COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

21^e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 28 OCTOBRE 2021

N° RG 19/03986 – N° Portalis DBV3-V-B7D-TRHC

AFFAIRE :

K C-B

C/

G.I.E. 1001 VIES HABITAT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 26 Septembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT GERMAIN EN LAYE

N° Chambre :

N° Section : C

N° RG : F18/00178

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

la SELEURL ARENA AVOCAT

la SELARL JRF & ASSOCIES

Copie certifiée conforme délivrée à :

Pôle Emploi (dématérialisée)

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT HUIT OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN après prorogation du VINGT ET UN OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, après prorogation du QUATORZE OCTOBRE DEUX MILLE VINGT ET UN, les parties en ayant été avisées.

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Madame K C-B

née le […] à […]

de nationalité Française

[…]

[…]

Représentant : M^e Stéphanie ARENA de la SELEURL ARENA AVOCAT, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 637

Représentant : M^e Inès SAAD ELLAOUI, Plaidant, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

G.I.E. 1001 VIES HABITAT agissant poursuites et diligences de ses représentants légaux domiciliés en cette qualité audit siège

N° SIRET : 572 015 451

[…]

[…]

[…]

Représentant : M^e Oriane DONTOT de la SELARL JRF & ASSOCIES, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 617 – Représentant : M^e Anne PETER JAY, Plaidant, avocat au barreau de PARIS, vestiaire : C 0875

INTIMEE

****************

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 31 Août 2021 les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Valérie AMAND, Président chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Monsieur Thomas LE MONNYER, Président,

Madame Valérie AMAND, Président,

Madame Florence MICHON, Conseiller,

Greffier lors des débats : Monsieur Achille TAMPREAU,

FAITS ET PROCÉDURE

Selon plusieurs contrats de travail à durée déterminée s’échelonnant du 14 décembre 1993 au 29 août

1995, M^me C-B a été engagée à compter du 14 décembre 1993 en qualité de I

d’immeuble, catégorie 2, non logée, sur le groupe immobilier Les Indes à Sartrouville par la société

Logement Français, puis à compter du 30 août 1995, elle a été engagée aux mêmes fonctions par la

même société et sur le même site par contrat de travail à durée indéterminée. Elle résidait dans la

résidence Les Indes.

A compter du 1^er janvier 2007, le contrat de travail de M^me C-B a été transféré à la

société Logement Francilien en application de l’article L.1224-1 du code du travail. Cette dernière

société est une filiale du groupe Logement français.

M^me C-B exerçait en dernier lieu les fonctions de I d’immeuble catégorie 3,

classification G2, sur le site du Vieux pays résidence « […] » à Sartrouville.

Le groupe Logement Français rassemblait huit Entreprises Sociales pour l’Habitat (ESH) et un GIE

qui ont constitué, par accord du 28 décembre 2006, l’Unité Économique et Sociale (UES) Logement

Français à laquelle appartenait la société Le logement francilien.

Le 1^er juillet 2018, le groupe Logement Français a changé de nom pour devenir 1001 Vies Habitat et

a entériné la fusion par absorption de ses trois entités franciliennes Logement Français, Logement

Francilien et Coopération et Famille.

L’entreprise emploie plus de dix salariés, et relève de la convention collective nationale des

personnels des sociétés anonymes et fondations d’HLM et de l’accord d’entreprise du 31 mai 2007.

Après plusieurs arrêts maladie notamment pour cause d’accidents du travail, puis une suspension du

contrat de travail du 1^er octobre 2014 au 31 mars 2016 au cours duquel elle a suivi une formation

dans le cadre d’un congé de reconversion professionnelle, la salariée, à l’issue de la visite de reprise

du 11 avril 2016 a fait l’objet d’un avis d’inaptitude par le médecin du travail dans les termes suivants

: « Premier examen dans le cadre de l’article R.4624-31 du code du travail. Une inaptitude au poste

de I d’immeubles est envisagée. L’avis d’aptitude sera pris à l’issue d’un second examen

prévu le 28 avril 2016 précédé d’une étude de poste fixée le 18 avril 2016. En attendant l’état de

santé de M^me C-B ne lui permet pas d’être affectée à son poste de I au Logement

Francilien ».

Lors du second examen en date du 28 avril 2016, le médecin du travail a conclu à l’inaptitude

de M^me C-B au poste de I d’immeubles : « A la suite d’une étude de poste en date

du 18 avril 2016 et examens complémentaires, M^me C-B est déclarée inapte au poste de

I d’immeubles mais apte à un poste administratif et/ou d’accueil à condition que la frappe sur ordinateur ne soit pas permanente. Un repose-poignet au niveau du clavier et de la souris est

indispensable tout comme un siège ergonomique ».

Après refus de plusieurs propositions de reclassement, M^me C-B a été convoquée le 23

septembre 2016, à un entretien préalable à un éventuel licenciement, fixé au 6 octobre 2016.

Le 2 novembre 2016, elle a été licenciée pour inaptitude et impossibilité de reclassement.

M^me C-B a contesté son solde de tout compte et a fait intervenir le contrôleur du travail le

25 novembre 2016.

Se plaignant d’une discrimination, d’un harcèlement moral et à tout le moins d’un manquement de

l’employeur à son obligation de sécurité, M^me C-B a saisi le conseil de prud’hommes de

Saint-Germain-en-Laye, le 7 juin 2018, d’une contestation de la rupture de son contrat de travail et a

demandé à la juridiction prud’homale de prononcer la nullité de son licenciement, d’ordonner sa

réintégration, de condamner la société à lui verser diverses sommes de nature salariale et

indemnitaire.

La société s’est opposée aux demandes, et a sollicité une somme de 3 000 euros au titre de l’article

700 du code de procédure civile.

Par jugement rendu le 26 septembre 2019, notifié le 3 octobre 2019, le conseil (section commerce) a

:

— dit que la rupture du contrat de travail est un licenciement pour inaptitude professionnelle fondé,

— condamné la société à verser à M^me C-B les sommes suivantes :

7 759,64 euros au titre du reliquat d’indemnité spéciale de licenciement,

1 000 euros nets au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— rappelé que par application de l’article R.1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de

droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R1454-14 dans la

limite de neuf mois de salaires et fixe pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de

2 397,34 euros,

— débouté M^me C-B du surplus de ses demandes,

— débouté la société de sa demande reconventionnelle,

— fixé les dépens à la charge de la société y compris les frais d’exécution du présent jugement.

Le 30 octobre 2019, M^me C-B a relevé appel de cette décision par voie électronique.

Le 30 juin 2021, les parties ont été informées par le greffe de la cour que la clôture qui devait

intervenir ce jour était reportée à la date des plaidoiries, le 31 août 2021 à 9h.

La clôture a été prononcée le 31 août 2021.

Par dernières conclusions écrites du 31 août 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé

de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, Mme

C-B demande à la cour de :

— la recevoir en sa déclaration d’appel et ses conclusions et, y faisant droit,

— écarter la fin de non-recevoir tirée de la prescription,

— juger mal fondé l’appel incident formé par la société,

— débouter la société de l’ensemble de ses demandes, fins et prétentions,

— infirmer le jugement rendu sauf en ce qu’il a retenu que l’ancienneté devrait être fixée au 14

décembre 1993, sur la base d’un salaire de référence de 2 397,34 euros et condamné la société à lui

payer une somme au titre du reliquat d’indemnité spéciale de licenciement et au titre de l’article 700

du code de procédure civile,

— infirmer le jugement sur le salaire de référence et le quantum des sommes allouées et qui ne

tiennent pas compte des demandes actualisées de première instance,

Et statuant à nouveau et y ajoutant,

A titre principal :

— fixer la moyenne de salaire à 2 506,35 euros brut ou subsidiairement à 2 397,34 euros brut ;

— dire que le licenciement est discriminatoire et donc nul car fondé sur son état de santé et son

handicap ;

— juger que la société a manqué à son obligation d’adaptation et de maintien dans l’emploi d’un

travailleur handicapé ;

— dire que le comportement de la société à son égard est constitutif d’un harcèlement moral et à tout

le moins d’un manquement à l’obligation de sécurité de résultat ;

— prononcer la nullité du licenciement sur le fondement de l’article L.1132-4 et L.1152-3 du code du

travail ;

En conséquence :

— ordonner sa réintégration au sein de la société à un poste de travail conforme aux recommandations

du médecin du travail ;

— dire que la réintégration devra être effective dans un délai maximum de trois mois à compter du

présent arrêt et sous astreinte de 300 euros par jour de retard après ce délai ;

— dire que le retour au travail ne pourra intervenir qu’après exécution par la société des diligences

suivantes : remise en état du contrat de travail avec position professionnelle actualisée (emploi,

qualification, statut, coefficient), paiement de la totalité des condamnations, délivrance de bulletins

de salaire depuis le licenciement, organisation d’un examen médical pratiqué par le médecin du

travail,

— condamner la société à lui payer la totalité des salaires et droits salariaux dus depuis son

licenciement nul jusqu’à sa réintégration effective, sur la base d’un salaire moyen de 2 506,35 euros

brut, ou subsidiairement 2 397,68 euros, sans déduction des salaires ou revenus de remplacement

perçus pendant cette période ;

— condamner la société à lui payer les congés payés afférents à l’indemnité d’éviction susmentionnée ;

A titre subsidiaire,

— juger que le licenciement pour inaptitude professionnelle prononcé est dépourvu de cause réelle et

sérieuse ;

— condamner la société à lui payer la somme de 60 152,40 euros net à titre d’indemnité pour

licenciement nul ou à tout le moins sans cause réelle et sérieuse en application de l’article L.1226-15

du code du travail ;

En tout état de cause :

— condamner la société à lui payer :

• un rappel de salaires au titre des primes d’ancienneté de 2013 à 2016 (4 876,94 euros outre 487,69 euros de congés payés afférents), une indemnité compensatrice pour les 5 jours de congés spéciaux pour mariage (431,91 euros) et le reliquat d’indemnité spéciale de licenciement (1 284,94 euros) ;

• un rappel de salaires de 3 527,82 euros au titre des primes d’intéressement de 2013 à 2016;

• 30 076 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié à la discrimination ;

• 30 076 euros net à titre de dommages et intérêts pour préjudice moral lié aux conditions d’exécution du contrat de travail et pour préjudice spécifique né du harcèlement moral

• 30 076 euros net à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation de sécurité de résultat;

• 30 076 euros net à titre d’indemnité pour manquement à l’obligation d’adaptation et de maintien dans l’emploi d’un salarié handicapé ;

• 6 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile en première instance et en appel, ainsi aux entiers dépens qui seront recouvrés par M^e SAAD ELLAOUI conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile,

— ordonner la délivrance par la société des documents de fin de contrat et des bulletins de salaires

rectifiés sous astreinte de 100 euros par jour de retard et par document ;

— dire que les sommes au paiement desquelles la société sera condamnée porteront intérêt au taux

légal à compter de la saisine du conseil de prud’hommes ;

— prononcer la capitalisation desdits intérêts en application de l’article 1154 du code civil et

condamner la société au paiement desdits intérêts ;

— ordonner le remboursement par la société aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des

indemnités de chômage payées au salarié licencié du jour de son licenciement au jour du prononcé

de la présente décision, dans la limite de six mois de chômage et dire qu’une copie certifiée conforme

de la décision sera adressée à ces organismes conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail.

Par dernières conclusions écrites du 23 août 2021, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé

de ses moyens et prétentions conformément à l’article 455 du code de procédure civile, la société

1001 Vies Habitat demande à la cour de :

— dire l’appel principal formé par M^me C-B mal fondé,

— dire et juger que M^me C-B est irrecevable à solliciter des rappels de primes d’ancienneté

et de primes d’intéressement de 2013 à mai 2015, compte tenu de la prescription triennale,

— constater qu’il n’est pas établi qu’il y ait eu une quelconque discrimination à l’égard de Mme

C-B et la débouter de sa demande de dommages intérêts pour discrimination du fait d’un

handicap,

— constater qu’il n’est démontré aucun agissement de harcèlement moral vis à vis de Mme

C-B et que de ce fait, la demande de nullité du licenciement ne repose sur aucun

fondement,

— débouter M^me C-B de sa demande de réintégration,

A titre infiniment subsidiaire, dire que celle-ci ne peut prétendre qu’à un salaire de 1 868 euros,

— déduire les revenus de remplacement perçus pendant la période entre le licenciement et la

réintégration éventuelle,

— constater qu’il n’est pas démontré qu’elle ait manqué à son obligation de sécurité, qui n’est que de

moyens,

— constater qu’elle a respecté son obligation de reclassement, en proposant les postes compatibles

avec la qualification et le niveau de formation de M^me C-B et l’avis du médecin du travail,

— dire et juger que la demande au titre d’un prétendu licenciement sans cause réelle, ni sérieuse est

mal fondée dans son principe, et subsidiairement injustifiée dans son quantum,

— débouter M^me C-B de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions et confirmer les

déboutés prononcés par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye sur ces différentes

demandes,

— dire recevable et fondé l’appel incident formé du chef du jugement en ce qu’il a retenu que

l’ancienneté de M^me C-B devrait être fixée au 14 décembre 1993, sur la base d’un salaire

de référence de 2 397,34 euros et condamné la société à payer M^me C-B une somme de 7

759,64 euros au titre du reliquat d’indemnité spéciale de licenciement,

— infirmer cette condamnation, ainsi que celle prononcée au titre de l’article 700 du code de

procédure civile et des dépens,

— débouter M^me C-B de l’ensemble de ses demandes,

— la condamner à lui rembourser la somme de 8 521,11 euros perçue dans le cadre de l’exécution

provisoire du jugement, ainsi que la somme de 3 000 euros au titre de l’article 700 du code de

procédure civile et en tous les dépens qui seront recouvrés par Maître Dontot, JRF et associés

conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

MOTIFS

Sur l’ancienneté de la salariée

A l’appui de l’infirmation du jugement, la salariée considère au vu des contrats à durée déterminée

conclus le premier à compter du 14 décembre 1993 antérieurement à son contrat à durée

indéterminée à effet au 30 août 1995 et de la clause contractuelle de reprise d’ancienneté, que la cour

doit retenir que son ancienneté dans la société intimée remonte au 14 décembre 1993.

La société s’oppose à cette prétention, liste les différents contrats à durée déterminée et leur durée

conclus entre les parties le premier à compter du 14 décembre 1993 jusqu’au dernier du 7 au 29 août

1995 avant la conclusion du contrat à durée indéterminée, et soutient au vu de la clause contractuelle

relative à l’ancienneté, que c’est seulement la durée cumulée des périodes d’emploi antérieures à son

contrat à durée indéterminée qui a été prise en compte, et qu’en raison des 316 jours travaillés de

manière discontinue entre le 14 décembre 1993 et le 29 août 1995, l’ancienneté de la salariée doit

être fixée au 18 octobre 1994, date figurant sur ses derniers bulletins de paie jamais contestés.

En l’espèce, il est constant que la salariée a été engagée par la société intimée d’abord par divers

contrats à durée déterminée, à savoir :

— du 14 décembre 1993 au 6 janvier 1994 sur le groupe immobilier Les Indes à Sartrouville en

remplacement de M. X gardien absent pour maladie,

— du 31 janvier au 8 février 1994 sur le groupe immobilier Les Indes à Sartrouville en remplacement

de M^me H I absente pour maladie,

— du 14 au 21 février 1994 sur le groupe immobilier Les Indes à Sartrouville en remplacement de

Melle J I absente pour congés payés,

— du 14 au 25 avril 1994 sur le groupe immobilier Le Parc à Cormeilles au titre du remplacement de

M^me Y, I absente pour maladie,

— du 26 avril au 9 mai 1994 sur le groupe immobilier Le Parc à Cormeilles en remplacement de Mme

Y, I absente pour congés payés,

— du 3 juin au 20 juin 1994 sur le groupe immobilier Les Coteaux à Suresnes en remplacement de M

Vandermeiren, gardien, en congés payés,

— du 30 juin 1994 au 30 septembre 1994 sur le groupe immobilier 60401 à Bezons en remplacement

partiel et provisoire d’une I M^me Z dans l’attente de l’affection d’un salarié d’un autre

groupe immobilier,

— du 10 au 21 janvier 1995 sur le groupe immobilier 03901 à Cormeilles en remplacement de Mme

Y I en arrêt maladie,

— du 13 au 17 février 1995 sur le groupe immobilier […] à Cormeilles en remplacement de

M^me Y, I en congés payés,

— du 28 mars au 31 mai 1995 sur le groupe immobilier 'Les Vignes Benettes’ au Pecq en

remplacement partiel et provisoire d’un gardien dans l’attente de la réorganisation du gardiennage et

de l’affectation d’un salarié d’un autre groupe immobilier,

— du 15 au 30 juin 1995 sur le groupe immobilier « Les Indes » à Sartrouville en remplacement de M.

A, gardien en accident du travail,

— du 3 au 17 juillet 1995 sur le groupe immobilier « Les Indes » à Sartrouville en remplacement de

M. A, gardien en accident du travail,

— du 7 au 29 août 1995 sur le groupe immobilier « Les Indes » à Sartrouville en remplacement de

M. A, gardien en accident du travail,

avant de conclure un contrat à durée indéterminée prenant effet au 30 août 1995 qui prévoit

expressément au paragraphe 'ancienneté' : 'vos précédents contrats à partir du 14 décembre 1993

seront pris en compte pour le calcul des avantages liés à l’ancienneté.'

La salariée soutient qu’il s’évince de cette clause que l’employeur reprenait son ancienneté au 14

décembre 1993 et que la règle du cumul des durées des contrat à durée déterminée ne s’applique

qu’en cas de contrats saisonniers, conformément à l’article L.1244-2 du code du travail.

Alors que la salariée ne conteste pas le caractère discontinu de la relation contractuelle entre les

parties entre le 14 décembre 1993 et le 29 août 1995, marquée par quelques interruptions, c’est à tort

et au prix d’une interprétation toute personnelle que la salariée déduit de la clause que son ancienneté

était reprise au 14 décembre 1993, alors que l’employeur ne s’engageait qu’à prendre en compte les

précédents contrats et donc la durée d’emploi pour calculer les avantages liés à l’ancienneté.

Par suite, et alors que la salariée ne conteste pas qu’elle a travaillé 316 jours au profit de la société

avant son embauche à durée indéterminée, il convient de retenir que son ancienneté remonte au 18

octobre 1994.

Sur les rappels de salaire

Sur la prescription :

Sollicitant l’infirmation du jugement, la salariée plaide que son action en paiement des primes

d’ancienneté, des primes d’intéressement sur les années 2013 à 2016 et des cinq jours de congés

spéciaux pour mariage est soumise à la prescription quinquennale, en raison, d’une part, du caractère

discriminatoire que traduit le défaut de paiement du fait de son absence pour raison de santé, et

d’autre part, de la poursuite des faits même après son licenciement. Elle critique le jugement en ce

qu’il a retenu que la prescription triennale était applicable et a jugé que les rappels de salaires

antérieurs au 7 juin 2015, pour une saisine du conseil de prud’hommes le 7 juin 2018 était

irrecevables comme prescrites.

La société objecte au visa de l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction applicable au

litige que seule la prescription triennale est applicable en matière de salaire à l’exclusion de la

prescription quinquennale en l’absence du caractère discriminatoire allégué et de demande

indemnitaire. Elle ajoute que du fait de la suspension du contrat de travail entre le 1^er octobre 2014

et le 31 mars 2016, et de l’absence de perception par la salariée de tout salaire, mais d’une allocation

de l’ASP, seules les demandes salariales à compter d’avril 2016 seraient recevables.

Aux termes de l’article L. 1134-5 alinéa 1^er du code du travail l’action en réparation du préjudice

résultant d’une discrimination se prescrit par cinq ans à compter de la révélation de la discrimination.

Selon l’article L. 3245-1 du code du travail dans sa rédaction applicable issue de la loi n° 2013-504

du 14 juin 2013 , l’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter

du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La

demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou,

lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la

rupture du contrat.

Sur le caractère discriminatoire de l’absence de paiement des primes d’ancienneté

Soutenant ne pas avoir été intégralement remplie de ses droits au titre de la prime d’ancienneté,

sur la période du 1^er janvier 2013 jusqu’à son licenciement le 2 novembre 2016, la salariée réclame

le paiement de la somme de 4 876,94 euros et les congés payés afférents.

Elle plaide que la société n’a pas correctement calculé l’ancienneté en ne cessant de modifier

unilatéralement la date d’entrée dans l’entreprise et en n’appliquant pas les dispositions

conventionnelles et considère qu’en ne la remplissant pas de ses droits, l’employeur a commis une

discrimination salariale en raison de son état de santé.

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une

procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne

peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle

que définie par l’article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de

rémunération, au sens de l’article L-3221-3 , de mesures d’intéressement ou de distribution d’ actions,

de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion

professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (…) son état de santé ou de

son handicap.

Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au

droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations constitue une

discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa

non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge,

son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personae est traitée de manière moins

favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable, constitue une

discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais

susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes

par rapport à d’autres personnes, à moins que celle disposition, ce critère ou cette pratique ne soit

justifié par but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à

connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de

créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le

salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination

directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi ne 2008-496 du 27 mai 2008, au vu

desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs

étrangers à toute discrimination.

La convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et des fondations d’HLM

prévoit en son article 27, dans sa version en date à compter du 27 avril 2000 et antérieure à l’avenant

du 22 juin 2017 :

'Taux :Après 3 ans révolus d’ancienneté au même coefficient hiérarchique, une prime d’ancienneté

est versée mensuellement à chaque salarié, excepté les cadres classés dans l’une des catégories D 1,

D 2 ou C 3 de la grille applicable aux personnels administratifs.

Cette prime représente pour chaque salarié concerné 0,6 % de son salaire brut mensuel de base par

année révolue d’ancienneté depuis sa promotion au coefficient hiérarchique de son emploi ou, à

défaut, de son recrutement.

Cette prime d’ancienneté progressera ensuite par périodes triennales sans pouvoir excéder toutefois

un certain pourcentage de cette base de calcul qui exclut toute prime ou gratification, tout avantage

en nature et toute heure supplémentaire.

Durée : Le pourcentage effectif est déterminé par le nombre d’années pouvant être pris en compte au

titre de la prime d’ancienneté et qui est limité à 18 ans pour les catégories bénéficiaires de cette

prime.

Disposition dérogatoire : Cette prime pourra toutefois être réduite ou supprimée pour tout ou partie

du personnel, si un accord d’entreprise est conclu pour faire bénéficier le personnel concerné de

dispositions au moins aussi avantageuses que la prime ou la part de prime ainsi supprimée,

notamment dans le cas de réduction du temps de travail effectuée en maintenant tout ou partie des

salaires antérieurs.

Modalités d’application : Lors de l’entrée en vigueur des dispositions du présent article ou, le cas

échéant, pour appliquer tout accord d’entreprise y dérogeant ou, enfin, à l’occasion de chaque

promotion hiérarchique :

1° L’ancienneté acquise excédentaire sera intégrée dans le salaire de base de telle façon que le

salaire effectivement perçu reste le même.

2° La part de prime résultant de l’ancienneté excédant le nouveau plafond ne pourra pas servir à

financer l’éventuel ajustement à la hausse de l’ancien salaire de base nécessité par le respect du

minimum conventionnel applicable. Le montant de cet ajustement sera, par ailleurs, et s’il y a lieu,

pris en compte dans le calcul de la nouvelle prime d’ancienneté.

A titre transitoire et pour faciliter le passage de l’ancien au nouveau système de rémunération de

l’ancienneté :

1° L’ancienneté retenue lors de la mise en oeuvre du nouveau dispositif sera celle prise en compte

jusqu’alors par l’entreprise.

2° Le taux sera calculé au prorata du nombre de mois d’ancienneté, soit 0,05 % par mois

d’ancienneté révolue et restera inchangé jusqu’à ce que le salarié concerné atteigne l’un des paliers

conventionnels de changement de taux (3 ans = 1,8 %, 6 ans = 3,6 %,9 ans = 5,4 %, 12 ans = 7,2

%, 15 ans = 9 %, 18 ans = 10,8 %)'.

L’accord d’entreprise applicable à la société prévoit en son article 18 que : 'après 1 an d’ancienneté

au même coefficient hiérarchique, une prime d’ancienneté est versée mensuellement à chaque

salarié, excepté les cadres D1, D2 et C3.

A compter du 1 er janvier 2007, cette prime représente pour chaque salarié concerné 0,6% de son

salaire brut mensuel de base par année révolue d’ancienneté, la durée d’ancienneté se calculant

depuis sa promotion au coefficient hiérarchique de son emploi ou depuis le 1 er janvier 2000. Le

nombre d’années pouvant être pris en compte au titre de la prime d’ancienneté

est limité à 18 ans, soit un pourcentage maximum de 10,80%.

La base de calcul exclut toute prime ou gratification et toute heure supplémentaire mais intègre

l’avantage en nature.'

En l’espèce, la salariée soutient qu’ayant plus de 18 années d’ancienneté, elle avait droit à une prime

d’ancienneté représentant le pourcentage maximal, soit pour l’année 2013 la somme mensuelle de 1

784,85 euros x 10,80 %, soit la somme de 192,76 euros par mois alors qu’elle n’a reçu que 171,36

euros par mois.

Or force est de constater que la salariée qui admet avoir reçu une prime mensuelle de 171, 36 euros

par mois pendant toute l’année 2013 n’allègue pas et a fortiori ne justifie pas que l’employeur aurait

pris en compte son absence pour congé maladie pendant une partie de l’année 2013, pour réduire sa

prime d’ancienneté, alors qu’il est constant que l’employeur explique la prime versée en soutenant

que le pourcentage applicable est celui résultant de l’ancienneté depuis le dernier changement de

classification.

Quelle que soit la règle à retenir, les éléments présentés par la salariée ne permettent pas de présumer

une discrimination en raison de l’état de santé ou du handicap ; il en est de même pour les primes

d’ancienneté réclamées pour les années 2014, 2015 et 2016, alors que la salariée reconnaît elle-même

que durant la suspension de son contrat de travail pour cause de formation du 1^er octobre 2014 au 30

mars 2016, elle n’avait droit à aucune prime d’ancienneté et que le différend qui oppose les parties

sur le quantum de la prime litigieuse tient exclusivement à l’interprétation de la clause

conventionnelle quant au pourcentage à retenir et nullement à la prise en compte ou non des périodes

d’absence pour accident du travail.

En l’absence de caractère discriminatoire présidant au versement de la prime d’ancienneté, la salariée

ne saurait revendiquer le bénéfice de la prescription quinquennale.

Du fait de la prescription triennale, et compte tenu de la date du licenciement, la salariée est fondée à

réclamer les primes de d’ancienneté à compter du 2 novembre 2013 jusqu’au jour du licenciement.

Par ailleurs, au vu de la lettre tant de la convention collective que de l’accord d’entreprise qui font

expressément référence à la promotion du salarié, dont la rémunération de base progresse à

l’occasion de son changement de catégorie, en sorte qu’il n’y a pas effacement du gain acquis par la

progression de son ancienneté, la salariée ne saurait, comme elle le fait solliciter une prime à

compter de 2013 en appliquant à sa rémunération mensuelle un pourcentage de 10,80%.

En réalité, comme elle le fait valoir à B titre, et au vu des bulletins de paie produits (pièce 4 de la

salariée), la société a exactement appliqué à la salariée, à partir de sa promotion de gardien 3,le 1^er

septembre 2011, classification G2 un taux de 0,6% à compter de septembre 2012, puis 1,2% à

compter de septembre 2013, et 1,8% en septembre 2014, puis après suspension du contrat de travail

pour cause de formation, 2,4% en avril 2016 et 3% (0,6%x 5) à compter de septembre 2016, dès lors

que la salariée était depuis cinq années dans cette même classification.

Par suite, la salariée qui a été remplie de ses droits au titre de l’ancienneté doit être déboutée de sa

demande de rappel de salaires au titre de la prime d’ancienneté conventionnelle.

Sur le rappel de salaire pour congés spéciaux

L’accord d’entreprise applicable à la société prévoit à son article 16 que des congés spéciaux avec

traitement seront accordés à tout le personnel et notamment 5 jours ouvrés en cas de mariage, qu’ils

doivent être pris dans les 15 jours suivant l’événement, sauf circonstances exceptionnelles laissées à

l’appréciation de la Direction des Ressources Humaines.

Il ressort de l’extrait d’acte de mariage produit que M^me B s’est mariée le 12 septembre 2015 à

Sartrouville à une période où son contrat de travail était suspendu jusqu’en mars 2016 pour cause de

formation et du courriel du 30 juin 2016 qu’elle n’a informé la société de son mariage qu’à cette date ;

alors que l’accord d’entreprise ne prévoit qu’une absence rémunérée à prendre dans les 15 jours, la

salariée qui n’a pas exercé son droit ni pendant la période de suspension ni ultérieurement ne saurait

réclamer le paiement de 5 jours de salaire en raison de son mariage.

Elle sera déboutée de sa demande en paiement de rappel de salaire qui ne présente au demeurant

aucun caractère discriminatoire en raison de l’état de santé.

Sur le rappel de salaire au titre des primes d’intéressement et le caractère discriminatoire

A l’appui de l’infirmation du jugement, la salariée réclame la somme de 3 527,82 euros à titre de

rappel de primes d’intéressement au titre des années 2013 à 2016, estimant ne pas avoir été

intégralement remplie de ses droits. Au visa des articles L.3314-5 et D.3314-3 du code du travail,

elle reproche à l’employeur d’avoir calculé les primes dues en application des différents accords

d’intéressement en retenant une présence de 0 jours sur l’année 2013 alors que son absence suite à la

rechute de son accident du travail devait être retenue comme temps de présence, de même que son

absence pendant la suspension du contrat de travail aurait dû également être prise en compte comme

temps de présence, et qu’enfin, la prime due au titre de l’année 2016 a été calculée sur une assiette

erronée.

La société réplique que la salariée a reçu des primes d’intéressement au titre des années 2013 et 2014,

mais pas au titre de l’année 2015, pendant laquelle son contrat était suspendu au titre du CIF qui n’est

pas assimilé à du temps de travail effectif, la salariée n’ayant perçu aucun salaire et le Fongecif

n’ayant pas à supporter les primes versées au titre des régimes d’intéressement et que les indemnités

journalières versées par la sécurité sociale ont été prises en compte dans les salaires.

En application de l’article L.3314-5 du code du travail, la répartition de l’intéressement entre les

bénéficiaires peut être uniforme, proportionnelle à la durée de présence dans l’entreprise au cours de

l’exercice ou proportionnelle aux salaires. L’accord peut également retenir conjointement ces

différents critères.

Ces critères peuvent varier selon les établissements et les unités de travail. A cet effet, l’accord peut

renvoyer à des accords d’établissement.

Sont assimilées à des périodes de présence :

1° Les périodes de congé de maternité prévu à l’article L. 1225-17 et de congé d’adoption prévu à

l’article L. 1225-37 ;

2° Les périodes de suspension du contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une

maladie professionnelle en application de l’article L. 1226-7.

Selon les dispositions de l’article D.3314-3 du même code, les périodes de suspension du contrat de

travail consécutives à un accident du travail (rechutes comprises) sont assimilées à des périodes de

présence effective sans limitation de durée pour le calcul de l’intéressement. Ces absences ne peuvent

réduire l’intéressement et il est pris en compte le salaire qui aurait été perçu si le salarié n’avait pas

été absent.

De même, l’article L.1226-7 du code du travail prévoit que le contrat de travail du salarié victime

d’un accident du travail, autre qu’un accident de trajet, ou d’une maladie professionnelle est suspendu

pendant la durée de l’arrêt de travail provoqué par l’accident ou la maladie.

Le contrat de travail est également suspendu pendant le délai d’attente et la durée du stage de réadaptation, de rééducation ou de formation professionnelle que doit suivre l’intéressé,

conformément à l’avis de la commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées

mentionnée à l’article L. 146-9 du code de l’action sociale et des familles. Le salarié bénéficie d’une

priorité en matière d’accès aux actions de formation professionnelle.

Le contrat de travail est également suspendu pendant les périodes au cours desquelles le salarié suit

les actions mentionnées à l’article L. 323-3-1 du code de la sécurité sociale dans les conditions

prévues à ce même article, en application du quatrième alinéa de l’article L. 433-1 du même code.

La durée des périodes de suspension est prise en compte pour la détermination de tous les avantages

légaux ou conventionnels liés à l’ancienneté dans l’entreprise.

L’article 38 de la convention collective nationale des personnels des sociétés anonymes et des

fondations d’HLM prévoit que chaque société anonyme et fondation d’HLM dépourvue d’accord

d’intéressement engagera les démarches internes appropriées et conformes aux textes légaux en

vigueur pour tenter de conclure un tel accord au bénéfice de l’ensemble du personnel.

L’accord d’intéressement applicable aux exercices 2013 à 2015 prévoit que le montant global de

l’intéressement sera réparti entre deux réserves exprimées en euros :

— au prorata de la présence de chaque collaborateur à hauteur de 15% du montant global

— au prorata du salaire de chaque collaborateur à hauteur de 85% du montant global.

Le montant d’intéressement calculé en fonction de la présence de chaque collaborateur suit la

formule suivante :

Montant de la 'réserve présence’ d’intéressement de l’établissement à

distribuer X nombre de jours de présence retenue du salarié

Montant dû au salarié =

Total des jours de présence retenue des 'ayants-droits’ de l’établissement,

étant précisé que la présence retenue est calculée ainsi : une année représente 365 ou 366 jours

calendaires. Seront déduits de ces 365 ou 366 jours, les jours correspondant à des périodes

incomplète d’activité (embauche, licenciement, démission, rupture conventionnelle, départ en

retraite…) et toute période d’absence non assimilée à du temps de travail effectif (telle que définie

dans l’annexe 4 de l’accord d’entreprise de l’UES) supérieure à 30 jours calendaires. En cas d’arrêt

continu s’étalant sur plusieurs années, la franchise de 30 jours calendaires s’applique uniquement au

début de la période d’absence.

Le montant d’intéressement calculé en fonction du salaire de chaque collaborateur suit la formule

suivante :

Montant de la 'réserve salaire’ d’intéressement de l’établissement à

distribuer X salaire brut annuel retenu du salarié

Montant dû au salarié =

Total des salaires bruts annuels des 'ayants-droits’ de l’établissement,

étant précisé que les salaires bruts annuels retenus pour le calcul sont ceux qui figurent dans la

déclaration annuelle des données sociales (état DADS) sous l’intitulé 'base SS en totalité', déduction

faite des indemnités de départ à la retraite soumises et des indemnités de prévoyance complémentaire

soumises, en prenant en compte le salaire des apprentis …

Seront ensuite ajoutées les indemnités journalières versées par la sécurité sociale et le montant de la

garantie sur le net dans le cas des congés maternité et paternité… et des accidents du travail

reconnus par la CPAM (y compris les maladies professionnelles).

Au titre de l’exercice 2013, il ressort des pièces versées aux débats par la société que l’intéressement

de la salariée a été payé à hauteur de74,69 euros bruts sur la base d’une présence de 0 jours, au vu de

l’absence de la salariée pendant l’année 2013 et d’un salaire brut annuel de 1186,30 euros. Or c’est en

violation tant des dispositions légales suscitées que de l’accord d’intéressement applicable que la

société n’a pas comptabilisé l’année 2013 en présence dès lors qu’il n’est pas contesté que pendant

cette période la salariée était en arrêt de travail à la suite de l’accident du travail de juillet 2012 et

qu’elle a retenu un salaire qui ne correspond pas au salaire défini conventionnellement. Ce fait

matériellement établi est susceptible de faire présumer une discrimination en raison de l’état de santé

et l’employeur n’apporte pas d’élément pour justifier que la non prise en compte de la durée d’absence

pour accident du travail et le paiement d’une prime d’intéressement minorée étaient justifiés par des

éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Ce faisant, la discrimination salariale en raison de l’état de santé est établie.

Par suite, en réintégrant la période de présence de 365 jours, et sur la base d’un salaire annuel

comprenant notamment les indemnités journalières perçues, la salariée était fondée à obtenir la

somme de 1 848, 04 euros bruts, soit un reliquat restant dû de 1773, 35 euros au titre de l’exercice

2013. Au vu de la prescription, l’intéressement dû au titre l’exercice 2013 sera fixé à la somme de 1

773, 35 euros, compte tenu de la date d’exigibilité de cette prime en 2014.

Au titre de l’exercice 2014, la société a versé une prime d’intéressement de 119, 23 euros en retenant

une présence de la salariée sur 9 jours, alors que la salariée sollicite à B titre 348 jours de

présence, l’absence de la salariée entre le 1^er janvier 2014 et la rechute du 2 février 2014 et le 30

septembre 2014 devant être prise en compte au titre de l’accident du travail, et la période de

suspension du contrat du 1^er octobre au 31 décembre 2014 également.

Par suite, sur la base d’une présence de 348 jours et d’un salaire reconstitué de 21 018 euros, la

salariée devait percevoir une prime d’intéressement de 1 371, 53 euros bruts, soit un reliquat restant

dû de 1 252, 30 euros brut.

Au titre de l’exercice 2015, la société ne lui a versé aucune prime d’intéressement du fait de son

absence pour formation de reconversion professionnelle. La salariée qui considère que cette absence

devait être prise en compte réclame à ce titre la somme de 296,38 euros.

La société considère que cette absence ne pouvait être prise en compte, en l’absence de salaire versé

par elle mais par le Fongecif.

Mais conformément à l’article L.1226-7 du contrat de travail, cette période devait être prise en

compte, dès lors qu’il est constant que la salariée a suivi une formation dans le cadre de sa formation

professionnelle suivie à la suite d’une décision de la Commission des droits et de l’autonomie des

personnes handicapées.

Il sera fait droit à la demande de la salariée.

A compter de l’exercice 2016, l’accord d’intéressement applicable a modifié les règles d’attribution de

la prime d’intéressement calculée à partir du total du salaire brut du salarié retenu, et ensuite

proratisée en fonction du temps de présence.

La salariée a perçu une prime de 2 092,58 euros bruts calculée sur un salaire brut de 21 081,13 euros,

alors que la salariée revendique à B titre le salaire brut avant impôt versé au titre de l’année 2016,

soit 23 154,29 euros, montant figurant sur le bulletin de paie de décembre de la salariée.

Il reste dû à ce titre la somme de 205, 79 euros bruts à la salariée pour l’exercice 2016.

En définitive, il reste dû à la salariée au titre de l’intéressement pour les années 2013 à 2016 la

somme de 3 527, 82 euros bruts.

Sur la discrimination en raison de l’état de santé et de handicap

Aux termes de l’article L.1132-1 du code du travail, aucune personne ne peut être écartée d’une

procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation, aucun salarié ne

peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle

que définie par l’article 1er de la loi no 2008-496 du 27 mai 2008, notamment en matière de

rémunération, au sens de l’article L-3221-3 , de mesures d’intéressement ou de distribution d’ actions,

de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion

professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de (…) son état de santé ou de

son handicap.

Selon l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses mesures d’adaptation au

droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations constitue une

discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son appartenance ou de sa

non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie ou une race, sa religion, ses convictions, son âge,

son handicap, son orientation sexuelle ou de son sexe, une personae est traitée de manière moins

favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable, constitue une

discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais

susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs précités, un désavantage particulier pour des personnes

par rapport à d’autres personnes, à moins que celle disposition, ce critère ou cette pratique ne soit

justifié par but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut tout agissement lié à l’un des motifs précités et tout agissement à

connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet de porter atteinte à sa dignité ou de

créer un environnement hostile, dégradant, humiliant ou offensant.

L’article L.1134-1 du code du travail prévoit qu’en cas de litige relatif à l’application de ce texte, le

salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination

directe ou indirecte telle que définie par l’article 1er de la loi ne 2008-496 du 27 mai 2008, au vu

desquels il incombe à l’employeur de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs

étrangers à toute discrimination.

Par ailleurs, l’article L. 5213-6 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°2016-1088 du

8 août 2016 dispose que ' afin de garantir le respect du principe d’égalité de traitement à l’égard des

travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une situation concrète, les

mesures appropriées pour permettre aux travailleurs mentionnés aux 1° à 4° et 9° à 11° de l’article L.

5212-13 d’accéder à un emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de

l’exercer ou d’y progresser ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

Ces mesures sont prises sous réserve que les charges consécutives à leur mise en oeuvre ne soient

pas disproportionnées, compte tenu de l’aide prévue à l’article L. 5213-10 qui peuvent compenser en

tout ou partie les dépenses supportées à ce titre par l’employeur

Le refus de prendre des mesures au sens du premier alinéa peut être constitutif d’une discrimination

au sens de l’article L. 1133-3.'

Par ailleurs l’accord-cadre de branche en faveur du développement de l’emploi des personnes en

situation de handicap dans la branche des ESH conclu le 19 juin 2007 et ses avenants d’avril

2011 et d’octobre 2014 (pièce n°38), dont la société intimée ne conteste pas l’application, prévoit:

« L’accord-cadre a marqué ainsi la volonté de la fédération nationale des ESH et des

partenaires sociaux de s’engager activement dans la structuration d’une véritable politique

d’emploi des personnes handicapées dans la branche.

La volonté des partenaires sociaux étant de faire de cet accord un outil de nature pédagogique

et incitatif afin d’encourager toutes les ESH à jouer un rôle majeur dans l’intégration sociale et

professionnelle des personnes en situation d’handicap, à cet effet, une première convention d’une

durée de trois ans a été signée en 2008 avec l’AGEFIPH. Cette convention a donné lieu à la création

d’une mission handicap au sein de la fédération via la création d’un emploi de chargé

de mission (Action Handicap).

Les freins à lever, les représentations à modifier (accord du 19 juin 2007) :

Mais, malgré une ouverture générale et une capacité peu commune d’envisager sans gêne le

handicap, il peut y avoir beaucoup de difficultés, surtout chez les opérationnels, pour envisager le

fait que certains handicaps peuvent être compatibles avec les postes de gestion d’immeubles.

Le métier central des ESH, le métier de gardien, exige beaucoup de polyvalence car il cumule

tâches physiques, mobilité, relationnel, autonomie, gestion, approche technique, assistance. Cela

soulève donc de nombreux questionnements sur les aptitudes indispensables pour y faire face.

L’image du handicap redevient alors un élément bloquant et la diversité des formes qu’il peut prendre

est oubliée.

Mais c’est surtout les cas de restrictions d’aptitudes sur les postes de proximité, restrictions liées aux

travaux de ménage indissociables de cette fonction, les difficultés rencontrées pour les solutionner de

façon satisfaisante et la crainte de reproduire le même schéma en recrutant des personnes en situation

de handicap qui constituent les freins majeurs au recrutement de personnes handicapées. Les métiers

administratifs, dans les services centraux ou les agences décentralisées, soulèvent beaucoup moins

d’inquiétudes. Ils sont plus rassurants car ils sont sédentaires, comportent des contraintes médicales

relativement modestes que des aides techniques peuvent éventuellement compenser, ce qui est moins

possible sur les métiers de proximité.

Avenant n°1 du 12 avril 2011 pages 3 et 5 :

b) Accompagner les ESH

Dans le cadre de la première convention, la fédération a accompagné opérationnellement certaines

structures notamment dans le domaine du conseil opérationnel RH, par le biais de la chargée mission

handicap. Ainsi, un certain nombre d’ESH a bénéficié de ce type de prestations telles le « logement

français »

e) Améliorer la gestion des inaptitudes : faciliter le maintien dans l’emploi

Objectif : professionnaliser la gestion des inaptitudes.

Gardien d’immeuble, le métier central dans les […]

d’immeubles, soit le tiers de l’ensemble de ces salariés.

Le métier de gardien est avant tout un métier de service qui requiert compétence et polyvalence. Ces

services participent au bien-être des locataires et contribuent à l’amélioration

de leur cadre de vie. Certaines qualités humaines, telles que la facilité à communiquer ou la patience,

sont appropriées à cette fonction d’acteur du lien social et de la gestion d’un

environnement collectif. Dans des territoires en forte demande de proximité, le gardien a donc

une mission essentielle.

70 % des personnes handicapées présentes dans les ESH se trouvent dans les métiers de proximité

(gardien, employés d’immeuble, techniciens). Par ailleurs, cette population est

vieillissante puisque, 70 % d’entre elles ont plus de 45 ans et 26 % plus de 55 ans.

Il ressort de tous les diagnostics, mais aussi de toutes les rencontres durant la première

convention que la problématique centrale de l’emploi des personnes handicapées au sein des ESH,

principalement dans toutes celles ayant de nombreux gardiens d’immeubles, est celle du maintien

dans l’emploi et de l’inaptitude. En effet, le métier de gardien est un métier présentant une

composante physique significative, pouvant engendrer certaines pathologies telles que des problèmes

de dos ou des TMS.

Le maintien dans l’emploi est aujourd’hui une vraie, voire la principale difficulté sur le sujet du

handicap au sein des ESH car il se retrouve confronté à plusieurs problématiques concomitantes :

' identification tardive des salariés concernés liée à un manque de confiance et à des

représentations toujours négatives du handicap mais aussi à l’absence d’outil de détection des

difficultés ;

' traitement souvent empirique des situations de maintien dans l’emploi avec peu de capitalisation des

réussites (ex : méconnaissance de certains outils disponibles) ;

' vision fréquemment réductrice du maintien dans l’emploi reposant essentiellement sur deux

options :

' reclassement sur des postes administratifs peu nombreux car difficiles, correspondants de plus

rarement aux aptitudes et souhaits des salariés, souvent éloignés géographiquement du lieu

d’habitation du salarié et engendrant des représentations réductrices du type « les postes

administratifs sont la panacée » ;

' licenciement pour inaptitude qui, outre les difficultés inhérentes à ce type de situation,

renforce les craintes de se déclarer et réduit donc les capacités d’anticipation sur le sujet ;

' culture du « tout ou rien » reposant sur le postulat que le contenu d’un poste est non modifiable

du fait de contraintes règlementaires et sur le fait que les gardiens travaillent seuls donc les

possibilités de compensation organisationnelle sont faibles [']

On constate donc que le sujet du maintien dans l’emploi doit être abordé via une approche

globale si on souhaite qu’il évolue positivement.

L’enjeu pour les ESH est de savoir mobiliser les mesures et moyens financiers, techniques, humains

disponibles afin de faciliter la recherche de solutions et le traitement des cas de

restrictions d’aptitudes et d’inaptitude ['] »

La salariée estime présenter des éléments de fait qui pris dans leur ensemble permettent de présumer

l’existence d’une discrimination en raison de son état de santé et de son handicap, et un harcèlement

moral discriminatoire, sans que la société ne justifie son licenciement par des raisons objectives

étrangères à son état de santé :

Elle invoque les faits suivants :

1/ le non-respect des préconisations du médecin du travail quant à l’aménagement et changement de

poste depuis 2005,

2/le manquement à l’obligation de reclassement et de maintien dans l’emploi alors qu’elle est

handicapée et déclarée inapte

3/ l’absence de paiement de l’intégralité des primes d’intéressement et d’ancienneté en raison de ses

absences pour congé maladie.

La société objecte que la salariée n’a obtenu son statut d’handicapée que le 29 janvier 2009 et qu’elle

ne démontre pas l’en avoir informée avant 2011, elle considère avoir toujours respecté les restrictions

médicales lorsque les avis d’inaptitude étaient prononcés et plaide qu’elle a accompagné la salariée à

plusieurs reprises en vue d’une reconversion professionnelle et qu’elle a loyalement et sérieusement

procédé à une recherche de reclassement qui s’est avérée vaine en l’absence de postes disponibles

compatibles avec son état de santé.

Il convient d’examiner les différents faits invoqués.

1/ Sur l’aménagement et le changement de poste depuis 2005

En application de l’article L.4624-1 du code du travail, dans sa version antérieure à la loi n°

2016-1088 du 8 août 2016, l’employeur est tenu de respecter les recommandations et préconisations

du médecin du travail sur l’aménagement ou l’adaptation du poste de travail du salarié justifiées par

l’altération de la santé du salarié. En cas de difficultés ou de désaccord, l’employeur peut exercer un

recours devant l’inspecteur du travail.

En vertu des articles L.4121-1 et L. 4624-1 du même code, l’employeur, qui est tenu d’une obligation

de sécurité et doit s’assurer de l’effectivité des préconisations du médecin du travail

L’article L.5213-6 du code du travail prévoit que afin de garantir le respect du principe d’égalité de

traitement à l’égard des travailleurs handicapés, l’employeur prend, en fonction des besoins dans une

situation concrète, les mesures appropriées pour permettre aux travailleurs handicapés d’accéder à un

emploi ou de conserver un emploi correspondant à leur qualification, de l’exercer ou d’y progresser

ou pour qu’une formation adaptée à leurs besoins leur soit dispensée.

Le refus de prendre des mesures peut être constitutif d’une discrimination au sens de l’article

L.1133-3 ».

En l’espèce, les faits suivants sont établis :

1-1 Après divers arrêts maladie au cours de la relation contractuelle, la salariée a été, à l’issue de la

visite de reprise du 20 mai 2005 déclarée : 'apte à la reprise ; un poste comportant moins d’escaliers

conviendrait beaucoup mieux ; à revoir dans quatre mois' (pièce 6) et à l’issue d’une visite médicale

du 20 septembre 2005 : ' apte au poste de travail, un poste comportant moins d’escaliers ou mois de

ménage est indispensable'.

La salariée affirmant que ces préconisations du médecin du travail n’ont pas été respectées, il

appartient à l’employeur débiteur de l’obligation de sécurité d’établir qu’il a mis en oeuvre les

recommandations du médecin du travail ; l’employeur affirme que les avis de 2005 se limitaient à des

souhaits sans contenir de préconisation et sans limiter l’aptitude de la salariée qui par ailleurs ne lui a

pas demandé d’aménager son poste.

Mais contrairement à ce qu’affirme la société, l’employeur, tenu d’une obligation de sécurité de

résultat en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise devait

prendre en considération les propositions de mesures individuelles telles que mutations ou

transformations de postes, justifiées par des considérations relatives notamment à l’âge, à la

résistance physique ou à l’état de santé physique et mentale des travailleurs que le médecin du travail

est habilité à faire en application de l’article L. 4624-1 du code du travail.

Par ailleurs, la salariée dont l’état physique se dégradait avait sollicité un changement de poste auquel

la société a opposé un refus le 1^er juin 2005 au motif que ' votre fiche d’aptitude vous déclare apte à

la reprise. Toutefois, le médecin du travail a estimé utile de rajouter une mention qui conseille de

diminuer le volume des tâches ménagères. Votre médecin ne formule donc aucune contre-indication

médicale à la réalisation des prestations telles qu’elles ont été définies au moment de votre

embauche. Je m’oppose donc à une quelconque modification de poste'.

Ce faisant, la société a manqué à son obligation de sécurité.

1-2 Alors qu’aucun aménagement de poste n’avait eu lieu, la salariée a été, à l’issue d’un examen de

reprise le 28 novembre 2007, déclarée : ' apte à la reprise à l’essai à mi-temps thérapeutique à

condition de faire 2 heures de nettoyage /jour et 2 h d’accueil. A revoir mi-janvier 2008".

La salariée affirme que cet aménagement n’a pas été respecté, que la société a mis un mois pour

mettre en place le mi-temps thérapeutique et le limiter unilatéralement et sans sollicitation préalable

du médecin du travail, à une durée de trois mois du 28 décembre 2007 au 16 mars 2008.

Il ressort de la note du 28 décembre 2007 que la société a mis en place le mi-temps thérapeutique à

compter du 27 décembre 2007 en aménageant le poste de la salariée au niveau des horaires et des

tâches de la manière suivante : les horaires passent du lundi au vendredi de 8h30 à 10h30 puis de

16h00 à 18h00 ; les activités d’entretien ménager sont d’une durée de 2 heures par jour (ménage des

parties communes sur son secteur) et celles administratives, et de gestion et surveillance également

de deux heures par jour. Il est prévu que cet aménagement s’appliquera jusqu’au 16 mars 2008 et

qu’ensuite sa reprise à temps complet sur son poste de travail sera étudiée avec le médecin du travail

et son médecin traitant.

Au vu de cette note, et alors que la salariée n’objective en rien que cet aménagement n’aurait pas été

effectif et qu’elle aurait été amenée à faire plus, il sera retenu seulement comme établi que la société

a mis un mois pour mettre en place le mi-temps thérapeutique et le suivi les restrictions médicales,

qu’elle a limité d’emblée au 16 mars 2008, sans pour autant qu’il soit allégué ni a fortiori établi qu’elle

a dès mars 2008 repris son travail à temps complet alors que la visite de reprise a eu lieu en

septembre 2008 (cf infra).

1-3 A l’issue de l’examen de reprise du 25 septembre 2008, la salariée a été déclarée apte à la reprise

de travail à temps plein à l’essai à condition de ne pas forcer sur son poignet droit et de ne pas

porter de charges lourdes – à revoir dans un mois et après nouvel examen du 28 octobre 2008 elle a

été déclarée apte à condition de ne pas forcer sur son poignet droit et de ne pas porter de charges

lourdes ; un poste nécessitant moins d’efforts conviendrait mieux.

Là encore, la société qui devait tenir compte des recommandations de l’employeur ne justifie pas

avoir, dans le cadre de son obligation de sécurité, cherché à voir si un autre poste avec moins

d’efforts était envisageable ou à tout le moins un aménagement de son poste comprenant un

allègement de ses tâches et donc de ses efforts n’était pas possible, étant précisé que la société

n’indique en rien en quoi l’aménagement n’était pas possible.

1-4 La salariée justifie avoir obtenu le statut de handicapée par la Commission des Droits et de

l’Autonomie des Personnes Handicapées ( CDAPH) le 25 janvier 2009 (pièce 5), statut renouvelé

ensuite notamment par décision du 4 août 2011 pour la période du 1^er avril 2011 au 31 mars 2014

puis jusqu’au 31 mars 2019.

La salariée affirme que ce statut est la conséquence des manquements de l’entreprise qui sont à

l’origine de la détérioration de son état de santé, sans le démontrer. Toutefois, il est clair que la

poursuite d’une activité de I sans les aménagements nécessités par sont état de santé a

contribué au moins partiellement à une dégradation de son état de santé fragilisé (poignet droit).

Par ailleurs, la salariée ne démontre pas avoir informé son employeur de son statut d’handicapée

avant octobre 2011, en sorte qu’elle est malvenue, à ce stade, de lui reprocher une absence de mesure

concrète pour adapter son poste du fait de son statut d’handicapée.

Il est constant que la salariée a ensuite fait l’objet d’agressions verbales sur son lieu de travail, à

savoir des menaces de mort le 27 avril 2009, puis des menaces aggravées en réunion le 24 novembre

2009, et enfin une agression physique le 27 septembre 2010 (déclaration de main-courante du 28

septembre 2010) qui ont donné lieu à des déclarations d’accidents du travail les 25 novembre 2009 et

27 septembre 2010 et des arrêts de travail entre le 25 novembre 2009 jusqu’au 15 janvier 2010 avec

une visite de reprise le 22 janvier 2010 déclarant la salariée apte sous réserve de ne pas porter de

charges lourdes ni forcer sur son poignet droit, puis du 27 septembre 2010 au 7 août 2011.

Par courrier du 16 février 2011, la société faisant état de l’alerte reçue par le médecin du travail

compte tenu des accidents du travail et des conditions d’insécurité sur le site a proposé à la salariée

une nouvelle affectation avec un nouveau logement en lui assurant qu’elle tiendrait compte des

préconisations du médecin du travail ( pas de port de charges lourdes et ne pas forcer sur le poignet

droit), ce qui rendait le traitement des ordures ménagères peu recommandé. Elle lui a ainsi proposé

16 postes de gardiennes sur 16 sites différents dont 7 en région parisienne et le reste en province .

Elle proposait également à la salariée un bilan de compétences en vue d’une éventuelle réorientation

professionnelle et proposait d’accompagner la salariée en cas de déménagement.

Par courrier du 21 mars 2011 la salariée a refusé les postes proposés en arguant de leur éloignement

de sa résidence actuelle et surtout de l’insécurité régnant sur les sites sensibles proposés de Mantes la

Jolie, Draveil et Aulnay-sous-Bois, soulignant le sentiment d’insécurité dans lequel elle vivait sur son

actuel lieu de travail et demandait que lui soient proposés d’autres postes.

Par courrier du 4 avril 2011, la société concédait que trois des postes proposés se situaient

effectivement en zone sensible et proposait à la salariée de la rencontrer pour évoquer le sujet avec

elle et déclarait envisager une affectation sur une autre résidence en cours d’acquisition sur

Sartrouville.

Là encore, en lui proposant d’autres sites où elle serait exposée à une certaine insécurité, la société

n’a pas pris la mesure de l’état de souffrance de la salariée.

Le 1^er avril 2011, la salariée saisissait la MDPH d’une demande d’orientation professionnelle (pièce

20 salariée) et le 4 août 2011 la CDAPH notifiait à la salariée son maintien dans son emploi et l’aide

de la Sameth du 1^er avril 2011 au 31 mars 2014 et son statut de handicapée du 1^er avril 2011 au 31

mars 2014 renouvelé jusqu’en mars 2019.

Le 27 mai 2011, la salariée a sollicité l’accord du médecin du travail pour réaliser une formation

bureautique ( 10 séances de 3 heures à faire en cours du mois de juin) dans le cadre du DIF, accord

qu’elle obtenu (pièces 22 et 23).

Elle a également bénéficié d’un bilan de compétences professionnel Manpower égalité des chances et

d’une première formation en bureautique du 25 juillet au 5 août 2011 auxquels la société a consenti.

Finalement, après une étude de poste et l’avis favorable (pièce 6 de la société) du médecin du travail

à la mutation à condition pour la salariée de ne pas s’occuper des ordures ménagères et de nettoyer un

escalier et demi environ par jour et l’ensemble des escaliers une fois par semaine et de ne pas

contrôler les parkings souterrains tant qu’ils n’ont pas été réhabilités, la salariée a été mutée sur le

groupe immobilier […], situé dans le centre ville, ce qui lui permettait

de conserver son domicile personnel, et a été déclarée apte à la prise de ce poste le 5 septembre 2011

sous les réserves ci-dessus évoquées.

La salariée soutient que l’employeur n’a pas respecté ces préconisations en se prévalant de la fiche de

poste annexée à l’avenant proposé à la salariée.

De fait, force est de constater que la fiche de poste annexée à l’avenant signé par la salariée et actant

sa mutation sur le groupe immobilier […], comprenant 113 logements à Sartrouville

à compter du 5 septembre 2011 prévoit le traitement des ordures ménagères , le ménage des parties

communes et un temps de récupération de 75%.

La société affirme que l’avenant avait été proposé le 30 août 2011 avant la visite de reprise du

médecin du travail mais ce moyen est inopérant en l’absence notamment de production de fiche de

poste actualisée.

La société n’établit pas qu’elle a respecté les préconisations et restrictions médicales ; à cet égard le

courriel du 9 février 2012 libellé en ces termes : 'M^me C a repris depuis le 6 septembre

dernier sur un nouveau poste. Suite à la demande de Monsieur D nous avons momentanément

adapté ses tâches ménagères. En effet, elle réalise l’entretien ménager de quatre au lieu de cinq, et

ne gère pas la sortie des OM il en nettoyage, elle ne gère pas le ramassage des papiers dans les

espaces extérieurs et ne seront pas dans le parking souterrain le temps de la réalisation des travaux

par la DRUPT.

Peux-tu me dire combien de temps exactement ce retour en douceur est-il prévu '

Avec la mise en place du deuxième Gardien dans sa loge, je souhaiterais qu’elle réalise le hall

supplémentaire ainsi que les tours sécurité dans le parking'', ne suffit pas à objectiver le respect

effectif des préconisations médicales.

D’ailleurs, lors de l’entretien d’évaluation de son activité sur son nouveau poste, la salariée a fait les

commentaires suivants : ' Je me suis certes adaptée à ce nouvel environnement ainsi qu’à ce nouveau

poste, néanmoins je souffre toujours des efforts fournis lors des manipulations avec mon bras droit.

Je réitère ma demande de reclassement qui était censée se faire, dans les deux mois à compter de la

demande faite par la médecine du travail en date du 5 septembre 2011.

Car il devient urgent que ce changement de poste soit établi dans les meilleurs délais, compte tenu

de ma reconnaissance de travailleur handicapé par la Cotorep.

Je demande à cet effet de pouvoir bénéficier de formation, me permettant d’accéder au poste de

secrétaire-hôtesse d’accueil au sein du groupe auquel j’appartiens depuis 18 ans merci de votre

compréhension.'

Comme le fait à B titre valoir la salariée, la société ne justifie aucunement de la réponse apportée

à la salariée à sa demande d’évolution professionnelle, tandis que le 9 février 2012, la société

envisageait de lui donner un hall supplémentaire à nettoyer une fois son retour en douceur acté.

Alors qu’elle ne démontre aucune saisine de la Sameth, la société n’établit pas avoir respecté son

obligation légale de garantir l’effectivité de l’aménagement du poste de la salariée, tenant compte de

son statut d’handicapée, certes maintenue en milieu ordinaire, en violation de son obligation légale

prévue à l’article L. 5213-6 du code du travail.

En revanche, il est établi que la salariée a bénéficié d’un bilan professionnel janvier à août 2011 et

d’une formation en bureautique du 25 juillet au 5 août 2011, sans que les pièces versées aux débats

ne permettent de vérifier si ces démarches l’ont été à l’initiative de la salariée ou de l’employeur,

lequel a en tout état de cause consenti à ces divers bilans et formations.

Il est par ailleurs constant que le 5 juillet 2012 la salariée a chuté dans les escaliers de la nouvelle

résidence et souffert d’un traumatisme de l’épaule droite et a été en arrêt de travail pour accident du

travail jusqu’au 3 janvier 2013, puis en rechute à compter de cette date jusqu’à la consolidation au 2

février 2014 ; la salariée a ensuite été en arrêt maladie du 28 février au 30 septembre 2014 pour état

dépressif et douleurs musculaires diffuses ( pièce 19 de la salariée).

Après diverses démarches auprès de Pôle emploi, du Sameth et de la MDPH, la salariée s’est vue

autorisée à suivre une formation d’employé administratif dispensée par le Centre de rééducation

professionnelle et la société a, par courrier du 18 avril 2014 ( pièce 24 de la salariée) indiqué que son

contrat serait suspendu pendant les 18 mois de sa formation et qu’elle serait rémunérée par la sécurité

sociale.

Cette formation s’est déroulée du 1^er octobre 2014 au 31 mars 2016, l’employeur ayant accepté de

décaler cette formation à ces dates, à la demande de la salariée.

Après avoir annoncé sa reprise pour le 1^er avril 2016 et sollicité un poste de reclassement, la visite

médicale de reprise ne pouvait être organisée avant le 11 avril 2016 et du 1^er au 11 avril 2016, la

salariée était en absence autorisée, rémunérée après que la société lui ait demandé d’être en congés

payés, ce qu’a refusé légitimement la salariée qui avait anticipé sa reprise et n’était pas responsable

de l’absence de disponibilité du médecin du travail avant le 11 avril 2016.

Après un premier examen le 11 avril 2016 (pièce n° 10) aux termes duquel le médecin du travail

indiquait : 'une inaptitude est au poste de I est envisagée ; l’avis d’inaptitude sera précisé à

l’issue d’un second examen prévu le 28/04/2016 précédé d’une étude de poste le 18/04/2016. En

attendant, l’état de santé de M^me C-B ne lui permet pas d’être affecté à son poste de

I au logement francilien', la salariée a fait l’objet d’un second examen par le médecin du

travail qui a, le 28 avril 2016, rendu l’avis suivant (pièce n° 11) : ' à la suite d’une étude de poste en

date du 18/04/2016 et après examens complémentaires, M^me C-B est déclarée inapte au

poste de I d’immeuble mais apte à un poste d’agent administratif et/ ou d’accueil, à condition

que la frappe sur ordinateur ne soit pas permanente. Un repose poignet au niveau du clavier et de la

souris est indispensable, tout comme un siège ergonomique'.

2- Sur l’obligation de reclassement

Conformément à l’article L.1226-10 du code du travail dans sa version applicable aux faits, soit

antérieure à la loi n°2016-1088 du 8 août 2016, lorsque, à l’issue des périodes de suspension du

contrat de travail consécutives à un accident du travail ou à une maladie professionnelle, le salarié est

déclaré inapte par le médecin du travail à reprendre l’emploi qu’il occupait précédemment,

l’employeur lui propose un autre emploi approprié à ses capacités.

Cette proposition prend en compte, après avis des délégués du personnel, les conclusions écrites du

médecin du travail et les indications qu’il formule sur l’aptitude du salarié à exercer l’une des tâches

existant dans l’entreprise.

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, le médecin du travail formule également des

indications sur l’aptitude du salarié à bénéficier d’une formation destinée à lui proposer un poste

adapté.

L’emploi proposé est aussi comparable que possible à l’emploi précédemment occupé, au besoin par

la mise en oeuvre de mesures telles que mutations, transformations de postes ou aménagement du

temps de travail.

En l’espèce, la société soutient avoir satisfait à son obligation de reclassement.

Elle explique que les postes de gestionnaires de résidence ne comportent aucune tâche ménagère et

que la frappe sur ordinateur est limitée et justifie avoir, dans le cadre de sa recherche de reclassement

:

— consulté les délégués du personnel le 25 mai 2016 auxquels la société a présenté la situation

professionnelle de la salariée, sa formation et ses diplômes, les derniers avis médicaux du médecin

du travail et les postes disponibles, et identifié des postes de gestionnaire de résidence qui seraient

compatibles avec les restrictions médicales qu’elle entendait proposer à la salariée, après avoir

indiqué qu’elle pouvait étudier la question du logement afin de faciliter un rapprochement du lieu de

domicile/travail ; les délégués ont émis à la majorité un avis favorable

sur le poste de gestionnaire de résidence à Ivry ;

— proposé à la salariée le 27 mai 2016 un poste de gestionnaire de résidence ( multisites) situé à

Ivry-sur-Seine ( pièce n° 17) au sein de la filiale Coopération et Famille refusé par la salariée au

motif qu’elle n’avait pas le permis de conduire, qu’il était mal desservi par les moyens de transport en

commun et trop éloigné de son domicile,

— proposé à la salariée le 5 août 2016 deux postes de gestionnaire de résidence, l’un à Saint Michel

sur Orge, et l’autre à Mantes la Jolie ( pièce n° 18) refusés par lettre du 17 août 2016 au motif que la

salariée limiterait ses déplacements aller et retour à une heure, étant précisé que le médecin du travail

n’avait émis aucune contre-indication pour les déplacements dans les transports en commun, ce que

l’employeur s’est fait préciser à nouveau le 7 septembre 2016 (sa pièce n° 9),

— réuni une nouvelle fois les délégués du personnel le 20 septembre 2016 après que ceux-ci aient

fait observer qu’ils avaient donné un avis favorable au vu des éléments et des réponses apportés

notamment l’étude de logement envisagée, mais qu’ils n’avaient pas été informés que la salariée

n’était pas véhiculée, n’avait pas le permis et qu’il n’y avait aucune possibilité immédiate de relogement ; les délégués du personnel ont déclaré souhaiter que d’autres propositions soient faites à

la salariée car au vu de son dossier elle est en capacité d’occuper un autre poste, et que de vraies

solutions soient apportées pour éviter un licenciement, relevant que beaucoup de salariés qui

n’avaient pas les diplômes nécessaires pour accéder à certains postes ont pu bénéficier de mutations ;

— convoqué le 23 septembre 2016 la salariée à un entretien préalable à un éventuel licenciement fixé

au 6 octobre 2016,

— indiqué à la salariée qui avait candidaté le 4 octobre 2016 sur deux postes de gestionnaire de

résidence créés à Sartrouville et à Vanves, qui ne lui avaient pas été proposés, que le poste à

Sartrouville était réservé en priorité aux gardiens d’immeuble du secteur concerné au titre de leur

évolution et qu’un collaborateur ayant candidaté et réussi le test, le poste n’était plus disponible, et

proposé à l’appelante de visiter le site de Vanves et lui avoir donné rendez-vous pour un passage de

tests le 13 octobre 2016, après que la salariée ait confirmé par courriel du 10 octobre 2016, sa

candidature pour ne pas être licenciée, consciente de sa difficulté à retrouver un emploi ;

— avoir licencié la salariée par lettre du 2 novembre 2016 après avoir constaté que les résultats des

tests n’étaient pas concluants pour le poste de Vanves, la salariée ayant observé la complexité du site

(squatts, désordres techniques notamment) et qu’elle n’avait pas d’autres postes vacants à lui

proposer.

La salariée fait à B titre observer que nonobstant les propositions de postes ci-dessus évoquées, la

société n’a pas procédé loyalement et sérieusement à des recherches de reclassement pour maintenir

son emploi.

En effet, il n’est pas contesté que le reclassement de la salariée devait se faire sur poste administratif

et/ou d’accueil relevant de sa catégorie (employé niveau G2) compatible avec ses capacités et son

niveau de formation et conforme aux restrictions (frappe non permanente) et aménagements (repose

poignet et siège ergonomique) préconisés par le médecin du travail.

Or la salariée établit que selon la structure des emplois et l’organisation du groupe Logement

français, ( sa pièce 27) des postes de secrétaire d’accueil, aide-assistant charges, assistant de gestion

investissement et de chargé d’activité courrier auraient pu lui être proposés, alors que la société a,

d’emblée ciblé les seuls postes de gestionnaires de résidence, sans même avoir interrogé le médecin

du travail pour valider la compatibilité de ces postes avec les aptitudes de la salariée et son handicap

et ceci avant de les proposer aux élus et à l’appelante.

Par ailleurs, la salariée établit que la société ne lui a pas proposé l’ensemble des emplois disponibles

dans l’entreprise et le groupe, et en particulier aucun poste administratif alors que les extraits du

registre du personnel produits montrent que 12 postes ont été pourvus par recrutement externes, à

savoir un poste de secrétaire d’accueil en CDD au sein du Logement francilien (annonce du 10 avril

2016), un poste d’employé administratif au sein de la filiale Logis familial Var pourvu le 3 octobre

2016, deux postes de secrétaire d’accueil au sein de Coopération et Famille pourvus les 10 et 25

octobre 2016, un poste de secrétaire de services et un poste d’employé administratif au sein du

Logement Francilien pourvus les 3 et 4 octobre 2016, un poste de gestionnaire de résidence au sein

de Coopération et Famille pourvu le 7 novembre 2016, un poste d’assistant de gestion au Logement

Francilien pourvu le 23 novembre 2016, trois postes de secrétaire d’agence et d’accueil au sein de

Coopération et Famille pourvus le 01, 13 et 21 décembre 2016, un poste de secrétaire d’accueil au

sein du Logement Francilien pourvu le 19 décembre 2016.

Vainement l’employeur indique-t-il que les postes de secrétaires d’accueil et les autres postes

administratifs ne pouvaient être proposés à la salariée car ils nécessitaient une frappe permanente

alors qu’il n’objective pas ce point contesté, en l’absence de production des fiches de poste.

En l’état de l’ensemble de ces éléments et au vu de la taille de l’unité économique et sociale du

groupe Logement français regroupant 1300 salariés et huit entreprises sociales pour l’habitat et un

GIE à laquelle appartenait la société, de la demande des délégués du personnel de rechercher d’autres

solutions pour reclasser la salariée, des postes administratifs vacants dont l’incompatibilité avec les

restrictions médicales n’est pas caractérisée, la cour retient que la société n’a pas loyalement et

sérieusement cherché à reclasser la salariée.

3- Sur la discrimination salariale du fait de son état de santé

Ainsi qu’il a été jugé supra, la discrimination salariale en lien avec son état de santé est établie en ce

qui concerne l’intéressement conventionnel dû à la salariée, mais pas s’agissant de la prime

d’ancienneté ni des congés spéciaux.

EN DEFINITIVE, l’ensemble des faits établis font présumer une discrimination à l’état de santé et de

handicap de la salariée et il appartient à l’employeur de démontrer que ses agissements sont fondés

sur des faits objectifs étrangers à son état de santé.

Or l’employeur ne rapporte pas cette preuve, se contentant de prétendre sans le démontrer avoir

satisfait à ses obligations en matière de respect des restrictions médicales et de reclassement.

Par suite, il convient de prononcer la nullité du licenciement de la salariée survenu à la suite de

plusieurs faits de discrimination en raison de son état de santé.

Sur les conséquences de la nullité du licenciement

La salariée sollicite sa réintégration à un poste conforme aux recommandations du médecin du

travail et la totalité des salaires et droits salariaux dus depuis son licenciement nul jusqu’à sa

réintégration effective sur la base d’un salaire moyen de 2 506,35 euros bruts, ou subsidiairement 2

397,68 euros, sans déduction des salaires ou revenus de remplacement perçus pendant cette période,

outre les congés payés afférents à cette indemnité d’éviction.

La société conteste essentiellement la nullité du licenciement et sa conséquence subséquente de

réintégration.

Le salarié dont le licenciement est nul et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une

somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est

écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été

privé.

Toutefois, le salarié qui présente de façon abusive sa demande de réintégration tardivement, n’a droit,

au titre de cette nullité, qu’à la rémunération qu’il aurait perçue du jour de sa demande de

réintégration à celui de sa réintégration effective.

De cette indemnité, sont déduits les revenus perçus pendant cette période (revenus de remplacement

tels indemnités chômage, ou salaires), sauf lorsque le licenciement est nul notamment en raison de la

violation d’une liberté fondamentale ou lorsque le licenciement est dû à l’état de santé du salarié, ou

procède d’une atteinte au droit d’agir en justice.

Le licenciement de la salariée étant nul, la salariée, qui en fait la demande, doit être réintégrée dans

l’entreprise, mais pas dans l’emploi de I qu’elle occupait précédemment auquel elle est

déclarée inapte, mais dans un emploi conforme aux préconisations du médecin du travail livrées le

11 avril 2016 ; toutefois, compte tenu du délai séparant cet avis de la réintégration effective, la

réintégration devra être précédée d’un examen médical du médecin du travail.

Alors que la salariée a sollicité sa réintégration devant la juridiction prud’homale qu’elle a saisie le 7

juin 2018 et que l’employeur ne soutient pas le caractère tardif de la demande de réintégration, il

convient de condamner la société à payer à la salariée les salaires et avantages salariaux dus entre le

licenciement intervenu le 2 novembre 2016 et sa réintégration effective qui devra avoir lieu au plus

tard dans les trois mois de la notification de l’arrêt.

Cette indemnité d’éviction sera arrêtée sur la base d’un salaire mensuel de 2 105, 58 euros

correspondant à la moyenne des trois derniers mois de travail de la salariée, telle qu’elle figure sur le

décompte produit par la société ( sa pièce 35) pour calculer tant l’indemnité de préavis qu’elle a

réglée à la salariée que l’indemnité spéciale de licenciement qu’elle lui a également réglée à hauteur

de 22 702, 52 euros ; à cet égard doivent être écartés les deux montants proposés par la salariée qui

ne tiennent pas compte du prorata à opérer du 13 ème mois et de la prime de vacances et alors qu’elle

ne critique pas sérieusement le décompte de l’employeur.

La période d’éviction pendant laquelle elle n’a pas travaillé ne constituant pas du temps de travail

effectif, la salariée créancière d’une indemnité qui a le caractère de dommages intérêts ne peut pas

prétendre au paiement d’une indemnité de congé payé afférente. Sa demande au titre des congés

payés sera donc rejetée.

Par ailleurs, conformément à l’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa rédaction applicable,

il convient d’ordonner le remboursement par la société aux organismes sociaux concernés de tout ou

partie des indemnités de chômage payées à M^me C -B du jour de son licenciement au jour

du prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois de chômage et dit qu’une copie

certifiée conforme de la décision sera adressée à ces organismes

Sur le reliquat de l’indemnité légale de licenciement

Il est constant que l’employeur a réglé à la salariée une indemnité de licenciement doublée à hauteur

de 22 702, 52 euros ( 11 351, 26 euros X2).

La salariée estime n’avoir pas été intégralement remplie de ses droits en soutenant que le salaire à

prendre en compte doit être fixé à 2 506,35 euros , ou subsidiairement à 2 397,34 euros retenu par le

premier juge et que son ancienneté remonte au 1^er décembre 1993.

La société estime avoir rempli de ses droits la salariée et demande l’infirmation du jugement qui l’a

condamnée à payer la somme de 7 759,64 euros à titre de reliquat d’indemnité de licenciement et de

débouter l’appelante sur ce point.

Dès lors que la salariée réclame sa réintégration, elle n’est pas fondée à obtenir l’indemnité de

licenciement en présence d’un licenciement nul dépourvu de cause, en sorte qu’il convient de

débouter la salariée au titre de sa demande de reliquat et d’infirmer le jugement en ce qu’il a

condamné l’employeur à lui verser la somme de 7 759, 64 euros de reliquat d’indemnité de

licenciement.

Sur les demandes indemnitaires au titre du harcèlement moral, de la discrimination, de

l’exécution déloyale du contrat de travail et du manquement à l’obligation d’adaptation et de

maintien de l’emploi d’un travailleur handicapé

Aux termes de l’article L. 1152-1 du code du travail, aucun salarié ne doit subir les agissements

répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation de ses conditions de

travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale

ou de compromettre son avenir professionnel.

En vertu de l’article L. 1154-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable à l’instance, lorsque

survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le

candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié établit des

faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement, ou présente des éléments de fait la

laissant supposer. Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces

agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des

éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il résulte de ces dispositions que, pour se prononcer sur l’existence d’un harcèlement moral , il

appartient au juge d’examiner l’ensemble des éléments invoqués par le salarié, en prenant en compte

les documents médicaux éventuellement produits, et d’apprécier si les faits matériellement établis,

pris dans leur ensemble, permettent de présumer l’existence d’un harcèlement moral au sens de

l’article L. 1152-1 du code du travail. Dans l’affirmative, il revient au juge d’apprécier si l’employeur

prouve que les agissements invoqués ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que ses

décisions sont justifiées par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement.

Il est par ailleurs renvoyé à l’article 1134-1 du même code et à l’article 1121-1 du code du travail

selon lequel le contrat de travail doit être exécuté de bonne foi.

La salariée invoque au titre des agissements de harcèlement moral :

— le fait que l’employeur n’a pas respecté de manière répétée à compter de mai 2005 les

préconisations du médecin du travail et lui a confié de manière habituelle des fonctions ayant

dépassé ses capacités physiques,

— le non-paiement des primes d’ancienneté et d’intéressement depuis 2013, et ce malgré les

interventions des contrôleurs du travail en 2014 et 2016 et le non paiement des cinq jours de congés

spéciaux,

— le fait qu’elle a été victime de plusieurs agressions sur son lieu de travail sans bénéficier des

dispositifs prévus l’accord de groupe sur la prévention des risques psychosociaux,

— la non prise en compte par l’employeur de l’alerte donnée le 1erfévrier 2010 par sa psychologue sur

son état de détresse,

— l’absence de mesure protectrice prise à la suite de sa détresse physique et psychologique du fait de

son exposition à de l’insécurité sur son lieu de travail,

— des propos discriminatoires tenus par son responsable puis par sa nouvelle responsable

hiérarchique,

— la dégradation de son état de santé en raison du stress provoqué et le mépris de l’attitude de la

société qui se poursuit en sa qualité de bailleur social.

Elle ajoute que ces agissements sont également constitutifs d’une exécution de mauvaise foi du

contrat de travail, tout comme un manquement à l’obligation d’adaptation et de maintien dans

l’emploi du travailleur handicapé.

Elle réclame à ce titre la somme de 30 076 euros nets pour préjudice moral lié à la discrimination, 30

076 euros nets pour préjudice moral lié aux conditions d’exécution déloyale du contrat et

harcèlement moral, 30 076 euros nets pour préjudice moral pour manquement à l’obligation

d’adaptation et de maintien dans l’emploi d’un salarié handicapé.

La société conteste ces agissements et fait valoir que les premiers arrêts maladie de la salariée étaient

consécutifs à une pathologie personnelle du poignet, que certains accidents du travail résultent

d’agressions émanant de tiers, qu’un autre résulte d’une chute dans l’escalier sur son nouveau lieu de

travail, qu’elle a respecté les préconisations du médecin du travail, qu’elle a mis en place le mi-temps

thérapeutique dès septembre 2007, qu’elle a muté la salariée après une étude de poste sur un nouveau

poste, que depuis 2012 la salariée a été régulièrement absente pour maladie et que son dernier jour

travaillé est le 27 février 2014 en sorte qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir suivi les

préconisations du médecin du travail vu le volume des absences de la salariée, qu’elle a bénéficié

d’une formation pendant 18 mois. Elle considère qu’elle a rempli de ses droits la salariée au titre des

primes d’ancienneté et de l’intéressement et qu’elle n’avait pas à régler les jours de congés spéciaux.

La cour observe que si la salariée justifie que sa psychologue a contacté le médecin du travail le 1^er

février 2010 pour l’alerter sur la détresse psychologique de sa patiente confrontée à l’insécurité sur

son lieu de travail et à l’inaction de l’employeur, force est de constater que l’employeur n’en n’a pas

été destinataire et qu’aucun reproche sur ce point ne peut lui être fait.

Par ailleurs, les propos discriminatoires qu’aurait tenus M. E responsable qui aurait 'passé un

savon dans les règles en la renvoyant travailler au bâtiment 10", ne sont nullement objectivés, ces

dires n’étant que rapportés par la psychologue dans son courrier au médecin du travail de février

2010, propos qu’elle même tient de sa patiente. Ce fait n’est pas établi.

En troisième lieu, s’agissant des propos discriminatoires que lui aurait tenus sa responsable Mme

Baglan lors d’une demande de congés payés refusés en novembre et décembre 2011 en lui indiquant

que les vacances étaient données aux plus méritants, ils ne sont pas davantage établis, les pièces

versées aux débats étant la lettre de la salariée en date du 13 octobre 2011, et le courriel de Mme

Baglan en date du 9 février 2012 qui demande à la directrice des ressources humaines quand est

prévu 'le retour en douceur’ de la salariée après sa mutation sur le nouveau site car elle aimerait lui

confier un hall supplémentaire ainsi que les tours sécurité dans le parking.

Ces deux éléments n’objectivent en rien des propos discriminatoires.

Enfin, le fait que la salariée continuerait à être stressée et harcelée par la société qui n’aurait pas fait

tous les travaux dans son logement dont elle est le bailleur ne résulte que du courrier en date du 28

mai 2018 adressé à son avocate par l’appelante et n’est donc nullement objectivé et est en tout état de

cause étranger au litige prud’homal.

En revanche, ainsi qu’il a été jugé supra, il est objectivé que l’employeur n’a pas respecté les

préconisations médicales en 2005, puis en 2007, 2008, qu’il a tardé à proposer une mutation sur un

site l’exposant à moins d’insécurité, qu’elle n’a pas rempli de ses droits la salariée au titre de

l’intéressement en se fondant à tort sur son absence pour accident du travail. Il est également établi

que la société n’a pas fait droit à la demande de règlement de cinq jours de congés spéciaux et n’a pas

réglé l’intégralité des indemnités conventionnelles d’ancienneté, tous éléments laissant présumer un

harcèlement moral.

Si, ainsi qu’il a été jugé supra, l’employeur était légitime à ne pas régler les cinq jours de congés

spéciaux, qu’il a rempli la salariée de ses droits au titre de la prime d’ancienneté et justifie ainsi que

sa décision était étrangère à tout harcèlement moral et à toute discrimination, les autres agissements

retenus comme établis qui ont contribué à une détérioration de l’état de santé de la salariée et à une

dégradation de ses conditions de travail, établissent à la fois une discrimination fondée sur l’état de

santé, un harcèlement moral, une exécution déloyale du contrat de travail et un manquement à

l’obligation d’adaptation et au maintien d’un emploi de travailleur handicapé.

Il convient d’indemniser le préjudice moral ainsi subi, toute causes confondues, à la somme de 5 000

euros et de débouter la salariée du surplus de ses demandes.

Sur la demande indemnitaire au titre de l’obligation de sécurité

Le non-respect par l’employeur de son obligation légale de sécurité par le non-respect des

préconisations médicales notamment a certes causé un préjudice moral à la salariée qui toutefois

échoue à démontrer qu’il serait différent de celui déjà évoqué au titre du harcèlement moral, de la

discrimination, de l’exécution déloyale du contrat de travail et du manquement à l’obligation

d’adaptation et de maintien de l’emploi d’un travailleur handicapé déjà réparé plus haut.

La salariée doit être déboutée de sa demande.

Sur les autres demandes

Il convient de faire droit à la demande de délivrance d’un bulletin de salaire récapitulatif, sans

astreinte.

Il n’y a pas lieu de déroger aux dispositions des articles 1153 et 1153-1 du code civil, recodifiés sous

les articles 1231-6 et 1231-7 du code civil par l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016,

prévoyant que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la

réception par l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances à

caractère indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la

fois le principe et le montant.

La capitalisation des intérêts dus pour une année entière sera ordonnée.

Le présent arrêt constituant un titre exécutoire sur la base duquel la restitution de plein droit de

sommes payées au titre de l’exécution du jugement pourrait le cas échéant intervenir après un compte

entre les parties, il n’y pas lieu de faire droit à la demande de remboursement de la société.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, mis à disposition au greffe,

Infirme le jugement rendu le 26 septembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain -

en- Laye en toutes ses dispositions, sauf en celles relatives à l’indemnité au titre de l’article 700 du

code de procédure civile et aux dépens de première instance et en ce qu’il a débouté Mme

C-B de sa demande de rappel de salaire au titre des congés spéciaux, de sa demande de

rappel d’ancienneté sur les années 2013 à 2016,

Statuant à nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Dit que l’ancienneté de M^me C-B remonte au 18 octobre 1994,

Prononce la nullité du licenciement de M^me C-B,

Ordonne la réintégration de M^me C-B au sein de la société 1001Vies Habitat à un poste de

travail conforme aux recommandations du médecin du travail,

Dit que la réintégration devra être effective dans un délai maximum de trois mois à compter du

présent arrêt sans astreinte et que le retour au travail ne pourra intervenir qu’après organisation par la

société 1001 Vies Habitat d’un examen médical pratiqué par le médecin du travail,

Condamne la société 1001 Vies Habitat à payer à M^me C-B les sommes suivantes :

— la totalité des salaires et droits salariaux dus depuis son licenciement nul jusqu’à sa réintégration

effective, sur la base d’un salaire moyen de 2 105,58 euros bruts, sans déduction des salaires ou

revenus de remplacement perçus pendant cette période,

—  3 527,82 euros bruts à titre d’intéressement,

—  5 000 euros nets de dommages intérêts pour préjudice moral,

—  5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

Dit que les créances de nature salariale porteront intérêts au taux légal à compter de la réception par

l’employeur de sa convocation devant le bureau de conciliation et les créances à caractère

indemnitaire produisent intérêts au taux légal à compter de la décision en fixant tout à la fois le

principe et le montant,

Ordonne la capitalisation des intérêts dus pour une année entière,

Ordonne le remboursement par la société aux organismes sociaux concernés de tout ou partie des

indemnités de chômage payées à M^me C -B du jour de son licenciement au jour du

prononcé de la présente décision, dans la limite de six mois de chômage et dit qu’une copie certifiée

conforme de la décision sera adressée à ces organismes,

Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société 1001 Vies Habitat aux dépens d’appel qui seront recouvrés conformément à

l’article 699 du code de procédure civile par M^e SAAD ELLAOUI, avocate de M^me C-B.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été

préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de

procédure civile.

Signé par Monsieur Thomas LE MONNYER, Président, et par Monsieur TAMPREAU, Greffier,

auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,