COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 80C

6e chambre

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 29 JUIN 2023

N° RG 20/00158 -

N° Portalis DBV3-V-B7E-TWI7

AFFAIRE :

[R] [Y] exerçant sous l’enseigne 'DON [R]'

C/

[D] [C]

S.E.L.A.R.L. JSA SELARL JSA prise en la personne de Me [B] [T], mandataire judiciaire de M. [R] [Y]

Association CGEA D’ORLEANS, DELEGATION UNEDIC AGS

Décision déférée à la cour : Jugement rendu le 12 Décembre 2019 par le Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de SAINT-GERMAIN-EN-LAYE

N° Section : C

N° RG : F 18/00306

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Dominique REGNIER

M^e Claire RUBIN

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT NEUF JUIN DEUX MILLE VINGT TROIS,

La cour d’appel de Versailles a rendu l’arrêt suivant dans l’affaire entre :

Monsieur [R] [Y] exerçant sous l’enseigne 'DON [R]'

[Adresse 3]

[Localité 7]

Représentants : M^e Dominique REGNIER, Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 141 et M^e Eric CHEVALIER, Plaidant, avocat au barreau d’EURE, vestiaire : 52

APPELANT

****************

Monsieur [D] [C]

[Adresse 4]

[Localité 7]

Représentant : M^e Claire RUBIN de la SCP DIEMUNSCH FEYEREISEN RUBIN, Plaidant/Constitué, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 482

INTIME

****************

S.E.L.A.R.L. JSA prise en la personne de Me [B] [T], mandataire judiciaire de M. [R] [Y]

[Adresse 2]

[Localité 6]

Représentant : M^e Dominique REGNIER, Plaidant/Postulant, avocat au barreau de VERSAILLES, vestiaire : 141

Association CGEA D’ORLEANS, DELEGATION UNEDIC AGS

[Adresse 1]

[Localité 5]

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue à l’audience publique du 21 Avril 2023, les avocats des parties ne s’y étant pas opposés, devant Madame Isabelle CHABAL, Conseiller chargé du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Président,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseiller,

Madame Isabelle CHABAL, Conseiller,

Greffier lors des débats : Madame Juliette DUPONT,

M. [R] [Y] est exploitant à titre personnel du restaurant Don [R] situé [Adresse 3] [Localité 7]. Il emploie moins de 10 salariés et applique la convention collective des cafés, hôtels, restaurants du 30 avril 1997.

Par jugement en date du 16 décembre 2021, le tribunal de commerce de Versailles a ouvert une procédure de redressement judiciaire à son égard, a désigné la Selarl JSA prise en la personne de Me [B] [T] en qualité de mandataire judiciaire et a ouvert une période d’observation de 6 mois expirant le 16 juin 2022.

Par jugements du tribunal de commerce des 10 février 2022 et 9 juin 2022, les périodes d’observation ont été prolongées à chaque fois pour une durée de 6 mois.

M. [D] [C], né le 30 septembre 1963, a été engagé par M. [Y] à compter du 2 décembre 2011 en contrat à durée indéterminée en qualité de commis de cuisine, à temps partiel pour une durée de 18 heures par semaine du mardi au samedi pour un salaire mensuel brut de 709,25 euros.

Selon avenant du 1er juillet 2013, le contrat est devenu un temps plein soit 151,67 heures par mois pour un salaire mensuel brut de 1 443,90 euros.

Selon avenant du 1er janvier 2016, le salaire mensuel brut a été porté à 1 925 euros, hors avantages en nature, indemnités de repas et heures supplémentaires.

Au mois d’avril 2016, un litige est survenu entre les parties au sujet de la rémunération du salarié.

M. [D] [C] a saisi le 30 mai 2016 la formation de référé du conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins d’obtenir la condamnation de son employeur à lui payer des salaires et indemnités.

Par ordonnance rendue le 9 décembre 2016, le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye a dit n’y avoir lieu à référé en raison de l’existence d’une contestation sérieuse.

Les relations employeur-salarié se sont dégradées et le salarié a été placé plusieurs fois en arrêt de maladie.

M. [Y] a établi le 12 septembre 2017 un avenant au contrat de travail modifiant les jours de repos de M. [C], que ce dernier a refusé de signer.

Les parties ont envisagé une rupture conventionnelle et M. [Y] a convoqué M. [C] à un entretien fixé à cet effet au 3 août 2018.

Par courrier du 13 août 2018, M. [C] a notifié à son employeur sa prise d’acte de la rupture de son contrat de travail.

Par requête en date du 5 novembre 2018, M. [C] a saisi le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye aux fins de voir dire que la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et d’obtenir le versement de diverses sommes indemnitaires et salariales.

M. [Y] concluait au débouté des demandes.

Par jugement rendu le 12 janvier 2019 le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye a :

— dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur est fondée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— condamné M. [Y] à payer à M. [C] les sommes suivantes :

' 4 104,33 euros pour rappel de salaire du 1er novembre au 31 juillet 2018,

' 1 294,29 euros au titre de 12 jours de congés payés,

' 5 092,28 euros au titre du préavis,

' 509,22 euros au titre des congés payés afférents,

' 4 243,56 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 12 730 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse représentant 5 mois de salaire,

' 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté M. [C] du surplus de ses demandes,

— ordonné la remise par M. [Y] à M. [C] des documents sociaux conformes au jugement (attestation Pôle emploi, certificat de travail et bulletins de paye) sous astreinte de 10 euros par jour de retard à compter de 30 jours après la notification du jugement, le conseil se réservant le droit de liquider l’astreinte,

— condamné M. [Y] à payer les intérêts de droit sur les salaires et éléments de salaires à compter du 10 novembre 2018 date de réception par le défendeur de la convocation à l’audience du bureau de conciliation et du prononcé pour le surplus,

— rappelé que par application de l’article R. 1454-28 du code du travail, l’exécution provisoire est de droit pour la remise des documents et pour les indemnités énoncées à l’article R. 1454-14 dans la limite de neuf mois de salaires et fixé pour ce faire la moyenne des trois derniers mois à la somme de 2 546,14 euros,

— condamné M. [Y] aux éventuels dépens comprenant les frais d’exécution du jugement.

M. [Y] a interjeté appel de cette décision par déclaration en date du 16 janvier 2020.

Par message électronique du 12 octobre 2022, le conseil de M. [C] a demandé le report de la clôture aux fins de mise en cause du mandataire judiciaire et de l’AGS, M. [Y] ayant fait l’objet de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire par jugement du tribunal de commerce de Versailles du 16 décembre 2021.

Une ordonnance d’interruption d’instance a été rendue le 12 octobre 2022 dans l’attente de la régularisation de la procédure.

Par actes de commissaire de justice en date du 8 février 2023, M. [C] a assigné en intervention forcée la Selarl JSA prise en la personne de Me [B] [T], en sa qualité de mandataire judiciaire de M. [Y] et le CGEA d’Orléans, délégation Unedic AGS.

Aux termes de ses dernières conclusions (n°3) notifiées par voie électronique le 22 mars 2023, la Selarl JSA prise en la personne de Me [T], en sa qualité de mandataire judiciaire de M. [R] [Y] demande à la cour de :

— dire recevable Monsieur [Y] en son appel,

Y faisant droit,

— infirmer le jugement du conseil de prud’hommes en ce qu’il a :

° dit et jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur est fondée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° l’a condamné à payer les sommes suivantes :

' 4 104,33 euros pour rappel de salaire du 1er novembre au 31 juillet 2018,

' 1 294,29 euros au titre de 12 jours de congés payés,

' 5 092,28 euros au titre du préavis,

' 509,22 euros au titre des congés payés afférents,

' 4 243,56 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

' 12 730 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

' 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement frappé d’appel en ce qu’il a :

débouté M. [C] de ses demandes de dommages intérêts :

° en raison du soi-disant préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale de reprise,

° en raison du soi-disant travail dissimulé,

Statuant à nouveau,

— juger que la prise d’acte de rupture s’analyse comme une démission,

En conséquence débouter M. [C] de toutes ses demandes,

A titre subsidiaire,

— déclarer qu’aucune condamnation ne pourra être prononcée mais que seule une fixation au passif pourra être prononcée,

— limiter l’indemnité compensatrice de préavis à un montant maximum de 1 273,07 euros,

— limiter l’indemnité compensatrice de congés payés sur préavis à la somme de 127,30 euros,

— limiter les dommages intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme maximale de 3 819,21 euros,

— débouter M. [C] de son appel incident et de l’intégralité de ses demandes,

— le condamner à verser à M. [Y] la somme de 3 500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile, outre les dépens.

Aux termes de ses conclusions n°2 notifiées par voie électronique le 24 mars 2023, M. [D] [C] demande à la cour de :

— confirmer le jugement rendu le 12 décembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye (RG F 18/00306) en toutes ses dispositions, sauf celles concernant le quantum des dommages et intérêts octroyés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, le débouté de la demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale de reprise, le débouté de la demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé, la condamnation au paiement de 1 294,29 euros au titre de 12 jours de congés payés,

— infirmer le jugement rendu le 12 décembre 2019 par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye (RG F 18/00306) de ces quatre chefs en ce qu’il a :

° fixé à 12 730 euros représentant 5 mois de salaires les dommages et intérêts octroyés pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

° débouté M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour défaut de visite médicale,

° débouté M. [C] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

° fixé à 1 294,29 euros l’indemnité compensatrice de congés payés correspondant à 12 jours,

Statuant à nouveau de ces chefs,

— fixer au passif de la procédure de redressement judiciaire de M. [R] [Y] le montant des créances de M. [D] [C] aux sommes de :

° 4 104,33 euros pour rappel de salaires pour la période du 1er novembre 2017 au 31 juillet 2018,

° 5 092,28 euros au titre du préavis,

° 509,22 euros au titre des congés payés afférents,

° 4 243,56 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

° 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

° 20 369,12 euros représentant 8 mois de salaires à titre de dommages et intérêts pour rupture abusive sur le fondement de l’article L. 1235-3 du code du travail,

° 3 000 euros à titre de dommages et intérêts en raison du préjudice subi du fait de l’absence de visite médicale de reprise à la suite de son arrêt maladie,

° 15 276,84 euros à titre de dommages et intérêts pour travail dissimulé sur le fondement des dispositions des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du code du travail,

° 318,27 euros brute à titre d’indemnité compensatrice de congés payés (3,75 jours de congés payés acquis non pris au 16 août 2018, date de la rupture du contrat de travail),

° 3 500 euros à titre d’indemnité sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel,

— débouter M. [Y] [R] de toutes ses demandes,

— condamner M. [Y] [R] aux entiers dépens y compris les éventuels frais d’exécution.

Par courrier du 13 février 2023, l’Unedic AGS CGEA d’Orléans a fait savoir qu’il ne se constitue pas.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 29 mars 2023 et l’affaire fixée à l’audience des plaidoiries du 21 avril 2023.

MOTIFS DE L’ARRET

Sur les effets de la prise d’acte

En vertu des dispositions de l’article L. 1231-1 du code du travail, le contrat de travail peut être rompu à l’initiative de l’employeur ou du salarié. Le salarié peut mettre fin au contrat de travail unilatéralement en raison de faits imputables à l’employeur. Cette prise d’acte de la rupture produit les effets soit d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués le justifient, soit d’une démission dans le cas contraire. C’est au salarié de rapporter la preuve de ces manquements et de leur gravité.

M. [C] expose que la relation contractuelle s’est bien déroulée durant les premières années mais qu’il a constaté des difficultés relatives au paiement de son salaire et aux mentions figurant sur ses bulletins de paie, les paiements de l’employeur ne correspondant pas aux sommes inscrites sur les bulletins de salaire, les mentions des bulletins de salaire ne correspondant à rien, s’agissant notamment des primes exceptionnelles et acomptes, et des jours de congés étant retirés indûment.

Il fait valoir qu’après qu’il a saisi le conseil de prud’hommes, les relations de travail sont devenues de plus en plus compliquées et qu’il devait réclamer le paiement de son salaire, qu’il ne recevait jamais en temps et en heure ; qu’il a refusé de signer l’avenant à son contrat de travail qui modifiait ses jours de congés hebdomadaires et que l’employeur lui a refusé l’accès au restaurant à plusieurs reprises, avant et après son arrêt de travail du 26 septembre au 30 octobre 2017 ; qu’il a saisi l’inspection du travail, à laquelle l’employeur n’a pas répondu, continuant à lui imposer les modifications à son contrat de travail et lui imputant des journées d’absences alors qu’il l’empêchait de travailler.

Il ajoute que l’employeur a diminué de son propre chef sa durée de travail à partir du mois de février 2018, ce qui l’a conduit à un second arrêt de travail du 8 mars 2018 au 28 juin 2018 ; que l’employeur ne lui a plus donné de nouvelles à la suite de l’entretien du 3 août 2018 ayant pour objet la rupture conventionnelle qui avait été convenue et n’a pas payé son salaire de juillet 2018, ce qui a motivé la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail en raison des manquements graves de son employeur à ses obligations contractuelles.

M. [Y] répond que les parties ont développé des relations de confiance et qu’il a répondu à une demande de prêt formée par M. [C] en lui versant chaque mois une somme supérieure à ce qui lui était dû, faute de pouvoir lui verser une somme en une seule fois ; que le salarié refusait une augmentation de salaire car il craignait de perdre des avantages sociaux en raison des effets de seuil ; que M. [C] n’a pas voulu signer une reconnaissance de dette et a fini par accepter une augmentation de salaire, selon avenant du 1er juillet 2016, car il avait besoin de bénéficier d’un prêt bancaire ; que dans le même temps, à titre de régularisation, les sommes versées antérieurement ont été qualifiées de primes exceptionnelles sur les bulletins de salaire de l’année 2016.

Il fait valoir que le salarié a accepté de modifier ses jours de congés pour venir travailler le dimanche et que son comportement a changé en septembre 2017, refusant de lui transmettre un RIB pour faciliter le paiement de son salaire tout en lui reprochant de lui adresser son salaire par chèque avec retard, refusant de signer un avenant au contrat de travail correspondant à la réalité de ses jours de travail. Il conteste avoir réduit les heures de travail du salarié et soutient que les salaires de mars, avril et mai 2018 ont été réduits en raison des arrêts de maladie.

Il estime que la prise d’acte n’a été motivée que par le fait que M. [C] avait retrouvé un nouvel emploi à compter du 1er septembre 2018.

Pour justifier de la prise d’acte de la rupture de son contrat de travail, M. [C] invoque plusieurs manquements de son employeur, qu’il convient d’examiner.

1 – sur l’irrégularité des bulletins de salaire de janvier à septembre 2016

M. [C] fait valoir que les bulletins de salaire ont été faussement établis sur la base de primes exceptionnelles et d’acomptes inexistants et que l’employeur n’a fourni d’explications ni au salarié ni à l’inspection du travail. Il soutient que les parties étaient convenues en 2014 qu’il recevrait un salaire net de 1 800 euros, qui a été réglé même si les bulletins de salaire n’y correspondaient pas et qu’aucun avenant n’a été régularisé avant le 1er janvier 2016. Il conteste avoir reçu des avances sur salaire et souligne que si les primes correspondaient à un prêt, qu’il conteste, il n’y avait pas lieu de régler des charges sociales.

M. [Y] répond que les acomptes et primes correspondent aux sommes versées auparavant à titre de prêt et que le salarié n’a subi aucun préjudice.

L’article L. 3243-1 du code du travail fait obligation à l’employeur de remettre un bulletin de paie au salarié lors du paiement du salaire. La somme reçue doit correspondre au montant figurant sur le bulletin de paie.

M. [C] a été embauché le 2 décembre 2011 avec un salaire mensuel brut de 709,25 euros pour 18 heures de travail par semaine. Le salaire a été porté à 1 443,90 euros brut par mois pour 151,67 heures de travail par avenant du 1er juillet 2013 (pièces 1 et 2 du salarié).

M. [Y] ne justifie par aucune pièce que M. [C] lui a demandé de lui prêter de l’argent, ne précisant ni le montant ni la date du prêt, indiquant seulement qu’il correspond au moment où il a versé au salarié la somme de 1 800 euros par mois.

Il ressort du tableau produit en pièce 12 par l’employeur et du grand-livre des tiers de la société produit en pièce 15 que pour un salaire net dû de 1 070,69 euros, une somme de 1 800 euros a été versée à M. [C] en février 2014 et que 1 800 euros ont ensuite été versés chaque mois jusqu’en juin 2016.

L’employeur considère que la différence, soit 729,31 euros, correspond au prêt fait au salarié.

Or la rémunération est demeurée de 1 800 euros par mois alors même que M. [C] devait percevoir une somme supérieure (2 378,98 euros au titre du mois d’avril 2014) et que les sommes nettes à percevoir variaient en raison des heures supplémentaires réalisées par le salarié (1 280,18 euros au titre du mois de juin 2014, 1 476,64 euros au titre du mois de juillet 2014, 1 440,39 euros au titre du mois d’août 2014).

S’agissant de l’année 2016, les bulletins de salaire des mois de janvier à septembre (pièce 30 du salarié) mentionnent chaque mois :

— le paiement d’une prime exceptionnelle, d’un montant de 713 euros de janvier à mars, de 345,30 euros d’avril à juillet, de 2 553,11 euros en août et septembre,

— la déduction d’un acompte qui correspond au montant net de la prime exceptionnelle, de 551,94 euros de janvier à mars, de 264,40 euros d’avril à juillet, de 1 954,92 euros en août et septembre.

Or ces primes n’étaient pas contractuelles, elles n’ont d’ailleurs pas été versées en 2015 et il n’est pas démontré que des acomptes ont été effectivement perçus par le salarié (pièce 29 du salarié).

En outre, comme l’a fait remarquer le salarié dans un courrier du 8 avril 2016, les bulletins de paie ne mentionnent pas un salaire net de 1 800 euros depuis janvier 2015 mais un net perçu de 1 350 euros.

Par courrier du 5 décembre 2017, l’inspection du travail a demandé à M. [Y] de supprimer les lignes d’acomptes sur les bulletins de salaire, le salarié indiquant ne pas les avoir reçus. Le conseil du salarié a demandé la rectification des bulletins de salaire par courrier du 18 mai 2018 (pièces 19 et 20 du salarié).

L’employeur ne justifie pas avoir répondu et n’a pas rectifié les bulletins de salaire, dont il n’est pas démontré que les mentions correspondent à la réalité.

Le manquement de l’employeur est établi, étant souligné que le remboursement d’un prêt accordé au salarié ne saurait avoir lieu par le versement d’une prime exceptionnelle soumise à cotisations sociales.

2 – sur la non-réintégration de 12 jours de congés payés

M. [C] fait valoir que 12 jours ont été retirés du solde de ses congés payés N – 1 en août 2015, sans qu’ils aient été pris et sans explications de l’employeur ni rectification malgré ses demandes. Après vérification de ses comptes, il reconnaît avoir reçu une somme de 800 euros correspondant à un acompte sur le règlement de ces jours.

L’employeur répond que ces jours ont été payés à la demande du salarié.

Il ressort du bulletin de salaire du mois d’août 2015 que M. [C] a demandé le paiement de 12 jours de congés payés qui correspondaient à la somme brute de 1 153,80 euros et qu’il a reçu un acompte de 800 euros à ce titre. Le grief n’est donc pas fondé.

Il convient en conséquence d’infirmer la décision de première instance en ce qu’elle a alloué la somme de 1 294,29 euros à ce titre, étant relevé que M. [C] ne présente plus de demande en paiement de ces jours et sollicite l’infirmation de la décision qui a prononcé une condamnation à ce titre.

3 – sur la modification unilatérale du contrat de travail

M. [C] expose que son contrat de travail initial prévoyait que ses journées de repos hebdomadaires étaient le dimanche et le lundi ; que s’il lui est arrivé de travailler certains dimanches à la demande de son employeur, il a refusé de signer l’avenant au contrat de travail qui modifiait ses jours de congés pour les fixer le lundi et le mardi, qui a été établi par l’employeur suite à son refus de venir travailler le dimanche 3 septembre 2017 et non suite à un refus de l’employeur de lui accorder un congé ce jour là. Il rapporte que l’employeur lui a malgré tout refusé l’accès à son poste de travail plusieurs mardis et lui a imputé à tort en absence des journées ; qu’il a en outre réduit unilatéralement son temps de travail à 128 heures par mois.

M. [Y] réplique que l’avenant du 12 septembre 2017 ne modifiait pas unilatéralement les jours de repos mais contractualisait une situation qui existait depuis plusieurs mois, le salarié travaillant le dimanche ainsi qu’en attestent des clients réguliers. Il souligne que le samedi 2 septembre 2017, le salarié a demandé une autorisation d’absence pour le lendemain, qu’il a refusée.

Le changement des conditions de travail relève du pouvoir unilatéral de direction de l’employeur et il est opposable au salarié non protégé. En revanche, la modification d’un élément essentiel du contrat de travail échappe au pouvoir unilatéral de l’employeur et ne peut intervenir qu’avec l’accord du salarié.

Les jours de travail et de repos constituent un élément essentiel du contrat de travail et leur changement constitue une modification du contrat de travail qui requiert l’accord du salarié.

Le contrat de travail initial de M. [C] prévoyait que le salarié travaillait du mardi au samedi, ses jours de congés étant donc le dimanche et le lundi. Ces modalités n’ont pas été modifiées par les avenants conclus les 1er juillet 2013 et 1er janvier 2016. M. [C] les a rappelées dans le courrier de réclamation qu’il a envoyé à son employeur le 8 avril 2016.

M. [C] ne conteste pas avoir travaillé dans le restaurant le dimanche, mais seulement de manière occasionnelle.

L’employeur, qui ne précise pas à partir de quel moment M. [C] aurait travaillé tous les dimanches, produit une attestation de M. [J] [K], qui indique être un client régulier du restaurant depuis de nombreuses années 'y compris certains dimanches’ et dit avoir vu M. [C] travailler en cuisine avec M. [Y]. Outre le fait que cette attestation n’est pas probante en ce qu’elle n’est pas conforme aux dispositions de l’article 202 du code de procédure civile, elle ne suffit pas à prouver que M. [C] travaillait tous les dimanches, d’autant que les relevés de compte bancaire de M. [K] qui sont produits ne font état de repas le dimanche qu’à une reprise en 2015, 3 reprises en 2016 et 2 reprises en 2017 (pièce 10).

L’employeur produit également des extraits de compte bancaire de M. [S] [V], qui serait un client mais qui n’a établi aucune attestation (pièce 11).

Le courrier du 8 septembre 2017 par lequel M. [Y] reproche à M. [C] de ne pas s’être présenté à son poste de travail le dimanche 3 septembre 2017 alors qu’il lui avait refusé sa demande de congé pour ce jour-là présentée le samedi 2 septembre ne suffit pas non plus à justifier que le salarié travaillait tous les dimanches depuis plusieurs mois (pièce 10 du salarié).

Suite au différend concernant cette absence, M. [Y] a présenté à M. [C] un avenant à son contrat de travail, daté du 12 septembre 2017, indiquant que le salarié 'bénéficiera de deux journées de repos consécutives dans la semaine, le lundi et le mardi et ce à partir du lundi 25 septembre 2017 qui sera le 1er jour de repos suite à cet avenant.'

Outre le fait que cet avenant ne dispose que pour l’avenir, M. [Y] ne pouvait imposer un changement de ses jours de repos à M. [C] sans son accord.

Or il ressort du courrier adressé par M. [C] à son employeur le 20 septembre 2017, sans que ce fait ne soit contesté, que le salarié a effectué son service du midi le mardi 19 septembre 2017 et que M. [Y] lui a dit de ne pas venir travailler le soir car le restaurant serait fermé.

M. [C] s’est tout de même présenté le soir, le restaurant était ouvert et M. [Y] ne l’a pas laissé entrer au motif qu’il a changé ses jours de repos par avenant. M. [C] lui a rappelé que ses jours de repos sont le dimanche et le lundi et que s’il a accepté de travailler certains dimanches en échange du mardi soir, il ne peut travailler chaque dimanche car ce n’est pas son jour de travail. Il a clairement refusé de signer l’avenant (pièce 12 du salarié).

M. [C] a été placé en arrêt de travail du 26 septembre 2017 au 30 octobre 2017. A sa reprise le mardi 31 octobre 2017, M. [Y] ne l’a pas laissé travailler en invoquant la modification de ses jours de repos par l’avenant du 2 septembre 2017 (courrier du salarié en pièce 17).

Il ressort du courrier du salarié du 28 octobre 2017, dont les termes ne sont pas contestés par l’employeur, que de la même manière, M. [Y] a fait obstacle à ce qu’il travaille les mardis 7, 14, 21 et 28 novembre 2017 (pièce 18). Dans le même temps, il a déduit sur le bulletin de paie du mois de novembre 2017 des jours d’absence pour les dimanches 5, 12, 19 et 26 novembre (pièce 34 du salarié).

Malgré un courrier de l’inspection du travail du 5 décembre 2017 lui rappelant que le salarié peut refuser l’avenant au contrat de travail (pièce 19 du salarié), l’employeur a persisté à déduire des jours d’absence correspondant à des dimanches sur le salaire de décembre 2017 (pièce 34 du salarié).

En outre, l’employeur a réduit le salaire de base de M. [C] qui est passé de 151,67 heures en janvier 2018 à 128 heures en février 2018 (pièce 35), sans que le salarié n’ait été absent pour maladie.

L’employeur a donc commis un manquement à ses obligations en modifiant de manière unilatérale les jours de congés du salarié.

4 – sur l’absence de visite médicale de reprise

L’obligation de sécurité qui résulte des articles L. 4121-1 et L. 4121-2 du code du travail impose à l’employeur de prendre les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. L’employeur qui justifie avoir pris toutes les mesures prévues par ces dispositions ne manque pas à son obligation de sécurité.

L’article R. 4624-31 du code du travail prévoit que le travailleur bénéficie d’un examen de reprise du travail par le médecin du travail notamment après une absence d’au moins 30 jours pour cause d’accident du travail ou de maladie, au plus tard dans les 8 jours de la reprise effective du travail.

L’employeur, tenu d’une obligation de sécurité en matière de protection de la santé et de la sécurité des travailleurs dans l’entreprise, doit en assurer l’effectivité.

M. [C] fait valoir qu’il n’a fait l’objet d’aucune visite médicale de reprise à l’issue de ses derniers arrêts de travail d’une durée de près de 4 mois.

L’employeur répond que le salarié a subi une visite médicale le 5 décembre 2017 et a été reconnu apte au travail ; que recevant tardivement les prorogations d’arrêts en 2018, il n’a pas pu organiser la visite et que, le salarié ayant été en congés et lui-même ayant été perturbé par les pourparlers relatifs à la rupture conventionnelle, il a omis la visite médicale mais qu’il était devenu évident que le salarié était apte à son emploi.

M. [C] produit son arrêt de travail du 8 mars 2018 au 21 mars 2018 et ses prolongations successives jusqu’au 28 juin 2018 (pièce 26 du salarié).

M. [Y] reconnaît qu’aucune visite de reprise n’a été organisée à l’issue de cet arrêt de travail qui a duré plus de 30 jours. Le fait que le salarié ait été en congé du 28 juin au 31 juillet 2018 et que les parties soient engagées dans un processus de rupture conventionnelle ne le dispensait pas de se conformer à son obligation. Le manquement est dès lors établi.

Pour réclamer des dommages et intérêts en raison du manquement à cette obligation, le salarié fait valoir que ses arrêts de maladie étant en lien direct avec son travail et l’attitude de son employeur, il ne fait aucun doute que la médecine du travail l’aurait déclaré inapte à son poste.

L’employeur réplique que le salarié ne justifie pas de son préjudice et qu’il doit être débouté de sa demande dès lors qu’il n’est pas revenu travailler.

M. [C] n’étant pas revenu travailler à l’issue de son arrêt de travail dès lors qu’il a pris des congés et que les parties négociaient une rupture conventionnelle, la cour évaluera l’indemnisation du préjudice lié à l’absence de visite de reprise à la somme de 100 euros, en infirmant la décision entreprise qui a débouté le salarié de sa demande.

5 – sur l’absence de paiement du salaire de juillet 2018

M. [C] expose qu’un accord est intervenu courant juillet 2018 pour une rupture conventionnelle et ses modalités financières, que le bulletin de salaire de juillet 2018 a été établi en ce sens pour un montant de 2 666,77 euros, somme qui devait être payée lors de l’entretien du 3 août 2018 ; qu’à cette date, M. [Y] a prétexté avoir oublié son chéquier pour ne pas payer la somme, qu’il n’a plus ensuite donné de nouvelles, faisant échec à la rupture conventionnelle et laissant le salarié sans ressources, y compris après avoir reçu la prise d’acte.

L’employeur répond que si les négociations en vue de la rupture conventionnelle avaient avancé, il convenait de fixer un nouveau rendez-vous fin août 2018, après les congés de chacun, et que M. [C] n’a pas attendu le retour de congés de son employeur pour sa prise d’acte.

Le paiement du salaire constitue une obligation pour l’employeur.

Les parties s’accordent à dire qu’elles sont entrées en négociation en juillet 2018 en vue d’une rupture conventionnelle. Un bulletin de salaire a été édité par l’employeur le 31 juillet 2018 pour le mois de juillet 2018, mentionnant un net à payer de 2 666,77 euros (pièce 35).

Il est constant que cette somme n’a pas été payée lors de l’entretien concernant une éventuelle rupture du contrat de travail du 3 août 2018 et que l’employeur est parti en congés sans se soucier de verser au salarié le salaire qui lui était dû au titre du mois de juillet 2018, ce qui constitue un manquement de sa part.

Il ressort des développements ci-dessus que M. [Y] a commis, en sa qualité d’employeur, plusieurs manquements à ses obligations dont la gravité justifie de faire produire à la prise d’acte de la rupture par M. [C] les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

La décision de première instance doit en conséquence être confirmée en ce qu’elle a statué en ce sens.

Sur les demandes indemnitaires liées à la prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Il est rappelé qu’en application des dispositions de l’article L. 622-21 du code de commerce, le jugement d’ouverture interrompt ou interdit toute action en justice de la part des créanciers, tendant à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme d’argent et qu’en application des dispositions des articles L. 622-22 et L. 625-1 du même code, les éventuelles créances du demandeur ne pourront faire l’objet, le cas échéant, que d’une fixation au passif de la liquidation judiciaire.

Dès lors, le jugement entrepris, qui a condamné M. [Y] en paiement alors certes que la procédure collective n’était pas encore ouverte, sera infirmé et les créances du salarié seront fixées au passif de redressement judiciaire.

Sur l’indemnité de préavis

M. [C] demande paiement de l’indemnité compensatrice de deux mois prévue par la convention collective dès lors que le préavis n’a pas eu lieu.

M. [Y] répond que le salarié ne pouvait pas exécuter son préavis puisqu’il avait retrouvé un emploi dès le 1er septembre 2018.

En cas de requalification de la rupture du contrat de travail en licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié peut prétendre à une indemnité compensatrice de préavis, étant souligné qu’en l’espèce, la date à laquelle M. [C] a retrouvé un emploi ne résulte d’aucune pièce produite.

L’article 30 de la convention collective applicable prévoit que pour un employé ayant plus de deux ans d’ancienneté, la durée du préavis est de deux mois.

En conséquence, sur la base d’un salaire de 2 546,14 euros tel que retenu par les parties, une somme de 5 092,28 euros sera allouée à ce titre, outre 509,22 euros au titre des congés payés afférents, comme en première instance.

Sur l’indemnité légale de licenciement

En application des articles L. 1234-9, R. 1234-1 et R. 1234-2 du code du travail, pour une ancienneté de 6 ans et 8 mois à l’expiration du contrat, l’indemnité est d’un montant de 4 243,56 euros ainsi que le calculent les parties.

La somme allouée en première instance sera confirmée.

Sur l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

M. [C] demande une indemnité de 20 369,12 euros correspondant à 8 mois de salaire en faisant valoir qu’il a été profondément affecté par l’attitude de son employeur à son égard, que son état de santé s’est considérablement dégradé de ce fait, qu’il s’est retrouvé sans ressources pendant plusieurs mois.

L’employeur répond que l’indemnité maximale est de 7 mois et que le salarié n’a pas voulu attendre que les négociations sur la rupture conventionnelle aient abouti dès lors qu’il était attendu dans un autre établissement le 1er septembre 2018 ou même avant. Il estime que l’indemnité doit être limitée à 1,5 mois de salaire soit 3 819,21 euros.

L’article L. 1235-3 du code du travail, dans sa version issue de l’ordonnance n°2017-1987 du 22 septembre 2017 applicable au litige, prévoit que si le licenciement survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge octroie au salarié une indemnité à la charge de l’employeur, selon un barème fixé par le texte.

Pour une entreprise employant moins de 11 salariés et une ancienneté de six années complètes, l’indemnité minimale est en l’espèce de 1,5 mois de salaire.

Eu égard aux circonstances de la rupture du contrat de travail, au fait que M. [C] était âgé de 54 ans au moment de la rupture du contrat de travail et qu’il a retrouvé immédiatement un emploi, à la rémunération qui lui était versée, le jugement du conseil de prud’hommes sera confirmé en ce qu’il a fixé l’indemnité à la somme de 12 730 euros correspondant à 5 mois de salaire.

Sur les demandes indemnitaires fondées sur l’exécution du contrat de travail

Sur le rappel de salaires

M. [C] demande paiement de la somme de 4 104,33 euros correspondant à la rémunération du salaire et des indemnités compensatrices de repas pour les jours de travail déduits de ses bulletins de salaire de novembre 2017 à juillet 2018 et à un complément de salaire durant un arrêt maladie.

L’employeur répond que le salarié oublie de tenir compte de ses arrêts de maladie au cours desquels son contrat de travail étant suspendu, il ne pouvait bénéficier des repas servis sur site puisqu’il ne travaillait pas.

— sur les rappels de salaires au titre des mois de novembre et décembre 2017

Il ressort des bulletins de salaire de M. [C] que des absences ont été déduites du salaire au titre de dimanches non travaillés qui étaient des jours de congés ; qu’un rappel de salaire est dû à ce titre ainsi que le paiement des indemnités compensatrices de repas correspondantes, pour un montant total de 676,81 euros.

— sur le rappel de salaire au titre du mois de février 2018

Depuis janvier 2016, le salaire brut mensuel de M. [C] était de 1 925 euros pour 151,67 heures de travail. Le bulletin de salaire de janvier 2018 a été établi sur cette base. Le bulletin de salaire du mois de février 2018 mentionne une durée de travail de 128 heures et un salaire brut de 1 625,60 euros brut, sans explication de la part de l’employeur et sans que la réduction du temps de travail s’explique par un congé de maladie du salarié. La différence de 299,40 euros est donc due à M. [C] outre 42,84 euros au titre de l’indemnité compensatrice de repas.

— sur l’absence de maintien du salaire en avril 2018

En application de l’article 29 de la convention collective applicable, le salarié se voit garantir un complément de rémunération en cas d’absence au travail pour maladie. Une somme de 40,96 euros lui est due à ce titre pour le mois d’avril 2018.

— sur l’indemnité compensatrice de repas pour le mois d’avril 2018

Il résulte des bulletins de salaire que les indemnités de repas ont été payées même lorsque le salarié était en arrêt maladie. Aucune somme n’a cependant été versée à ce titre pour le mois d’avril 2018, pour lequel la somme de 157,08 euros est due.

— sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés

Des journées d’absence ont été déduites du salaire de M. [C] pour les journées des 29 et 30 juin 2018 et durant le mois de juillet 2018 alors qu’il se trouvait en congés payés à ces dates.

En vertu de l’article L. 3141-25 du contrat de travail, pour la fixation de l’indemnité de congé, il doit être tenu compte des avantages accessoires et des prestations en nature dont le salarié ne continuerait pas à jouir pendant la durée de son congé. Les indemnités compensatrices de repas doivent donc être versées en cas d’absence du salarié pour congé.

Une somme de 2 887,24 euros est due à ce titre.

Il est dû au salarié une somme totale de 4 104,33 euros. La décision de première instance qui a alloué ce montant sera confirmée.

Sur les congés payés

M. [C] dénonce des inexactitudes dans le décompte de ses congés payés d’avril à juillet 2018 et réclame paiement de 3,75 jours soit la somme de 318,27 euros.

L’employeur soutient que la somme n’est pas due en se référant toutefois aux 12 jours de congés payés qui étaient réclamés au titre de l’année 2015, évoqués plus avant.

Il ressort des bulletins de salaire que 2 jours de congés payés ont été retirés sur le bulletin de salaire de mai 2018, à tort dès lors qu’ils n’ont pas été pris ; qu’en rectifiant le solde de congés sur les mois suivants, en déduisant les jours de congés pris et en ajoutant les jours de congés acquis, il restait 3,75 jours de congés payés au salarié au 13 août 2018, correspondant à la somme de 318,27 euros.

La décision de première instance sera infirmée en ce qu’elle a débouté M. [C] de sa demande à ce titre et, statuant à nouveau, la cour allouera la somme de 318,27 euros.

Sur le travail dissimulé

M. [C] fait valoir à ce titre que son employeur a établi des bulletins de salaire faux pour les mois de janvier à septembre 2016 et qu’il a mentionné des heures de travail inférieures à celles réellement accomplies de novembre 2017 à juin 2018.

M. [Y] invoque la nécessité de régulariser la somme de 8 415,47 euros payée en plus au salarié au titre du prêt consenti, le fait qu’il a payé les charges sociales, que le salarié n’a pas travaillé certains jours où il se considérait en congés et qu’il n’a pas eu la volonté de frauder.

L’article L. 8221-1 du code du travail prohibe le travail totalement ou partiellement dissimulé défini par l’article L. 8221-3 du même code relatif à la dissimulation d’activité ou exercé dans les conditions de l’article L. 8221-5 du même code relatif à la dissimulation d’emploi salarié.

Aux termes de l’article L. 8223-1 du code du travail, le salarié auquel l’employeur a recours dans les conditions de l’article L. 8221-3 ou en commettant les faits prévus à l’article L. 8221-5 du même code relatifs au travail dissimulé a droit, en cas de rupture de la relation de travail, à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

L’article L. 8221-5, 2° du code du travail dispose notamment qu’est réputé travail dissimulé par dissimulation d’emploi salarié le fait pour un employeur de mentionner sur les bulletins de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celui réellement accompli.

Toutefois, la dissimulation d’emploi salarié prévue par ces textes n’est caractérisée que s’il est établi que l’employeur a agi de manière intentionnelle.

Il n’est pas établi que les agissements de M. [Y] relevaient d’une volonté de dissimuler l’emploi exercé par M. [C], de sorte que la demande sera rejetée, par confirmation de la décision entreprise.

Sur la mise en cause de l’Unedic

Aux termes de l’article L. 3253-8 du code du travail, l’assurance mentionnée à l’article L. 3253-6 couvre les sommes dues aux salariés à la date du jugement d’ouverture de toute procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ainsi que les créances résultant de la rupture du contrat de travail intervenant pendant la période d’observation.

Le présent arrêt sera déclaré opposable à l’Unedic AGS-CGEA d’Orléans.

Sur les demandes accessoires

La décision de première instance a mis à juste titre à la charge de M. [Y] les dépens et le paiement d’une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile à M. [C].

Toutefois, en raison du redressement judiciaire de l’employeur survenu après le prononcé de la décision, la décision devra être infirmée en ce qu’elle a prononcé des condamnations à ces titres et les dépens et frais irrépétibles devront être fixés au passif du redressement de M. [Y].

Les dépens de l’appel prévus par l’article 695 du code de procédure civile seront fixés au passif du redressement judiciaire de M. [Y] ainsi qu’une somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile au bénéfice de M. [C].

La demande formée par le mandataire judiciaire M. [Y] au titre de l’article 700 du code de procédure civile sera rejetée.

PAR CES MOTIFS

La Cour, statuant publiquement, par arrêt mis à disposition au greffe, réputé contradictoire et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 12 janvier 2019 par le conseil de prud’hommes de Saint-Germain-en-Laye sauf en ce qu’il a :

— dit été jugé que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur est fondée et produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— débouté M. [D] [C] de sa demande de dommages et intérêts pour travail dissimulé,

Statuant de nouveau sur les chefs infirmés et y ajoutant,

Fixe la créance de M. [D] [C] au passif du redressement judiciaire de M. [R] [Y] aux sommes suivantes :

—  100 euros à titre de dommages et intérêts pour absence de visite médicale de reprise à la suite de son arrêt de maladie,

—  5 092,28 euros à titre d’indemnité de préavis,

—  509,22 euros au titre des congés payés afférents,

—  4 243,56 euros à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  12 730 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

—  4 104,33 euros à titre de rappel de salaire du 1er novembre 2017 au 31 juillet 2018,

—  318,27 euros au titre de l’indemnité compensatrice de congés payés non pris,

—  1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure de première instance,

—  1 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile au titre de la procédure d’appel,

Déboute M. [D] [C] du surplus de ses demandes à ces titres,

Déclare le présent arrêt opposable à l’Unedic AGS-CGEA d’Orléans,

Fixe au passif du redressement judiciaire de M. [R] [Y] les dépens de première instance et d’appel, tels que prévus par l’article 695 du code de procédure civile,

Déboute la Selarl JSA prise en la personne de Me [B] [T], en sa qualité de mandataire judiciaire de M. [R] [Y], de sa demande formée au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, président, et par M^me Domitille Gosselin, greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

Le greffier, Le président,