URSSAF BOURGOGNE

C/

Société [5] [Localité 4]

C.C.C le 27/03/25 à:

— Me

Expédition revêtue de la formule exécutoire délivrée le 27/03/25 à:

— Me

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE – AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE DIJON

CHAMBRE SOCIALE

ARRÊT DU 27 MARS 2025

MINUTE N°

N° RG 22/00744 – N° Portalis DBVF-V-B7G-GCD4

Décision déférée à la Cour : Jugement Au fond, origine Pole social du TJ de MACON, décision attaquée en date du 10 Novembre 2022, enregistrée sous le n° 21/306

APPELANTE :

URSSAF BOURGOGNE

[Adresse 1]

[Localité 3]

représenté par M^e Florent SOULARD de la SCP SOULARD-RAIMBAULT, avocat au barreau de DIJON

INTIMÉE :

Société [5] [Localité 4]

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Guillaume BLUZET de la SELARL BALDER, avocat au barreau de PARIS

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions de l’article 945-1 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 25 juin 2024 en audience publique, les parties ne s’y étant pas opposées, devant M^me RAYON, Présidente de chambre chargé d’instruire l’affaire et qui a fait rapport. Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries lors du délibéré, la Cour étant alors composée de :

Olivier MANSION, président de chambre,

Fabienne RAYON, présidente de chambre,

Rodolphe UGUEN-LAITHIER, conseiller,

GREFFIER: Jennifer VAL lors des débats, Juliette GUILLOTIN lors de la mise à disposition

ARRÊT : rendu contradictoirement,

PRONONCÉ par mise à disposition au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

SIGNÉ par Fabienne RAYON, Présidente de chambre, et par Juliette GUILLOTIN, Greffière, à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

EXPOSE DU LITIGE

La société [5] [Localité 4] a employé, pour son activité d’organisation et gestion de cures médicalisées, des kinésithérapeutes de nationalité roumaine par l’intermédiaire de la société d’intérim [7] laquelle a fait l’objet, le 22 septembre 2017, d’un contrôle par l’Urssaf Provence Alpes Côte d’Azur sur le fondement de l’article L. 8221 du code du travail, à la suite duquel cet organisme a établi une lettre d’observation du 19 octobre 2017 visant l’article R. 243-59 et suivants du code de la sécurité sociale, portant sur un rappel de cotisations, plafonné au montant de 75 000 euros outre 11 250 euros de pénalités, par suite de l’annulation des allègements de cotisations de charges sociales sur la période du 1er avril au 30 novembre 2015, justifié par le non-respect, par le donneur d’ordre, de son obligation de vigilance.

Par lettre du 17 novembre 2017, la société [5] [Localité 4] a apporté une réponse à cette lettre d’observations.

Par courrier « en réponse aux contestations de l’employeur suite à lettre d’observations » du 22 décembre 2017, les inspecteurs du recouvrement ont indiqué à la société [5] [Localité 4] maintenir l’annulation des exonérations pour le montant de 75 000 euros.

L’Urssaf de Bourgogne (l’Urssaf) a adressé à la société [5] [Localité 4] une mise en demeure datée du 12 février 2018 pour recouvrement de la somme de 86 250 euros dont 11 250 euros de majorations.

Après rejet par la commission de recours amiable de l’Urssaf (cra) de sa contestation de cette mise en demeure, la société [5] [Localité 4] en a saisi, le 7 août 2018, le tribunal des affaires de sécurité sociale de Côte d’Or et par ordonnance du 22 juin 2021, le juge de la mise en état du pôle social du tribunal judiciaire de Dijon auquel la procédure a été transférée, s’est dessaisi au profit du pôle social du tribunal judiciaire de Macon, lequel, par jugement du 10 novembre 2022, a :

— rejeté la demande de nullité de la lettre d’observations fondée sur l’article R. 243-59 du code de la sécurité sociale ;

— écarté des débats le procès-verbal de travail dissimulé du 5 septembre 2017 ;

— infirmé la décision de la cra du 17 juillet 2018 ;

— débouté l’Urssaf de ses demandes au titre du redressement notifié par lettre d’observation du 17 octobre 2017 concernant l’annulation de l’exonération des cotisations du donneur d’ordre non vigilant, ainsi que la mise en demeure afférente en date du 12 février 2018 ;

— condamné l’Urssaf à rembourser à la société [5] [Localité 4] les sommes versées au titre du redressement à hauteur de 59 841,98 euros au 12 février 2018 ;

— condamné l’Urssaf aux dépens de l’instance et débouté les parties de leurs demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile et de toute demande plus ample ou contraire.

Par déclaration enregistrée le 22 novembre 2022 sous le n° RG 22/00744, l’Urssaf a relevé appel de cette décision également interjeté par la société [5] [Localité 4], par déclaration enregistrée le 20 décembre 2022 sous le n° RG 22/00801.

Aux termes de ses conclusions « récapitulatives n° 2 » adressées le 21 juin 2024 à la cour, l’Urssaf demande de :

— déclarer son appel recevable et régulier ;

— infirmer le jugement déféré en ce qu’il a :

*déclaré non justifié le redressement opéré à l’encontre de la société [5] [Localité 4];

*infirmé la décision de la cra du 17 juillet 2018 ;

*débouté l’Urssaf de ses demandes au titre du redressement notifié par lettre d’observation du 17 octobre 2017 concernant l’annulation de l’exonération des cotisations du donneur d’ordre non vigilant, ainsi que la mise en demeure afférente en date du 12 février 2018 ;

*condamné l’Urssaf à rembourser à la société [5] [Localité 4] les sommes versées au titre du redressement à hauteur de 59 841,98 euros au 12 février 2018 ;

— statuant à nouveau,

*dire bien fondé le redressement opéré à l’encontre de la société [5] [Localité 4] et la mise en demeure subséquente ;

*confirmer la décision de la cra du 17 juillet 2018 ;

*rejeter les arguments et prétentions de la société [5] [Localité 4] et la condamner à lui régler la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile outre aux dépens.

Aux termes de ses conclusions « en réplique » adressées le 18 juin 2024 à la cour, la société [5] [Localité 4] demande de :

à titre principal,

— prononcer la jonction des deux instances susvisées ;

— débouter l’Urssaf de l’intégralité de ses demandes ;

— confirmer le jugement attaqué en ce qu’il a :

*écarté des débats le procès-verbal de travail dissimulé du 5 septembre 2017 ;

*infirmé la décision de la cra du 17 juillet 2018 ;

*débouté l’Urssaf de ses demandes au titre du redressement notifié par lettre d’observation du 17 octobre 2017 concernant l’annulation de l’exonération des cotisations du donneur d’ordre non vigilant, ainsi que la mise en demeure afférente du 12 février 2018 ;

*condamné l’Urssaf à lui rembourser les sommes versées au titre du redressement ;

— réformer sur le quantum des condamnations le jugement attaqué, et condamner l’Urssaf à lui rembourser la somme versée au titre du redressement, soit 84 777,97 euros ;

à titre subsidiaire,

— la recevoir en son appel incident ;

— prononcer la nullité de la lettre d’observation du 19 octobre 2017 et de toute la procédure subséquente dont la lettre de mise en demeure du 12 février 2018 ;

— condamner l’Urssaf au remboursement de la totalité des sommes versées par la société [5] [Localité 4] au titre de la mise en demeure du 12 février 2018, soit 84 777,97 euros ;

à titre infiniment subsidiaire,

— dire et juger que le montant de la sanction devra être plafonné à 15 912 euros et en conséquence annuler pour le surplus le montant visé à la mise en demeure du 12 février 2018 et ordonner le remboursement par l’Urssaf des sommes excédentaires déjà versées ;

— prononcer la nullité des majorations appliquées et rappelées dans la mise en demeure du 12 février 2018 et prononcer leur dégrèvement ;

— en toute hypothèse, condamner l’Urssaf au paiement de la somme de 3.500 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens.

En application de l’article 455 du code de procédure civile, la cour se réfère, pour l’exposé orale des moyens des parties, à leurs dernières conclusions aux dates mentionnées ci-dessus.

SUR CE :

Sur la procédure

Il y a lieu d’ordonner la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 22/00801 et 22/00744 sous ce seul et dernier numéro.

Sur les vices invoqués au titre de la procédure de redressement

Sur l’exception de nullité tirée d’une violation de forme

La société [5] [Localité 4] soulève la nullité de l’ensemble de la procédure de redressement opéré à son encontre qu’elle tire de l’irrégularité de la lettre d’observation du 19 octobre 2017 au regard des dispositions suivantes de l’article R 243-59 III du code de la sécurité sociale :

« III.-A l’issue du contrôle ou lorsqu’un constat d’infraction de travail dissimulé a été transmis en application des dispositions de l’article L. 8271-6-4 du code du travail afin qu’il soit procédé à un redressement des cotisations et contributions dues, les agents chargés du contrôle mentionnés à l’article L. 243-7 communiquent au représentant légal de la personne morale contrôlée ou au travailleur indépendant une lettre d’observations datée et signée par eux mentionnant l’objet du contrôle réalisé par eux ou par d’autres agents mentionnés à l’article L. 8271-1-2 du code du travail, le ou les documents consultés, la période vérifiée, le cas échéant, la date de la fin du contrôle et les observations faites au cours de celui-ci. ».

Elle soutient d’abord que l’Urssaf ne peut rapporter la preuve que la lettre d’observation du 19 octobre 2017, qui a été adressée à une autre société qu’elle-même, « a été régulièrement adressée au représentant légal de la personne morale », comme l’énoncent ces dispositions.

Mais c’est vainement que la cour a recherché dans les dispositions précitées, celles évoquant « l’adressage » de la lettre d’observation et ses conditions de régularité dont la violation emporterait, selon la société, la nullité de la procédure.

En effet, lesdites dispositions sur lesquelles la société conclut expressément fonder son exception de nullité, se limitent, s’agissant de la lettre d’observation, à imposer aux agents chargés du contrôle, sa communication au représentant légal de la personne morale, sans autre prescription sur le plan formel que celles relatives à sa signature et la mention de sa date, de l’objet du contrôle réalisé, du ou des documents consultés, de la période vérifiée, le cas échéant, de la date de la fin du contrôle et des observations faites au cours de celui-ci.

Donc, en vertu de ce texte, il n’incombe pas à l’Urssaf de rapporter la preuve d’avoir adressé la lettre d’observation au représentant légal de la société [5] [Localité 4], a fortiori régulièrement, aucune condition réglementaire d’adressage n’étant prescrite, mais de lui avoir communiqué ladite lettre.

Or la matérialité de cette communication ressort des énonciations même de la société [5] [Localité 4] et des pièces qu’elle verse aux débats.

En effet, la société présente d’abord comme un fait constant, avoir reçu notification de la lettre d’observation du 19 octobre 2017, indiquant dans son rappel des faits, en page 3 de ses dernières conclusions reprises oralement à l’audience que : « les services de l’URSSAF de Provence Alpes Côte d’Azur ont notifié une lettre d’observation en date du 19 octobre 2017 à la société [5] [Localité 4] », mais encore page 4 que la : « société [5] [Localité 4] » a présenté ses observations par courrier en date du 17 novembre 2017 ».

Pour autant la société affirme ensuite, que ladite lettre d’observations du 19 octobre 2017 adressée à une société dénommée « SAS [Localité 4] », dont le contenu vise la société [6], et dont l’accusé de réception a été signé pour son compte par une personne non identifiée, en réalité, ne la concerne pas, sans toutefois nier en avoir eu communication.

Mais cette argumentation n’est pas sérieuse alors que sa propre lettre en réponse du 17 novembre 2017 permet d’identifier sans équivoque la personne prétendument inconnue d’elle, qui a accusé réception de la lettre d’observation du 19 octobre 2017, en la personne de M. [P], son président et signataire du courrier qui commence par cette phrase « Nous accusons réception de votre lettre d’observations et du redressement envisagé pour un prétendu constat de travail dissimulé » « Nous constatons tant la régularité de la procédure mise en 'uvre contre la société [7] SRL et notre société que le bienfondé de ce redressement ».

Ainsi le représentant de la société [5] [Localité 4] a bien eu communication de la lettre d’observations du 19 octobre 2017 nonobstant l’erreur qui l’affecte sur la dénomination de la société, de sorte que l’exception de nullité de la procédure sur le fondement de l’article R 243-59 III du code de la sécurité sociale ne peut valablement prospérer.

Au demeurant, ne pouvant en réalité contester cette communication à son représentant légal, la société [5] [Localité 4] conclut à sa nullité au motif qu’elle concerne une autre société.

Pourtant la cour constate que les observations contenues dans cette lettre la concernent bien, à tel enseigne que son président, ne s’y trompant pas, y répond sur le fond dans son courrier du 17 novembre 2017 sans émettre la moindre réserve sur la dénomination différente de celle de sa société et ce, à juste titre, tant celle-ci relève à l’évidence d’une erreur purement matérielle, insusceptible comme telle d’en affecter la régularité.

Sur l’exception de nullité tirée d’une violation de fond

La société [5] [Localité 4] soulève la nullité de l’ensemble de la procédure du redressement opéré à son encontre qu’elle tire de l’irrégularité de la lettre d’observation du 19 octobre 2017 faute d’être documentée, se trouvant, à sa réception, dans l’incapacité d’apprécier le bien fondé des allégations de l’Urssaf, n’ayant à sa disposition aucun des documents visés dans ladite lettre, et notamment pas le procès-verbal d’infraction dressé à l’encontre de la société [7] par l’Urssaf qui, aujourd’hui, n’apporte aucune information sur les suites de la procédure mise en 'uvre à l’encontre de celle-ci, ne lui communiquant pas l’éventuelle réponse de la société [7] à la lettre d’observation, ni les éléments d’une éventuelle procédure de contestation par cette société, sans que l’organisme social puisse valablement lui opposer les dispositions de l’article L. 8222-1 du code du travail sur lesquelles est basée sa procédure, dès lors qu’elles contreviennent aux exigences des articles 6 et 16 de la déclaration de 1789, comme le rappelle la décision n° 2015-479 du 31 juillet 2015 du conseil constitutionnel, qui considère que le donneur d’ordre ne saurait être interdit de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que les pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu.

Aux termes des article L. 8271-8 du code du travail et L. 243-7 du code de la sécurité sociale, les infractions aux interdictions de travail dissimulé sont constatées au moyen de procès-verbaux qui font foi jusqu’à preuve du contraire et sont transmis directement au procureur de la République.

Aucun texte ne subordonne la régularité de la lettre d’observations communiquée au donneur d’ordre à l’annexion du procès-verbal relevant des infractions de travail dissimulé à l’encontre de son sous-traitant visée par l’Urssaf dans ladite lettre.

Ne l’ignorant pas, la société [5] [Localité 4] critique les articles L. 8222-1 du code du travail et suivants dont elle prétend qu’ils contreviennent aux exigences des articles 6 et 16 de la déclaration de 1789 en invoquant au soutien de sa démonstration, la décision n° 2015-479 du 31 juillet 2015 du conseil constitutionnel.

Cette décision porte, comme le conseil le précise dans son 4ème considérant, sur le deuxième alinéa de l’article L. 8222-2 du code du travail.

Cet article dispose que :

« Toute personne qui méconnaît les dispositions de l’article L. 8222-1, ainsi que toute personne condamnée pour avoir recouru directement ou par personne interposée aux services de celui qui exerce un travail dissimulé, est tenue solidairement avec celui qui a fait l’objet d’un procès-verbal pour délit de travail dissimulé :

1° Au paiement des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations dus par celui-ci au Trésor ou aux organismes de protection sociale ;

2° Le cas échéant, au remboursement des sommes correspondant au montant des aides publiques dont il a bénéficié ;

3° Au paiement des rémunérations, indemnités et charges dues par lui à raison de l’emploi de salariés n’ayant pas fait l’objet de l’une des formalités prévues aux articles L. 1221-10 relatif à la déclaration préalable à l’embauche et L. 3243-2, relatif à la délivrance du bulletin de paie. »

Dans sa décision, le Conseil constitutionnel a déclaré conforme à la Constitution les dispositions du deuxième alinéa de l’article L. 8222-2 du code du travail, sous réserve qu’elles n’interdisent pas au donneur d’ordre de contester la régularité de la procédure, le bien-fondé et l’exigibilité des impôts, taxes et cotisations obligatoires ainsi que des pénalités et majorations y afférentes au paiement solidaire desquels il est tenu.

La Cour de cassation dans différentes décisions (notamment 2 Civ., 23 juin 2022, pourvoi n° 20-22.128) en a déduit que le donneur d’ordre peut invoquer, à l’appui de sa contestation de la solidarité financière, les irrégularités entachant le redressement opéré à l’encontre de son cocontractant du chef du travail dissimulé.

De ce fait, elle estime que la mise en 'uvre de la solidarité financière du donneur d’ordre n’est pas subordonnée à la communication préalable à ce dernier du procès-verbal pour délit de travail dissimulé établi à l’encontre du cocontractant, mais que l’organisme de recouvrement est toutefois tenu de produire ce procès-verbal devant la juridiction de sécurité sociale en cas de contestation par le donneur d’ordre de l’existence ou du contenu de ce document.

Par ailleurs la régularité de la mise en 'uvre de la sanction à l’encontre du donneur d’ordre prévue à l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale étant subordonnée à la rédaction d’un procès-verbal à l’encontre du cocontractant, il appartient aussi à l’Urssaf de le produire devant la juridiction sociale en cas de pareille contestation.

Aucune nullité ne peut par conséquent être retenue pour défaut de transmission du procès-verbal constatant le travail dissimulé au sein de la société [7] daté du 5 septembre 2017 par l’Urssaf à la société [5] [Localité 4] avant l’introduction de son recours, ni tiré de la violation par l’organisme social du principe du contradictoire qu’il a respecté en le communiquant régulièrement aux débats en cause d’appel (pièce n° 11).

Enfin, s’agissant de l’absence de communication d’une éventuelle réponse de la société [7] à la lettre d’observations, et plus généralement de tout élément d’une éventuelle procédure de contestation par cette société comme des suites de la procédure mise en 'uvre à son encontre, dont il lui est fait grief, l’Urssaf rappelle à juste titre que la procédure contestée ne concerne pas la solidarité financière du donneur d’ordre, mais uniquement sa sanction par l’annulation des réductions ou exonérations de cotisations ou contributions dont il a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés prévu à l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale, laquelle sanction est prononcée sans qu’il soit nécessaire d’établir sa complicité avec le cocontractant ayant accompli un travail dissimulé et sans que l’infraction de travail dissimulé ait été constatée par une décision de justice, de sorte que le constat du manquement à l’obligation de vigilance et la rédaction d’un procès-verbal à l’encontre du cocontractant de ce dernier suffit à la régularité de la procédure.

Le moyen de nullité tiré de la non-production de ces éléments est donc inopérant.

In fine, il résulte de tout ce qui précède que la demande de la société [5] [Localité 4] tendant à la nullité de la lettre d’observations doit être rejetée, le jugement étant confirmé sur ce point.

Sur le fond du redressement

Le législateur et l’autorité administrative, dans le cadre de la lutte contre le travail dissimulé, ont imposé aux entreprises qui souhaitent employer sur le territoire national, en sous-traitance, des travailleurs étrangers une obligation de vigilance vis-à-vis de leur cocontractant, et ce sous peine de sanctions financières.

En l’espèce il ressort de la lettre d’observations du 19 octobre 2017 que la société [7], société roumaine, a fait travailler des salariés roumains, pour le compte de la société [5] [Localité 4], sans justifier du certificat de détachement (formulaire A1) qui lui aurait permis de maintenir l’affiliation à l’organisme de sécurité sociale roumain, et qu’en l’absence de ce certificat, elle aurait dû déclarer les salaires et les cotisations afférentes pour les salariés ayant fait l’objet du contrôle.

L’Urssaf reproche alors à la société [5] [Localité 4] d’avoir manqué à son obligation de vigilance sur la période du 1er avril au 30 novembre 2015, à défaut d’avoir demandé à la société [7], entreprise d’intérim de droit roumain qui a mis à sa disposition des kinésithérapeutes pour la saison de cure, les documents listés à l’article D. 8222-7 du code du travail, et en particulier aucun document permettant d’attester de la régularité de sa situation sociale.

L’article D. 8222-7 du code du travail dispose que « La personne qui contracte, lorsqu’elle n’est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l’article D. 8222-6, est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l’article L. 8222-4 si elle se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l’étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu’à la fin de son exécution:

1° Dans tous les cas, les documents suivants :

a) Un document mentionnant son numéro individuel d’identification attribué en application de l’article 286 ter du code général des impôts. Si le cocontractant n’est pas tenu d’avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France ;

b) Un document attestant de la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CE) n° 883/2004 du 29 avril 2004 ou d’une convention internationale de sécurité sociale et, lorsque la législation du pays de domiciliation le prévoit, un document émanant de l’organisme gérant le régime social obligatoire et mentionnant que le cocontractant est à jour de ses déclarations sociales et du paiement des cotisations afférentes, ou un document équivalent ou, à défaut, une attestation de fourniture des déclarations sociales et de paiement des cotisations et contributions de sécurité sociale prévue à l’article L. 243-15 du code de la sécurité sociale. Dans ce dernier cas, elle doit s’assurer de l’authenticité de cette attestation auprès de l’organisme chargé du recouvrement des cotisations et contributions sociales ;

2° Lorsque l’immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d’établissement ou de domiciliation, l’un des documents suivants :

a) Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ;

b) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu’y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l’adresse complète et la nature de l’inscription au registre professionnel ;

c) Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l’autorité habilitée à recevoir l’inscription au registre professionnel et attestant de la demande d’immatriculation audit registre. »

La société [5] [Localité 4] conclut à l’absence d’élément justifiant du défaut de vigilance qui lui est reproché dans la mesure où, d’une part elle s’est fait remettre le certificat d’immatriculation roumain de la société et d’autre part, concernant la déclaration et le paiement des charges sociales, elle a pris soin de faire inscrire dans le contrat d’interim que la société [7] s’engage « De faire la preuve du paiement des salaires des kinésithérapeutes à l’utilisateur chaque mois, mais aussi des charges sociales. », n’ayant pas d’autre moyen de contrôle que de solliciter de son sous-traitant la preuve de la régularisation de ses obligations sociales.

Mais force est de constater que la société [5] [Localité 4] ne produit aucune des pièces énumérées à l’article D. 8222-7 du code du travail qu’il lui incombait pourtant de se faire remettre par la société [7] sur la régularité de sa situation sociale, se bornant à évoquer une stipulation contractuelle qui ne revêt aucune valeur probante d’une remise par son cocontractant d’une quelconque de ces pièces qu’elle ne prétend d’ailleurs même pas avoir demandée.

Le manquement de la société [5] [Localité 4] à son obligation de vigilance ainsi établi, le redressement de l’Urssaf est donc bien fondé en son principe, et la demande en restitution de l’intégralité des sommes versées à l’Urssaf doit par conséquent être rejetée.

Le jugement déféré sera donc infirmé sur ces points, sans que cette infirmation conduise toutefois la cour à statuer sur la disposition infirmant la décision de la commission de recours amiable, dans la mesure où juge du contentieux de la sécurité sociale est juge du litige qui lui est déféré, et non de la décision administrative de la commission de recours amiable ayant statué.

Sur la demande de modulation de l’annulation des exonérations

La société [5] [Localité 4] revendique le bénéfice des dispositions de l’article L. 133-4-2 dans sa version résultant de la loi 2018-1203 du 22 décembre 2018, en précisant que le paragraphe V dudit article énonce «  V. -le III est applicable au donneur d’ordre », et en critiquant l’Urssaf qui justifie son refus en appliquant une autre version, alors que seule la version de l’année 2018 peut selon elle s’appliquer au cas d’espèce, en précisant que le III dans cette version s’applique, conformément au II de l’article 23 de ladite loi, aux procédures de contrôle en cours au 1er janvier 2019 ainsi qu’à toute annulation de réductions ou d’exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions n’ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère irrévocable.

Or l’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale dans sa version résultant de la loi 2018-1203 du 22 décembre 2018 dispose que :

« I.-Le bénéfice de toute mesure de réduction ou d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, de contributions dues aux organismes de sécurité sociale ou de cotisations ou contributions mentionnées au I de l’article L. 241-13 est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail.

II.-Lorsque l’infraction est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-1 à L. 8271-19 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable à l’infraction, à l’annulation des réductions et exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au I du présent article.

III.-Par dérogation aux I et II du présent article et sauf dans les cas mentionnés au second alinéa du I de l’article L. 243-7-7, lorsque la dissimulation d’activité ou de salarié résulte uniquement de l’application du II de l’article L. 8221-6 du code du travail ou qu’elle représente une proportion limitée de l’activité, l’annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est partielle.

Dans ce cas, la proportion des réductions et exonérations annulées est égale au rapport entre le double des rémunérations éludées et le montant des rémunérations, soumises à cotisations de sécurité sociale, versées à l’ensemble du personnel par l’employeur, sur la période concernée, dans la limite de 100 %.

IV.-Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles la dissimulation peut, au regard des obligations mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, être considérée comme limitée pour l’application du III du présent article, sans que la proportion de l’activité dissimulée puisse excéder 10 % de l’activité. »

La société [5] [Localité 4] est par conséquent mal venue de critiquer la version appliquée par l’Urssaf, alors qu’elle-même n’applique pas la version issue de la loi 2018-1203 du 22 décembre 2018, puisque force est de constater que le paragraphe V qu’elle met en exergue dans ses conclusions, et dont elle se prévaut au moins autant que le paragraphe III, n’existe pas dans cette version contrairement à ce qu’elle prétend et comme l’Urssaf le lui fait à juste titre observer.

Car ce paragraphe V est issu en réalité de la loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019.

Or la cour constate que c’est précisément cette version que cite l’Urssaf dans ses conclusions pour répondre à la demande de la société [5] [Localité 4].

C’est dès lors les dispositions de cette version qui seront appliquées à l’espèce, nonobstant une version ultérieure, dans la mesure où il y figure, et ce pour la première fois, le paragraphe V de l’article L. 133-4-2 invoqué par la société [5] [Localité 4], que l’Urssaf les invoquent dans ses conclusions de sorte qu’elle ont été débattues contradictoirement, et que l’article 21 de la loi n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 prévoit qu’elles s’appliquent à toute annulation de réductions ou d’exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions n’ayant pas donné lieu à une décision de justice ayant un caractère irrévocable sur demande expresse du cotisant et sur présentation de justificatifs probants, étant relevé que si la société n’évoque pas la moindre demande présentée à l’Urssaf à cet égard, il ressort toutefois d’un courrier de l’organisme social du 16 juin 2020 (pièce n° 14), qu’elle lui a bien adressé une telle demande par un courrier du mois de décembre 2019.

L’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale dans version résultant de la loi 2019-1446 du 24 décembre 2019 dispose que :

« I.-Le bénéfice de toute mesure de réduction ou d’exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale, de contributions dues aux organismes de sécurité sociale ou de cotisations ou contributions mentionnées au I de l’article L. 241-13 est supprimé en cas de constat des infractions mentionnées aux 1° à 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail.

II.-Lorsque l’infraction est constatée par procès-verbal dans les conditions déterminées aux articles L. 8271-1 à 8271-19 du même code, l’organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable à l’infraction, à l’annulation des réductions et exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au I du présent article.

III.-Par dérogation aux I et II du présent article et sauf lorsque les faits concernent un mineur soumis à l’obligation scolaire ou une personne vulnérable ou dépendante mentionnés respectivement aux premier et deuxième alinéas de l’article L. 8224-2 du code du travail, lorsque la dissimulation d’activité ou de salarié résulte uniquement de l’application du II de l’article L. 8221-6 du code du travail ou qu’elle représente une proportion limitée de l’activité ou des salariés régulièrement déclarés, l’annulation des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou de contributions est partielle.

Dans ce cas, la proportion des réductions et exonérations annulées est égale au rapport entre le double des rémunérations éludées et le montant des rémunérations, soumises à cotisations de sécurité sociale, versées à l’ensemble du personnel par l’employeur, sur la période concernée, dans la limite de 100 %.

IV.-Un décret en Conseil d’Etat détermine les conditions dans lesquelles la dissimulation peut, au regard des obligations mentionnées aux articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du code du travail, être considérée comme limitée pour l’application du III du présent article, sans que la proportion de l’activité dissimulée puisse excéder 10 % de l’activité.

V.-Le III est applicable au donneur d’ordre.

L’article R. 133-8 du code de la sécurité sociale précise que : « L’annulation partielle des réductions et exonérations de cotisations de sécurité sociale ou contribution mentionnée aux III et IV de l’article L. 133-4-2 est applicable lorsque les sommes assujetties à la suite du constat d’une infraction mentionnée aux 1° à 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail n’excèdent pas 10 % des rémunérations déclarées au titre de la période d’emploi faisant l’objet du redressement pour les employeurs de moins de vingt salariés et 5 % dans les autres cas. »

En outre, l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale dans sa version applicable issue de la loi susvisée n° 2019-1446 du 24 décembre 2019 prévoit que : « Lorsqu’il est constaté que le donneur d’ordre n’a pas rempli l’une des obligations définies à l’article L. 8222-1 du code du travail et que son cocontractant a, au cours de la même période, exercé un travail dissimulé par dissimulation d’activité ou d’emploi salarié, l’organisme de recouvrement procède à l’annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions dont le donneur d’ordre a bénéficié au titre des rémunérations versées à ses salariés. Le donneur d’ordre ou le maître d’ouvrage encourt la même sanction, dans les mêmes conditions, lorsqu’il est constaté qu’il a manqué à l’obligation mentionnée à l’article L. 8222-5 du code du travail.

L’annulation s’applique pour chacun des mois au cours desquels les conditions mentionnées au premier alinéa du présent article sont vérifiées. Elle est calculée selon les modalités prévues à l’article L. 133-4-2, sans que son montant global puisse excéder 15 000 ' pour une personne physique et 75 000 ' pour une personne morale. Lorsqu’il est fait application du III du même article L. 133-4-2, pour le calcul de la proportion des réductions et exonérations annulées prévu au second alinéa du même III, les rémunérations des salariés du donneur d’ordre sont substituées à celles des salariés de la personne contrôlée.

Les modalités d’application du présent article, en particulier la manière dont est assuré le respect du principe du contradictoire, sont déterminées par décret en Conseil d’Etat. »

La société [5] [Localité 4] soutient être légitime à bénéficier du système de la réduction par la règle de proportionnalité énoncée au paragraphe III de l’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale compte tenu d’un montant des rémunérations versées pour les trois salariés sous contrat avec la société [7] qui n’excède pas la somme de 61 951 euros ce, pour un montant total de salaires versés sur la période de contrôle de 2015 de 979 989 euros, et en application de laquelle règle il s’en infère la valeur suivante : (61 951 x 2)/979 989 euros = 12,64 % laquelle, affectée au montant des allègements de « réduction générale » en 2015 qui s’est élevé à 125 891 euros, conduit à plafonner le montant du rappel de cotisations pour annulation à la somme de 15 912 euros (125 891 x 12,64 %) et réfute l’argumentation de l’Urssaf qui lui refuse ce dispositif en lui répliquant, en premier lieu qu’elle ne repose sur aucune disposition légale et en second lieu, que l’article L. 133-4-2 V du code de la sécurité sociale énonce clairement que le dispositif de réduction s’applique également au « donneur d’ordre ».

Cependant l’Urssaf soutient à juste titre que la modulation de la sanction n’est pas applicable si l’employeur principal n’y est pas lui-même éligible.

En effet, le caractère limité de l’activité, condition préalable à la modulation de l’annulation des exonérations prévue par l’article L. 133-4-2 du code de la sécurité sociale, est défini par l’article R. 133-8 du même code par rapport aux sommes assujetties à la suite du constat d’une infraction mentionnée aux 1° et 4° de l’article L. 8211-1 du code du travail, ce qui renvoie nécessairement à l’employeur contre lequel l’infraction de travail dissimulé a été relevée, le donneur d’ordre étant lui poursuivi pour avoir failli à son obligation de vigilance.

Il convient donc d’abord de rechercher si la dissimulation d’activité ou de salarié représente une proportion limitée de l’activité ou des salariés régulièrement déclarés chez l’employeur soit, compte tenu qu’il ressort des pièces versées aux débats que la société [7] employait 20 salariés au moins, 5 % des rémunérations déclarées par celle-ci au titre de la période d’emploi faisant l’objet du redressement.

Or il résulte des constatations reprises dans la lettre d’observation du 19 octobre 2017 que la société [7] ne déclarait aucune rémunération en France.

Dans ces conditions, la proportion de rémunérations éludées par cette société était donc nécessairement supérieure au seuil de 5 % des rémunérations déclarées au titre de la période d’emploi faisant l’objet du redressement.

Ainsi la condition préalable à l’application de la modulation de l’annulation des exonérations n’étant pas remplie, la demande de minoration présentée par la société [5] [Localité 4] doit être rejetée, étant ajouté sur ce point au jugement déféré.

Sur la demande d’annulation des majorations de retard

La mise en demeure du 12 février 2018 porte sur un total de 86 250 euros dont 11 250 euros de majorations de retard dont la société [5] [Localité 4] demande l’annulation en raison, d’une part de la limite définie à l’article L. 133-4-5 du code de la sécurité sociale dans sa rédaction en vigueur, qui a plafonné la sanction administrative à 75 000 euros et ce, non en ajoutant à ce montant global les majorations prévues à l’article R. 243-18 du même code lequel, d’autre part, portant sur les cotisations versées en retard, ne peut s’appliquer pour une sanction administrative consistant en la reprise d’exonérations.

Mais cette argumentation est inopérante dans la mesure où, comme lui objecte l’Urssaf, le montant de 75 000 euros s’analyse en un principal qui, suite à l’annulation des mesures de réduction ou d’exonération, totale ou partielle de cotisations et contributions au cours de la période visée par le travail dissimulé et le défaut de vigilance, porte par conséquent sur un rappel de cotisations et contributions, qui a donc par nature vocation à se voir appliquer les majorations de retard litigieuses.

Ce chef de demande sera par conséquent rejeté, étant ajouté sur ce point au jugement.

Sur les dépens et les frais irrépétibles

Les dispositions du jugement déféré seront infirmées sur ces chefs.

La société qui succombe supportera les dépens de première instance et d’appel et sera en outre condamnée à verser à l’Urssaf la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

La Cour statuant en audience publique, par décision contradictoire,

Ordonne la jonction des procédures enrôlées sous les numéros RG 22/00801 et 22/00744 sous ce seul et dernier numéro ;

Infirme le jugement du 10 novembre 2022 en toutes ses dispositions soumises à la cour sauf en ce qu’il a rejeté la demande de nullité de la lettre d’observations fondée sur l’article R243-59 du code de la sécurité sociale et les demandes au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

Statuant à nouveau des chefs infirmés ;

Dit bien fondé le redressement opéré à l’encontre de la société [5] [Localité 4] et la mise en demeure subséquente ;

Rejette la demande de la société [5] [Localité 4] en remboursement de l’intégralité de la somme versée à l’Urssaf de Bourgogne au titre de la mise en demeure du 12 février 2018 ;

Y ajoutant,

Rejette la demande de plafonnement de la société [5] [Localité 4] et en remboursement des sommes excédentaires des sommes déjà versées ;

Rejette la demande de la société [5] [Localité 4] en nullité des majorations ;

Condamne la société [5] [Localité 4] à payer à l’Ursssaf de Bourgogne la somme de 1 000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile.

Condamne la société [5] [Localité 4] aux dépens d’appel.

Le greffier Le président

Juliette GUILLOTIN Fabienne RAYON