les trajets domicile-travail, outre 2.271,82 € de congés afférents, sur le fondement des articles L.3171-2 à L.3171-4 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprété à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 1.547,68 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 154,76 € de congés afférents, sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121 du code du travail,

* 23.833,95 € d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé sur le fondement des articles L.8223-1 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 35.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-20 du code du travail, 6b) de la directive numéro 2003/88 et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, interprétés à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne,

* 15.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail sur le fondement du principe constitutionnel du droit au repos et à la santé et des articles L 3121-18 du code du travail et 31 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne,

* 20.000 € de dommages-intérêts pour harcèlement moral sur le fondement de l’article L 1152-1 du code du travail et de l’accord national interprofessionnel du 26 mars 2010 sur le harcèlement et la violence au travail,

* 10.000 € de dommages et intérêts pour défaut de prévention de tout agissement constitutif de harcèlement moral et violation de l’accord national interprofessionnel relatif au stress au travail,

* 600 € de rappel de commissions pour la facturation du mois de mai 2021 correspondant à des ventes enregistrées avant la maladie, outre 60 € de congés payés afférents,

* 7.500 € de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle continue et d’adaptation,

* 5.000 € de dommages-intérêts comme contrepartie financière à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans la vie privée,

* 5.500 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

frapper les condamnations des intérêts au taux légal depuis la saisine du Conseil de prud’hommes et faire application des dispositions de l’article 1343-2 du code civil autorisant la capitalisation des intérêts.

condamner l’intimée aux entiers dépens.

Dans ses conclusions n° 2 adressées au greffe par voie électronique le 19 février 2024 auxquelles il y a lieu de se référer pour l’exposé des faits et des moyens, la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG demande à la cour de':

confirmer le jugement du 6 mars 2023 rendu par le Conseil de prud’hommes de Pau, sauf en ce qu’il déboute la Société de sa demande au titre des frais irrépétibles,

dire et juger que le licenciement pour faute grave de Mme [Y] est parfaitement fondé,

débouter Mme [Y] de l’intégralité de ses demandes,

condamner Mme [Y] à verser à la Société la somme de 6.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

condamner Mme [Y] aux entiers dépens.

L’ordonnance de clôture est intervenue le 4 novembre 2024.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur les demandes de communication de documents sous astreinte et rappel de commissions

Sur la communication de documents sous astreinte

Selon les dispositions de l’article R.3243-1 du code du travail': «'Le bulletin de paie prévu à l’article’L. 3243-2'comporte notamment':' «'5° La période et le nombre d’heures de travail auxquels se rapporte le salaire en distinguant, s’il y a lieu, les heures payées au taux normal et celles qui comportent une majoration pour heures supplémentaires ou pour toute autre cause et en mentionnant le ou les taux appliqués aux heures correspondantes : a) La nature et le volume du forfait auquel se rapporte le salaire des salariés dont la rémunération est déterminée sur la base d’un forfait hebdomadaire ou mensuel en heures, d’un forfait annuel en heures ou en jours ; (…)'»

Selon les dispositions de l’article 1353 du code civil': «'Celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver.

Réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation.'»

En application de ces dispositions, lorsque le calcul de la rémunération dépend d’éléments détenus par l’employeur, celui-ci est tenu de les produire en vue d’une discussion contradictoire.

Au soutien de sa demande de communication des pièces mensuelles justifiant des intéressements, commissions et primes, devant être versés à Mme [Z] [W] épouse [Y] sur la période des trois dernières années, elle fait valoir que ses bulletins de salaire sont imprécis et ne permettent pas de vérifier le montant de la rémunération variable. Elle soutient que les tableaux fabriqués par l’employeur, en allemand, langue qu’elle ne comprend pas, ne sont corroborés par aucune pièce comptable.

L’employeur s’y oppose rappelant qu’il adressait chaque mois un récapitulatif des opérations faites, avec mention de chiffres compréhensibles et intelligibles par la salariée laquelle pouvait être amenée à faire des corrections.

En l’espèce, le contrat de travail initial prévoit expressément en annexe 1, le calcul de la commission allouée à la salariée, qui se fait à partir du chiffre d’affaires net de la marchandise livrée et facturée. Il prévoit'3,5'% de commission sur la facturation de commandes prises directement chez les clients ainsi que sur les salons, par poste, fax etc, et 3'% de commission supplémentaire pour tout nouveau client pour toute commande livrée et facturée au titre de l’année civile en cours à la date d’acquisition du client.

L’employeur justifie avoir transmis à la salariée chaque mois par mail, plusieurs tableaux très précis, portant sur les marchés obtenus et chiffres réalisés par la salariée, chiffres établis également sur la base des éléments qu’elle a elle-même transmis à l’employeur, compte tenu de son obligation de rendre compte.

Plus avant, l’employeur justifie que la salariée les comprenait dès lors qu’elle a été en mesure de critiquer les données transmises et ce jusqu’au 3 mars 2021, alors qu’elle était en arrêt de travail depuis février 2021.

La salariée n’apporte aucun élément tangible de nature à justifier qu’elle n’aurait pas compris lesdits tableaux au cours de la relation contractuelle, pas plus qu’elle n’apporte d’éléments de nature à établir une erreur de chiffrage.

Au demeurant, la salariée réclame des commissions pour le mois de mai 2021 renvoyant à des pièces comptables pour les justifier, témoignant de sa parfaite connaissance des sommes à devoir par l’employeur au titre des commissions variables.

Il s’ensuit que Mme [Z] [W] épouse [Y] sera déboutée de sa demande de condamnation à communiquer des pièces sous astreinte.

Le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre du reliquat de rémunération variable

Mme [Z] [W] épouse [Y] n’apporte aucun élément de nature à justifier les sommes principales et/ou subsidiaires réclamées, malgré les documents complets produits par l’employeur, dont la salariée a été destinataire au cours de la relation contractuelle.

Elle n’établit pas l’existence d’un manque à gagner et sera par suite déboutée de ses demandes nouvellement formées en appel.

Sur la demande au titre de la requalification du contrat et ses conséquences

Sur la requalification du contrat de travail de technico-commercial en VRP

Selon l’article L.7311-3 du code du travail : «'Est voyageur, représentant ou placier, toute personne qui : 1o Travaille pour le compte d’un ou plusieurs employeurs ; 2o Exerce en fait d’une façon exclusive et constante une profession de représentant ; 3o Ne fait aucune opération commerciale pour son compte personnel ; 4o Est liée à l’employeur par des engagements déterminant : a) La nature des prestations de services ou des marchandises offertes à la vente ou à l’achat ; b) La région dans laquelle il exerce son activité ou les catégories de clients qu’il est chargé de visiter ; c) Le taux des rémunérations.'»

C’est au salarié qu’il appartient de prouver qu’il exerce en fait une profession autre que celle stipulée dans le contrat de travail écrit, l’application du statut de VRP dépendant des conditions d’activité réellement exercées par l’intéressé.

Les juges, saisis d’une demande de reconnaissance du statut de VRP, doivent rechercher si de fait le salarié exerçait les fonctions de VRP.

Si une seule des conditions posées par l’article L 7311-3 du code du travail fait défaut, le salarié ne peut revendiquer l’application de ce statut.

En l’absence de définition légale de l’activité de représentation, elle peut être définie comme étant celle qui consiste à prospecter la clientèle à l’extérieur de l’entreprise en vue de prendre des ordres pour le compte de l’employeur. Pour prétendre au statut, le représentant doit jouir d’une certaine autonomie dans ses visites. Le contrôle par l’employeur de l’activité du salarié n’est cependant pas incompatible avec le statut de VRP. La prise d’ordres est une condition nécessaire à l’application du statut de VRP, de sorte que la personne chargée seulement de visiter les clients que lui indique son employeur sans pouvoir conclure elle-même un contrat n’exerce pas une activité de VRP.

L’existence d’un secteur fixe d’activité constitue une des conditions essentielles du contrat de VRP.

Mme [Z] [W] épouse [Y] sollicite la reconnaissance de son statut de VRP, tandis que l’employeur soutient que la salariée, engagée en qualité d’attachée technico commerciale, ne remplissait pas les conditions de l’article L.7311-3 du code du travail.

En l’espèce, à titre liminaire la cour observe que Mme [Z] [W] épouse [Y] ne produit ni avenant(s) à son contrat de travail, ni fiche de poste. Seuls sont produits le contrat de travail et ses annexes sur le calcul de la rémunération et sur la mise à disposition d’un véhicule et une note d’une page d’un entretien individuel en 2019. Le contrat de travail produit mentionne expressément que l’activité de la salariée est par essence itinérante, que la mobilité est une condition déterminante de son embauche, qu’elle doit assurer une présence régulière sur l’intégralité de son secteur d’intervention, soit 23 départements. Si le secteur d’activité géographique de prospection est déterminé, sa taille fait qu’il n’est pas stable.

Mme [Z] [W] épouse [Y] rappelle également, dans son courrier du 17 décembre 2020 adressé à son employeur, qu’elle intervient sur 17 départements, partiellement différents de ceux visés dans le contrat, effectuant de très nombreux déplacements, et qu’elle travaillait depuis deux ans sur deux départements supplémentaires non visés dans le contrat. Elle reconnaît par ailleurs parcourir 5 000 km par mois. Des éléments même de la salariée, le secteur de prospection n’est donc ni fixe ni stable.

Il résulte de ces éléments produits par la salariée, que l’existence à son profit d’un secteur d’activité géographique fixe et stable de prospection n’est pas établi, étant observé que l’employeur produit également un avenant du 17 décembre 2013 lequel modifie une fois encore le secteur géographique, qui est également distinct de celui évoqué par la salariée dans son courrier de 2020 et substantiellement différent puisqu’il inclue la principauté d'[Localité 4], secteur situé hors du territoire national.

Mme [Z] [W] épouse [Y] sera donc déboutée de sa demande et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de l’indemnité de clientèle

Mme [Z] [W] épouse [Y] se prévaut d’une indemnité de clientèle au visa des dispositions de l’article L.7313-13 du code du travail.

L’employeur s’y oppose expliquant que le statut de VRP n’est pas applicable à la salariée, et que la somme est en toute hypothèse disproportionnée.

Mme [Z] [W] épouse [Y] n’étant pas reconnue VRP, les dispositions de l’article L. 7313-13 du code du travail ne lui sont applicables.

Sa demande sera rejetée et le jugement confirmé sur ce point.

Sur la demande au titre des heures supplémentaires

Mme [Z] [W] épouse [Y] soutient que la durée mensuelle de 169 heures et celle de 39 h hebdomadaires de travail lui sont inopposables, que l’article 5 du contrat de travail ne constitue pas une convention individuelle de forfait et que les heures supplémentaires doivent être déterminées sur la base de 35 h, dès lors que le taux horaire est inférieur au SMIC et que les bulletins de paie ne distinguent pas les horaires excédant 35 h, aucune majoration pour heure supplémentaire n’étant apparente.

La société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG s’y oppose. Elle relève tout d’abord que la salariée n’a pas accompli d’heures supplémentaires au-delà de 39 h hebdomadaires, seul régime applicable et que la salariée a fait de fausses déclarations. Elle précise que les bulletins de salaire de Mme [Y] mentionnent simplement une durée de travail mensuelle de 169 h, qui correspond aux 39 heures hebdomadaires prévues par l’article 5 de son contrat de travail. De même, le salaire minimum conventionnel s’apprécie au regard de l’ensemble des sommes perçues par le salarié.

A titre liminaire, selon les dispositions de l’article L.3121-53 du code du travail, «'La durée du travail peut être forfaitisée en heures ou en jours dans les conditions prévues aux sous-sections 2 et 3 de la présente section.'»

Selon l’article L. 3121-54 du code du travail': «'Le forfait en heures est hebdomadaire, mensuel ou annuel. Le forfait en jours est annuel.'»

Selon les dispositions de l’article L. 3121-57 du code du travail': «'La rémunération du salarié ayant conclu une convention individuelle de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles’L. 3121-28,'L. 3121-33'et’L. 3121-36.'»

En application des dispositions des articles L.3121-53 et suivants du code du travail. lorsqu’une convention de forfait en heures est invalidée, le décompte et le paiement des heures supplémentaires doit s’effectuer selon le droit commun, au regard de la durée légale de trente-cinq heures hebdomadaires ou de la durée considérée comme équivalente.

En l’espèce, il résulte de l’article 4 du contrat de travail que «'la rémunération globale allouée à Mme [Y] se situant à un niveau sensiblement supérieur au minimum conventionnel revêt un caractère forfaitaire dans la limite de la durée de travail fixée ci-dessous. Seules les heures supplémentaires effectuées au-delà de cette limite à la demande expresse de l’employeur sont susceptibles d’ouvrir droit, si les conditions légales sont remplies, à un surcroit de rémunération'».

De même, l’article 5 prévoit que l’horaire hebdomadaire de travail de Mme [Y] est de 39 heures, réparti sur 5 jours par semaine. Il est expressément prévu que «'Mme [Y] bénéficie en contrepartie de l’intégralité de ses fonctions d’une rémunération forfaitaire incluant le paiement majoré des heures supplémentaires dans la limite du temps de travail convenu'».

Il ressort de ces dispositions que l’employeur a entendu appliquer une convention de forfait hebdomadaire en heures et que la salariée a signé ces dispositions contractuelles.

Pour autant, de juillet à décembre 2018, les bulletins de salaire de la salariée porte mention d’un salaire de base de 1 000 € à raison de 151 h 67, soit un taux horaire de 6,5933. De même, à compter de juillet 2019, cette même somme de 1 000 € sera rattachée à un forfait mensuel de 169 h, incompatible, au regard des dispositions susvisées avec un forfait hebdomadaire. Au demeurant, l’employeur n’établit pas que la rémunération est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l’entreprise pour le nombre d’heures correspondant à son forfait, augmentée, le cas échéant, si le forfait inclut des heures supplémentaires, des majorations prévues aux articles’L. 3121-28,'L. 3121-33'et’L. 3121-36, au sens de l’article L. 3121-57 du code du travail.

Il résulte de l’ensemble de ces carences que la convention de forfait en heures à l’égard de ce salarié est nulle. Il y a lieu donc à application du droit commun pour l’appréciation de la demande de paiement des heures supplémentaires.

Il résulte des dispositions de l’article L.3171-4 du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

En l’espèce, Mme [Z] [W] épouse [Y] produit notamment les éléments suivants':

— le contrat de travail prévoyant aux articles 4 et 5 une rémunération forfaitaire de 1 000 € pour 39 heures de travail hebdomadaire et précisant que «'Seules les heures supplémentaires effectuées au-delà de cette limite à la demande expresse de l’employeur sont susceptibles d’ouvrir droit, si les conditions légales sont remplies, à un surcroit de rémunération'»,

— l’intégralité des bulletins de salaire depuis janvier 2018, lesquels ne font état d’aucun paiement d’heures supplémentaires,

— des tableaux précisant les heures supplémentaires excluant les trajets domicile-travail et relatant chaque jour, depuis le 1er janvier 2018 jusqu’au 15 février 2021, l’heure d’entrée, l’heure de sortie, le temps de pause déjeuner, le temps de travail effectif sur la journée, avec mention du temps de travail effectif sur la semaine, le taux horaire, le nombre d’heures supplémentaires avec celles majorées à 25'% et celles à 50'% et précision du montant total d’heures supplémentaires retenus de 22 178,25 €,

— des tableaux précisant les heures supplémentaires incluant les trajets domicile-travail, selon les mêmes modalités que le tableau précédent et aboutissant à un montant d’heures supplémentaires de 33 490,87 €,

— quelques rapports journaliers transmis à l’employeur mentionnant’notamment :

* le commencement du travail sur une plage horaire variant de 7 h à 14 h et de fin de travail pour un horaire le plus tardif fixé à 21 h 37,

* le nombre de kilomètres parcouru entre le début et la fin de la journée, le nombre de km privé lequel est toujours à 0,

— des mails professionnels qu’elle a adressés entre janvier 2020 et février 2021 entre 19 h et 23 h,

— un Agenda de la salariée du 15 février 2018 au non pas 15 février 2021 comme indiqué par la salariée au 18 octobre 2020,

— un courrier du 15 février 2021 faisant état au 17 décembre 2020, d’heures supplémentaires à hauteur de 14 581,24 €.

La salariée produit donc des éléments suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre et de justifier des horaires réalisés.

Pour s’y opposer, la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG estime que les éléments présentés sont incohérents et produit :

— une liste des fausses indications présentées par la salariée dans son tableau d’heures supplémentaires entre le 7 novembre 2018 et le 25 janvier 2021,

— un comparatif comprenant les informations déclarées par la salariée dans son tableau d’activités, en les confrontant aux demandes de remboursement de frais de voyage, pour la période du 18 octobre 2019 au 23 octobre 2019,

Au vu des pièces produites de part et d’autre, la cour a acquis la conviction que la salariée a accompli des heures supplémentaires non rémunérées par l’employeur qu’il convient d’évaluer à la somme de 11'000 euros ainsi que celle de 1'100 euros au titre des congés payés afférents';

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de la contrepartie obligatoire en repos

Selon l’article L.3121-30'du code du travail, des heures supplémentaires peuvent être accomplies dans la limite d’un contingent annuel. Les heures effectuées au-delà de ce contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos.

Les heures prises en compte pour le calcul du contingent annuel d’heures supplémentaires sont celles accomplies au-delà de la durée légale.

Les heures supplémentaires ouvrant droit au repos compensateur équivalent mentionné à l’article’L.3121-28'et celles accomplies dans les cas de travaux urgents énumérés à l’article’L. 3132-4'ne s’imputent pas sur le contingent annuel d’heures supplémentaires.

L’article L.3121-38 alinéa 1'prévoit qu’à défaut d’accord, la contrepartie obligatoire sous forme de repos mentionnée à l’article’L. 3121-30'est fixée à 50 % des heures supplémentaires accomplies au-delà du contingent annuel mentionné au même article L. 3121-30 pour les entreprises de vingt salariés au plus, et à 100 % de ces mêmes heures pour les entreprises de plus de vingt salariés.

L’article D.3121-24'alinéa premier du même code dispose quant à lui qu’à défaut d’accord prévu au I de l’article’L. 3121-33, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à deux cent vingt heures par salarié.

En vertu de l’article D.3132-23, le salarié dont le contrat de travail prend fin avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il a droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos reçoit une indemnité en espèces dont le montant correspond à ses droits acquis.

Cette indemnité est également due aux ayants droit du salarié dont le décès survient avant qu’il ait pu bénéficier de la contrepartie obligatoire en repos à laquelle il avait droit ou avant qu’il ait acquis des droits suffisants pour pouvoir prendre ce repos. Elle est alors versée à ceux des ayants droit qui auraient qualité pour obtenir le paiement des salaires arriérés.

Cette indemnité a le caractère de salaire.

Dans le cas présent, la convention collective applicable, celle de commerces de gros, fixe ledit contingent annuel conformément aux textes légaux et réglementaires en vigueur, à 220 heures.

En l’espèce, si la salariée apporte des éléments permettant de justifier qu’elle a réalisé des heures supplémentaires hors contingent annuel, l’employeur ne produit quant à lui aucun élément de nature à justifier les heures réellement effectuées par le salarié.

Il sera donc alloué à Mme [Z] [W] épouse [Y] la somme de 800 € au titre de la contrepartie obligatoire en repos, outre celle de 80 € au titre des congés payés afférents.

En l’espèce, la salariée apporte des éléments permettant de justifier qu’elle a réalisé des heures supplémentaires au-delà du contingent annuel et qui ouvrent droit à une contrepartie en repos obligatoire à hauteur de 800 €, outre une somme de 80 € au titre des congés payés afférents.

Le jugement déféré sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre du travail dissimulé

Selon les dispositions de l’article L.8221-5 du code du travail, est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour tout employeur :

1° Soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la formalité prévue à l’article L. 1221-10, relatif à la déclaration préalable à l’embauche ;

2° Soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paie ou d’un document équivalent défini par voie réglementaire, ou de mentionner sur le bulletin de paie ou le document équivalent un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d’une convention ou d’un accord collectif d’aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ;

3° Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l’administration fiscale en vertu des dispositions légales.

L’article L.8223-1 du code du travail dispose pour sa part qu’en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

La dissimulation d’emploi salarié prévue par l’article L.8221-5 du code du travail n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur le bulletin de paie, un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement effectué.

Il appartient au salarié de démontrer que l’employeur a volontairement dissimulé une partie du temps de travail du salarié en ne lui payant pas ses heures supplémentaires. Cette intention ne peut pas se déduire de la seule absence de preuve, par l’employeur, des horaires effectués par son salarié.

En l’espèce, la créance d’heures supplémentaires est importante, il n’en a été rémunéré aucune et l’employeur s’avère avoir volontairement éludé tout procédé permettant de déterminer le temps de travail puisque la salariée devait certes établir un rapport journalier de son activité, mais que le règlement pour la force de vente française produit par l’employeur mentionne expressément que ce rapport ne porte pas sur le travail administratif, l’employeur ajoutant «'le rapport journalier sert à mesurer la rentabilité de votre travail sur route, et non pas à mesurer votre temps de travail'». Au vu de ces éléments, la dissimulation et son caractère intentionnel sont établis.

En considération de son salaire brut mensuel fixé à la somme de 3 846,71 €, auquel s’ajoute les heures supplémentaires retenues dans la présente procédure, il convient de fixer à la somme de 23.457 € les dommages et intérêts à verser à Mme [Z] [W] épouse [Y] au titre du travail dissimulé.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les demandes au titre de la durée maximale de travail et des durées minimales de repos journalier

Selon l’article L.3121-18 du code du travail, la durée quotidienne de travail effectif par salarié ne peut excéder dix heures, sauf :

1° En cas de dérogation accordée par l’inspecteur du travail dans des conditions déterminées par décret ;

2° En cas d’urgence, dans des conditions déterminées par décret ;

3° Dans les cas prévus à l’article’L. 3121-19.

L’article L.3121-20 du même code dispose enfin que, au cours d’une même semaine, la durée maximale hebdomadaire de travail est de quarante-huit heures.

En application de l’article L.3131-1 du code du travail, tout salarié doit bénéficier d’un’repos’quotidien’d'une durée minimale de 11'heures consécutives.

En l’espèce, à la lecture croisée du tableau rempli par la salariée dans le cadre de sa demande de paiement de rappel de salaire au titre des heures supplémentaires effectuées et non rémunérées, de quelques extraits des rapports journaliers transmis à l’employeur et du planning de la salariée, cette dernière rapporte la preuve que ponctuellement, elle a travaillé au-delà du seuil de 10 h par jour. La condamnation de l’employeur à lui verser une somme de 1 000 € au titre du préjudice subi pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures, demande nouvellement formée en appel, constitue une très juste appréciation du préjudice de la salariée.

Cette même lecture croisée ne permet pas à la cour d’établir que la salariée a, ne serait-ce que ponctuellement, excédé la durée maximale de travail hebdomadaire, ni qu’elle n’a pas bénéficié de la durée minimale de repos. Dès lors, la salariée sera déboutée de sa demande de dommages-intérêts, nouvellement formée en appel, pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos.

Sur la demande au titre de rappel de commissions

Mme [Z] [W] épouse [Y] sollicite le paiement des commissions dues au titre du mois de mai 2021 sur des commandes qu’elle a prises avant son arrêt maladie, sur la base d’une facturation fixée à 12 475 €.

L’employeur s’y oppose relevant que la salariée a été arrêtée pour maladie dès le 15 février 2021, n’a pas travaillé au cours du mois de mai 2021 et n’a donc pas réalisé de chiffre d’affaires produits sur ladite période.

Il résulte des annexes du contrat que le droit à commission n’est définitivement acquis qu’après paiement intégral du prix par le client. Il s’ensuit une possibilité de décalage entre la réalisation de la vente et le paiement, ce que confirment le tableau de commissions produit et les bulletins de la salariée, lesquels font apparaître que, malgré son arrêt de travail du 15 février 2021, plusieurs intéressements lui ont été versés, postérieurement à cet arrêt sur les mois de mars et avril 2021.

La salariée justifie de la valeur facturée et qu’elle n’a pas touché la prime correspondante, l’employeur ne contestant pas la somme demandée.

Mme [Z] [W] épouse [Y] est donc bien fondée à solliciter le paiement de la commission soit la somme de 600 €, outre 60 € de congés payés afférents,

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de l’obligation de formation professionnelle continue et d’adaptation

L’article L.6321-1 du code du travail dispose que l’employeur assure l’adaptation des salariés à leur poste de travail. Il veille au maintien de leur capacité à occuper un emploi, au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

L’employeur’est seul à devoir veiller au maintien dans l’emploi. Le’salarié’n'a pas à formuler de demande de’formation’ni à mettre le chef d’entreprise en demeure d’exécuter son’obligation.

La salariée sollicite la somme de 7.500 € à titre de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle continue et d’adaptation, considérant que les séminaires auxquels elle a participé ne peuvent être assimilés à des formations. Elle précise qu’il lui est difficile de retrouver un emploi équivalent dans la région et que, compte tenu de son âge, 60 ans au moment de son licenciement, cette absence de formation l’a empêchée d’élargir son champ de compétence, de qualification, de pérenniser le déroulement de sa carrière.

L’employeur s’y oppose expliquant que la salariée n’a jamais sollicité de telle formation, qu’elle a reçu en 2017 une formation en interne sur l’utilisation de la tablette et l’application de vente, qu’elle s’est rendue en Allemagne en 2018 pendant 5 jours puis en 2019, au siège, pendant 4 jours, lui permettant d’être informée des process, mais également à un salon en février 2019.

En l’espèce, le contrat de travail prévoit en son article 3 que la salariée accepte «'de se rendre en Allemagne au siège de la société, et ce notamment pour y suivre une formation ou participer à tous séminaires ou réunions auxquels elle sera conviée'». Il est constant que l’employeur prend soin de distinguer les notions, qui sont effectivement différentes.

Si l’employeur justifie que la salariée s’est rendue en Allemagne fin 2018 et fin 2019, ce qu’elle reconnaît, il n’établit pas qu’elle y a effectué des formations, dès lors que seules apparaissent des réunions, dans le seul planning produit de 2018.

Il ne justifie pas plus de la formation interne qu’il aurait dispensée à la salariée, ou d’une formation au cours d’un salon suivi en février 2019.

Il résulte de ces éléments que le manquement de la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG à son obligation de’formation’et d’adaptation est caractérisé.

Mme [Z] [W] épouse [Y] justifie avoir subi un préjudice du fait de la réduction de son employabilité résultant de l’absence de formation, lequel justifie l’allocation d’une somme de 2 500 € à titre de dommages et intérêts.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur la demande au titre de la contrepartie financière à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans la vie privée

La salariée sollicite la somme de 5.000 € de dommages-intérêts comme contrepartie financière à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans la vie privée,

L’employeur s’y oppose, objectant que la salariée était très peu à son domicile, a minima une demi-journée par semaine et qu’elle ne justifie d’aucun préjudice particulier.

En l’espèce, le siège de l’entreprise est en Allemagne. Si le contrat de travail rappelle que la salariée était principalement itinérante, le règlement de force de vente produit par l’employeur prévoyait une demi-journée consacrée au volet administratif.

A l’exception du véhicule, il n’est pas établi que la salariée disposait d’un matériel particulier pour son usage professionnel qui aurait été fourni par l’employeur, malgré ses tâches administratives, les appels téléphoniques et les mails.

En outre, la salariée devait rendre compte quotidiennement à son employeur des heures de travail effectuées à l’exception des heures administratives sur un logiciel particulier.

Il n’est pas plus justifié d’une prise en charge financière particulière de ses sujétions, lesquelles constituent incontestablement une immixtion dans la vie privée de la salariée, qui n’ont pas été prises en compte par l’employeur.

La salariée caractérise donc un préjudice lié à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans sa vie privée qui doit être évalué à la somme de 1 000 €, le jugement déféré devant être infirmé sur ce point.

Sur le licenciement

Mme [Z] [W] épouse [Y] demande que son licenciement soit déclaré nul comme résultant d’une discrimination liée à son état de santé.

La société la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG conteste cette analyse et soutient que le licenciement pour faute grave est fondé.

L’article L.1132-1 du code du travail dispose qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de nomination ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, ou de mutation en raison de son état de santé.

Selon l’article L.1132-4 du code du travail, est nul tout acte ou disposition pris à l’égard d’un salarié contraire au principe de non-discrimination ci-dessus.

En outre, il résulte de l’article L.1134-1 du même code qu’il appartient au juge du fond':

1 ) d’examiner la matérialité de tous les éléments invoqués par le salarié,

2 ) d’apprécier si les faits matériellement établis, pris dans leur ensemble, laissent supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte,

3 ) dans l’affirmative, d’apprécier si l’employeur prouve que les agissements invoqués sont justifiés par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Au soutien de sa demande, Mme [Z] [W] épouse [Y] fait valoir, via l’historique des faits, qu’il existe une présomption de discrimination.

Elle produit notamment les éléments suivants':

> 1er temps':

— une lettre du 26 octobre 2020 de l’employeur, la convoquant à un premier entretien préalable à éventuel licenciement, fixé le 12 novembre 2020. Cette lettre est antérieure à l’arrêt de travail du 6 au 30 novembre 2020 (P3), et il n’y figure aucune mention relativement à l’état de santé de la salariée,

— une lettre du 10 décembre 2020 de l’employeur, notifiant un avertissement à la suite de la convocation du 26 octobre 2020, compte tenu de fausses déclarations dans les rapports d’activité et fraudes sur les décomptes de kilométrages privés (P8)'; il n’y figure aucune mention relativement à l’état de santé de la salariée';

> 2ème temps':

— une mise en demeure du 10 décembre 2020 de l’employeur demandant à la salariée de justifier de son activité depuis la fin de l’arrêt de travail du 30 novembre 2020 (P7),

> 3ème temps':

— une contestation par la salariée de l’avertissement et de la mise en demeure du 10 décembre 2020 par courrier du 17 décembre 2020. Le courrier fait mention de 7 pièces avec annexes qui ne sont pas produites dans la procédure par la salariée (P9). Dans ce courrier, la salariée rappelle le décès de sa mère du COVID 19, sans préciser la date, et indique avoir eu une période éprouvante d’un point de vue personnel, conduisant le médecin à prescrire un arrêt de travail. Elle rappelle faire partie des trois meilleures commerciales du groupe Gilde. Elle fait état de pression de la part de l’employeur pour qu’elle justifie de ses heures pour la période du 16 mars au 15 juin 2020 et lors du deuxième confinement. Une demande d’heures supplémentaires est faite. A cette date, aucun motif de discrimination n’est mis en avant par la salariée.

De même, la salariée rappelle avoir été en activité partielle, du 1er au 18 décembre 2020 selon le bulletin de salaire du mois de décembre 2020 (P20) et indique qu’elle n’avait donc pas à justifier de ses horaires de reprise.

> 4ème temps':

— un courrier du 15 février 2021 de la salariée (P10), jour de l’arrêt du travail, évoquant':

* un traitement différent et discriminatoire par rapport à ses autres collègues sur les objectifs commerciaux, le calcul des primes, l’entretien d’évaluation annuel, l’empêchant de travailler avec sérénité,

* l’affirmation selon laquelle l’employeur ne met rien en 'uvre pour que les relations s’apaisent,

* ses résultats exceptionnels du mois de janvier 2021 et demandant à ce que son salaire inclut son variable en lien avec les ventes,

* une créance d’heures supplémentaires de 14 581,24 €, avec tableau non produit de ses heures effectuées de novembre 2017 à janvier 2021,

* l’information selon laquelle elle est épuisée et n’est plus en état de répondre aux reproches continus et infondés de son employeur, expliquant ne plus souhaiter travailler dans ces conditions,

* l’information selon laquelle son médecin traitant considère que son état de santé ne lui permet plus de travailler et que l’arrêt de travail est «'consécutif au harcèlement moral que je subis depuis plusieurs mois et au traitement discriminatoire qui est sûrement lié à mon âge'».

Il n’est produit aucun élément matériel étayant les dires de la salariée relativement un traitement différent par rapport à ses collègues.

— une réponse de l’employeur par courrier du 15 février 2021 (P 11) répondant notamment’sur :

* les objectifs et l’entretien annuel,

* la restitution du véhicule,

* le défaut d’information sur les produits catalogues,

* les heures supplémentaires,

* la confirmation du bien-fondé de l’avertissement,

* l’information selon laquelle il est très satisfait de son travail et de ses résultats, renvoyant à un mail du 2 février 2021 non produit,

* la contestation de l’insinuation selon laquelle elle n’aurait pas reçu paiement de sa rémunération variable,

* la contestation selon laquelle, elle pourrait être licenciée en raison de son âge, «'accusations'» qualifiées d''«'ubuesques'», précisant que la moitié de l’équipe française est dans la même tranche d’âge,

* la contestation d’un traitement discriminatoire vis-à-vis de ses collègues,

* l’information selon laquelle il prend acte de l’état psychologique de la salariée, rappelant qu’au retour de congés maladie, il veillerait à organiser une visite avec la médecine du travail afin que cette dernière s’assure qu’elle est en état de reprendre ses fonctions,

* la volonté d’une restauration de la relation avec proposition de médiation.

— une réponse de la salariée par courrier du 2 mars 2021 (P12) réitérant sa «'dénonciation de harcèlement moral'», évoquant la partialité des propos, maintenant sa demande d’heures supplémentaires,

— un courrier du 25 mai 2021 en réponse à la convocation à l’entretien préalable au licenciement (P13) évoquant le fait d’avoir été «'très choquée'» et «'une fois de plus déstabilisée'» soutenant que le comportement de l’employeur est «'constitutif de harcèlement moral'» et que la dégradation de l’état de santé relève de la responsabilité de l’employeur et que la décision de licencier «'confirme un traitement discriminatoire'» (P13),

— une réponse de l’employeur à ce courrier par courrier du 1er juin 2021 (P14) expliquant les raisons de la poursuite disciplinaire, à savoir un contrôle de la boîte mail compte tenu de l’arrêt maladie pour traiter les demandes des clients laissant apparaître le transfert sur des boites non professionnelles de mails professionnels,

— une réponse de la salariée à ce courrier par courrier du 7 juin 2021 (P15) contestant avoir violé le secret professionnel, avoir transféré des mails vers un tiers, et avoir dû transférer ces mails, au besoin sur une autre adresse mail qu’elle utilise, pour vérifier sa rémunération en l’absence de détail sur la facturation de ses clients. Elle évoque que son licenciement est en lien avec son état de santé.

> Sur le volet médical':

— les deux arrêts de travail du 6 au 30 novembre 2020, sans précision des motifs (P5). Ces deux arrêts sont postérieurs à la première procédure qui a donné lieu à avertissement et sont expliqués par la salariée comme étant en lien avec la période éprouvante liée au décès de sa mère (P9)

— un arrêt de travail initial du 15 février 2021 et ses prolongations (P6 et 6 bis) le 26 avril 2021 n’apparaissant ni travaillé, ni justifié par un arrêt de travail,

— un décompte CPAM des arrêts de travail (6bis)

— un courrier du 1er avril 2021, d’un médecin non identifié, indiquant suivre la salariée depuis le 15 février 2021 pour un syndrome anxio dépressif réactionnel à son travail, en lien avec un stress au travail qui a commencé en octobre 2020 (P17),

— un courrier du docteur [H] [K] adressé à un médecin psychiatre en date du 29 avril 2021, évoquant un syndrome anxio dépressif réactionnel à une situation professionnelle difficile, en lien avec un stress au travail qui a commencé en octobre 2020 (P18),

— un certificat médical du docteur [F] [P] du 20 mai 2021 prescrivant un médicament antidepresseur, une mise à distance de son milieu de travail, et invitant à déposer un dossier de maladie professionnelle (P19) compte tenu, selon les dires de la salariée «'de conditions de travail délétère(s) qui se dégradent depuis le changement managérial de sa direction effectué depuis un an et laissant apparaître un processus pouvant être qualifié de harcèlement ou tout au moins de disqualification ou discrimination de son travail'».

Il ressort de ces éléments que la première procédure disciplinaire a été initiée avant l’arrêt de travail du 6 au 30 novembre 2020 et que l’avertissement auquel elle a abouti n’a pas été contesté. De même, il n’existe aucun élément matériel étayant l’allégation de traitement différencié par rapport aux autres salariés, et tant dans ses courriers qu’auprès des médecins, c’est une situation de harcèlement moral, tenant à un changement managérial en octobre 2020, soit antérieurement aux arrêts de travail que la salariée évoque.

Aucun des éléments produits, pris dans leur ensemble ne laissent supposer que Mme [Z] [W] épouse [Y] a été licenciée en raison de son état de santé et que le licenciement serait donc discriminatoire.

Le jugement sera confirmé et Mme [Z] [W] épouse [Y] sera déboutée de ses demandes formées à ce titre, ainsi que sur sa demande tendant à obtenir une indemnité d’éviction.

En application de l’article L.1232-1 du code du travail, tout licenciement pour motif personnel est justifié par une cause réelle et sérieuse. La cause réelle est celle qui présente un caractère d’objectivité et d’exactitude. La cause sérieuse suppose une gravité suffisante.

Aux termes de l’article L.1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement, le cas échéant complétée dans les conditions fixées par l’article R.1232-13 du même code, comporte l’énoncé du ou des motifs invoqués par l’employeur.

Suivant l’article L.1235-1 du code du travail, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute subsiste, il profite au salarié.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constituent une violation des obligations découlant des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise et implique son éviction immédiate.

La charge de la preuve de la faute grave pèse sur l’employeur, le salarié n’ayant, dès lors, rien à démontrer.

Les juges du fond apprécient dans un premier temps, dans le cadre de leur pouvoir souverain, la valeur probante des éléments de faits qui leur sont soumis et si les faits imputés au salarié sont ou non établis.

Puis ils apprécient le sérieux du motif invoqué. Cette appréciation du sérieux du motif invoqué relève également de leur pouvoir souverain.

L’existence d’une faute grave est appréciée in concreto, au regard des éléments de contexte, des circonstances de la commission des agissements, en fonction de leur nature, des responsabilités du salarié, de son ancienneté, de l’existence ou non d’antécédents disciplinaires, de la persistance d’un comportement.

En l’espèce, la lettre de licenciement, dont les termes fixent les limites du litige, fait grief à Mme [Z] [W] épouse [Y] d’avoir «'transféré des données hautement confidentielles sur votre messagerie et celle d’un tiers, et n’aviez de ce fait, pas respecter votre obligation de secret professionnelle'».

L’employeur relève que plus de 650 mails ont été transférés par la salariée sur sa messagerie personnelle et plus particulièrement':

—  16 mails transférés entre le 12 décembre 2020 et le 6 mai 2021,

—  638 mails professionnels supplémentaires sur l’adresse personnelle de la salariée, et 73 mails professionnels adressés à Mme [B] [Y], entre le 30 juillet 2020 et le 4 mai 2021,

— mails portant sur les chiffres d’affaires réalisés dans toute la France, un fichier des clients actifs pour 2020, nombreuses commandes détaillées de clients.

Au soutien de ses allégations, l’employeur produit la liste des mails transférés, avec l’auteur du mail, le destinataire du mail, la date du transfert et l’objet du mail transféré, et la taille du mail.

Il produit également le contenu de quelques mails transférés.

Si la majorité du contenu des mails n’est pas justifié, il est constant que Mme [Z] [W] épouse [Y] reconnaît les avoir transférés.

La matérialité des faits à l’origine du licenciement est donc établie.

Le contrat de travail prévoit expressément un article 12 dédié au secret professionnel, au terme duquel «'il est convenu que Mme [Y] est et restera tenue, après la cessation de son contrat de travail, à un véritable secret professionnel pour l’ensemble des informations portées à sa connaissance dans le cadre ou à l’occasion de ses fonctions et dont l’utilisation à d’autres fins ou la divulgation à des tiers seraient préjudiciables à la société Gilde Hanwerk Macrander ou au groupe auquel elle appartient.

Cette disposition revêt aux yeux des cocontractants un caractère essentiel et vaut également pour les termes et conditions du présent contrat que la salariée s’engage à ne relever ni à l’intérieur (collègues) ni à l’extérieur de l’entreprise'».

Il ressort également de l’article 10 du contrat de travail que toute autre activité professionnelle, concurrente ou non, lui était formellement interdite.

Il est établi que Mme [Z] [W] épouse [Y] s’est transférée ainsi qu’à une adresse tierce de nombreux mails dont l’objet, qui concerne les clients de l’entreprise et le chiffre d’affaires général, n’est pas uniquement les données utiles au calcul de ses primes.

Sur ce point, si la salariée soutient que sa démarche était légitime car l’employeur a refusé de lui

transmettre les justificatifs utiles pour vérifier le calcul de ses primes, elle ne l’établit pas. En effet, contrairement à ses allégations, il n’est pas justifié au dossier qu’elle a demandé à l’employeur de lui produire des justificatifs manquants avant l’introduction du recours contentieux, aucune pièce ne permettant de constater une difficulté sur ce point en cours d’exécution du contrat et notamment depuis juillet 2020, date du début des transferts. Plus avant, elle produit':

— une fiche sur le calcul de ses objectifs, de 2012 à 2021, avec la mention «'objectif atteint'» et le chiffrage réalisé,

— plusieurs éléments pour justifier des commissions qu’elle n’aurait pas reçues.

témoignant de sa parfaite connaissance des données.

En outre, c’est la salariée qui transmettait chaque jour un rapport d’activité et les bons de commande utiles au calcul de sa rémunération variable. De même, l’employeur justifie avoir transféré chaque mois à la salariée des données chiffrées précises permettant le calcul des primes qu’elle a pu utilement critiquer. Enfin, à supposer une difficulté sur l’établissement des primes, la salariée avait accès à ses mails professionnels. Aucun élément ne justifie donc un transfert de données sur une boite personnelle et a fortiori tierce, depuis juillet 2020 et de manière plus systématique depuis la fin octobre 2020, postérieurement à la convocation à la procédure disciplinaire, jusqu’en mai 2021, notamment le 15 février 2021, date de son arrêt de travail.

Ces transferts, massifs et dans un laps de temps déterminé, dénotent ainsi nécessairement la volonté de la salariée, expérimentée, d’en faire un usage personnel en contrariété avec les intérêts de la société.

Ces faits, témoignant au vu des fonctions exercées d’un manquement à l’obligation de confidentialité, sont suffisamment graves pour empêcher la poursuite du contrat de travail durant le préavis. Le licenciement pour faute grave de la salariée est donc bien fondé.

Le jugement sera confirmé sur ce point et Mme [Z] [W] épouse [Y] déboutée de ses demandes formées sur ce fondement et demandes subséquentes.

Sur les demandes relatives au harcèlement moral et au manquement de l’employeur quant à la prévention du harcèlement moral

Il convient de constater que la salariée ne formule à ces titres que des demandes de dommages et intérêts.

Aux termes de l’article L.1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Selon l’article L.1152-2 du code du travail, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article L.1154-1 du même code prévoit qu’en cas de litige le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement. Il incombe alors à l’employeur de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Mme [Z] [W] épouse [Y] soutient qu’elle a été victime de harcèlement moral, qui a eu pour effet de porter atteinte à sa santé et de compromettre son avenir professionnel. Il se manifeste par le refus constant de l’employeur de justifier les calculs des commissions et primes, la charge excessive de travail, les procédures disciplinaires injustifiées.

Elle ne renvoie à aucune pièce spécifique dans ses écritures mais aux seuls éléments de faits déjà évoqués plus haut dans le développement sur la rupture du contrat de travail.

Il résulte des développements antérieurs que la salariée n’établit pas qu’au cours de la relation contractuelle, l’employeur a refusé de transmettre les calculs utiles aux commissions et primes, ce dernier justifiant au demeurant avoir transmis régulièrement lesdits calculs, lesquels ont pu utilement être occasionnellement critiqués par la salariée.

Les pièces du dossier établissent que la salariée a fait l’objet de deux procédures disciplinaires, la première ayant donné lieu à un avertissement et la seconde à un licenciement pour faute grave, justifié à l’aune de la présente procédure.

Les faits évoqués n’étant pas caractérisés, ils ne laissent pas supposer de harcèlement moral.

La demande indemnitaire à ce titre sera donc rejetée, de même que la demande liée, fondée sur un défaut de prévention de tout agissement constitutif de harcèlement moral', le jugement déféré devant être confirmé sur ces points.

Sur les demandes accessoires

Sur la remise sous astreinte des documents de fin de contrat

Les précédents développements justifient qu’il soit fait droit à la demande de Mme [Z] [W] épouse [Y] d’ordonner la remise des bulletins de paie correspondant et l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi devenue France Travail, rectifiée, sans qu’il n’y ait lieu à prononcer d’astreinte.

Le jugement sera infirmé sur ce point.

Sur les intérêts et leur capitalisation

Les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit':

pour les créances de nature salariale, à compter de la date de réception de la lettre de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation à laquelle était jointe la requête du salarié devant le conseil de prud’hommes, qui vaut mise en demeure au sens de l’article 1231-6 du code civil,

pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum en application de l’article 1231-7 du code civil.

Il sera par ailleurs ordonné la capitalisation des intérêts échus dus au moins pour une année entière dans les conditions prévues par l’article 1343-2 du code civil.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

L’équité commande que la société Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG supporte les entiers dépens, y compris ceux de première instance.

Elle sera en outre condamnée à payer à Mme [Z] [W] épouse [Y] une indemnité de 3.000 € au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, par arrêt contradictoire et en dernier ressort,

Dans la limite de sa saisine,

— Confirme le jugement du conseil de prud’hommes de Pau du 6 mars 2023, sauf en ce qu’il a':

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés y afférents,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de rappel de contrepartie en repos obligatoire,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande d’indemnité spéciale pour travail dissimulé,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de commissions pour la facturation du mois de mai 2021,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle continue et d’adaptation,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de dommages-intérêts comme contrepartie financière à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans sa vie privée,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande d’émettre les bulletins de paie correspondant et l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi rectifiée,

* condamné Mme [Z] [W] épouse [Y] aux dépens d’instance,

* débouté Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de frais irrépétibles,

Statuant à nouveau sur les points infirmés et y ajoutant,

— Déboute Mme [Z] [W] épouse [Y] de sa demande de':

* reliquat de rémunération variable et de congés payés y afférents,

* dommages-intérêts pour violation de la durée maximale absolue hebdomadaire de 48 heures de travail et des durées minimales de repos,

— Condamne la société’ Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG à verser à Mme [Z] [W] épouse [Y] les sommes suivantes':

* 23 457 € d’indemnité forfaitaire spéciale pour travail dissimulé,

* 800 € de rappel de contrepartie en repos obligatoire, outre 80 € de congés afférents, sur le fondement des articles L 3121-30 et L 3121 du code du travail,

* 11.000 € au titre de rappel de salaire sur heures supplémentaires outre 1 100 € de congés afférents,

* 1.000 € de dommages-intérêts pour violation de la durée maximale journalière de 10 heures de travail,

* 600 € de rappel de commissions pour la facturation du mois de mai 2021, outre 60 € de congés payés afférents,

* 2.500 € de dommages-intérêts pour violation de l’obligation de formation professionnelle continue et d’adaptation,

* 1.000 € de dommages-intérêts comme contrepartie financière à l’obligation d’installer ses instruments de travail au domicile et immixtion dans la vie privée,

— Dit que les sommes allouées porteront intérêts au taux légal comme suit':

. pour les créances de nature salariale, à compter de la date de réception de la lettre de convocation de l’employeur devant le bureau de conciliation à laquelle était jointe la requête du salarié devant le conseil de prud’hommes, qui vaut mise en demeure au sens de l’article 1231-6 du code civil,

. pour les créances de nature indemnitaire, à compter de la décision qui en fixe le quantum en application de l’article 1231-7 du code civil

— Ordonne la capitalisation des intérêts conformément à l’article 1343-2 du code civil,

— Condamne la société’ Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG à transmettre à Mme [Z] [W] épouse [Y] les bulletins de paie correspondant et l’attestation d’employeur destinée à Pôle emploi, rectifiée,

— Condamne la société’ Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG 'aux dépens de première instance et d’appel,'

— Condamne la société’ Gilde Handwerk Macrander Gmbh & Co.KG à payer à Mme [Z] [W] épouse [Y] la somme de 3 000 €au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel.

Arrêt signé par Madame CAUTRES, Présidente, et par Madame LAUBIE, Greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

LA GREFFIÈRE, LA PRÉSIDENTE,