COUR D’APPEL D’AIX-EN-PROVENCE

Chambre 4-3

ARRÊT AU FOND

DU 21 FEVRIER 2020

N° 2020/ 74

RG 17/10429

N° Portalis DBVB-V-B7B-BAUDU

A X

C/

SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN

Copie exécutoire délivrée le :

à :

- M^e Hayat AHMED, avocat au barreau de MARSEILLE

- M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE

Décision déférée à la Cour :

Jugement du Conseil de Prud’hommes – Formation paritaire de MARSEILLE en date du 15 Mai 2017 enregistré au répertoire général sous le n° F16/00537.

APPELANT

Monsieur A X, demeurant […]

représenté par M^e Hayat AHMED, avocat au barreau de MARSEILLE

INTIMEE

SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN, demeurant […]

représentée par M^e Nicole LAFFUE, avocat au barreau de MARSEILLE substitué par M^e Lucie LE CONTE DES FLORIS, avocat au barreau de MARSEILLE

*-*-*-*-*

COMPOSITION DE LA COUR

En application des dispositions des articles 785 et 786 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 17 Décembre 2019, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller, chargée du rapport, qui a fait un rapport oral à l’audience, avant les plaidoiries.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de :

Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre

Madame Frédérique BEAUSSART, Conseiller

Madame Erika BROCHE, Conseiller

Greffier lors des débats : M^me Nadège LAVIGNASSE.

Les parties ont été avisées que le prononcé de la décision aurait lieu par mise à disposition au greffe le 21 Février 2020.

ARRÊT

CONTRADICTOIRE

Prononcé par mise à disposition au greffe le 21 Février 2020

Signé par Madame Dominique DUBOIS, Président de Chambre et M^me Madame Florence ALLEMANN-FAGNI, Greffier, auquel la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

***

FAITS ET PROCEDURE

A X était engagé en contrat à durée indéterminée à temps plein le 05 novembre 1987 par la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN en qualité d’agent de propreté, classe 1, coefficient 150. La société exerce une activité de nettoyage dans des co-propriétés et le salarié exerçait ses fonctions sur plusieurs sites.

Les relations contractuelles entre les parties étaient soumises à la convention collective des entreprises de propreté.

La société employait habituellement au moins 11 salariés au moment de la rupture du contrat de travail.

A la suite de la perte de marchés en 2010 au profit de la société Chiffonnettes Services Entreprise GIROUX, A X est également entré au service du nouveau prestataire en application de l’article 7 de la convention collective des entreprises de propreté, prévoyant le transfert de plein droit des contrats de travail.

Par courrier du 5 octobre 2010 la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN a informé A X que 'notre contrat d’entretien de la copropriété Les Cyclades étant résilié à compter du 15 octobre 2010, nous vous communiquons les coordonnées de la nouvelle société de nettoyage et manipulation des poubelles qui conformément à l’article 7 de nos conventions collectives, doit assurer votre maintien au poste que vous occupez et ce à compter du 16 octobre 2010".

Le salarié qui effectuait 151, 67 heures pour la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN jusqu’en octobre 2010, a travaillé ensuite à temps partiel pour cette société.

A compter du 2 mai 2011 il a été placé en arrêt maladie et il a saisi la CPAM d’une demande de reconnaissance du caractère professionnel de sa maladie, ce que la CPAM a refusé le 07 août 2012.

Le 24 juillet 2013 Z s’est vu notifier une pension d’invalidité 2^e catégorie à effet du 1^er septembre 2013.

La société GIROUX a saisi le médecin du travail de l’organisation d’une visite de reprise et après étude de poste des 27 septembre et 19 novembre 2013, le médecin du travail a émis le 21 novembre 2013 un avis 'd’inaptitude confirmée au poste actuel d’agent d’entretien 2^e visite réf art. R 4624-31. Serait apte sur un poste sans sollicitation répétée ni soutenue des membres supérieurs, sans sollicitation du torse, sans station debout prolongée'. L’avis d’inaptitude a été adressé à la société GIROUX.

Le 17 juillet 2014 Z a adressé à la société MULTI SERVICES ENTRETIEN un courrier dans lequel il indiquait 'suite à mes problèmes de santé je me trouve dans l’incapacité d’exercer en totalité mon ancienne fonction d’agent d’entretien. Par la présente, je vous demande de m’affecter à un poste compatible avec mon état de santé. Je tiens à vous rappeler que je vous ai adressé au mois de septembre 2013, la notification d’invalidité catégorie 2 de l’assurance maladie et le certificat d’inaptitude établi par le médecin du travail. Je n’ai pas reçu de réponse de votre part depuis cette date, si cette situation devait perdurer je me verrai contraint d’engager une procédure prud’homale. Dans le cas où le reclassement serait impossible, je vous prierais de bien vouloir motiver votre décision'. La SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN ne donnait pas suite à ce courrier.

Suivant lettre recommandée avec accusé réception du 29 février 2016 Z, par l’intermédiaire d’un avocat, prenait acte de la rupture de son contrat de travail en ces termes :

' Vous n’ignorez pas que Mr X a depuis le 2 mai 2011 cessé toute activité pour des raisons de santé. Il vous adressé à cet effet tous les arrêts de travail. Le 26 juillet 2011 il a été examiné par le médecin du travail qui l’a déclaré inapte temporairement et l’a adressé à son médecin traitant. Votre salarié a saisi la caisse primaire d’assurance maladie pour la reconnaissance du caractère professionnel de sa maladie. Par courrier du 10 mai 2012 la caisse primaire d’assurance maladie vous a informé de cette procédure, que vous ne pouvez donc ignorer. A l’issue de cette procédure le caractère professionnel de la maladie n’a pas été reconnu, mais votre salarié a été mis en invalidité. Le 24 juillet 2013 une pension d’invalidité lui a été attribuée. En septembre 2013 dès réception de la décision d’invalidité, MrTADJIRI vous l’a adressé. Au demeurant vous avez été directement informé de cette décision par la caisse primaire d’assurance maladie qui vous en adressé une copie.

Le 21 novembre 2013 le médecin du travail, après la deuxième visite de reprise médicale, a confirmé son avis d’inaptitude pour le poste d’agent d’entretien. Il indique qu’il serait apte à un poste 'sans sollicitation répétée ni soutenue des membres supérieurs, sans sollicitation du torse, sans station debout prolongée'. MrTADJIRI s’est rapproché à de nombreuses reprises de vous pour vous demander un reclassement. Vous ne lui avez jamais répondu. Le 17 juillet 2014 par courrier, MrTADJIRI vous a demandé de procéder à son reclassement. A la date des présentes, vous n’avez toujours pas pris de décision de reclassement.

A la date des présentes, vous ne lui avez repris versement des salaires dû un mois après la visite médicales de reprise du travail, soit depuis le 21 décembre 2013. Monsieur X prend acte de la rupture de son contrat de travail pour les différents manquements précités (non reclassement et non-paiement des salaires) qui vous imputent la rupture'.

Saisi le 03 mars 2017 par A X, de rappels de salaire, d’une demande de requalification de la prise d’acte en licenciement sans cause réelle et sérieuse et de diverses demandes indemnitaires, le conseil de prud’hommes de Marseille, par jugement du 15 mai 2017, a :

— dit que la prise d’acte en date du 29 février 2016 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail liant A X et la société MULTI SERVICES

ENTRETIEN ;

— condamné la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN, prise en la personne de son representant legal en exercice à payer à A X, les sommes suivantes :

-14.809,69€ au titre de rappel de salaires ;

—  1.480,96€ au titre des congés payés afférents ;

—  3 .417,60€ à titre de dommages et interêts pour licenciement sans cause reelle et sérieuse ;

—  3.3 85,94€ à titre de l’indemnite pour licenciement légal ;

—  1.000€ au titre de l’article 700 du Code de procédure civile ;

— dit que ces sommes porteront intérêts de droit ;

— débouté les parties de leurs demandes plus amples et contraires ;

— dit que la moyenne des trois derniers mois de salaire s’élève à 569,60€ ;

— confirmé l’exécution provisoire telle que de droit ;

— condamné la partie défenderesse aux entiers dépens.

Z a interjeté appel du jugement par acte du 31 mai 2017.

PRETENTIONS ET MOYENS

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 26 août 2019 A X, appelant, demande de :

— confirmer le jugement du 15 mai 2017 rendu par le Conseil de prud’hommes de Marseille en ce qu’il a :

— jugé opposable, à la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, employeur intimé, l’avis du médecin du travail du 21 novembre 2013 délivré à la société GIROUX ;

— dit que l’employeur intimé a violé son obligation de reclassement à l’égard de son salarié, A X, déclaré inapte lors de sa visite médicale de reprise ;

— ordonné la reprise de versement des salaires ;

— dit fondée et justifiée la prise d’acte de la rupture du contrat de travail ;

— dit que la rupture du contrat de travail est imputable à l’employeur, qu’elle produit les effets d’un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse et condamné l’employeur au paiement d’une indemnité légale de licenciement et une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— réformer pour le surplus, notamment pour le montant de toutes les indemnités allouées au

salarié ;

— en conséquence, condamner la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, déduction faite de la

provision versée en première instance au titre de l’exécution provisoire, au paiement des sommes de :

—  26.365,82€ bruts au titre du rappel des salaires ;

—  2.788,50€ bruts au titre des congés payés afférents à la période des rappels de salaire;

—  11.722,98€ au titre de l’indemnité légale de licenciement ;

—  40 000€ à titre d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

—  3.146€ au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

—  327,71€ au titre des congés payés sur la période de préavis ;

—  20 000 € pour le non-respect de l’obligation de formation ;

—  5000€ pour le non-respect de l’obligation d’organisation de visites médicales ;

—  60 000€ pour l’atteinte à la santé physique et psychologique du salarié et à sa sécurité;

— dire que les sommes allouées au principal seront assorties des intérêts au taux légal à compter de la demande en justice et que les intérêts seront capitalisés par année entière à compter de cette même date en application des dispositions de l’article 1231-6 et suivant du Code civil ;

— condamner la société MULTI SERVICES ENTRETIEN à verser à A X la somme de 3.000 euros sur le fondement de l’article 700 du Code de procédure civile, pour la procédure d’appel ;

— dire que la société MULTI SERVICES ENTRETIEN devra payer au salarié la somme de 1.000€, au titre des frais irrépétibles ordonnés par les juges de première instance ;

— condamner la société MULTI SERVICES ENTRETIEN aux entiers dépens.

Dans ses dernières conclusions notifiées par RPVA le 10 octobre 2017 la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, intimée, demande de :

— infirmer le jugement en ce qu’il a jugé que :

— la fiche d’inaptitude délivrée le 21 novembre 2013 à la Société GIROUX était aussi valable pour la Société MULTISERVICES ENTRETIEN ;

— la Société MULTISERVICES ENTRETIEN avait dès lors l’obligation de rechercher un reclassement et de reprendre le versement des salaires dans le délai d’un mois à compter de cette visite ;

— qu’en conséquence, la prise d’acte en date du 29 février 2016 s’analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse du contrat de travail liant A X I et la Société MULTISERVICES ENTRETIEN ;

— dire et juger que la procédure d’inaptitude diligentée par la Société GIROUX n’est pas opposable à la Société MULTI SERVICES ENTRETIEN ;

— dire et juger que la Société MULTI SERVICES ENTRETIEN n’étant pas concernée par la procédure d’inaptitude n’avait ni à chercher un reclassement ni à reprendre le salaire à l’issue du délai

d’un mois suivant la 2 ème visite médicale de reprise ;

— constater en conséquence que les griefs invoqués à l’appui de la prise d’acte ne sont pas justifiés ;

— dire et juger que la prise d’acte de la rupture du contrat de travail s’analyse en une démission;

En conséquence

— rejeter la demande de A X relative au rappel de salaires et congés payés afférents ;

— débouter A X de l’ensemble de ses demandes afférentes à la rupture, à savoir:

— sa demande relative à l’indemnité de licenciement ;

— sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis ;

— sa demande au titre des congés payés afférents au préavis ;

— sa demande relative à l’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté A X de sa demande au titre de l’indemnité compensatrice de préavis et des congés payés y afférents

A titre subsidiaire et si par extraordinaire, la Cour entrait en voie de condamnation :

— dire et juger que s’il y avait lieu à reprise de salaire, celle-ci devrait être calculée sur la base du dernier salaire mensuel perçu par A X soit 585,47 € bruts ;

— constater que l’ancienneté de A X est de 23 ans 5 mois et 7 jours ;

— constater que A X n’apporte aucun élément permettant de justifier ses demandes de dommages et intérêts au titre d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;

— débouter A X de sa demande de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse et qu’en tout état de cause l’indemnité minimum de six mois serait égale à 3512,82 € ;

— constater que l’indemnité de préavis, si la société MULTI SERVICES ENTRETIEN devait être condamnée serait de 1.170,94€ bruts et 117,09€ bruts à titre de congés payés.

— confirmer le jugement en ce qu’il a débouté A X de ses demandes au titre du non-respect de l’obligation de formation, du non-respect de l’obligation d’organisation de visites médicales, de l’atteinte à la santé physique et psychologique du salarié et à sa sécurité ;

— constater que A X n’apporte aucun élément permettant de justifier sa demande de dommages et intérêts au titre du non-respect de l’obligation de formation ;

— débouter A X de sa demande au titre du défaut d’organisation de visites médicales ;

— débouter A X de sa demande au titre de l’atteinte à la santé physique et psychologique du salarié et à sa sécurité ;

— débouter A X de toutes ses demandes ;

— débouter A X au titre de sa demande d’indemnité au titre de l’article 700 du CPC ;

A titre reconventionnel

— condamner A X au paiement de la somme de 1.500 euros au titre de l’article 700 du CPC ainsi qu’aux entiers dépens.

Sur la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur

Le salarié soutient que les manquements de l’employeur justifient sa prise d’acte qui doit produire les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse.

* Le salarié soutient d’abord que l’avis du médecin du travail du 21 novembre 2013 était opposable à la société MULTI SERVICES ENTRETIEN.

Il fait ainsi valoir que :

— la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, pourtant employeur principal, n’a pas procédé aux diligences consécutives à son placement en invalidité et s’est abtenu d’organiser une visite médicale de reprise, de tenter de le reclasser, de lui verser son salaire au delà du délai d’un mois et le cas échéant de le licencier alors que l’avis d’inaptitude émis dans le cadre de son emploi dans la société GIROUX lui était opposable dès lors que le salarié occupait un poste identique dans les deux sociétés .

— l’article 3.5 de la convention collective des entreprises de propreté modifié par l’avenant du 18 juillet 2012 prévoit que pour les salariés multi-employeurs et à la condition qu’ils occupent un poste identique, les examens médicaux peuvent être effectués sous la responsabilité de l’employeur principal… il s’agit de l’entreprise au sein de laquelle le salarié effectue le nombre d’heures le plus important. Ces dispositions organisent uniquement la répartition de la prise en charge du coût de la visite médicale mais n’affectent pas l’opposabilité de l’avis du médecin du travail saisi par l’employeur le plus diligent .

— l’employeur ne peut se prévaloir de sa propre attitude fautive en n’ayant pas procédé aux diligences qui lui incombaient pour réfuter les obligations de reclassement faisant suite à son inaptitude .

* Le salarié soutient ensuite que la société a violé son obligation de reclassement.

Il fait valoir que :

— la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, tenue à une obligation de reclassement dont il lui appartient de rapporter la preuve de l’effectivité loyale et complète, ne peut justifier de n’y avoir pas procédé en soutenant qu’il avait exprimé le désir de ne pas reprendre son travail. Et les attestations qu’il produit en ce sens n’ont pas de valeur probante, étant établies par des associés de la société et les enfants du gérant ;

— il a relancé son employeur par courrier du 17 juillet 2014 pour solliciter son reclassement ;

* Le salarié soutient encore que la société a manqué à son obligation de reprise du versement du salaire.

Il fait valoir que :

— en application des articles L1226-4 et R4624-31 du code du travail ayant été déclaré définitivement inapte à son poste et n’étant ni reclassé ni licencié, la société devait reprendre le versement de son

salaire antérieur à l’issue d’un délai d’un mois à compter de l’avis d’inaptitude, peu important qu’il se soit ou non manifesté auprès de l’employeur pour le réclamer ;

— son salaire de référence a été à tort retenu sur le mois de mars et non sur celui d’avril 2011, qui est le dernier mois travaillé et il doit comprendre les heures supplémentaires ainsi que tous les accessoires de salaire sans déduction des indemnités versées par la sécurité sociale et le régime de prévoyance, soit un salaire de référence de 1014,07€ sur 26 mois ;

* Enfin le salarié fait valoir que :

— l’employeur ne peut lui opposer la tardiveté de la prise d’acte et notamment opposer le délai entre les manquements et la prise d’acte pour affirmer qu’ils n’ont pas empêché la poursuite du contrat comme dans les deux arrêts qu’il invoquent puisqu’en l’espèce il n’avait pas repris son activité salariée ;

— l’employeur soutient à tort qu’il ne peut invoquer d’autres motifs que ceux énoncés dans sa prise d’acte car contrairement au régime du licenciement, l’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, ne fixe pas les limites du litige.

En réplique la société soutient au contraire que la prise d’acte doit s’analyser en démission.

* La société soutient que la prise d’acte tardive de A X plus d’un an et demi après avoir demandé à être reclassé démontre l’absence de gravité des faits invoqués, lesquels n’ont pas empêché la poursuite du contrat de travail. Il fait valoir que le salarié qui percevait une pension d’invalidité ainsi qu’une rente d’invalidité pour un total de 1576€ ne subissait aucun préjudice ;

* La société soutient que seuls les manquements invoqués dans la lettre de prise d’acte sont recevables soit le défaut de reclassement et la non reprise du salaire ;

* La société soutient que l’avis d’inaptitude n’était opposable qu’à la société GIROUX.

Il fait valoir que :

— le salarié confond l’invalidité et l’inaptitude. Le classement en invalidité ne met pas fin à la suspension du contrat de travail et n’autorise pas l’employeur à procéder au licenciement pour inaptitude. Or après son classement en invalidité le salarié n’a pas manifesté sa volonté de reprendre le travail, ce dont il atteste par témoignages ;

— elle n’est pas concernée par la procédure d’inaptitude engagée par la société GIROUX et le salarié tire improprement des conséquences de l’article 3.5 de la convention collective des entreprises de propreté, lequel à l’enseigne de l’article R4624-14 du code du travail, prévoient simplement une possibilité d’accord entre les deux employeurs pour répartir la charge financière de la surveillance médicale. La procédure initiée par un employeur ne lie pas l’autre employeur et le salarié ne peut se prévaloir à son encontre de l’avis d’inaptitude rendu le 21 novembre 2013. Elle soutient qu’elle procédait de manière autonome puisqu’elle organisait seule la visite périodique en 2010 alors que la société GIROUX était à cette date déjà l’employeur principal de A X ;

— l’avis d’inaptitude a été rendu sur la base d’études de poste réalisées uniquement dans la société GIROUX de sorte que les propositions de reclassement ne concernaient que l’entreprise GIROUX, ces propositions et aménagement pouvant être différents d’une société à l’autre et un salarié peut être inapte au poste qu’il occupe dans une entreprise et pas dans une autre ;

— elle n’a pas été informée par la médecine du travail, comme le prétend le salarié sans en justifier, de l’avis d’inaptitude rendu et n’a pas compris la demande de reclassement qu’il lui a adressé le 17 juillet

2014 ;

* La société soutient que l’avis d’inaptitude ne lui étant pas opposable, elle n’avait pas à reprendre le versement du salaire à l’expiration d’un mois après l’avis d’inaptitude ;

* La société soutient que le salaire de référence est celui qu’il percevait avant son arrêt maladie pour une durée mensuelle de travail de 63,50 heures par mois conformément à l’article L 1226-4 du code du travail qui vise le salaire correspond à l’emploi occupé avant la suspension du contrat de travail.

Le salarié doit percevoir le salaire qu’il aurait perçu s’il avait repris le travail et ce faisant il ne peut être pris en compte le salaire du mois d’avril qui comprend une prime exceptionnelle ainsi que des heures complémentaires dont la poursuite ne peut être présumée ;

Sur les demandes subséquentes

L’indemnité de licenciement

Le salarié critique le jugement de premier instance en ce qu’il a retenu une ancienneté de 21 ans et 10 mois et calculé l’indemnité à partir du salaire du mois de mars 2011.

Il soutient au contraire qu’il a droit à une indemnité légale de licenciement (1/5 ème du salaire mensuel par année d’ancienneté + 2/15 ème par année d’ancienneté après la 10 ème année) selon un calcul qui doit être fait sur les bases suivantes :

— ancienneté de 26 ans, 4 mois et 7 jours, en tenant compte de la période entre la date d’embauche le 5 novembre 1987 et le 2 mai 2011 (date de suspension de son contrat de travail) puis entre le 21 novembre 2013 (inaptitude mettant fin à la suspension du contrat de travail) et le 29 février 2016 (prise d’acte), de la durée du préavis de 2 mois (article L1226-4) ainsi que des mois de congés payés non pris par le salarié durant la relation de travail (excepté deux fois), eux-même producteur de 3,5 jours supplémentaires chaque année ;

— salaire de référence des 12 derniers mois de salaire brut précédent son arrêt maladie, selon la formule la plus avantageuse pour le salarié conformément à l’article R1234-4 du code du travail);

A titre subsidiaire la société soutient que :

— les périodes de suspension du contrat de travail doivent être déduites de l’ancienneté et qu’ainsi la période du 21 novembre 2013 au 29 février 2016, compte tenu de l’inopposabilité de l’avis d’inaptitude, n’ont pas à entrer dans le calcul. Il ne peut se prévaloir que de 23 ans, 5 mois et 7 jours d’ancienneté ;

— par des développements confus et erronés, le salarié demande à tord d’augmenter l’ancienneté des périodes de congés payés au prétexte qu’il ne les prenait pas, ce qui est faux ;

— en application de l’article R1234-4 du code du travail le salaire à prendre en considération est, selon la formule la plus avantageuse, soit le tiers des trois derniers mois, soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédent le licenciement, ce qui doit s’entendre lorsqu’un salarié est absent pour maladie, du salaire qu’il auraît dû percevoir s’il avait effectivement travaillé, en l’occurrence le salaire versé pour 63, 50 heures par mois ;

L’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Le salarié soutient que les 6 mois de salaire ne sont qu’un plancher et que doit s’y ajouter un mois par année d’ancienneté, que doit s’y ajouter une majoration pour les salariés de plus de 50 ans et en cas

de difficulté particulière de retour à l’emploi. Sur la base d’un salaire de référence des 12 derniers mois, le salarié fait valoir son ancienneté, le fait qu’il n’ait pas pu percevoir d’allocations chômage faute de licenciement, qu’il ait dû ainsi faire face à ses charges familiales avec les seules idemnités au titre de sa pension d’invalidité. Il invoque également le préjudice moral résultant de l’attentisme de l’employeur, majoré par le non respect de l’obligation de reclassement.

A titre subsidiaire la société soutient qu’au delà du plancher de 6 mois de salaire, le salarié doit justifier de son préjudice, ce qu’il ne fait pas alors qu’il réclame une indemnité représentant près de 70 mois de salaire, qu’il ne peut se prévaloir de difficulté de retour à l’emploi alors qu’il a été classé en invalidité catégorie 2, qu’il perçoit une pension et une rente d’invalidité qui expliquent d’ailleurs la tardiveté de sa prise d’acte ne subissant aucun préjudice financier. La société fait valoir que l’indemnité doit se calculer sur la base du dernier salaire perçu.

L’indemnité compensatrice de préavis et les congés payés afférents

Le salarié soutient être fondé à réclamer une indemnité compensatrice de préavis due que l’inaptitude soit d’origine professionnelle ou non, correspondant à 2 mois de salaire sur la base d’un salaire de référence des 12 derniers mois, celle-ci ayant un caractère indemnitaire, elle est due en cas d’inaptitude même si le salarié est dans l’incapacité de travailler et elle n’est pas exclue dans l’hypothèse d’une prise d’acte aux torts de l’employeur.

A titre subsidiaire la société soutient que l’indemnité doit être calculée sur la base d’un salaire perçu pour 63,50 heures par mois et que le salarié se fonde à tort sur les dispositions de l’article L1226-14 qui est le régime applicable à l’inaptitude d’origine professionnelle et des jurisprudences relatives à l’inaptitude consécutive à un accident du travail alors qu’au contraire en application de l’article L1226-1 du code du travail l’inexécution du préavis ne donne pas lieu au versement d’une indemnité compensatrice.

Sur le non respect de l’obligation de formation

Au visa de l’article L6321-1 du code du travail et de l’acccord de branche du 25 octobre 2004 qui vise les agents de service comme un des publics prioritaires, le salarié fait valoir qu’il n’a jamais bénéficié de formation professionnelle en 28 ans, que l’employeur ne l’a pas informé par écrit de son droit à formation et que son préjudice résulte de l’absence d’évolution de carrière, d’adaptation vers un poste avec une moindre pénibilité, ce qui a eu des répercutions sur la dégradation de son état de santé. Il souligne que l’obligation de formation incombant à l’employeur, il lui revient d’en prendre l’initiative, peu importe que le salarié n’ait émis aucune demande de formation durant la relation de travail.

En réplique la société soutient que A X ne justifie pas d’un quelconque préjudice, qu’il travaille depuis 1987, n’a jamais connu de période de chômage, est classé en invalidité catégorie 2, qu’il n’a jamais sollicité ni usé de son droit à formation et que depuis le 1^er janvier 2015 le compte personne de formation est entièrement géré par le salarié.

Sur le non respect des visites médicales périodiques

Le salarié invoque les dispositions de l’article R4624-16 du code du travail dans sa rédaction applicable, prévoyant que le salarié bénéficie de visites médicales tous les 24 mois. Il critique le jugement ayant fait application de cet article dans sa version postérieure au 1^er janvier 2017 ayant repoussé la périodicité à 5 ans.

Il fait valoir que :

— la charge de la preuve du respect des visites médicales pèse sur l’employeur ;

— qu’en l’espèce il n’en a bénéficié qu’en juillet 1987, le 20 octobre et le 7 décembre 1999, le 30 octobre 2000, le 28 décembre 2001, le 16 décembre 2002, en janvier 2006 et le 17 juin 2010;

— que l’employeur ne peut se retrancher derrière une prescription inexistante ;

— que son préjudice résulte de la situation d’incertitude professionnelle.

En réplique la société fait valoir que :

— il a bénéficié de visites médicales, la dernière en 2010, un an avant son arrêt de travail et il avait été déclaré apte à son poste ;

— il ne peut se prévaloir d’un préjudice pour les visites antérieures ayant été déclaré apte en 2010;

— sa demande est soumise à la prescription pour les années antérieures à 2010 ;

— il ne démontre aucun préjudice ;

— subsidiairement le quantum de sa demande est excessive.

Sur l’atteinte à la santé physique et psychologique

Le salarié soutient qu’il a travaillé dans des conditions inhumaines et dégradantes qui ont altéré son état de santé physique et psychologique, ceci en violation des dispositions du code du travail relatives au temps de travail, au temps de repos, à la sécurité et la prévention.

Il fait valoir que :

— les pertes de 2006 et 2010, loin de diminuer le temps de travail comme l’allègue l’employeur, ont généré une augmentation de son volume horaire puisque l’employeur l’affectait sur un nouveau chantier, en plus de ses tâches antérieures sans ignorer que le salarié était maintenu par le repreneur sur le chantier perdu. Par ailleurs il effectuait des heures supplémentaires conséquentes qui n’étaient pas payées et majorées comme telles mais réglées sous forme de primes exceptionnelles dont le montant atteste de la dissimulation, ce qui a eu une incidence sur ses revenus de substitution pendant l’arrêt maladie, sa pension d’invalidité et sa future retraite en l’état d’un arrêt prématuré de sa vie professionnelle ;

— il y avait violation manifeste des temps de repos et de la durée maximale journalière, hebdomadaire et annuelle du travail, le salarié effectuant plus de 320 heures par mois, travaillant y compris durant les congés qui lui étaient payées par indemnités compensatrices, ce qui lui causait nécessairement préjudice en terme de fatigue, tension, dans sa vie familiale et a dégradé son état de santé puisqu’il a dû s’arrêter de travailler à 53 ans ;

— l’employeur ne lui fournissait pas de matériel pour le travail de manutention des poubelles en violation des articles R4541-1 à R4541-11 et L4121-1 du code du travail alors qu’il effectuait chaque jour le maniement de 16 containers poubelles pour la résidence Les Cyclades jusqu’au trottoir soit une distance aller-retour totale de 160 mètres ce qui devait emporter l’obligation de mettre à sa disposition un véhicule permettant de les tracter et les déplacer, de type chariot motorisé, qu’il devait pour la cité des Espérides transporter les sacs poubelles à la main ou avec un diable. Ayant été affecté par une maladie professionnelle la charge de la preuve des mesures de prévention repose sur l’employeur.

En réplique la société rappelle d’abord que la CPAM a refusé de reconnaître le caractère professionnel de sa maladie et soutient que :

— la perte des marchés entraînait le transfert du contrat de travail du salarié à concurrence des heures concernées par le marché et le salarié ne rapporte pas la preuve de ses assertions sur les heures supplémentaires et leur dissimulation sous forme de primes alors que ses bulletins de paie mentionnent des heures complémentaires ;

— si le salarié a cumulé des heures avec ses deux employeurs dépassant le maximum légal, il lui appartenait, au salarié de prévenir le second employeur la société GIROUX des heures effectuées chez son premier employeur la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, qui était son premier employeur sans être l’employeur principal.

— il ne peut se prévaloir de sa propre turpitude en s’étant abstenu de prévenir ses employeurs pour invoquer un préjudice.

— le salarié a reconnu devant le conseil des Prud’hommes avoir régulièrement pris des congés payés pour se rendre à Madagascar .

— il ne rapporte pas la preuve qu’il a travaillé durant ses périodes de repos et s’agissant des congés payés, la mention sur le bulletin de paie du paiement de l’indemnité pour congés payés correspond effectivement à des congés pris.

Contrairement à ce qu’il affirme ses bulletins de paie montrent des jours de congés et il prenait également des congés sans solde.

— aucune réglementation n’imposait à l’employeur de doter le salarié d’équipement spéciaux et notamment de chariots motorisés pour des poubelles équipées de roues et le médecin du travail n’a jamais alerté l’employeur des conditions de travail lors des visites médicales ni émis de réserve.

Vu l’ordonnance de clôture du 29 novembre 2019.

Vu l’article 455 du code de procédure civile.

Vu la note d’audience du 17 décembre 2019 mentionnant la renonciation par l’appelant à sa demande de renvoi en audience collégiale.

SUR CE

La prise d’acte de la rupture du contrat de travail

Lorsqu’un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à son employeur, cette prise d’acte emporte les effets d’un licenciement sans cause et sérieuse en cas de manquements suffisamment graves de l’employeur empêchant la poursuite du contrat de travail, et les effets d’une démission dans le cas contraire.

L’écrit par lequel le salarié prend acte de la rupture du contrat de travail en raison de faits qu’il reproche à l’employeur ne fixe pas les limites du litige et le juge est tenu d’examiner les manquements de l’employeur invoqués devant lui par le salarié même si celui-ci ne les a pas mentionnés dans cet écrit.

Le salarié invoque l’opposabilité à la société MULTI SERVICES ENTRETIEN de l’avis d’inaptitude du 21 novembre 2013 rendu dans le cadre de la procédure initiée par la société GIROUX.

En application des articles R4624-22, R4624-23 et R4624-31 du code du travail, dans leur version applicable au moment des faits :

— le salarié bénéficie d’un examen de reprise du travail après une absence d’au moins trente jours pour cause d’accident du travail, de maladie ou d’accident non professionnel ;

— l’examen a pour objet 1° de délivrer l’avis d’aptitude médicale du salarié à reprendre son poste, 2° d’examiner l’aménagement, l’adaptation du poste ou le reclassement du salarié, 3° d’examiner les propositions d’aménagement, d’adaptation du poste ou de reclassement faites par l’employeur à la suite des préconisations émises par le médecin du travail lors de la visite de préreprise. Dès que l’employeur a connaissance de la date de la fin de l’arrêt de travail il saisi le service de santé au travail qui organise l’examen de reprise dans un délai de 8 jours à compter de la reprise du travail par le salarié ;

— le médecin du travail ne peut constater l’inaptitude du salarié à son poste de travail que s’il a réalisé 1° une étude de poste, 2° une étude des conditions de travail dans l’entreprise, 3° deux examens médicaux de l’intéressé espacés de deux semaines accompagnés le cas échéant des examens complémentaires.

Le salarié appelant en situation de double emploi concommitant, était placé en arrêt maladie à compter du 2 mai 2011 avant d’être classé en invalidité catégorie 2 ce qui lui a été notifié le 24 juillet 2013.

Seule la société GIROUX a saisi le médecin du travail de l’organisation d’une visite de reprise dont est résulté l’avis d’inaptitude au poste d’agent d’entretien, émis lors de la seconde visite le 21 novembre 2013.

Nonobstant les préconisations de l’article 5.6 de la convention nationale des entreprises de propreté invoquées, l’avis d’inaptitude n’est opposable à l’employeur qui n’en a pas pris l’intiative, que dès lors qu’il est informé de la tenue de la visite de reprise, celle-ci pouvant aboutir à un constat d’inaptitude et donc déclencher des obligations à la charge de l’employeur ce qui nécessite un processus contradictoire. Tel n’est pas le cas en l’espèce.

Et il ne peut en effet être tiré de l’article 5.6 de la convention collective lequel précise que 'les salariés doivent bénéficier d’une visite médicale de reprise dans les conditions fixées par le code du travail. Conscients du manque de médecins du travail, les partenaires sociaux préconisent la mesure suivante : pour les salariés multi-employeur et à la conditions qu’ils occupent un poste identique, les examens médicaux peuvent être effectués sous la responsabilité de l’employeur principal en application de la réponse ministérielle du 8 septembre 1980. Il s’agit de l’entreprise au sein de laquelle le salarié effectue le nombre d’heures le plus important', en l’absence non contestée d’accord entre les deux sociétés, que la procédure diligentée par l’entreprise GIROUX vaut pour l’entreprise MULTI SERVICES ENTRETIEN même si le salarié y occupait un poste identique d’agent d’entretien et que l’avis d’inaptitude en résultant est opposable à l’intimé.

Par suite le salarié appelant n’est pas fondé à invoquer la violation par la société MULTI SERVICES ENTRETIEN de son obligation de reclassement, celle-ci n’étant due qu’en cas de licenciement. Or le contrat de travail est demeuré suspendu sans procédure de licenciement ce qui n’a pas déclenché l’obligation de reclassement et le salarié ne peut reprocher à son employeur de n’y avoir pas satisfait.

De même il n’est pas fondé à invoquer l’absence de reprise du salaire un mois après l’avis d’inaptitude du 21 novembre 2013 qui n’est pas opposable à l’employeur.

Cependant dès lors que le salarié informe l’employeur de son classement en invalidité deuxième catégorie sans manifester expressément la volonté de ne pas reprendre le travail, il appartient à celui-ci de prendre l’initiative de faire procéder à une visite de reprise laquelle met fin à la période de suspension du contrat de travail.

Si le salarié ne démontre pas avoir dès septembre 2013 informé la société MULTI SERVICES ENTRETIEN de son classement en invalidité et ne peut invoquer une notification directe par la sécurité sociale tenue par le secret médical, il est établi par les pièces produites par l’employeur lui-même, de ce qu’il était informé de cette situation tel que cela résulte :

— des attestations de Mr Y, chef d’équipe et fils de l’employeur et de M^me Y, employée administrative et fille de l’employeur, attestant tous deux avoir eu contact avec le salarié en septembre 2013 qui les a informé de son placement en invalidité ;

— des bulletins de paie à compter de novembre 2013 ne faisant plus figurer le salaire de base, l’absence pour maladie et les IJ mais étant désormais vierges de toute mention ;

— du courrier adressé par l’AG2R la Mondiale adressé le 19 décembre 2013 à Mr A X indiquant avoir été informé de son classement en 2^e catégorie d’invalidité déclenchant le complément de pension d’invalidité au titre du contrat d’assurance prévoyance de l’employeur MULTI SERVICES ENTRETIEN à compter du 1^er septembre 2013, ce qui a nécessairement impliqué l’intervention de la société pour la constitution du dossier.

Pour tenter de justifier l’absence d’organisation d’une visite de reprise, l’employeur se réfère aux attestations de B Y et C Y qui convergent pour affirmer que A X les avaient informés ne pas envisager de reprendre le travail dans la société puisqu’il bénéficiait de sa pension d’invalidité. Tenus par un lien de subordination et liés par des liens familiaux, leurs déclarations contestées par le salarié au nom de l’absence de neutralité, sont insuffisantes à elles seules à établir que le salarié avait expressément manifesté une volonté de ne pas reprendre son activité professionnelle pouvant dispenser l’employeur d’organiser une telle visite de reprise.

Par ailleurs par courrier du 17 juillet 2014, que l’employeur ne conteste pas avoir reçu, Z s’adressait à son employeur en lui demandant 'Suite à des problèmes de santé, je me trouve dans l’incapacité d’exercer en totalité mon ancienne fonction d’agent d’entretien. Par la présente je vous demande de m’affecter à un poste compatible avec mon état de santé. Je vous rappelle que je vous ai adressé, au mois de septembre 2013, la notification d’invalidité catégorie 2 de l’assurance maladie et le certificat d’inaptitude établi par le médecin du travail. Je n’ai pas reçu de réponse de votre part depuis cette date, si cette situation devait perdurer je me verrai contraint d’engager une procédure prud’homale. Dans le cas où le reclassement serait impossible, je vous prierais de bien vouloir motiver votre décision'.

Or si l’avis d’inaptitude visé du 21 novembre 2013 n’engageait pas la société MULTI SERVICES ENTRETIEN comme il a été dit ci-dessus, l’employeur s’est délibérément abstenu d’organiser la visite de reprise alors que le salarié manifestait clairement la volonté de reprendre le travail.

Le contrat de travail qui liait A X à la société MULTI SERVICES ENTRETIEN est ainsi demeuré suspendu sans que l’employeur ne soit tenu de reclasser le salarié ni de reprendre le versement du salaire.

Ainsi l’employeur ayant été dûment averti du placement en invalidité du salarié sans pour autant avoir organisé la visite de reprise qui lui incombait, il a commis un manquement suffisamment grave pour pour avoir empêché la poursuite du contrat de travail puisque le salarié n’a pu reprendre le travail, ni être indemnisé par la reprise du versement des salaires, ni être reclassé et qu’il n’a pas été licencié.

L’employeur ne peut lui opposer la tardiveté puisque cette inertie prolongée est justement constitutive du manquement.

Il justifie ainsi de la prise d’acte de la rupture du contrat de travail aux torts de l’employeur, qui doit s’analyser comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera confirmé en ce sens.

Les demandes subséquentes

- l’indemnité de licenciement

En application de l’article L1234-9 dans sa version applicable aux faits de l’espèce, le salarié titulaire d’un contrat de travail à durée indéterminée, licencié alors qu’il compte une année d’ancienneté ininterrompue au service du même employeur, a droit, sauf en cas de faute grave, à une indemnité de licenciement.

Cette indemnité ne peut, aux termes de l’article R1234-2 alors applicable, être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au delà de dix ans d’ancienneté.

Cette ancienneté se calcule par référence aux règles applicables au licenciement à date d’envoi de la lettre de prise d’acte. Et les périodes de suspension du contrat de travail n’ont pas à être prises en compte. Contrairement à ce qui est prétendu aucune règle ne justifie d’ajouter des périodes au titre des congés payés, ces périodes indépendamment de la question par ailleurs invoquée du travail effectif durant ces périodes, sont déjà incluses dans l’ancienneté et ne sont en tout état de cause pas susceptibles de majorer l’ancienneté.

L’article R1234-4 du code du travail prévoit que le salaire à prendre en considération pour le calcul de l’indemnité de licenciement est selon la formule la plus avantageuse pour le salarié:

1° soit le douzième de la rémunération des douze derniers mois précédent le licenciement .

2° soit le tiers des derniers mois. Dans ce cas toute prime ou gratification de caractère annuel ou exceptionnel, versée au salarié pendant cette période, n’est prise en compte que dans la limite d’un montant calculé à due proportion.

Sont à prendre en compte l’ensemble des éléments de rémunération alloués en contrepartie du travail.

Et en application de l’article L3123-5 du code du travail lorsqu’un salarié a occupé successivement un emploi à temps plein et à temps partiel, l’indemnité de licenciement se calcule proportionnellement aux périodes d’emploi effectuées à temps plein et à temps partiel.

Ainsi Z avait une ancienneté de 23 ans 5 mois et 7 jours dans l’entreprise. Au vu des régles énoncées ci-dessus, des bulletins de salaire produits, relatifs aux 12 mois précédents son arrêt maladie, période devant être prise en compte comme étant la solution la plus favorable au salarié et en tenant compte de la moyenne des salaires de base auquel s’ajoutent les autres éléments de rémunération constants (prime d’expérience, prime exceptionnelle versées mensuellement), le salarié est fondé à réclamer la somme de 11 722,98€ que la société MULTI SERVICES ENTRETIEN sera condamnée à lui verser.

Le jugement déféré sera infirmé en ce sens.

- les dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

Par application de l’article L1235-3 du code du travail, Z peut prétendre à une indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure au montant des salaires bruts qu’il a perçus pendant les six derniers mois précédant la rupture de son contrat de

travail. En considération de son âge, de son ancienneté et des éléments qu’il produit sur l’étendue de son préjudice, une exacte évaluation conduit la Cour à fixer à la somme de 28 000 € le montant des dommages et intérêts qui l’indemnisera intégralement du préjudice résultant du licenciement sans cause réelle et sérieuse. Le jugement entrepris sera réformé en conséquence.

- l’indemnité de préavis

La prise d’acte aux torts de l’employeur produisant les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse, le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis même si le contrat de travail était suspendu pour maladie ou si le salarié n’était pas en capacité de travailler.

En application de l’article L 1234-1 du code du travail au vu de son ancienneté, la durée du préavis est de deux mois. Et en application de l’article 1234-5 du code du travail elle correspond aux salaires et avantages qu’aurait perçus le salarié s’il avait travaillé durant cette période.

En conséquence au vu du salaire brut moyen perçu à temps partiel depuis novembre 2010, la somme de 2252,20€ outre 225,22€ de congés payés afférents.

La demande au titre de l’obligation de formation

Le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur en lui faisant grief d’avoir manqué à l’article L6321-1 du code du travail lui imposant de mettre en 'uvre des actions de formation pour assurer l’adaptation des employés à leur poste de travail et de veiller au maintien de leur capacité à occuper un emploi au regard notamment de l’évolution des emplois, des technologies et des organisations.

Sur la réalité du manquement, le salariée appelant fait observer, sans être démenti, qu’il n’a bénéficié d’aucune formation professionnelle pendant toute la durée de la relation contractuelle depuis son engagement le 5 novembre 1987 et il n’est d’ailleurs produit aucun élément justifiant du suivi d’une formation.

Il ne peut être utilement opposé comme le fait la société MULTI SERVICES ENTRETIEN, l’absence d’initiative du salarié notamment dans le cadre du DIF ou du CPF (mécanisme mis en place en 2015 postérieurement à la suspension de son contrat de travail) dès lors que l’obligation de formation incombe à l’employeur.

Sur la réalité du préjudice qui en est résulté, Z fait valoir qu’il a recruté comme agent d’entretien, sans qualification, qu’il a travaillé durant 24 ans au même poste en étant maintenu à la même classification et qu’il n’a ensuite pu bénéficier d’aucun poste compatible avec son état de santé.

S’il n’est pas rapporté d’évolution de son poste de travail d’agent d’entretien dont les tâches manuelles n’ont pas été touchées par les évolutions technologiques, l’obligation de formation porte également sur l’employabilité du salarié afin de favoriser son insertion ou sa réinsertion professionnelle, le développement de ses compétences pour maintenir sa capacité à occuper un emploi, ce qui en l’espèce devait s’envisager au vu de la pénibilité comme à la compatibilité avec l’avancée en âge et la décroissance des capacités physiques.

Ainsi alors que la perte de ses capacités physiques a conduit à son placement en invalidité puis à son inaptitude chez son nouvel et second employeur, l’absence de formation professionnelle durant plus de 20 ans n’a pas permis d’assurer son employabilité, ce qui caractérise suffisamment l’existence d’un préjudice, qu’une exacte évaluation conduit la Cour à réparer à hauteur de 3000€.

La demande au titre de l’absence de visite médicale périodique

En application des articles R4624-16 du code travail, dans sa rédaction applicable aux faits de l’espèce, le salarié bénéficie d’examens médicaux périodiques, au moins tous les vingt-quatre mois. Ces examens médicaux ont pour finalité de s’assurer du maintien de l’aptitude médicale du salarié au poste de travail occupé et de l’informer sur les conséquences médicales des expositions au poste de travail et du suivi médical nécessaire.

La société MULTI SERVICES ENTRETIEN, à laquelle incombait l’obligation de faire bénéficier Z d’un examen médical périodique dans les conditions sus-visées, justifie par la production des fiches de visite que le salarié a bénéficié de visites médicales pour les plus récentes (l’employeur invoque des visites en 1993 et 1994 mais la date sur deux fiches de visite est illisible) le 28 novembre 1997, le 20 octobre 1999, le 30 octobre 2000, le 28 décembre 2001, le 16 décembre 2002, le 27 janvier 2006 et le 17 juin 2010. Par ailleurs il est produit des convocations au nom du salarié pour des visites prévues le 12 décembre 2005 et le 25 janvier 2008.

Il en résulte que le salarié a bien bénéficié de visites médicales périodiques hormis entre décembre 2002 et janvier 2006 ainsi qu’entre janvier 2006 et juin 2010 étant observé qu’il résulte de la convocation adressée le 17 décembre 2007 qu’une visite était bien prévue pour le salarié le 25 janvier 2008, soit dans le respect de la périodicité des deux ans mais sans que soient déterminées les raisons de l’absence d’effectivité de la visite médicale.

Le manquement est donc établi à deux reprises et la dernière visite médicale a été réalisée le 17 juin 2010, moins d’un an avant son placement en arrêt maladie. Le médecin du travail a conclu à l’aptitude du salarié avec comme seule préconisation la mise à disposition de protections auditives adaptées lors des expositions au bruit (débroussaillage et tondeuse à gazon par exemple). Aucun lien n’est établi entre l’absence de visite antérieure et l’affection ultérieurement diagnostiquée (radiculalgie crurale par hernie discale L3 L4) qui ont justifié son placement en arrêt maladie. Il n’est ainsi pas caractérisé de préjudice.

Par voie de conséquence et de confirmation du jugement déféré, le salarié sera débouté de sa demande à ce titre.

La demande au titre de l’atteinte à la santé physique et psychologique

Dès lors que le salarié appelant recherche la responsabilité de son employeur pour violation de son obligation de résultat, il lui incombe d’apporter la preuve du manquement qu’il invoque et du préjudice qu’il prétend en avoir subi.

Z reproche à son employeur de l’avoir fait travailler dans des conditions inhumaines et dégradantes ayant obéré son état de santé.

Au premier chef le salarié invoque l’amplitude de son temps de travail.

A ce titre il fait valoir sa réaffectation sur des tâches dans d’autres copropriétés à la suite de la perte de certains chantiers sans que l’employeur ne tienne compte du transfert des heures travaillées au nouveau prestataire ainsi que l’accomplissement d’un grand nombre d’heures supplémentaires non déclarées mais payées sous forme de primes exceptionnnelles.

S’il appartient à l’employeur de mesurer le temps de travail effectif des salariés, le salarié qui soutient avoir accompli des heures supplémentaires au delà des horaires contractualisés, doit étayer sa demande pour mettre en mesure l’employeur d’y répondre.

Or le salarié se réfère :

— aux avenants du 24 janvier et du 20 novembre 2006 et au courrier du 5 octobre 2010.

L’avenant du 24 janvier 2006 prévoit que 'suite à la perte du chantier poubelles et cantonnage de la copropriété Les Roches d’Or dont vous aviez la charge, soit 78h, vos heures mensuelles seront portées à 91 à compter du 01/02/2006. D’autre part vous effectuerez 52 heures mensuelles de cantonnage sur la copropriété Le parc aux Fontaines. Vos heures mensuelles seront donc portées au nombre de 143 à compter du 01/20/2006.'

L’avenant du 20 novembre 2006 prévoit que 'à compter du 1^er décembre 2006 vous effectuerez 78 heures de plus par mois pour assurer la manipulation des ordures ménagères de la coproriété Les Cycladres Allées de la Désirée 13009 Marseille. Sortie et rentrée des conteneurs et nettoyage des V.O. du lundi au samedi. Nettoyage des conteneurs une fois par semaine. Sortie des conteneurs jaune le lundi matin. A compter de cette date vos heures mensuelles avec votre planning réorganisé, sont portées à 151,67.'

Si ces avenants opérent bien une réorganisation et une modification du volume horaire d’Z, ce dernier n’apporte aucun élément sur l’existence d’un transfert des heures au repreneur du marché des Roches d’Or, n’invoque d’ailleurs pas de situation de double emploi avant novembre 2010. Il n’est pas produit d’autre contrat de travail, ni de fiche de paie d’un second employeur. Ses affirmations sur la réalité d’un temps travail excédent les horaires mensuels figurant aux avenants ne sont pas étayées ni vérifiables.

Par courrier du 5 octobre 2010 la société MULTI SERVICES ENTRETIEN informait le salarié que 'notre contrat d’entretien de la copropriété Les Cyclades étant résilié à compter du 15 octobre 2010, nous vous communiquons les coordonnées de la nouvelle société de nettoyage et manipulation des poubelles qui conformément à l’article 7 de nos conventions collectives doit assurer votre maintien au poste que vous occupez et ce, à compter du 16 octobre 2010".

Aucun élément n’est produit sur le contenu de la relation contractuelle avec la société repreneuse mais il résulte des bulletins de salaire de Z qu’à compter de novembre 2010 il est passé d’un temps plein à un horaire à temps partiel pour la société MULTI SERVICES ENTRETIEN (120 heures en novembre 2010, 92 heures en décembre 2010, 55 heures en janvier 2011, 81 heures en février 2011, 63,50 heures en mars et avril 2010), ce qui est conforme aux incidences de la reprise de son poste par le nouveau titulaire du marché.

— au tableau inséré dans ses écritures portant décompte d’un volume mensuel d’heures supplémentaires de janvier 2008 à décembre 2010 avec le relevé du montant des primes exceptionnelles payées pour le mois.

En application de l’article L.3171-4 du code du travail, dès lors que le litige vient à porter sur l’existence ou le nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié d’étayer sa demande par la production d’éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l’employeur de répondre en fournissant ses propres éléments.

En l’espèce le tableau sus-mentionné ne constitue pas un décompte suffisamment précis des horaires de début et de fin de travail auquel il prétend s’être soumis quotidiennement. Par ailleurs le paiement de primes exceptionnelles régulières n’est pas un indice suffisant et permettant de palier sa carence à étayer ses assertions sur les heures supplémentaires.

— à ses bulletins de paie qui démontreraient qu’il a travaillé sans jamais bénéficier de congés durant la relation contractuelle.

Mais là encore le salarié n’étaye pas sa demande et il ne s’évince pas de l’examen des fiches de paie produites mentionnant des jours de congés payés avec des périodes d’absence, qu’il n’a, comme il l’affirme, bénéficié d’aucun congé.

Au deuxième chef le salarié reproche à l’employeur de ne pas avoir respecté la durée maximale du travail.

Comme il a été dit ci-dessus, faute pour le salarié d’avoir suffisamment étayé ses assertions sur l’amplitude alléguée de son temps de travail, aucun élément ne justifie la remise en cause du respect de la durée journalière, hebdomadaire de travail et des congés payés.

Au troisième chef le salarié fait grief à l’employeur de ne pas avoir mis à sa disposition de matériel pour le travail de manutention.

Considérant avoir été victime d’une maladie professionnelle le salarié soutient que la charge de la preuve des mesures de prévention qui s’imposaient, repose sur l’employeur.

L’établissement du lien entre la maladie et l’inaptitude d’un salarié relève du pouvoir souverain du juge du fond qui n’est pas lié par les décisions des organismes de sécurité sociale, la CPAM ayant en l’espèce rejeté la demande de reconnaissance de maladie professionnelle du salarié par décision non contestée notifiée le 7 août 2012. Cependant en l’occurrence d’une part les éléments médicaux produits, constitués d’arrêts de travail parcellaires et insuffisamment exploitables (partiellement illisibles /tendinopathie calcifiante, hernie discale cervicale et lombaire) et l’absence de descriptif de poste ne permettent pas d’apprécier l’origine au moins partielle de l’inaptitude du salarié et d’autre part aucune inaptitude n’a été déclarée sur le poste qu’il occupait au sein de la société intimée.

Par ailleurs le salarié qui procède par affirmation, ne justifie pas par la seule référence à la manipulation de poubelles que son poste relevait des dispositions prévues aux articles R4541-1 et suivants du code du travail relatives aux manutentions manuelles comportant des risques notamment dorso-lombaires en raison des caractéristiques de la charge ou des conditions ergonomiques défavorables et que l’employeur était tenu de mettre en place des mesures de prévention pour limiter le port de charges en mettant notamment à sa disposition un véhicule motorisé.

Il en résulte en définitive que le salarié appelant n’établit pas les manquements invoqués et de surcroît ne procède que par affirmation sur le préjudice allégué.

En conséquence et par voie de confirmation du jugement déféré, le salarié sera débouté de sa demande à ce titre.

Les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt, avec capitalisation des intérêts.

Les dispositions accessoires

En application de l’article 700 du code de procédure civile, il est équitable que l’employeur contribue à hauteur de 2000 € aux frais irrépétibles engagés par le salarié à exposer en cause d’appel. Corrélativement la société MULTI SERVICES ENTRETIEN sera déboutée de sa demande sur ce fondement.

La demande tendant à dire que la société devra payer la somme de 1000€ au titre des frais irrépétibles à laquelle elle avait été condamnée en première instance ne constitue pas une prétention.

En application de l’article 696 du même code, il échet de mettre les dépens à la charge de l’employeur qui succombe au principal.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Statuant par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues à l’article 450 du code de procédure civile, en matière prud’homale,

Déclare l’appel recevable,

Confirme le jugement déféré en ce qu’il a déclaré que la prise d’acte par le salarié le 29 février 2016 produit les effets d’un licenciement sans cause réelle et sérieuse et a condamné la SARLMULTI SERVICES ENTRETIEN à payer à Z la somme 1000€ sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile et aux dépens ;

L’infirme pour le surplus, statuant dans cette limite, y ajoutant ;

Condamne la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN à payer à Z les sommes de :

—  11 722,98€ à titre d’indemnité légale de licenciement,

—  28 000 € sur le fondement de l’article L1235-3 du code du travail,

—  2252,20€ à titre d’indemnité de préavis et 225,22€ de congés payés afférents,

—  3000€ au titre de la violation de l’obligation de formation,

Déboute Z de ses autres prétentions ;

Déboute la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN de ses demandes ;

Dit que les créances salariales porteront intérêt au taux légal à compter de la date de convocation devant le bureau de conciliation et la créance indemnitaire à compter du présent arrêt et ordonne la capitalisation des intérêts ;

Condamne la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN à verser à Z la somme de 2000€ en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la SARL MULTI SERVICES ENTRETIEN aux dépens d’appel.

LE GREFFIER LE PRESIDENT