COUR D’APPEL

DE

VERSAILLES

Code nac : 97Z

Chambre sociale 4-2

ARRET N°

CONTRADICTOIRE

DU 23 MAI 2024

N° RG 23/02266 -

N° Portalis DBV3-V-B7H-WALK

AFFAIRE :

[Z] [I]

C/

S.A.S. EY SOCIÉTÉ D’AVOCATS

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

Décision déférée à la cour : Décision rendue le 07 Juillet 2023 par le Bâtonnier de l’ordre des avocats de Hauts de Seine

Copies exécutoires et certifiées conformes délivrées à :

M^e Patrick MILLOT

M^e Laurent LECANET

le :

Copie certifiée conforme délivrée à :

Madame [Z] [I]

S.A.S EY SOCIÉTÉ D’AVOCATS

LE PROCUREUR GÉNÉRAL

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

Copie numérique délivrée à :

France Travail

le :

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

LE VINGT TROIS MAI DEUX MILLE VINGT QUATRE,

La cour d’appel de Versailles, a rendu l’arrêt suivant, devant initialement être rendu le 04 avril 2024 et prorogé au 02 mai 2024, au 16 mai 2024 puis au 23 mai 2024, les parties en ayant été avisées, dans l’affaire entre :

Madame [Z] [I]

[Adresse 3]

[Localité 8]

Représenté par M^e Patrick MILLOT, avocat au barreau de PARIS

APPELANTE

****************

S.A.S. EY SOCIÉTÉ D’AVOCATS

[Adresse 1]

[Localité 7]

Représenté par M^e Laurent LECANET, avocat au barreau de PARIS

INTIMEE

****************

LE PROCUREUR GENERAL

COUR D’APPEL DE VERSAILLES

[Adresse 4]

[Localité 5]

LE BÂTONNIER DU BARREAU DES HAUTS DE SEINE

[Adresse 2]

[Localité 6]

PARTIES INTERVENANTES

Composition de la cour :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 23 Janvier 2024, en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère chargée d’instruire l’affaire.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Catherine BOLTEAU-SERRE, Présidente,

Madame Valérie DE LARMINAT, Conseillère,

Madame Isabelle CHABAL, Conseillère,

Greffier, lors des débats : Madame Domitille GOSSELIN,

Rappel des faits constants

La société Ernst & Young Société d’Avocats (EY), dont le siège social est situé à [Localité 9] dans les Hauts-de-Seine, a pour activité l’exercice de la profession d’avocat en qualité d’associés ou de salariés. Elle emploie plus de dix salariés et applique la convention collective nationale des cabinets d’avocats (avocats salariés) du 7 février 1995.

Mme [Z] [I], née le 30 mars 1984, a été engagée par cette société, selon contrat de travail à durée indéterminée, à compter du 2 décembre 2013, en qualité d’avocat moyennant une rémunération initiale de 3 750 euros.

Figure au contrat une convention individuelle de forfait prévoyant 218 jours travaillés par an.

Dans le dernier état de la relation contractuelle, Mme [I] exerçait les fonctions de «'manager'» et percevait un salaire mensuel, hors bonus, de 6 000 euros.

Mme [I] avait pour projet un détachement professionnel aux États-Unis pour rejoindre son mari résident américain et a sollicité dans ce cadre, fin 2019, une mobilité au sein du bureau de Chicago. Cette mobilité qui devait durer deux ans a été acceptée par la société, avec une prise de fonctions prévue le 1er juillet 2020, qui a cependant dû être reportée, d’abord au 3 août 2020 puis au mois de janvier 2021 en raison des restrictions liées aux mesures prises pour endiguer la pandémie de Covid-19.

Après avoir été arrêtée pour maladie pendant deux jours, à son retour le 8 janvier 2020, Mme [I] a fait un malaise sur son lieu de travail ayant nécessité une hospitalisation et un arrêt de travail jusqu’au 12 janvier 2020. Le 17 janvier 2020, elle a de nouveau été arrêtée pendant quatre semaines avant d’être en congés entre le 15 février et le 3 mars 2020. A l’issue de son congé, Mme [I] s’est vu prescrire une reprise dans le cadre d’un mi-temps thérapeutique d’une durée initiale de quatre mois, toujours en cours au moment de son licenciement intervenu en novembre 2020.

Mme [I] n’a pas perçu de bonus «'d’heures'» ni de bonus de «'performance'» en 2020, au titre de l’exercice 2019-2020.

Après un entretien préalable qui s’est tenu le 3 novembre 2020, Mme [I] s’est vu notifier son licenciement pour motif personnel, par lettre datée du 10 novembre 2020, dans les termes suivants':

«'Madame,

Nous faisons suite à l’entretien préalable qui s’est déroulé le 3 novembre dernier et sommes au regret de vous informer que les explications que vous nous avez fournies n’ont pas permis de modifier notre appréciation des faits.

Alors même qu’en votre qualité d’avocate expérimentée au sein de notre cabinet, nous attendions de votre part que vous vous intégriez parfaitement au sein de notre organisation afin de participer activement non seulement à notre activité quotidienne mais également à encadrer les plus jeunes collaborateurs, nous devons constater que vous avez décidé récemment de changer radicalement de comportement, ce qui ne permet plus aujourd’hui d’envisager la poursuite de notre collaboration.

A cet égard, si nous n’entendons pas remettre en cause vos compétences techniques, nous devons constater que vous avez adopté un comportement exclusif de tout travail en équipe depuis la déception que vous avez pu manifester concernant vos bonus au titre de l’exercice FY20 et du décalage de votre départ aux États-Unis du fait de la situation sanitaire mondiale dont nous ne sommes pas responsables. Vous avez multiplié des polémiques n’ayant pas lieu d’être en manifestant une hostilité que nous ne pouvons pas nous expliquer.

Du fait de cette hostilité manifestée à l’égard de notre cabinet, vous avez démontré une tendance pour le moins marquée à vous affranchir de nos différentes méthodes de travail et de tout lien de subordination vous conduisant à adopter des attitudes parfois déplacées qui ont eu pour conséquence non seulement de générer des tensions qui n’avaient pas lieu d’être mais également de nous conduire à douter de la fiabilité des informations que vous pouviez nous transmettre.

En effet, alors même que nous avons toujours cherché à reconnaître votre investissement et vos compétences au sein de notre cabinet, vous avez, depuis la fin de la période de confinement, adopté une attitude contraire à celle que nous sommes en droit d’attendre de votre part, vous affranchissant de toutes nos règles de fonctionnement, générant des tensions et des polémiques que vous avez contribué à alimenter malgré les explications apaisées que nous avions pu vous fournir.

C’est ainsi que dans un premier temps nous avons été contraints de constater que vous aviez tendance à gérer vos périodes travaillées et vos prises de congés en toute liberté sans nous en informer au préalable ni renseigner de manière correcte nos outils, ce qui n’a pas manqué de compliquer les questions liées à la paye du fait de la nécessité de tenir compte de votre mi-temps thérapeutique, de vos congés payés et de l’activité partielle pendant la période de confinement.

Nous avons été contraints de vous demander de renseigner de manière correcte les GT&E dans la mesure où ils nous servaient notamment à effectuer vos attestations de salaires pour la sécurité sociale mais également à suivre l’activité partielle.

Nous avons également dû vous rappeler qu’il vous appartenait de respecter strictement les préconisations du médecin du travail afin de vous permettre de mieux vous organiser mais également pour que nous connaissions vos périodes de disponibilité.

Pour autant, vous n’avez pas manqué de rebondir sur nos demandes à ce titre par une nouvelle polémique concernant le décompte de vos congés payés et de vos JET alors que vous ne teniez pas compte de la situation de temps partiel qui modifie les modalités de leur prise. De ce fait, de nombreux échanges ont eu lieu avec les services RH et la paye afin de vous démontrer que nous ne cherchions nullement à vous pénaliser sur ce point contrairement à ce que vous cherchiez à sous-entendre dans les différents écrits que vous nous avez adressés.

Or, compte tenu de vos incompréhensions concernant la prise des JET et congés payés, nous avons pu découvrir que la manière dont vous renseignez nos outils de facturation était pour le moins aléatoire et contraire à nos attentes en ce domaine.

Ainsi, alors que pour nous assurer du bon respect des périodes de repos pendant votre mi-temps, bien que vous considériez que vous deviez travailler au-delà des périodes prévues à ce titre, nous vous avons alerté le 3 août dernier sur le fait que nous ne comprenions pas pourquoi vous n’aviez pas déclaré les 1,5 JET que vous aviez demandés et comment vous aviez pu déclarer à la place 12 heures travaillées sur un code projet offre ITS alors que personne ne vous avait demandé d’intervenir sur ce sujet.

Si nous comprenons, bien que vous n’en ayez pas tenu les associés informés, que vous n’ayez pas pu prendre les JET dès lors que contrairement à ce que vous pensiez vous ne les aviez pas acquis, nous sommes pour le moins étonnés que sans répondre précisément sur la question concernant l’offre ITS vous puissiez nous apprendre que vos déclarations concernant la journée du 31 juillet ne reflétaient pas votre activité et qu’il s’agissait d’un temps posé de manière aléatoire.

Vous n’êtes pas sans savoir que cet outil sert pour la facturation de nos clients et que nous ne pouvons pas accepter que vous puissiez y entrer des informations « aléatoires » et qui ne correspondent pas à la réalité de votre activité aboutissant à ce que nous puissions douter de la fiabilité des informations que vous pouvez nous fournir. Alors même que pour vos différentes réclamations vous vous fondez sur cet outil, vous conviendrez que nous ne pouvons pas nous satisfaire que vous puissiez vous affranchir de déclarations fiables et loyales dans nos différents outils.

Pour autant, votre volonté de vous affranchir de nos modes de fonctionnement internes apparaît particulièrement généralisée dans la mesure où toutes nos demandes pour que vous vous y pliez donnent lieu à de grandes résistances de votre part conduisant à des conflits qui n’avaient pas lieu d’être compte tenu de votre obligation de vous plier à nos instructions.

Ainsi, nous vous rappelons que nous avons rencontré les plus grandes difficultés afin que vous acceptiez de renseigner un de nos clients dans notre outil MDR servant à enregistrer un engagement. Si vous avez dans un premier temps indiqué que vous ne connaissiez pas cet outil avant de nous préciser que vous n’y aviez pas accès, nous avons été contraints de vous relancer à plusieurs reprises. Alors que nous vous avions fait part de nos instructions à ce sujet pour la dernière fois le 10 juillet, nous avons été contraints de vous interroger, le 16 juillet, sur la date à laquelle vous comptiez le faire dans la mesure où nous restions sans nouvelles de votre part sur ce point pendant six jours. Or, le 24 juillet, nous devions une nouvelle fois vous demander de respecter vos promesses et de rentrer l’engagement dans notre outil MDR. Au final, alors que nous vous avions fait la demande le 8 juillet pour la première fois, nous avons été contraints d’attendre le 27 juillet pour que cela soit fait après de nombreuses relances, ce qui est pour le moins anormal.

Outre le fait que vous ne pouvez en aucune manière vous affranchir du respect de nos procédures de travail au sein de notre cabinet en ce qu’elles ont chacune leur utilité et leur raison d’être, votre volonté de fonctionner de manière indépendante ne manque pas de générer des tensions tant il est nécessaire de vous relancer afin d’obtenir des réponses à nos demandes.

Or, dans le cadre de ces tensions qui ont pu naître de votre attitude d’opposition à l’égard de nos procédures, vous avez adopté une attitude contestataire à l’égard des associés du cabinet vous conduisant à remettre en cause la légitimité de leurs actions ou encore leur professionnalisme dans des termes pour le moins inacceptables.

En effet, dans le cadre de votre stratégie d’opposition, vous avez adopté un comportement incompatible avec notre mode de fonctionnement, ce qui a conduit à ce que vous teniez des propos qui n’étaient en rien conformes avec les principes essentiels qui régissent la profession d’avocat.

C’est ainsi que manifestant une certaine défiance à notre égard, vous avez adopté une communication se déroulant exclusivement par écrit, ce qui ne manquait pas de générer des dysfonctionnements dans le cadre de l’exécution de vos fonctions.

De ce fait, pour une de vos interventions concernant un client d’une de nos associées, il est apparu qu’elle a été contrainte de vous rappeler que cette communication écrite n’était pas pratique aboutissant à ce que vous ne soyez pas en mesure de lui apporter un support efficace sur cet engagement.

Or, loin de tenir compte de cette remarque et d’adapter votre mode de fonctionnement en conséquence, vous avez préféré multiplier les communications polémiques en répétant de fausses accusations et adressant des injonctions comminatoires parfaitement déplacées compte tenu de l’expérience respective des deux protagonistes en la matière.

C’est ainsi que vous n’avez pas hésité à affirmer que votre mi-temps perturberait notre associée tout en l’agaçant, qu’elle procédait par voie d’affirmations fausses ou par omissions pour lui ordonner de vous communiquer toutes les informations en sa possession, de répondre à vos mails ou encore de préserver la qualité de la relation client.

Alors même qu’elle vous a répondu que votre mi-temps ne lui posait aucun problème contrairement à l’absence de support que vous pouviez lui apporter du fait de vos carences en termes de communication, vous lui avez adressé une nouvelle diatribe utilisant des propos pour le moins déplacés compte tenu de nos pratiques au sein de notre cabinet et des principes qui régissent la profession d’avocat.

Il est à cet égard totalement inacceptable que vous puissiez affirmer qu’elle ait des pratiques «'délétères » pour EY et ses clients tout en lui reprochant son mode de management, pour lui imputer une gestion anarchique des priorités, tout en l’accusant de redoubler d’agressivité et de fuir le débat et la résolution du conflit.

Vous n’avez pas hésité à l’appeler à faire une autocritique alors que vous jugiez sa façon de faire contraire aux intérêts de clients et de EY et dangereuse pour l’éthique d’EY tout en concluant avec l’appel à un éloignement salutaire.

La violence de vos propos, le défaut de modération et le manque de considération à l’égard d’une des associées de notre cabinet sont pour le moins incompréhensibles alors même qu’elle a toujours cherché à collaborer de manière sereine avec vous et dans des proportions limitées alors que vous n’interveniez que sur un seul de ses clients.

Nous tenons, à cet égard, à vous rappeler que les clients sur lesquels vous travaillez sont ceux de notre cabinet et nos associés conservent donc une certaine maîtrise quant à la répartition des dossiers ainsi qu’un droit de regard sur la manière dont ils sont traités sans que vous ne puissiez-vous croire autorisée à donner des instructions et des leçons sur ce point.

Alors même que nos associés disposent pour la plupart d’une expérience professionnelle bien plus élevée que la vôtre, les jugements de valeurs que vous avez pu donner concernant des méthodes de travail ou des compétences techniques doublées d’instructions comminatoires apparaissent si ce n’est inappropriés, à tout le moins contraires à la délicatesse, la modération et la courtoisie qui font partie des principes essentiels qui doivent régir nos rapports au sein de la profession d’avocat.

Or, après cinq échanges de mails d’une même teneur, il est apparu que vous ne cherchiez nullement à nous apporter un quelconque support dans l’exercice de notre activité mais uniquement à multiplier les accusations infondées afin d’instaurer un climat conflictuel peu propice au travail en équipe en vigueur au sein de notre cabinet.

Pour autant, loin de s’agir d’un comportement isolé, nous devons constater que plusieurs de nos associés se plaignent de votre attitude démontrant une véritable stratégie de rupture dont les raisons nous échappent.

Enfin, l’associé avec lequel vous avez eu des échanges récents concernant vos bonus et que vous accusez de s’énerver dans le cadre de vos discussions, ce qui n’est nullement le cas n’a pas manqué de vous informer que tout au long de sa carrière il n’avait jamais été confronté à une situation comparable.

De fait, si nous pouvons admettre que vous ne soyez pas d’accord avec notre position, nous entendons que cette situation donne lieu à des discussions et non à ce que vous appeliez régulièrement à des confrontations.

Toutefois, l’attitude que vous avez adoptée à cette occasion ne contribue pas à une collaboration sereine alors même que nous n’avons pas manqué à cette occasion de vous indiquer que votre divergence d’analyse empêchait un échange normal entre une collaboratrice et ses responsables opérationnels.

Nous avons ajouté que votre attitude présentait un vrai blocage pour avancer dans une perspective de normalisation des relations de travail, tout en portant préjudice non seulement au bon déroulement de vos missions mais plus généralement à la bonne gestion de l’équipe.

Loin d’entendre nos observations à ce sujet, vous avez persisté à alimenter la polémique, ce qui ne contribue en aucune manière à ce que nous puissions envisager la poursuite de notre collaboration.

En effet, compte tenu de votre attitude, vous contribuez à vous couper de l’intégralité des prescripteurs au sein de notre cabinet, ce qui ne manque pas d’avoir une incidence sur votre niveau d’activité.

A force de multiplier les polémiques avec nos associés au sein de notre cabinet et plus particulièrement au sein du département Prix de Transfert, votre niveau d’activité a vocation à diminuer alors même que certains d’entre eux ont manifesté leur souhait de ne plus travailler avec vous. C’est ainsi que notre associée pour laquelle vous avez appelé à un éloignement que vous avez qualifié de salutaire, a décidé de ne plus faire appel à vos services compte tenu des difficultés qu’elle rencontrait pour obtenir un support qui ne correspondait pas à ses attentes.

Au final, il apparaît que vous n’intervenez plus que pour une directrice unique, ce qui ne correspond pas à notre mode de fonctionnement alors même que cela conduit à ce que nous ayons des interrogations concernant les déclarations des heures que vous chargez sur ses dossiers.

Cette situation conduit à des conséquences d’ores et déjà perceptibles dans la mesure où il est incontestable que votre activité connaît, contrairement à ce que vous affirmez, une diminution sensible.

En effet, alors que vous affichiez au 3 juillet un taux de chargeabilité de 94%, il atteint désormais au 23 octobre, 70%, ce qui constitue une baisse notable et traduit une tendance pour le moins préoccupante alors que vous n’entendez nullement modifier votre attitude. Votre niveau de délégation ne peut expliquer cette baisse de chargeabilité puisque sur les engagements que vous gérez, vous êtes en deçà du niveau de délégation de vos pairs, et souhaité à votre grade, avec un faible degré d’interaction avec les équipes juniors.

Pour autant, alors même que nous avons été contraints de vous alerter à plusieurs reprises sur une situation qui ne pouvait nullement perdurer, vous avez persisté dans une attitude quí ne permet plus une collaboration sereine et efficace, dans la mesure où chacune de nos demandes donne lieu à des polémiques de votre part.

De fait, nous ne pouvons que regretter que vous ayez préféré rejeter la responsabilité de cette situation sur les autres plutôt que chercher à adopter un comportement propice au développement de notre activité professionnelle.

Dès lors, nous devons constater qu’il n’existe aucune possibilité d’amélioration de votre part, ce qui rend impossible la poursuite de toute collaboration dans la mesure où votre comportement incompatible avec notre mode de fonctionnement a une incidence sur le déroulement de vos missions et votre niveau d’activité.

Compte tenu de cette situation, nous sommes contraints de vous notifier votre licenciement dans la mesure où votre comportement génère des situations de tension que nous ne pouvons pas accepter, et remet en cause le bon déroulement de nos missions, ainsi que votre niveau d’activité qui diminue à due proportion des polémiques que vous cherchez à instaurer.

Votre préavis d’une durée de trois mois, que nous vous dispensons d’exécuter, débutera à la date de la première présentation de cette lettre.'»

Le 4 février 2021, Mme [I] a saisi le président du tribunal judiciaire de Nanterre d’un référé probatoire, afin d’obtenir la communication sous astreinte, par EY des éléments permettant de mesurer sa durée de travail effective, de contester le motif de son licenciement et de s’assurer que l’absence de bonus au titre de l’année 2020 ne reposait pas sur un motif discriminatoire.

Par ordonnance du 6 août 2021, le président du tribunal judiciaire de Nanterre a fait droit à sa demande de communication dans les termes suivants':

« [Fait] injonction à la SELAS d’avocat Ernst & Young de remettre à Mme [Z] [I] des éléments suivants :

— une copie anonymisée des bulletins de paie de l’ensemble des avocats salariés «manager» et «senior manager » du département 'Prix de transfert’ pour les mois de juin à décembre 2020, faisant apparaître le statut et l’ancienneté des salariés ainsi que l’ensemble des crédits et débits, ainsi que leurs intitulés (notamment la mention du grade exact soit Manager 1, 2 ou 3 et Senior Manager 1, 2, 3 ou 4),

— les critères objectifs à partir desquels ont été déterminés l’octroi des bonus dits «d’heures» et de performance aux différents salariés du département « Prix de Transfert» de la Société EY,

— l’ensemble de ses time sheets (feuilles de temps) au titre des années 2017 à 2020,

— l’ensemble de ses relevés de remboursement de frais professionnels au titre des mêmes années,

— ses évaluations de mi et fin d’année depuis son embauche en 2013 ainsi que la lettre de recommandation établie au profit de Mme [I] par [H] [T] pour le bureau de Chicago de la Société EY,

— la copie intégrale de sa boite Outlook (fichier .pst) depuis 2013,

— les fichiers Excel 'balance collaborateur’ pour les années 2017 à 2020,

— l’historique des connexions de Mme [I] à l’ordinateur professionnel et au VPN professionnel « EY Connect » ainsi que son relevé de badgeuse d’accès aux locaux professionnels au titre des années 2017 à 2020,

— les fichiers Excel Personal Utilization Report concernant Mme [I] pour les années 2017 à 2020,

— [Dit] qu’à défaut de remise des éléments passé le délai d’un mois après la signification de la présente décision, la SELAS d’avocat Ernst & Young sera condamnée au paiement d’une astreinte de 100 euros par jour de retard pendant 6 mois, ensuite de quoi il pourra à nouveau être fait droit ».

Faute d’exécution de la décision, le juge de l’exécution de Nanterre a, par jugement du 13 avril 2023, liquidé l’astreinte ayant couru à la somme de 18 200 euros, condamné EY à verser à Mme [I] une somme de 5 000 euros pour résistance abusive et ordonné une nouvelle astreinte.

Soutenant que la décision n’était toujours pas exécutée, Mme [I] indique avoir de nouveau saisi le juge de l’exécution de Nanterre en liquidation de la nouvelle astreinte prononcée.

Après le référé probatoire, Mme [I] a saisi le bâtonnier des Hauts-de-Seine d’une demande d’arbitrage par requête déposée le 14 novembre 2022.

La décision contestée

Par décision d’arbitrage rendue le 7 juillet 2023, le bâtonnier des Hauts-de-Seine a :

— déclaré Mme [I] irrecevable en sa demande d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

— dit que le temps de travail de Mme [I] était régi par une convention de forfait annuel en jours valide et opposable,

— débouté par conséquent Mme [I] de sa demande de rappel de salaires sur heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos et de ses prétentions indemnitaires subséquentes,

— condamné la société Ernst & Young Société d’Avocats à verser à Mme [I] la somme de 17 000 euros brut de rappel de salaires au titre du bonus de l’année 2020,

— ordonné à la société Ernst & Young Société d’Avocats la remise d’un bulletin de salaire et d’une attestation d’employeur destinée à Pôle emploi rectifiée,

— condamné la société Ernst & Young Société d’Avocats à verser à Mme [I] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

— débouté Mme [I] du surplus de ses demandes,

— condamné la société Ernst & Young Société d’Avocats aux éventuels dépens.

Mme [I] avait présenté les demandes suivantes':

— constater que EY n’a pas exécuté les condamnations mises à sa charge aux termes de l’ordonnance du président du tribunal judiciaire de Nanterre du 6 août 2021 et en tirer les conséquences qui s’imposent quant à la volonté de EY de dissimuler tant ses conditions de travail et sa charge de travail que le traitement inégalitaire qui lui a été réservé,

— constater en tout état de cause que EY a manqué à son obligation de prévention et de contrôle de sa charge de travail,

— dire et juger en conséquence nulle ou inopposable à son égard la convention de forfait-jours prévue à son contrat de travail,

— dire et juger par suite qu’elle relève de la durée légale hebdomadaire de travail de 35 heures,

— constater qu’entre le 4 février 2018 et le 21 octobre 2020, elle a effectué 2 100,82 heures supplémentaires pour le compte de EY, sans recevoir à ce titre, ni rémunération, ni contrepartie obligatoire en repos,

— condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 107 994,55 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et celle de 10'799,46 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, la somme de 51'265,33 euros à titre de contrepartie obligatoire à titre de rappel en repos ainsi que 5'126,53'euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés afférents, la somme de 56'440,62 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, la somme de 6'111,64'euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement, la somme de 10'220,31'euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

— ordonner à EY de lui remettre les bulletins de salaire et attestation Pôle emploi tenant compte de ce rappel de salaire, sous astreinte de 100'euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivant la notification de la décision à intervenir,

— fixer à la somme de 9 406,77 euros brut la moyenne de ses salaires,

— condamner EY à lui verser une somme de 17'000'euros à titre de rappel de rémunération variable pour l’année 2020,

— dire et juger que EY a gravement manqué à son obligation de sécurité «'de résultat'» en la soumettant à une charge de travail incompatible avec la préservation de sa santé, en ne prenant aucune mesure malgré les deux malaises qu’elle a subis sur son lieu de travail et en ne respectant pas même les prescriptions de la médecine du travail,

— condamner en conséquence EY à lui verser une somme de 225 762,48 euros (24 mois de salaire) à titre de dommages-intérêts en réparation des violations des dispositions impératives sur la durée de travail, du non-respect des préconisations de la médecine du travail et des manquements à l’obligation de veiller à sa santé, qui ont conduit à son épuisement professionnel,

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 75 254,16 euros, correspondant à huit mois de salaire en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement,

— condamner en application de l’article 700 du code de procédure civile EY à lui verser la somme de 5'000 euros au titre des frais irrépétibles que la présente procédure l’a contrainte à engager,

— condamner EY aux entiers dépens y compris ceux susceptibles d’être engagés pour poursuivre l’exécution forcée de la sentence à intervenir,

— ordonner l’exécution provisoire de la décision à intervenir sur le fondement de l’article 5 du code de procédure civile pour les demandes n’en bénéficiant pas de droit en application de l’article R. 1454-28 du code du travail.

EY avait quant à elle conclu au débouté de la salariée.

La procédure d’appel

Mme [I] a interjeté appel de la décision d’arbitrage de Mme la Bâtonnière par déclaration du 16 juillet 2023 enregistrée sous le numéro de procédure 23/02266.

La date des plaidoiries a été fixée le 23 janvier 2024.

A l’issue des plaidoiries, Mme [I] a été autorisée à adresser une note en délibéré sur l’appel incident de EY concernant la prime de bilan 2020.

Mme [I] a adressé une note le 30 janvier 2024 comprenant des explications sur la prime de bilan 2020 mais également sur d’autres éléments du litige (sa partie B) et 8 pièces complémentaires (360 à 367).

Par message du 30 janvier 2024, EY a demandé à la cour d’écarter des débats les explications ne concernant pas la prime de bilan 2020 et les nouvelles pièces.

Autorisée à cette seule fin, la note en délibéré de Mme [I] ne sera retenue qu’en ce qu’elle concerne la prime de bilan 2020.

Il avait par ailleurs été demandé à EY de justifier de la communication à l’appelante des 46 pièces dont elle se prévaut, étant observé que le bordereau de communication de pièces figurant en fin de ses dernières conclusions ne visait que 41 pièces.

EY a justifié avoir bien adressé à l’appelante ses 46 pièces, ce que cette dernière ne remet pas en cause. Le conseil de Mme [I] a cependant soutenu ne pas avoir pu prendre connaissance de ces pièces communiquées le vendredi 19 janvier 2024 au soir pour une audience fixée le mardi 23 janvier 2024 à 9h et précise qu’il était en déplacement à l’étranger jusqu’au 22 janvier 2024. Il a demandé que les pièces 42 à 46 soient écartées des débats par un nouveau message du 15 avril 2024.

EY a répondu, par message du 16 avril 2024, avec pertinence, que les cinq pièces complémentaires sont pour trois d’entre elles des documents rédigés par le conseil de Mme [I] (assignation, requête et conclusions), déjà connus, un justificatif que la salariée a retrouvé un emploi chez [E] [U], la dernière étant la lettre de licenciement communiquée par les deux parties accompagnée du suivi de la Poste.

Dès lors, il est établi que Mme [I] a bien reçu les 46 pièces et a pu les discuter utilement, de sorte qu’aucune difficulté ne sera retenue du seul fait que le bordereau de communication de pièces figurant sur Wincica vise uniquement 41 pièces.

Prétentions de Mme [I], appelante

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 12 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile, Mme [I] demande à la cour d’appel de':

— infirmer la décision du Bâtonnier des Hauts-de-Seine en date du 7 juillet 2023, en ce qu’elle la déboute de ses demandes autre d’un rappel d’heures supplémentaires, de contrepartie obligatoire en repos, d’indemnité compensatrice de préavis et de congés payés afférents, d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé, de dommages-intérêts au titre du manquement de EY à son obligation de veiller à sa santé et de dommages-intérêts en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse du licenciement dont elle a fait l’objet,

statuant à nouveau,

— dire et juger nulle ou inopposable à son égard la convention de forfait-jours prévue à son contrat de travail,

— condamner EY à lui verser :

. la somme de 107 994,55 euros à titre de rappel d’heures supplémentaires et 10 799,46 euros à titre d’indemnité compensatrice des congés payés afférents,

. la somme de 51 265,33 euros à titre de rappel de contrepartie obligatoire en repos ainsi que 5 126,53 euros à titre d’indemnité compensatrice des congés payés afférents,

. la somme de 56 440,62 euros à titre d’indemnité forfaitaire pour travail dissimulé,

. la somme de 6 111,64 euros, à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement

. et la somme de 10'220,31 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

— ordonner à EY de lui remettre les bulletins de salaire et attestation Pôle emploi tenant compte de ce rappel de salaire, sous astreinte de 100'euros par jour de retard passé un délai de 15 jours suivants la notification de la décision à intervenir,

— fixer à 9 406,77 euros brut mensuels la moyenne de ses salaires,

— condamner en conséquence EY à lui verser une somme de 225 762,48 euros (24 mois de salaires) à titre de dommages-intérêts en réparation des violations des dispositions impératives sur la durée du travail, du non-respect des préconisations de la médecine du travail et des manquements à l’obligation de veiller à sa santé, qui ont conduit à son épuisement professionnel,

— dire et juger que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse,

— condamner en conséquence EY à lui verser la somme de 75 254,16 euros, correspondant à huit mois de salaire, en réparation du caractère sans cause réelle et sérieuse de son licenciement,

— condamner en application de l’article 700 du code de procédure civile EY à lui verser la somme de 15 000 euros au titre des frais irrépétibles que la présente procédure d’appel l’a contrainte à engager,

— condamner EY aux entiers dépens y compris ceux susceptibles d’être engagés pour poursuivre l’exécution forcée de l’arrêt à intervenir.

Prétentions de la société Ernst & Young Société d’Avocats, intimée

Par dernières conclusions adressées par voie électronique le 19 janvier 2024, auxquelles il est renvoyé pour plus ample exposé de ses moyens, la société Ernst & Young Société d’Avocats demande à la cour d’appel de :

— la recevoir en ses écritures et l’y déclarer bien fondée,

en conséquence,

à titre principal,

— infirmer le jugement de première instance (sic) en ce qu’il l’a condamnée à verser à Mme [I] les sommes de 17 000 euros à titre de rappel de salaire et 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— confirmer le jugement entrepris en toutes ses autres dispositions ayant rejeté les demandes de Mme [I],

en conséquence, statuant à nouveau,

— débouter Mme [I] de l’intégralité de ses demandes,

à titre subsidiaire,

— ramener les demandes de Mme [I] à de plus justes proportions,

en tout état de cause,

— condamner Mme [I] à lui verser la somme de 5 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile,

— condamner Mme [I] aux entiers dépens.

MOTIFS DE L’ARRÊT

Sur la rémunération variable

Mme [I] sollicite la condamnation de EY à lui verser une somme de 17 000 euros à titre de rappel de rémunération variable 2020.

EY s’oppose à la demande. Elle soutient que les modalités d’attribution de la rémunération variable de Mme [I] n’étaient pas contractuellement fixées, que son octroi était discrétionnaire, de sorte qu’il lui était loisible de ne pas lui en servir au titre de l’année 2020 sans justifier de critères objectifs et concrets.

Il est constant qu’une rémunération variable peut être instaurée par un usage à condition d’être constante et générale dans son attribution.

En l’espèce, EY a mis en place un «'bonus de performance'» conditionné par les évaluations du salarié et un «'bonus d’heures'» dont le montant est égal au «'bonus de performance'» de l’année antérieure et dont l’attribution dépend de la réalisation d’un certain nombre d’heures facturables.

Pour expliquer le mode de calcul de ces bonus, EY produit un courriel du 31 décembre 2018 intitulé «'Notre politique en matière de rémunération'» selon lequel':

— le «'bonus de performance'» est subordonné à l’accomplissement d’un seuil de 1 000 heures en année pleine,

— le «'bonus d’heures'» est subordonné à l’accomplissement de 1 250 heures chargeables pour une année pleine à temps plein (pièce 8 de l’employeur).

Ce courriel n’est toutefois pas opposable à Mme [I] qui n’en est pas destinataire et l’employeur ne justifie par aucune pièce utile l’absence de proratisation des critères d’attribution au regard du mi-temps thérapeutique dont a bénéficié la salariée.

Dans les faits, EY a versé à Mme [I] un «'bonus de performance'» tous les ans entre août 2014 et août 2019 et un «'bonus d’heures'» tous les ans entre juillet 2015 et juillet 2019.

Il y a lieu de retenir qu’il existe bien un usage au sein de la société qui institue le versement de cette rémunération variable, ce que l’employeur ne remet d’ailleurs pas en cause.

Mme [I] indique que pour la première fois en 2020, elle ne s’est vu attribuer ni «'bonus de performance'», ni «'bonus d’heures'».

Or, la salariée justifie avoir accompli au titre de l’année 2020, 1 028,50 heures facturables sans compter les autres heures, sur la base des documents produits par l’employeur lui-même (sa pièce 30). De son côté, l’employeur reconnaît, page 39 de ses conclusions, qu’un salarié placé dans une situation identique à Mme [I], a bien bénéficié d’un «'bonus d’heures'».

Mme [I] justifie également au titre de l’année 2020 d’évaluations très positives de la part de [A], associé du département fiscalité internationale et prix de transfert, Mme [O], directrice du département prix de transfert, de Mme [Y], associée du département fiscalité internationale et prix de transfert, M. [H], associé du département fiscalité internationale et prix de transfert et de Mme [K], senior manager très expérimentée du département prix de transfert (pièce 13 de l’employeur).

Le fait que l’employeur indique qu’il a expliqué à Mme [I] qu’il n’était pas entièrement satisfait de sa performance, qu’il s’agisse de son implication à réaliser les missions qui lui étaient confiées que de sa capacité à déléguer ses heures n’est pas de nature à remettre en cause l’appréciation générale très positive formulée par ses supérieurs.

Au regard de ces éléments, ainsi que l’indique Mme [I], il n’est pas explicable qu’en 2020, pour la première fois depuis 2014, aucune rémunération variable ne lui a été accordée.

Il est rappelé que, comme pour tout élément de rémunération, l’employeur doit verser la prime variable en assurant une égalité de rémunération entre des salariés effectuant un même travail ou un travail de valeur égale, à charge dès lors pour lui de justifier de toute disparité de salaire.

En effet, l’employeur ne peut pas opposer son pouvoir discrétionnaire mais doit justifier par des éléments objectifs sa décision de ne pas verser une prime à un salarié, des salariés placés dans une situation identique ne pouvant pas être traités différemment.

EY oppose certes l’existence de la crise sanitaire cette année-là mais ne justifie pas, à conditions égales, pourquoi d’autres salariés ont perçu un bonus 2020.

Il s’ensuit que EY ne justifie pas, par des critères objectifs, vérifiables et non discriminatoires, l’absence de versements à Mme [I] des «'bonus de performance'» et «'bonus d’heures'» au titre de l’année 2020.

Dans ces conditions, Mme [I] peut prétendre au versement de ces bonus au titre de l’année 2020.

Après avoir observé que le montant de cette rémunération variable a continuellement augmenté entre 2014 et 2019, celle de 2020 sera évaluée à une somme totale de 17 000 euros correspondant à celle servie au titre de l’année 2017.

La décision entreprise sera confirmée de ce chef.

Sur la convention de forfait

Mme [I] demande que la convention de forfait qui figure dans son contrat de travail soit jugée nulle ou inopposable à son égard. Elle oppose que l’employeur n’a pas veillé à son temps de repos, à mettre en place des outils de déconnexion et à organiser tous les ans des entretiens prévus par l’accord collectif.

EY s’oppose à la demande. Elle fait valoir que la convention de forfait, que Mme [I] a signée sans observations, contient l’ensemble des mentions obligatoires, qu’elle s’appuie sur la convention collective avec des garanties suffisantes. Elle soutient que la salariée a bénéficié d’entretiens d’évaluation chaque année, sauf en 2020 en raison de la crise sanitaire, au cours desquels elle pouvait faire part de ses observations à ce titre, ce qu’elle n’a jamais fait. Elle ajoute qu’il existe un système de décompte du temps de travail au travers des feuilles de temps (time sheets) et un outil GT&E qui permet d’enregistrer non seulement les heures travaillées mais également les périodes d’absence ou de formation. Elle souligne enfin que les différents textes en vigueur au sein du cabinet prévoient un dispositif de veille et d’alerte que Mme [I] n’a jamais utilisé, qu’elle n’a pas saisi le médecin du travail, qu’elle n’a pas sollicité la reconnaissance d’une origine professionnelle de ses arrêts de travail et qu’elle n’a alerté ni les représentants du personnel ni l’inspection du travail.

Il est constant que toute convention de forfait en jours doit être prévue par un accord collectif, dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

En l’espèce, un accord collectif du 25 mai 2012, étendu par arrêté du 2 août 2013, a défini les conditions de recours à une convention de forfait annuel en jours.

Cet accord prévoit certaines garanties pour le salarié soumis à un forfait annuel en jours, parmi lesquelles :

— l’obligation pour l’employeur de veiller à ce que la durée de travail quotidienne n’excède pas 11 heures et que l’amplitude horaire du salarié permette une saine articulation entre sa vie privée et sa vie professionnelle (articles 4.1 et 4.2),

— le respect des temps de repos minimum (11 heures consécutives par jour et 36 heures consécutives par semaine) étant précisé que « chaque avocat salarié a droit au respect de son temps de repos, y compris par l’absence de communications technologiques » (article 4.2.3.),

— l’organisation au moins une fois par an d’un entretien individuel au cours duquel doit être évoqué spécifiquement la charge individuelle de travail du salarié, l’organisation du travail dans l’entreprise, l’articulation entre l’activité professionnelle et la vie privée et, enfin, la rémunération du salarié. Etant précisé qu’à l’issue de cet entretien doit être établi un compte-rendu écrit remis, contre signature, au salarié bénéficiaire d’une convention de forfait annuel en jours (article 7),

— la mise en place par l’employeur d’un dispositif d’alerte et l’obligation d’analyser tous les semestres les informations relatives à la charge de travail et l’organisation du salarié (article 9).

EY fait également état d’un accord d’entreprise et d’une «'charte de bonne conduite'».

Mme [I] oppose en premier lieu que EY ne justifie pas de lui avoir fait bénéficier tous les ans d’un entretien annuel portant spécifiquement sur sa charge de travail, l’organisation du travail dans l’entreprise et l’articulation entre son activité professionnelle et sa vie privée, ni ne produit des comptes-rendus écrits de ces entretiens spécifiques.

Pour prétendre avoir respecté ses obligations au titre des années 2018 et 2019, EY produit d’abord un courriel adressé à la salariée et à six autres personnes par une assistante de direction de la société, intitulé «'entretien annuel temps de travail'», rédigé en ces termes':

«'Chers tous,

Vous avez rencontré au mois de novembre [H] [T] pour votre entretien annuel temps de travail, portant sur l’organisation et la charge de travail, l’équilibre vie professionnelle et familiale/et la rémunération. Dans l’hypothèse où, pour une raison quelconque, cet entretien n’a pu avoir lieu, je vous remercie de me le signaler par retour de mail de façon à ce que je puisse planifier un nouveau rendez-vous.

Cordialement,

[X]'» (pièce 40 de l’employeur).

Ce seul message ne permet pas de retenir que l’employeur a rempli son obligation au titre de l’année 2018.

EY produit également un formulaire daté du 19 décembre 2019 et signé uniquement par l’associée, [W] [S] (sic), intitulé «'«'entretien annuel individuel'», appréciation sur la charge de travail et l’équilibre de vie'», concernant [Z] [I] (sic) dans lequel il est précisé': «Ce document reprend les thèmes qui devront être abordés lors de l’entretien sur l’appréciation de la charge de travail et l’équilibre de vie. Les parties pourront, si elles le souhaitent, inscrire des commentaires au sein de ce document. Dans tous les cas, un exemplaire signé est à remettre à l’équipe Talent'» et qui prévoit les rubriques suivantes':

— organisation du travail dans l’entreprise et du salarié (modalités, charge de travail et amplitude),

— articulation entre l’activité professionnelle/vie personnelle et familiale,

— rémunération du salarié,

— durée des trajets professionnels,

— point sur la prise des jours de CP et de JET.

Toutefois, ce document, qui n’est pas signé par Mme [I] alors qu’un emplacement est spécialement prévu à cet effet, ne revêt pas de force probante suffisante et doit donc être écarté.

Au demeurant, l’employeur ne présente aucun élément de preuve au titre des années antérieures.

Ainsi, EY ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d’avoir rempli son obligation, telle qu’elle est énoncée à l’article 7 de l’accord.

Ce seul manquement dans les modalités de contrôle des jours travaillés conduit à retenir que la convention de forfait est privée d’effet et donc inopposable à Mme [I], l’employeur ne justifiant pas avoir régularisé la situation avant la rupture du contrat de travail, sans qu’il n’y ait lieu d’examiner les autres moyens surabondants.

La décision du Bâtonnier sera infirmée de ce chef.

Sur les heures supplémentaires

En conséquence de l’inopposabilité de la convention de forfait, Mme [I] est en droit de revendiquer des heures supplémentaires sur la base d’un horaire hebdomadaire de 35 heures. La prétention de EY, selon laquelle il doit être appliqué un horaire annuel de 1'596'heures par an, doit être écartée puisque aucune disposition du contrat de travail ne prévoit cette modalité de décompte du temps de travail. Au demeurant, l’employeur précise que l’horaire hebdomadaire est fixé à 36h36, que les 35 heures sont obtenues par l’attribution de 10 jours de congés supplémentaires dénommés JET, ce qui conduit à retenir un même horaire de référence de 35 heures même s’il n’est pas décompté de la même façon.

La salariée sollicite la condamnation de son employeur à lui verser la somme de 107'994,55'euros à titre de rappel d’heures supplémentaires outre celle de 10 799,46 euros au titre des congés payés afférents pour la période allant de février 2018 à octobre 2020 inclus.

Il résulte des dispositions des articles L. 3171-2 et suivants du code du travail qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

A l’appui de sa demande, Mme [I] produit un décompte quotidien de son temps de travail entre le 4 février 2018 et le 25 octobre 2020 (sa pièce 299) ainsi qu’un décompte hebdomadaire portant sur la même période (sa pièce 300). Elle précise pour chaque jour l’heure de début de la journée de travail, l’heure de fin, calcule le nombre d’heures réalisées par jour, ajoute d’éventuels commentaires et souligne que ces relevés de temps ont été établis de manière extrêmement prudente sur la base des éléments demeurés à sa disposition.

Elle produit également d’innombrables courriels (ses pièces à 21 à 298).

Il sera retenu que Mme [I] produit ainsi des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’elle prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments.

EY fait certes valoir que les messages adressés à des horaires plus ou moins tardifs ne constituent pas une preuve de l’accomplissement d’heures supplémentaires, que la salariée disposait d’outils de communication à distance destinés à faciliter son travail et lui permettant de s’organiser comme elle le souhaitait et qu’elle était libre de l’organisation de son travail, que son conjoint résidait aux États-Unis et qu’il n’est donc pas inconcevable qu’elle ait pu aménager ses horaires de travail pour être plus facilement en contact avec lui.

S’il ne peut en effet être tenu compte de l’envoi d’un courriel pour fixer le début et la fin de la journée de travail, l’amplitude de travail de la salariée doit être mesurée au regard de l’activité dont elle justifie, que celle-ci peut, comme c’est le cas ici, être mesurée au regard notamment des différents courriels adressées tout au long de la journée.

Il importe peu, ici, de relever à quel moment la salariée travaillait puisqu’elle était libre de son organisation et, à ce titre, il sera constaté qu’elle justifie avoir travaillé sur des amplitudes horaires importantes, tant sur les périodes habituelles de travail en journée que sur des périodes plus étendues.

EY fait valoir ensuite qu’il existait au sein de l’entreprise un outil de décompte du temps de travail appelé GT&E dont l’étude démontre que Mme [I] n’a effectué aucune heure supplémentaire.

Or, comme le fait valoir de façon pertinente Mme [I], il doit être pris en compte le fait que celle-ci, comme de manière générale tous les avocats, ne facturent pas l’ensemble de leurs heures travaillées, compte tenu de la pression qui existe, notamment chez EY, pour respecter les budgets et les marges sur les dossiers des clients, que de surcroît, son activité ne se limitait pas uniquement aux heures entrées dans le logiciel, même si celles-ci comprenaient théoriquement des heures chargeables, des heures passées en activité professionnelle et des heures non chargeables non professionnelles.

En outre, Mme [I] souligne à juste titre, que EY a été condamnée aux termes d’une ordonnance du 6 août 2021 à lui communiquer sous astreinte des éléments permettant de reconstituer sa durée de travail, notamment le contenu complet de sa messagerie, l’historique de ses connexions à son ordinateur professionnel et au VPN professionnel «'EY Connect'» et ses relevés de frais professionnels, que l’entreprise n’a pas entendu s’exécuter malgré la liquidation de l’astreinte initiale et le prononcé d’une nouvelle astreinte.

C’est donc sans ces documents, que EY a pourtant été condamnée à produire, que la salariée a été amenée à présenter son décompte.

De son côté, EY produit des listings informatiques difficilement exploitables en l’absence d’explication les accompagnant (pièces 31 et 31bis de l’employeur).

Celle-ci indique, page 28 de ses conclusions, qu’il résulte de ces feuilles que la salariée a elle-même renseignées, que':

— du 1er juillet 2017 au 30 juin 2018, elle a réalisé 1 341 heures chargées et 401,50 heures non chargeables, soit 1 742,50 heures au total sur la période,

— du 1er juillet 2018 au 30 juin 2018, elle a réalisé 1 328,40 heures chargeables et 393 heures non chargeables, soit 1 721,40 heures au total,

— du 1er juillet 2019 au 30 juin 2020, elle a réalisé 1 028,50 heures chargeables et 975,70'heures non chargeables, soit 2 004,20 heures au total.

Il sera relevé que chaque année, les 1 596 heures travaillées revendiquées comme référence par l’employeur ont été dépassées, au seul vu du listing des relevés de feuilles de temps versées aux débats par l’employeur lui-même.

Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, il y a lieu de retenir, compte tenu de la charge induite par le travail demandé,'l’existence d’heures supplémentaires au profit de Mme [I], lesquelles seront évaluées, en tenant compte du salaire versé, des majorations applicables, à la somme totale de 52 345,61 euros correspondant à 357 heures supplémentaires sur l’année 2018, 458 heures supplémentaires sur l’année 2019 et 235 heures supplémentaires sur l’année 2020, outre les congés payés afférents.

EY sera condamnée à payer à Mme [I] les sommes ainsi arrêtées par infirmation de la décision entreprise.

Sur la contrepartie obligatoire en repos

Il résulte de l’article L. 3121-30 du code du travail que « les heures supplémentaires effectuées au-delà du contingent annuel ouvrent droit à une contrepartie obligatoire sous forme de repos. »

En l’absence d’accord collectif, le contingent annuel d’heures supplémentaires est fixé à 220 heures par salarié en vertu des dispositions de l’article D. 3121-24 du code du travail. Il s’applique dans le cadre de l’année civile.

En l’espèce, le contingent de 220 heures a été dépassé à hauteur de 137 heures sur l’année 2018, de 238 heures sur l’année 2019 et de 15 heures sur l’année 2020.

La créance salariale s’y rapportant s’élève en conséquence à la somme de 13 678,29 euros outre les congés payés afférents.

Sur le travail dissimulé

Mme [I] sollicite une indemnité pour travail dissimulé, invoquant le fait qu’outre la multitude d’heures supplémentaires réalisées, elle a été placée en activité partielle au mois de mai 2020 et qu’elle aurait dû réaliser beaucoup moins d’heures en application de son mi-temps thérapeutique.

EY conclut au débouté.

Conformément à l’article L. 8223-1 du code du travail, en cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours en commettant les faits de travail dissimulé prévus à l’article L. 8221-5 du code du travail a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire.

Le travail dissimulé est le fait, pour tout employeur :

— soit de se soustraire intentionnellement à l’accomplissement de la déclaration préalable à l’embauche,

— soit de se soustraire intentionnellement à la délivrance d’un bulletin de paye, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d’heures inférieur à celui réellement accompli,

— soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales.

Pour être constituée, l’infraction de travail dissimulé nécessite l’existence d’une intention de la part de l’auteur des agissements incriminés.

En l’espèce, malgré l’importance des heures supplémentaires retenues et le non-respect des termes de l’accord collectif, il n’apparaît pas que EY ait entendu, de manière intentionnelle, se soustraire à ses obligations, l’application d’une convention de forfait illicite n’étant pas de nature à caractériser cette intention.

Mme [I] sera déboutée de cette demande par confirmation de la décision entreprise.

Sur les rappels d’indemnité de rupture

Mme [I] sollicite, en conséquence de la reconnaissance d’heures supplémentaires, le paiement d’un rappel d’indemnité légale de licenciement et d’indemnité compensatrice de préavis.

Compte tenu du nombre d’heures supplémentaires retenues, le salaire de Mme [I] sera fixé à la somme de 9 054,46 euros, tenant compte de la rémunération fixe de 6'000 euros et de la rémunération variable de 17 000 euros par an.

L’indemnité légale de licenciement

Au vu du dernier bulletin de salaire, Mme [I] a perçu la somme de 10 750 euros à ce titre. Elle aurait dû percevoir la somme de 16 230,12 euros, soit une différence due à la salariée de 5 480,12 euros, par infirmation de la décision entreprise.

L’indemnité compensatrice de préavis

Mme [I] a reçu la somme de 18 000 euros à ce titre. Elle aurait dû percevoir la somme de 27 163,38 euros, soit une différence due à la salariée de 9 163,38 euros, par infirmation de la décision entreprise.

Sur l’obligation de sécurité

Mme [I] sollicite la condamnation de son employeur à lui verser une somme de 225'762,48 euros à titre de dommages-intérêts en réparation des violations des dispositions impératives sur la durée du travail, du non-respect des préconisations de la médecine du travail et des manquements à l’obligation de veiller à sa santé, qui ont conduit à son épuisement professionnel.

EY s’oppose à cette demande.

L’article L.'4121-1 du code du travail, dans sa rédaction issue de l’ordonnance n°'2017-1389 du 22 septembre 2017, applicable au litige, dispose': «'L’employeur met en 'uvre les mesures prévues à l’article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants :

1° Eviter les risques ;

2° Evaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ;

3° Combattre les risques à la source ;

4° Adapter le travail à l’homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ;

5° Tenir compte de l’état d’évolution de la technique ;

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n’est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux ;

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l’organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l’influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu’ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l’article L. 1142-2-1 ;

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ;

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs'».

L’employeur ne peut s’exonérer de sa responsabilité que s’il démontre qu’il a bien pris toutes les mesures des articles L.'4121-1 et L.'4121-2 du code du travail pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs.

En ce qui concerne la durée du travail, au regard de l’amplitude horaire réalisée par Mme [I] telle qu’elle a été caractérisée précédemment, il sera retenu que EY a manqué à son obligation de sécurité en la soumettant à une charge de travail excessive.

En effet, une moyenne horaire quotidienne supérieure à 11 heures sur près de trois ans, alors que la salariée a bénéficié d’un mi-temps thérapeutique pendant huit mois, apparaît manifestement excessif.

Mme [I] justifie que le non-respect des dispositions impératives sur la durée maximale de travail et le temps de repos ont eu des conséquences sur son état de santé.

Ainsi, après une première alerte en 2016, Mme [I] indiquant avoir fait un malaise sur son lieu de travail ayant nécessité un transport en ambulance vers l’hôpital, la salariée affirme avoir continué à réaliser, de manière chronique, des journées intenses de travail.

Elle souligne que son employeur ne pouvait l’ignorer, en raison notamment des horaires d’envoi de nombre de courriels.

Pour justifier en outre avoir alerté sa hiérarchie sur cette surcharge de travail, Mme [I] produit sept courriels, datés des 14 avril 2019, 7 mai 2019, 20 août 2019, 12 octobre 2019, 16 janvier 2020, 12 mai 2020 et 2 avril 2020 (ses pièces 313 à 316 et 332 à 334).

La salariée y a écrit par exemple': «'Mon mail n’est pas parti vendredi soir, en fait, je suis un peu malade et épuisée donc je n’ai pas pu terminer vendredi soir.'», «'Mon père s’est fracturé le tibia mais le pire a été évité. Je vais changer et étaler des heures de travail car j’ai dû travailler en conséquence pour rattraper ce jour'», «'Je ne vais pas pouvoir envoyer avant très tard ce soir, même en mettant mes autres dossiers en quasi stand by depuis notre briefing de mardi midi, la masse de travail est très importante.'», «'on en avait parlé lorsque je vous avais précisé que j’avais demandé un report de congés par rapport à la charge de travail et que cela a été refusé. Et comme je bosse toujours, je n’ai pas mis d’OOO (sic). Je reviens vers vous dans la semaine car mon retour est pour le 2 juin et je pense que ce sera trop tard…'», «'Depuis les trois dernières semaines, je suis chargée à plus de 95% par semaine et suis notamment impliquée dans un dossier pour lequel nous nous sommes engagés à délivrer à la fin de la période de confinement ('). Plus généralement, j’ai repris une bonne partie de mes dossiers, certains sont actifs, d’autres vont se réactiver et du fait de la mobilité, j’ai aussi pas mal d’archivage à réaliser (') En somme, j’aimerais pouvoir décaler la prise des CP à fin juin début juillet (période correspondant à mon déménagement aux US) ceci afin de ne laisser tomber personne sur les dossiers et pouvoir avancer sur l’ensemble de mes projets sans grosse interruption.'»

Il ressort de ces éléments que Mme [I] s’est effectivement plainte auprès de ses interlocuteurs, y compris sa hiérarchie de sa surcharge de travail.

Le dossier établi par la médecine au travail de Mme [I], versé dans son intégralité, fait état de plaintes de la part de la patiente, d’une charge de travail intense (par exemple, celle-ci parle de «'vacances hypersollicitantes'») et de signes d’épuisement rendant nécessaire un suivi médical «'renforcé'» à partir de 2020 (pièce 323 de la salariée).

Mme [I] a bénéficié d’un mi-temps thérapeutique qui a été prolongé jusqu’au mois de novembre 2020, date de son licenciement.

Mme [I] a consulté plusieurs professionnels de santé qui ont tous diagnostiqué un épuisement professionnel lié à un surmenage.

Ainsi, par exemple, le docteur [R] [V], médecin traitant de la salariée, a rédigé un certificat en ces termes': «'La patiente a connu deux épisodes cliniques d’épuisement assortis de somatisations (cervicalgies, céphalalgies, vertiges). En juillet 2016 (passage aux urgences Foch), en janvier 2020 (passage aux urgences de [Localité 10] centre hospitalier [11]). Entre ces deux épisodes, Mme [I] [Z] a travaillé, surmenée au point que des arrêts de travail furent nécessaires en 2018, 2019 et 2020. J’ai moi-même établi un arrêt de travail du 17 janvier 2020 au 14 février 2020, à temps plein, relayés par un mi-temps thérapeutique du 3 mars 2020 au 30 juin 2020, repos motivé par une souffrance au travail avec retentissement physique (douleurs dorso-lombaires, céphalalgies, vertiges)'» (pièce 309 de la salariée).

Il est également produit des certificats des docteurs [L] et [B], psychiatres, et des attestations de Mmes [G] et [F], psychologues, qui sont tous concordants pour retenir que Mme [I] est victime d’un épuisement professionnel.

Mme [I] indique que les séquelles de cet épisode n’ont pas disparu et se matérialisent par un manque de confiance, des problèmes de concentration, une anxiété permanente et des douleurs physiques chroniques notamment traitées par de la kinésithérapie et de l’ostéopathie. Elle ajoute que cet état a eu des effets désastreux sur sa vie personnelle et sur la poursuite de sa carrière professionnelle, celle-ci ne pouvant plus s’assurer au titre de sa prévoyance professionnelle contre le risque d’incapacité de travail d’origine psychologique, tel que cela ressort de la réponse des différents assureurs sollicités à ce sujet (pièce 344 de la salariée).

Par ailleurs, alors que Mme [I] justifie d’excellentes évaluations professionnelles (ses pièces 301 à 307), elle prétend qu’elle n’a pas, au cours des sept années passées chez EY, suivi l’évolution professionnelle qui a été celle de ses pairs notamment masculins.

Après avoir de nouveau souligné que EY n’a pas entendu déférer à la condamnation de communication de pièces mise à sa charge, notamment de produire les bulletins de paie anonymisés de l’ensemble des avocats salariés «'manager'» et «'senior manager'» du département «'prix du transfert'», Mme [I] estime que ces bulletins montreraient, qu’à ancienneté égale, ses pairs ont connu une évolution tant en responsabilités qu’en rémunération qui ne lui a pas été offerte.

Elle explique qu’elle s’était résignée à un retard de carrière car il lui était fait miroiter une mobilité internationale qui lui aurait permis de se rapprocher de son conjoint de l’époque mais constate qu’à ce jour, l’expérience lui a été tristement néfaste puisque non seulement elle n’a pas pu bénéficier de la mobilité envisagée mais qu’au surplus, elle a hypothéqué toute évolution professionnelle.

L’ensemble de ces considérations conduisent à retenir que Mme [I] caractérise une atteinte portée à sa santé.

Pour s’exonérer de sa responsabilité à ce titre, EY fait valoir de façon générale que Mme [I] ne s’est jamais plainte de sa situation au sein du cabinet, qu’elle n’a jamais formulé le moindre droit d’alerte, n’a jamais saisi les représentants du personnel, qu’elle n’a jamais adressé le moindre arrêt de maladie faisant état d’une maladie professionnelle ou d’un accident du travail.

Il a toutefois été retenu que la salariée s’était plainte à de nombreuses reprises auprès de son employeur qui ne pouvait ignorer la situation, les autres arguments étant inopérants.

Par ailleurs, l’affirmation d’EY, page 33 de ses conclusions, selon laquelle : «'Il est d’autant plus difficile pour le cabinet d’avoir une connaissance d’une situation anormale que le médecin du travail n’a jamais alerté l’employeur sur une difficulté pouvant concerner Mme [I]. Ainsi, le médecin du travail n’a jamais alerté la société concernant une situation alarmante ou nécessitant son intervention concernant Mme [I]'» est contredite, à tout le moins, par la mise en place d’un mi-temps thérapeutique par le médecin du travail, qui ne pouvait qu’alerter concrètement l’employeur d’une difficulté concernant la salariée.

EY affirme qu’à la suite du retour de Mme [I] en mi-temps thérapeutique, le cabinet a été «'extrêmement vigilant afin qu’elle puisse le respecter et n’a pas manqué de lui rappeler son attachement au respect des règles en vigueur dans ce domaine'».

Elle fait état d’un retour fait à Mme [I], alors que celle-ci avait adressé un courriel le 10 juillet à 0h32, en ces termes': «'Par ailleurs, rien ne justifie que tu m’adresses un message à une heure aussi tardive'» (pièce 15 de l’employeur) soulignant que l’envoi de messages à des heures tardives relevait du choix de la salariée sans qu’il n’existe aucune nécessité à ce titre.

EY fait encore état, toujours dans le cadre du même échange, d’une observation faite à Mme [I] en ces termes': «'Je n’ai pas connaissance de ton emploi du temps, je ne sais pas quand tu es en mi-temps thérapeutique et quand tu travailles. Mes messages peuvent donc arriver pendant des moments où tu ne travailles pas. Toutefois, tu ne devrais pas traiter de sollicitations durant tes journées de mi-temps thérapeutique.'».

Cette recommandation apparaît toutefois purement formelle dès lors qu’il résulte de ce même échange que Mme [I] a été contrainte de s’expliquer sur son activité en mi-temps thérapeutique auprès de son interlocutrice': «'Bonjour [N],

Dans le cadre de mon activité à mi-temps thérapeutique (2,5 jours de mi-temps thérapeutique durant lesquels je suis un protocole médical), je ne suis pas toujours en mesure de répondre aux sollicitations qui me sont adressées. C’est pourquoi lorsque j’ai des demandes à traiter ou à finaliser lors de ces journées de mi-temps thérapeutique, je suis contrainte de les traiter après ou avant ces RDV médicaux ce qui implique que je suis obligée de travailler en soirée pour y arriver. Il ressortait de tes e-mails que tu attendais un retour rapide de ma part, j’ai donc traité le point dès que j’ai pu. [Z]'» (pièce 15 de l’employeur).

L’ensemble des éléments produits par l’employeur reste de nature purement formelle, de sorte que celui-ci, alors que la charge de la preuve lui incombe, ne démontre par aucune pièce utile qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de la salariée.

Il sera en conséquence retenu que EY a manqué à son obligation de sécurité à l’encontre de Mme [I], commandant l’allocation de dommages-intérêts à son profit que les circonstances de la cause, telles qu’elles ont été développées ci-dessus, conduisent à fixer à la somme de 7 500 euros.

La décision de Mme la Bâtonnière sera infirmée de ce chef.

Sur le licenciement

Sur la prescription de l’action en contestation du licenciement

EY soulève la prescription de l’action en contestation du licenciement intentée par Mme [I], ce que celle-ci conteste. Elle fait valoir que EY n’a pas justifié de la notification du licenciement de sorte que le délai n’a pas couru, que la saisine du Bâtonnier aux fins de conciliation est intervenue le 1er août 2022 et non le 14 novembre 2022 et que le délai a été suspendu par la procédure de référé probatoire qu’elle a engagée dès le 4 février 2021 avant l’expiration du préavis.

L’article L. 1471-1 alinéa 2 du code du travail dispose': «'Toute action portant sur la rupture du contrat de travail se prescrit par douze mois à compter de la notification de la rupture'».

S’agissant de la date de notification de la rupture faisant courir le délai de prescription

Il est constant que la date à prendre en compte est celle de la date d’envoi de la lettre de licenciement. En effet, lorsque le licenciement est notifié par lettre recommandée, il convient, pour déterminer la date de la notification, de se placer à la date de l’envoi de la lettre.

En l’espèce, EY justifie avoir expédié la lettre de licenciement le 10 novembre 2020 (pièce 42 de l’employeur). C’est donc à cette date que le délai de prescription a commencé à courir.

S’agissant de la suspension du délai de prescription du fait de la procédure de référé probatoire

L’alinéa 1er de l’article 2241 du code civil dispose': «'La demande en justice, même en référé, interrompt le délai de prescription ainsi que le délai de forclusion.'»

L’article 2239 du même code dispose': «'La prescription est également suspendue lorsque le juge fait droit à une demande de mesure d’instruction présentée avant tout procès.

Le délai de prescription recommence à courir, pour une durée qui ne peut être inférieure à six mois, à compter du jour où la mesure a été exécutée'».

En l’espèce, il n’est pas discuté que Mme [I] a saisi le président du tribunal judiciaire de Nanterre d’un référé probatoire le 4 février 2021 avant l’expiration du délai de prescription, en relation directe avec le litige en cours, et que la décision rendue n’a pas reçu exécution, de sorte que le délai de prescription est toujours suspendu en application des dispositions susvisées.

La prescription n’est donc pas acquise.

La décision de première instance sera infirmée de ce chef.

Sur le bien-fondé du licenciement

L’article L. 1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement pour motif personnel à l’existence d’une cause réelle et sérieuse.

L’article L. 1235-1 du code du travail dispose qu’en cas de litige, le juge, à qui il appartient d’apprécier la régularité de la procédure suivie et le caractère réel et sérieux des motifs invoqués par l’employeur, forme sa conviction au vu des éléments fournis par les parties après avoir ordonné, au besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles. Si un doute persiste, il profite au salarié.

Ainsi, l’administration de la preuve en ce qui concerne le caractère réel et sérieux des motifs du licenciement n’incombe pas spécialement à l’une ou l’autre des parties. En application de l’article L. 1232-6 du code du travail, la lettre de licenciement doit comporter l’énoncé de faits matériellement vérifiables, à défaut de quoi le licenciement doit être jugé sans cause réelle et sérieuse.

Aux termes de la lettre de licenciement, qui fixe les limites du litige, il est reproché à Mme [I], outre un comportement général d’opposition à compter du début de l’année 2020 rendant impossible la poursuite de la collaboration compte tenu des incidences que cela pouvait avoir sur son niveau d’activité, quatre griefs plus précis :

— d’avoir posé des congés sans en avoir informé sa hiérarchie,

— d’avoir dû être relancée pour renseigner un client en juillet 2020 dans un outil MDR,

— d’avoir une activité en diminution,

— d’avoir adopté une attitude contestataire à l’égard d’une des associées.

Sur le premier grief

La lettre de licenciement énonce précisément ce qui suit': « (vous avez)'tendance à gérer vos périodes travaillées et vos prises de congés en toute liberté sans nous en informer au préalable ni renseigner de manière correcte nos outils'».

Ce grief apparaît imprécis dans la mesure où aucune date ni le nombre de congés ne sont indiqués. L’absence de précision du motif équivaut à une absence de motif et ne permet pas à la salariée de faire valoir ses explications, de sorte que ce grief n’est pas, à ce seul titre, établi.

Certes dans ses conclusions, EY donne des exemples (dont il convient de relever qu’ils sont pour l’essentiel atteints par la prescription), qui ne permettent toutefois pas de se convaincre que les difficultés alléguées seraient imputables à la salariée.

Ces difficultés révèlent en revanche que Mme [I] était en détresse, contrainte d’ajuster au mieux ses déclarations aux attentes de son employeur.

Par exemple, EY indique qu’alors qu’elle pensait que Mme [I] avait pris deux jours de congés les 13 et 14 mai 2020, elle apprenait qu’en réalité celle-ci avait travaillé une journée et demi.

L’employeur fait état d’un échange entre la salariée et ses supérieurs hiérarchiques en ces termes': «'Ni [J], ni moi-même ne t’avons sollicitée sur un déploiement d’une offre ITS ou TO et nous sommes particulièrement surpris de voir ces heures d’investissement compte tenu de ta situation'»'; «'La journée du 31 juillet ne reflète pas mon activité. Il s’agit d’un temps posé de manière aléatoire pour pouvoir submitter jeudi fin d’après-midi'».

Cet échange apparaît là-encore révéler les très grandes difficultés auxquelles était confrontée Mme [I], lesquelles n’ont pas été prises en compte par sa hiérarchie sauf à lui imposer des injonctions manifestement contradictoires.

Au-delà, Mme [I] explique que dans les faits, les périodes de travail chez EY ont toujours été déterminées par les dossiers qui sont attribués aux salariés et les délais fixés par les clients et la hiérarchie. Elle fait valoir en outre que les avocats salariés de EY ne peuvent en aucun cas prendre librement leurs congés puisque ceux-ci doivent être préalablement validés par les associés, ce que reconnaît l’employeur. Elle soutient, sans être démentie utilement, qu’elle n’a donc jamais pris de congés sans validation préalable de sa hiérarchie.

Ce grief n’est donc pas établi.

Sur le deuxième grief

La lettre de licenciement énonce que EY a : «'rencontré les plus grandes difficultés afin que vous acceptiez de renseigner un de nos clients dans notre outil MDR servant à enregistrer un engagement. Si vous avez dans un premier temps indiqué que vous ne connaissiez pas cet outil avant de nous préciser que vous n’y aviez pas accès, nous avons été contraints de vous relancer à plusieurs reprises. Alors que nous vous avions fait part de nos instructions à ce sujet pour la dernière fois le 10 juillet, nous avons été contraints de vous interroger, le 16 juillet, sur la date à laquelle vous comptiez le faire dans la mesure où nous restions sans nouvelles de votre part sur ce point pendant six jours. Or, le 24 juillet, nous devions une nouvelle fois vous demander de respecter vos promesses et de rentrer l’engagement dans notre outil MDR. Au final, alors que nous vous avions fait la demande le 8 juillet pour la première fois, nous avons été contraints d’attendre le 27 juillet pour que cela soit fait après de nombreuses relances, ce qui est pour le moins anormal'».

Mme [I] oppose la prescription du grief.

Les dispositions de l’article L. 1332-4 du code du travail interdisent l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur a eu connaissance des faits fautifs.

Ici, les poursuites disciplinaires ont été engagées par l’envoi de la convocation à l’entretien préalable intervenu le 20 octobre 2020 (pièce 24 de l’employeur).

Dès lors, même en retenant que l’employeur a eu une connaissance des faits fautifs le 27 juillet 2020, il s’est écoulé un délai de plus de deux mois entre cette date et l’engagement des poursuites, de sorte que ce grief est prescrit.

Sur le troisième grief

EY reproche à Mme [I] une baisse d’activité au motif que son taux de chargeabilité est passé de 94% en juillet 2020 à 70 % en octobre 2020.

A l’instar de Mme [I], la cour observe que ce manquement ne saurait constituer une faute que si la baisse d’activité de la salariée résulte d’une faute de celle-ci, ce qui n’est pas invoqué ici.

Au demeurant, Mme [I] souligne que le taux exceptionnel de 94% de chargeabilité qu’elle a affiché au cours du mois de juillet 2020 est dû à de nombreuses heures supplémentaires et au non-respect du mi-temps thérapeutique qui lui a été prescrit. Elle ajoute qu’aucun élément de comparaison n’est produit par l’employeur, rendant impossible l’appréciation d’un taux isolé.

Le grief n’est pas établi.

Sur le quatrième grief

EY reproche à Mme [I] d’avoir tenu «'des propos qui n’étaient en rien conformes avec les principes essentiels qui régissent la profession d’avocat'» et d’avoir adressé à une associée une «'diatribe utilisant des propos pour le moins déplacés compte tenu de nos pratiques au sein de notre cabinet et des principes qui régissent la profession d’avocat'».

Mme [I] souligne que ni la teneur de la «'diatribe'», ni sa destinataire, ne sont citées dans la lettre de licenciement, déduisant de cette absence qu’il lui était en réalité reproché d’avoir exprimé sa souffrance au travail à l’égard de l’associée concernée, Mme [N] [Y].

La salariée explique que Mme [Y] est l’associée qui l’a sollicitée dès son retour d’arrêt maladie pour lui faire une proposition de services d’un million d’euros en 48 heures, que cette demande l’a obligée à se priver de sommeil pour finir de rédiger la proposition avant de littéralement s’effondrer et d’être arrêtée pendant plus d’un mois. Elle reproche à EY de ne jamais avoir interrogé Mme [Y] sur ses pratiques managériales alors qu’elle avait alerté l’entreprise sur le comportement de cette associée. Dans ce contexte, il lui est reproché son courriel du 30 septembre 2020 aux termes duquel elle a illustré les causes de sa souffrance au travail liées aux pratiques managériales de Mme [Y]. Elle considère que ce courriel, qui est présenté par son employeur comme une «'diatribe'», n’est rien d’autre que l’expression d’une souffrance au travail, très objective et documentée. Elle considère que la réception de son courriel aurait dû conduire Mme [Y] et plus généralement EY à s’interroger sur ses pratiques managériales, qui n’ont jamais fait l’objet d’une quelconque remise en cause, et dénonce qu’au contraire, EY a décidé de la licencier pour avoir exprimé sa souffrance au travail.

Pour illustrer les tensions, les parties font plus particulièrement état d’un échange intervenu fin septembre 2020 entre Mme [Y] et Mme [I] en ces termes':

Mme [Y]': «'Plus généralement, je ne trouve pas pratique d’échanger exclusivement par mail et jamais par téléphone ou par RH et [M] interposés pour savoir si tu seras disponible. Ce n’est pas simple pour la gestion des dossiers. Ce faisant, je cumule sur [C] les fonctions de collaborateur, de manager, de partner et c’est très inefficace. A titre d’exemple, je ne savais pas que tu serais au bureau mercredi avant de te voir sur le call avec le client. Nous étions dans les mêmes locaux, cela aurait été utile et plus simple de se parler avant ou après la discussion avec le client voire de faire le call ensemble.

Sur MDR, tu te retournes systématiquement vers moi pour me poser des questions même simples de sorte que ton assistance ne m’aide pas beaucoup depuis quelques mois. Je suis à ta disposition pour évoquer ta situation et mettre en place une organisation qui respecte tes contraintes. Nous pouvons en parler si tu le souhaites.'»

Mme [I]': «'Bonjour [N],

J’adhère à ta proposition de mettre en place une organisation plus opérante entre nous, qui réponde mieux aux intérêts du cabinet et des clients, tout en respectant les contraintes de chacun.

Je comprends ton désir d’échanges oraux, mais dans ton dernier mail, ta présentation des faits et ton interprétation de la source de nos difficultés de communication et d’organisation me semblent biaisées voire inexactes': je ne corrigerai pas ici le détail de tes affirmations ou omissions, nous en reparlerons de vive voix si nécessaire, mais je crois qu’il y a plus productif à faire.

Je te réponds donc par écrit sur les principes, en préparation d’un échange de vive voix': notre seul créneau commun cette semaine étant aujourd’hui mercredi à 15h, nous pourrons discuter de ce qui suit à ce moment-là, si tu es toujours disponible.

Je sais que mon mi-temps thérapeutique perturbe l’organisation antérieure et appelle des ajustements dans notre organisation (comme le Covid), mais nous en sommes capables et pour ma part, je mets tout en 'uvre pour adapter mon organisation et mes temps de travail aux besoins des dossiers.

Malgré l’agacement que te cause la contrainte de mon mi-temps, celle-ci n’est pas ingérable et j’ai besoin que tu tiennes compte de la situation et que tu me donnes les moyens d’être efficace, sans exiger les mêmes conditions que celles d’un plein temps.

Ainsi, je crois souhaitable et j’apprécierais': (…)

Dans ce cadre, je crois nécessaire de revoir ta communication avec moi comme avec les clients et de nous accorder sur la façon de présenter notre organisation actuelle dans le cadre de mon mi-temps thérapeutique (…)

Je pourrais revenir en détail sur chaque point de ton e-mail, mais je trouve épuisant et contre-productif de devoir justifier et objecter': je comprends ton stress et la pression des dossiers, et je ne prétends pas être capable de produire autant aujourd’hui qu’à plein temps, mais ce n’est pas en me reprochant constamment mon état de santé (mon mi-temps), en m’attribuant la responsabilité de toute difficulté ou en omettant de me communiquer les informations indispensables, que tu contribueras à notre efficacité collective.

J’espère que ce mail nous aidera à retrouver des relations plus porteuses': je souhaite dédier mon énergie aux dossiers, pas à me défendre ou quémander les moyens de travailler en interne.(…)

J’attends ton retour concernant le créneau de 15h pour un entretien oral, ou sur un créneau ultérieur.

Bien cordialement,'» (pièce 20 de l’employeur).

Compte tenu des termes de cet échange, EY est mal fondée à reprocher à la salariée, comme elle le fait pourtant pages 15 et 16 de ses conclusions, «'au lieu de tenter de modifier son mode de fonctionnement (') de préférer réagir de manière déplacée portant des accusations infondées à l’encontre de sa supérieure hiérarchique en lui donnant des ordres qui sont pour le moins surprenants compte tenu du statut des deux parties.(…) Il est tout de même pour le moins surprenant que Mme [I] puisse inverser les rôles à ce point et se croire autorisée à accuser un associé du cabinet de propos qu’elle n’a jamais tenu et à lui intimer de modifier sa communication avec des clients (qui ne sont pas ceux de Mme [I]) ou encore de demander à cesser de faire la moindre remarque négative sur son travail.'»

Il ne se déduit pas de cet échange ni propos inacceptables, ni accusations, ni violence de la part de la salariée, comme allégué par l’employeur. Il n’est pas établi que Mme [I] aurait abusé de sa liberté d’expression mais simplement qu’elle a cherché à faire valoir ses droits en lien avec son mi-temps thérapeutique.

Ce grief n’est pas établi.

Sur le comportement général d’opposition de la salariée

EY reproche à Mme [I] de s’être crue affranchie de tout lien de subordination en multipliant les manquements aux procédures en vigueur au sein du cabinet aboutissant à ce que la collaboration ne puisse pas se poursuivre.

De tels manquements ne sont cependant pas caractérisés. Il résulte des circonstances discutées précédemment qu’au contraire, l’employeur a manqué à son obligation de sécurité en ne prenant pas les mesures qu’imposait le mi-temps thérapeutique de Mme [I], ce qui a entraîné une dégradation des conditions de travail de la salariée impactant nécessairement les personnes avec qui elle travaillait et obligeant Mme [I] à se défendre, sans que cette défense puisse être considérée comme de l’insubordination.

Ce grief, au demeurant général, n’est pas établi.

Aucun des griefs figurant dans la lettre de licenciement n’étant retenu, ajoutant à la décision de première instance, il sera retenu que le licenciement de Mme [I] par EY est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Sur l’indemnisation de la salariée

Il est rappelé que l’article L.'1235-3 du code du travail, dans sa rédaction résultant de l’ordonnance n° 2017-1387 du 22 septembre 2017, applicable au présent litige, prévoit au profit du salarié bénéficiant d’une ancienneté supérieure à deux ans dans une entreprise de plus de dix salariés, dont le licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse, «'une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre les montants minimaux et maximaux fixés'» en fonction de l’ancienneté en années complètes dans l’entreprise.

Conformément à ces dispositions, pour sept années complètes d’ancienneté, l’indemnité minimale est fixée à trois mois et l’indemnité maximale est fixée à huit mois.

Mme [I] fait valoir que son licenciement lui a été d’autant plus préjudiciable qu’il lui a fait perdre toute perspective d’une mobilité à Chicago qu’elle avait réussi à formaliser aux termes d’un long processus. Elle souligne que son licenciement a été d’autant plus difficile à supporter qu’elle s’était totalement investie dans son travail au mépris de sa santé.

EY oppose que la salariée ne verse aucune pièce justifiant du préjudice qu’elle allègue et rappelle, sans être démentie, que celle-ci a retrouvé un emploi extrêmement rapidement dans un environnement similaire, au sein du cabinet [E] [U].

Au regard de l’âge de la salariée au moment de son licenciement (36 ans), de son ancienneté au sein de l’entreprise (du 2 décembre 2013, date de prise d’effet du contrat de travail, au 20 février 2021, date d’expiration du préavis), du salaire qui lui était versé (9'054,46 euros tel que déterminé ci-dessus) et des conséquences du licenciement à son égard, les dommages-intérêts qui lui sont en raison de la perte injustifiée de son emploi seront évalués à la somme de 35 000 euros.

Sur les indemnités de chômage versées à la salariée

L’article L. 1235-4 du code du travail, dans sa version résultant de la loi n°2018-771 du 5 septembre 2018, énonce : «'Dans les cas prévus aux articles L. 1132-4, L. 1134-4, L. 1144-3, L. 1152-3, L. 1153-4, L. 1235-3 et L. 1235-11, le juge ordonne le remboursement par l’employeur fautif aux organismes intéressés de tout ou partie des indemnités de chômage versées au salarié licencié, du jour de son licenciement au jour du jugement prononcé, dans la limite de six mois d’indemnités de chômage par salarié intéressé.

Ce remboursement est ordonné d’office lorsque les organismes intéressés ne sont pas intervenus à l’instance ou n’ont pas fait connaître le montant des indemnités versées. Pour le remboursement prévu au premier alinéa, le directeur général de Pôle emploi ou la personne qu’il désigne au sein de Pôle emploi peut, pour le compte de Pôle emploi, de l’organisme chargé de la gestion du régime d’assurance chômage mentionné à l’article L. 5427-1, de l’État ou des employeurs mentionnés à l’article L. 5424-1, dans des délais et selon des conditions fixés par décret en Conseil d’État, et après mise en demeure, délivrer une contrainte qui, à défaut d’opposition du débiteur devant la juridiction compétente, comporte tous les effets d’un jugement et confère le bénéfice de l’hypothèque judiciaire.'»

En application de ces dispositions, il y a lieu d’ordonner d’office le remboursement par l’employeur aux organismes concernés du montant des indemnités de chômage éventuellement servies à la salariée du jour de son licenciement au jour du prononcé de l’arrêt dans la limite de trois mois d’indemnités.

Sur les dépens et les frais irrépétibles de procédure

Compte tenu de la teneur de la décision rendue, la décision de première instance sera confirmée en ce qu’elle a condamné EY aux éventuels dépens mais infirmée en ce qu’elle a condamné EY à verser à Mme [I] la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

EY, qui succombe dans ses prétentions, supportera les dépens d’appel tels qu’ils sont définis par l’article 695 du code de procédure civile.

EY sera en outre condamnée à payer à Mme [I] une indemnité totale sur le fondement des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile, que l’équité et la situation économique respective des parties conduisent à arbitrer à la somme de 3 500'euros pour les procédures de première instance et d’appel et sera déboutée de sa propre demande présentée sur le même fondement.

PAR CES MOTIFS

La COUR, statuant publiquement, en dernier ressort et par arrêt contradictoire,

INFIRME la décision rendue par Mme la Bâtonnière du barreau des Hauts-de-Seine le 7 juillet 2023, excepté en ce qu’elle a débouté Mme [Z] [I] de sa demande au titre du travail dissimulé, en ce qu’elle a condamné la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats à verser à Mme [Z] [I] la somme de 17 000 euros brut de rappel de salaires au titre du bonus de l’année 2020 et en ce qu’elle a condamné la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats aux éventuels dépens de première instance,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

DIT inopposable à son égard la convention de forfait-jours prévue au contrat de travail de Mme [Z] [I],

DIT que le licenciement de Mme [Z] [I] est sans cause réelle et sérieuse,

CONDAMNE la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats à payer à Mme [Z] [I] les sommes suivantes':

52 345,61 euros au titre des heures supplémentaires,

5 234,56 euros au titre des congés payés afférents,

13 678,29 euros au titre des repos compensateurs,

1 367,82 euros au titre des congés payés afférents,

5 480,12 euros à titre de rappel d’indemnité légale de licenciement,

9 163,38 euros à titre de rappel d’indemnité compensatrice de préavis,

7 500 euros au titre du manquement à l’obligation de sécurité,

35 000 euros à titre d’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse,

ORDONNE le remboursement par la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats aux organismes concernés des indemnités de chômage versées à Mme [Z] [I] dans la limite de trois mois d’indemnités,

DIT qu’une copie numérique du présent arrêt sera adressée par le greffe à la direction générale de France Travail (anciennement Pôle emploi) conformément aux dispositions de l’article R.'1235-2 du code du travail,

CONDAMNE la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats au paiement des dépens d’appel,

CONDAMNE la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats à payer à Mme [Z] [I] une somme de 3 500'euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile,

DÉBOUTE la SELAS Ernst & Young Société d’Avocats de sa demande présentée sur le même fondement.

Arrêt prononcé publiquement à la date indiquée par mise à disposition au greffe de la cour d’appel, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile et signé par M^me Catherine Bolteau-Serre, présidente, et par M^me Domitille Gosselin, greffière, à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière, La Présidente,