C2

N° RG 20/01484

N° Portalis DBVM-V-B7E-KNKB

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC

M^e Carole GIACOMINI

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section B

ARRÊT DU JEUDI 19 MAI 2022

Appel d’une décision (N° RG F 18/00617)

rendue par le Conseil de Prud’hommes – Formation de départage de GRENOBLE

en date du 09 mars 2020

suivant déclaration d’appel du 07 avril 2020

APPELANTE :

SAS PURFER venant aux droits de PURFER TRANSPORTS, n° siret : 332 628 171 00032, prise en la personne de son représentant légal en exercice domicilié en cette qualité audit siège

Rd 147 – Quartier de la Gare

69780 SAINT PIERRE DE CHANDIEU

représentée par M^e Josette DAUPHIN de la SELARL DAUPHIN ET MIHAJLOVIC, avocat au barreau de GRENOBLE

INTIME :

Monsieur [X] [Z]

55 avenue Augustin Fresnel

13010 AIX-EN-PROVENCE

représenté par M^e Carole GIACOMINI, avocat au barreau de GRENOBLE

(bénéficie d’une aide juridictionnelle totale numéro 2020/008993 du 13/10/2020 accordée par le bureau d’aide juridictionnelle de GRENOBLE)

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Blandine FRESSARD, Présidente,

M. Frédéric BLANC, Conseiller,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère,

DÉBATS :

A l’audience publique du 09 mars 2022,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère chargée du rapport, et M^me Blandine FRESSARD, Présidente, ont entendu les parties en leurs observations, assistées de M. Fabien OEUVRAY, Greffier, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 19 mai 2022, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 19 mai 2022.

EXPOSE DU LITIGE

M. [X] [Z], né le 12 février 1982, a travaillé au service de la société’PURFER en qualité de chauffeur poids lourd à compter du 6 juillet 2017, dans le cadre de plusieurs contrats d’intérim successifs conclus aux fins de pourvoir au remplacement d’un salarié absent, puis au motif d’un accroissement temporaire d’activité à compter du 21 août 2017.

Le 2 novembre 2017, M.'[X]'[Z] a été embauché par la société PURFER par contrat de travail à durée indéterminée en qualité de chauffeur, conducteur d’engins, manutentionnaire, au coefficient 160, niveau II échelon A, de la convention collective des industries et commerce de la récupération et du recyclage.

Affecté sur le site de Domène (38420), il s’est vu accorder le bénéfice d’un logement de fonction attenant à son lieu de travail.

A compter du 1er février 2018, son contrat de travail a été transféré à la société PURFER TRANSPORT, avec une reprise d’ancienneté fixée au 2 août 2018.

Le 9 février 2018, M.'[X]'[Z] s’est vu notifier un avertissement pour absence injustifiée du 1er au'5'février 2018.

A l’issue d’un arrêt de travail pour maladie du 13 au 16 mars 2018, M.'[X]'[Z] n’a pas repris son emploi.

Le 26 mars 2018, M. [X] [Z] a saisi la DIRECCTE d’une situation de discrimination en lien avec une origine supposée et une apparence physique.

Le 29 mars 2018, l’employeur l’a convoqué à un entretien préalable à un licenciement pour faute grave en raison de son absence injustifiée depuis le 19 mars 2018.

Par courrier du 30 mars 2018, la société PURFER TRANSPORT a suspendu la procédure disciplinaire, annulé la convocation à l’entretien en raison des faits graves dont l’avait informée la contrôleuse du travail, et a diligenté une enquête interne. L’employeur a convoqué le salarié le 12 avril'2018 en vue d’entendre ses explications.

Le 24 avril 2018, M. [X] [Z] a été convoqué à un nouvel entretien fixé le'7'mai 2018.

Le 14 mai 2018, la société PURFER TRANSPORT a licencié M. [X] [Z] pour faute grave en raison de son absence injustifiée depuis le 19 mars 2018.

Le 21 mai 2018, la société PURFER TRANSPORT SAS et M. [X] [Z] ont conclu un protocole d’accord transactionnel aux termes duquel, moyennant le versement d’une indemnité transactionnelle de 10'021 euros nets, le salarié a notamment renoncé à toute action liée à l’exécution ou à la rupture de son contrat de travail, à contester la validité de la procédure et/ou le motif de la rupture de son contrat de travail, et s’est reconnu rempli de l’ensemble de ses droits au titre de l’exécution ou de la rupture de son contrat de travail.

Par requête adressée le 9 juillet 2018, le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de Grenoble demandant notamment la nullité du licenciement et des dommages et intérêts pour rupture abusive du contrat de travail.

Suivant jugement en date du 9 mars 2020, le conseil de prud’hommes de Grenoble a':

Annulé la transaction signée entre les parties le 21 mai 2018 et rejetté la fin de non-recevoir,

Dit les demandes de [X] [Z] recevables,

Dit que [X] [Z] a été victime de harcèlement moral, sexuel et de discrimination

Annulé l’avertissement notifié par lettre du 9 février 2018

Annulé le licenciement pour faute grave,

Condamné la société par actions simplifiée PURFER TRANSPORT à payer à M.'[X]'[Z] les sommes suivantes':

—  405,23 € bruts au titre du rappel de salaire du 1 au 5 février 2018

—  2 431,41 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  243, 14 € bruts au titre des congés payés afférents

—  4 538,63 € bruts au titre des rappels de salaires du 19 mars au 14 mai 2018

—  506,54 € au titre de l’indemnité de licenciement

—  15 000,00 € de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi des faits de harcèlement moral, sexuel et de discrimination

—  14 588,46 € de dommages et intérêts pour licenciement nul

Dit que la somme de 10 021,00 euros bruts perçue par M. [X] [Z] à la suite de la transaction sera déduite des condamnations,

Ordonné la remise au salarié des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 30eme jour suivant la notification du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte

Condamné la société par actions simplifiée PURFER TRANSPORT à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [X] [Z] dans la limite de six mois

Dit qu’une copie du présent jugement sera transmis à pôle emploi par les soins du greffe

Rappellé que les sommes à caractère salarial bénéficient de l’exécution provisoire de droit, dans la limite de neuf mois de salaires, nonobstant appel et sans caution, en application des dispositions de l’article R. 1454-28 du code du travail, la moyenne des trois derniers mois de salaire étant de 2 431,41 euros,

Ordonné pour le surplus l’exécution provisoire sur les dommages et intérêts dans la limite de'20'000,00 euros et pour la remise des documents de fin de contrat,

Condamné la société par actions simplifiée PURFER TRANSPORT à payer la somme de'1'200,00 euros à Maître GIACOMINI au titre de l’article 700-2 du code de procédure civile,

Condamné la société par actions simplifiée PURFER TRANSPORT aux dépens.

La décision rendue a été notifiée par lettres recommandées avec accusés de réception signés le'10 mars 2020 par la société PURFER et à une date inconnue par M. [X] [Z].

Appel de la décision a été interjeté par’la société. PURFER par déclaration de son conseil au greffe de la présente juridiction le 7 avril 2020.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 janvier 2022, la société PURFER venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS sollicite de la cour de':

Réformer le jugement rendu par le conseil de prud’hommes de Grenoble le 9 mars 2020 en ce qu’il a:

— annulé la transaction ratifiée par les parties le 21 mai 2018,

— annulé l’avertissement notifié le 9 février 2018,

— annulé le licenciement notifié le 14 mai 2018,

— condamné la société PURFER TRANSPORTS au paiement des sommes de :

—  405,23 € à titre de rappel de salaire du 1er au 5 février 2018,

—  2 431,41 € à titre d’indemnité compensatrice de préavis,

—  243,14 € à titre de congés payés afférents,

—  4 538,63 € à titre de rappel de salaire du 19 mars au 14 mai 2018,

—  504,54 € à titre d’indemnité de licenciement,

—  15 000,00 € à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi des faits de harcèlement moral, sexuel et de discrimination,

—  14 588,46 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement nul,

—  1 200,00 € au titre de l’article 700-2 du Code de procédure civile,

En conséquence,

A titre principal,

Dire et juger que les demandes formulées par M. [Z] se heurtent à l’autorité de la chose jugée attachée au protocole transactionnel ratifié par les parties le 21 mai 2018 et sont, par suite, irrecevables,

A titre subsidiaire,

Dire et juger qu’il n’y a pas lieu de requalifier les contrats de travail intérimaires conclus avec M. [Z] en contrat de travail à durée indéterminée,

Dire et juger que M. [Z] n’a fait l’objet, ni de discrimination raciale, ni de harcèlement moral, ni de harcèlement sexuel,

Dire et juger que le licenciement de M. [Z] repose sur une faute grave,

Dire et juger qu’il n’y a pas lieu d’annuler l’avertissement notifié à M. [Z] le'9'février 2018,

Par suite,

Débouter M. [Z] de l’ensemble de ses demandes,

En tout état de cause,

Condamner M. [Z] au paiement de la somme de 3 000,00 € au titre de l’article'700'du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens de l’instance.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 26 janvier 2022, M.'[X] [Z] sollicite de la cour de':

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de M.'[Z]'[X] de voire requalifier ses contrats de mission temporaires en un seul et unique contrat de travail à durée indéterminée à compter du 6 juillet 2017,

— Prononcer la requalification des contrats de mission temporaires conclus entre la société PURFER et M. [Z] en unique contrat de travail à durée indéterminée à compter du'6'juillet 2017,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de M. [Z] [X] de condamner la société PURFER d’avoir à lui payer la somme de'2.431,41 € net, à titre d’indemnité de requalification,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de 2.431,41€ net, à titre d’indemnité de requalification,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a dit et jugé que M. [Z] [X] a été victime de harcèlement moral, sexuel et de discrimination raciale,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] des dommages-intérêts pour les préjudices subis des faits de harcèlement moral, sexuel, et de discrimination raciale, mais infirmer le jugement déféré s’agissant du montant des dommages intérêts alloués,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de 30.000 € net, à titre de dommages-intérêts pour les préjudices subis des faits de harcèlement moral, sexuel, et de discrimination raciale commis à son encontre,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé l’avertissement notifié à M.'[Z] le 9 février 2018, intervenu dans un contexte de harcèlement moral, sexuel, et de discrimination raciale,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas fait droit à la demande de dommages intérêts d’un montant de 5000 € nets présentée par M. [Z] [X] en réparation du préjudice moral subi du fait de cet avertissement nul et injustifié,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de 5000 € nets, à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral subi du fait de la notification de l’avertissement du 9 février 2018, nul et injustifié, intervenu dans un contexte de harcèlement moral, sexuel, et de discrimination raciale,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a annulé le licenciement pour faute grave de M.'[Z] [X] intervenu dans un contexte de harcèlement moral et harcèlement sexuel et de discrimination raciale,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] des dommages-intérêts pour licenciement nul, mais infirme ledit jugement s’agissant du montant de ces dommages-intérêts,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de'29.176,92 € net, à titre de dommages-intérêts pour licenciement nul,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de 2.431,41 € brut, à titre d’indemnité compensatrice de préavis, ainsi que la somme de 243,14 € brut au titre des congés payés afférents,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] une indemnité de licenciement, mais infirme le jugement déféré quant à son montant, ne tenant compte que d’une ancienneté à compter du 2 août 2017 sans tenir compte de la requalification des contrats de mission,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] la somme de'516,67€ net, à titre d’indemnité de licenciement,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] ses salaires correspondant aux périodes du 1er au'5'février 2018, et du 17 mars 2018 au 14 mai 2018, soit les sommes de 405,23 euros bruts et'4 538,63 euros bruts,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas condamné la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] ses indemnités de congés payées afférentes, égales à 10'% du montant des rappels de salaire, soit les sommes de 40,52 € brut et 453,63 € brut,

— Condamner la société PURFER d’avoir à payer à M. [Z] [X] les sommes de 40,52 € brut et 453,63 € brut, au titre des indemnités de congés payés afférentes aux rappels de salaires pour les périodes du 1er au 5 février 2018, et du 17 mars 2018 au'14'mai'2018,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à remettre à M. [Z] [X] ses documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte mais infirme le jugement déféré s’agissant du montant de cette astreinte,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il n’a pas condamné la société PURFER d’avoir à remettre à M. [Z] [X] ses fiches de paie afférentes aux condamnations salariales et indemnitaires prononcées,

— Condamner la société PURFER d’avoir à remettre à M. [Z] [X] ses fiches de paie afférentes aux condamnations salariales et indemnitaires prononcées, et ses documents de fin de contrat rectifiés en tenant compte du réel motif de licenciement et de l’ancienneté au'6'juillet 2017, sous astreinte de 50 € par jour de retard à compter du huitième jour suivant la signification de la décision à intervenir,

— Débouter la société PURFER de toutes ses demandes, fins et moyens,

— Infirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER d’avoir à payer à Maître GIACOMINI la somme de 1.200 € au titre de l’article 700'2 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles de première instance, et condamne cette dernière d’avoir à lui payer la somme de 3 000 €, compte tenu des diligences effectuées et de l’audience supplémentaire de départage,

— Confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné la société PURFER aux entiers dépens de première instance,

Y ajoutant, il conviendra que la Cour d’Appel de céans :

— Condamne la société PURFER d’avoir à payer à Maître GIACOMINI la somme de 4.000 € au titre de l’article 700'2 du code de procédure civile, au titre des frais irrépétibles d’appel,

— Condamne la société PURFER aux entiers dépens d’appel.

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient au visa de l’article'455 du code de procédure civile de se reporter à leurs écritures susvisées.

L’ordonnance de clôture a été rendue le 10 février 2022. L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 9 mars 2022, a été mise en délibéré au'19'mai'2022.

MOTIFS DE L’ARRÊT

1 ' Sur la fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée de la transaction du'21'mai 2018

L’article 122 du code de procédure civile dispose que constitue une fin de non-recevoir tout moyen qui tend à faire déclarer l’adversaire irrecevable en sa demande, sans examen au fond, pour défaut de droit d’agir, tel le défaut de qualité, le défaut d’intérêt, la prescription, le délai préfix, la chose jugée.

L’article 2044 du code civil dispose que la transaction est un contrat par lequel les parties par des concessions réciproques terminent une contestation née, ou préviennent une contestation à naitre. Ce contrat doit être rédigé par écrit.

L’article 2048 dispose que les transactions se renferment dans leur objet : la renonciation qui y est faite à tous droits, actions et prétentions, ne s’entend que de ce qui est relatif au différend qui y a donné lieu.

L’article 2049 dispose que les transactions ne règlent que les différends qui s’y trouvent compris, soit que les parties aient manifesté leur intention par des expressions spéciales ou générales, soit que l’on reconnaisse cette intention par une suite nécessaire de ce qui est exprimé.

L’article 2052 dans sa version en vigueur depuis le 20 novembre 2016, dispose que la transaction fait obstacle à l’introduction ou à la poursuite entre les parties d’une action en justice ayant le même objet.

Il appartient au juge de déterminer si l’accord invoqué à l’appui d’une fin de non-recevoir tirée de l’autorité de la chose jugée constitue une transaction qui implique des concessions réciproques.

Au cas d’espèce le protocole d’accord transactionnel signé le 21 mai 2018 fait état tant des motifs du licenciement que des reproches adressés par le salarié à son employeur au titre d’une discrimination. L’accord prévoit en effet que M.'[Z] était licencié pour faute grave ensuite d’une absence injustifiée depuis le'19'mars 2018 et que «'c’est dans ces circonstances que le salarié faisait valoir diverses réclamations portant tant sur l’exécution de son contrat de travail que sur sa rupture. Il dénonçait notamment des conditions fautives d’emploi à savoir': discrimination en lien avec l’origine supposée et l’apparence physique. Après discussion les parties sont finalement parvenues, moyennant concessions réciproques, à s’accorder pour régler, à l’amiable et conformément aux dispositions qui suivent, le différend qui les divise ».

L’article 1er de l’accord transactionnel indique en outre «'sachant que la faute grave est maintenue et que les deux parties s’entendent pour renoncer définitivement et totalement au préavis'».

L’article 2 définit les concessions de la sociétés’agissant du versement d’une indemnité transactionnelle «'forfaitaire globale et définitive'» d’un montant brut de 10'021 euros, brute de CSG et de CRDS «'en compensation du préjudice subi au titre de la conclusion, de l’exécution et de la rupture du contrat de travail'».

L’article 3 définit les concessions du salarié renonçant notamment à toute action née ou à naître sur le fondement de la formation, de l’exécution et/ou de la rupture de son contrat de travail, ainsi qu’à toute contestation de la validité de la procédure et/ou du motif de la rupture de son contrat et à demander des dommages et intérêts à ce titre, l’intéressé s’étant déclaré «'en pleine connaissance de cause rempli de l’intégralité de ses droits au titre de la formation, de l’exécution ou de la rupture de son contrat'».

L’employeur s’est ainsi acquitté d’une indemnité transactionnelle de 10'021 euros représentant plus de quatre mois du salaire brut mensuel du salarié, lequel ne présentait que dix mois d’ancienneté dans l’entreprise.

Cependant, l’employeur, qui avait suspendu la procédure disciplinaire engagée contre M.'[Z] en indiquant, par courrier du'30'mars'2018, «'nous avons reçu un courrier de la contrôleuse du travail ['] nous informant de faits graves que vous rencontriez sur le site de Domène et qui expliqueraient que vous ne vous présentiez plus à votre poste de travail'», et qui était signataire du rapport daté du'24'avril'2018 intitulé «'Situation de discrimination en lien avec l’origine supposée et l’apparence physique subie par M. [X] [Z] et qui serait perpétrée par l’équipe de DOMENE'», ne pouvait ignorer, à la date du licenciement et de la signature de l’accord transactionnel, ni les éléments relatifs à ce contexte de discrimination, ni le sérieux des risques de nullité susceptibles d’affecter une décision de licenciement prononcée dans un tel contexte.

Il ressort en effet du rapport du 24 avril 2019, d’une part, que deux témoins reconnaissaient que M.'[Z] était régulièrement appelé «'Bamako'» ou «'mon p’tit noir'» par ses collègues de travail, le caractère raciste des agissements étant encore relevé en conclusion du rapport': «'il s’agit du 5ème départ en 2,5 ans dans des conditions difficiles dont une situation antérieure de racisme avéré'».

D’autre part, la société PURFER avait connaissance d’agissements à caractère sexuel subi par M. [Z] dès lors qu’elle indique, au sujet des agissements d’un salarié qui s’est frotté le sexe de manière ostentatoire en slip devant M. [Z] dans les vestiaires fin 2017': «' l’incident des vestiaires avait été rapporté à l’appelante et avait en son temps, et ainsi que l’intimé ne prétend pas le contester, donner lieu à entretien de recadrage à l’issue duquel le collaborateur concerné n’a jamais plus renouvelé les faits'»(page 25 des conclusions de la société appelante).

Le rapport du 24 avril 2018 conclut en outre que «'certains propos de M. [Z] sont explicites et précis le comité leur apporte du crédit (sex toy, bise')'» ajoutant que «'la Direction va exiger de faire disparaître tous les objets hétéroclites dans les bureaux notamment les sextoys qui n’ont pas leur place dans un espace de travail'».

A la date du licenciement et de l’accord transactionnel, la société PURFER avait donc connaissance de ces éléments et ne pouvait ignorer ni leur caractère discriminant ni leur caractère harcelant au regard des circonstances décrites. Elle ne pouvait donc pas ignorer les causes d’irrégularité d’un licenciement prononcé dans un tel contexte, l’absence injustifiée du salarié ne pouvant, à l’évidence, pas être perçue comme étant fautive.

Pourtant, au titre des concessions faites par le salarié, celui-ci a renoncé à toute action tant au titre de la rupture de son contrat de travail, qu’au titre de l’exécution de celui-ci et de la formation de son contrat.

Or, en s’acquittant d’une indemnité transactionnelle de 10'021 euros, la société PURFER ne s’est à l’évidence pas acquittée du montant minimal auquel M.'[X] [Z] aurait pu prétendre en contestant le licenciement, l’équivalent de quatre mois de salaire représentant un montant très inférieur aux sommes qu’il pouvait obtenir au titre du préavis, de l’indemnité de licenciement, et de dommages et intérêts pour licenciement nul, sans tenir compte d’éventuels dommages et intérêts en réparation du préjudice subi au titre des conditions d’exécution du contrat de travail.

Il est ainsi avéré que l’employeur a consenti une concession dérisoire en contrepartie de l’abandon total de tout droit d’action afférent à la formation, l’exécution et la rupture du contrat de travail dans le contexte d’une dénonciation de faits de harcèlement moral, harcèlement sexuel et de discrimination.

En conséquence, contrairement à ce que soutient la société PURFER, le document signé le 21 mai 2018 n’emporte pas de concessions réciproques.

Il ne vaut donc pas transaction au sens de l’article 2044 du code civil et n’emporte pas autorité de la chose jugée.

La fin de non-recevoir tirée de ce chef est donc rejetée par confirmation du jugement déféré.

2 ' Sur la demande de requalification des contrats intérimaires

Il résulte des articles L. 1251-5 et L. 1251-6 du code du travail que la possibilité donnée à l’entreprise utilisatrice de recourir à des contrats de missions successifs avec le même salarié intérimaire pour faire face à un accroissement temporaire d’activité ou pourvoir au remplacement de salariés absents ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente, de sorte que l’entreprise utilisatrice ne peut recourir de façon systématique aux missions d’intérim pour faire face à un besoin structurel de main d''uvre.

La directive 1999/70/CE du Conseil du 28 juin 1999 concernant l’accord-cadre CES, UNICE et CEEP sur le travail à durée déterminée exclut expressément de son champ d’application les travailleurs mis à disposition d’une entreprise utilisatrice par une agence de travail temporaire de sorte que la jurisprudence issue de l’arrêt de la CJCE du 26 janvier 2012 (C-586-10) n’est pas applicable au cas d’une demande de requalification par un intérimaire de ses contrats d’intérim en contrat à durée indéterminée de droit commun à l’égard de l’entreprise utilisatrice.

En cas de litige sur le motif du recours au travail temporaire, il incombe à l’entreprise utilisatrice de rapporter la preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat de travail.

Selon l’article L. 1251-40 du code du travail applicable au litige, lorsqu’une entreprise utilisatrice a recours à un salarié d’une entreprise de travail temporaire en méconnaissance des dispositions des articles L. 1251-5 à L. 1251-7, L. 1251-10 à L. 1251-12, L. 1251-30 et L.1251-35, ce salarié peut faire valoir auprès de l’entreprise utilisatrice les droits correspondants à un contrat de travail à durée indéterminée prenant effet au premier jour de sa mission.

Au cas d’espèce, d’une première part s’agissant du motif de remplacement de M.'[L]'[D], salarié absent pour cause d’accident du travail, la matérialité de cette absence, visée sur les trois premiers contrats de mission temporaire successifs des 6 juillet 2017, 15 juillet 2017 et 29 juillet 2017, n’est pas contestée entre les parties.

Il est certes établi que M. [L] [D] est demeuré absent jusqu’au 18 novembre 2017, qu’il a été embauché à temps partiel à compter du 20 novembre 2017 puis qu’il a été muté le'1er décembre 2017, soit postérieurement à l’embauche de M. [Z] en contrat de travail à durée indéterminée, sans que ces seules circonstances ne permettent d’en déduire que les contrats de mission de juillet 2017 n’avaient pas pour objet de pourvoir au remplacement de ce salarié absent.

D’une seconde part, s’agissant du motif d’accroissement temporaire d’activité mentionné sur les contrats suivants signés les 21 août 2017, 23 septembre 2017, et 14 octobre 2017, force est de constater que la société PURFER ne s’appuie, à ce titre, que sur les contrats de mission eux-mêmes, précisant «'surcroît lié au retard de chantier à livrer dans les délais impartis sous peine de pénalité'» sans produire le moindre élément justificatif du motif de recours ne faisant qu’alléguer des faits sans les démontrer.

Il résulte de l’ensemble de ces éléments que la société PURFER ne justifie pas de l’accroissement temporaire d’activité pour la période allant du 21 août 2017 au'31'octobre 2017 inclus.

Par conséquent, il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a omis de statuer sur ces prétentions au dispositif de la décision et, statuant à nouveau, de requalifier les contrats de travail temporaire conclus par M. [X] [Z] aux fins de mise à dispositions de la société PURFER en contrat de travail à durée indéterminée le liant à cette entreprise depuis le 21 août 2017 tel qu’il ressort du premier contrat irrégulièrement conclu, nonobstant la reprise d’ancienneté convenue entre les parties pour être fixée au 2 août 2017.

Par application des dispositions de l’article L. 1251-41, alinéa 2, il convient de condamner subséquemment la société PURFER à verser à M.'[Z] la somme de 2'431,41 euros nets à titre d’indemnité de requalification, montant correspondant à la moyenne de ses salaires la plus avantageuse entre les 3 derniers mois et les 12 derniers mois précédant le dernier mois travaillé.

3 – Sur la discrimination raciale, le harcèlement sexuel et le harcèlement moral

L’article L. 1132-1 du code du travail dans sa version en vigueur du 2 mars 2017 au 24 mai'2019 prévoit que :

Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations, notamment en matière de rémunération, au sens de l’article L. 3221-3, de mesures d’intéressement ou de distribution d’actions, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat en raison de son origine, de son sexe, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de sa situation de famille ou de sa grossesse, de ses caractéristiques génétiques, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation ou une prétendue race, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales ou mutualistes, de ses convictions religieuses, de son apparence physique, de son nom de famille, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, ou en raison de son état de santé, de sa perte d’autonomie ou de son handicap, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français.

L’article 1 de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations dans sa version en vigueur depuis le 02 mars 2017 énonce que :

Constitue une discrimination directe la situation dans laquelle, sur le fondement de son origine, de son sexe, de sa situation de famille, de sa grossesse, de son apparence physique, de la particulière vulnérabilité résultant de sa situation économique, apparente ou connue de son auteur, de son patronyme, de son lieu de résidence ou de sa domiciliation bancaire, de son état de santé, de sa perte d’autonomie, de son handicap, de ses caractéristiques génétiques, de ses m’urs, de son orientation sexuelle, de son identité de genre, de son âge, de ses opinions politiques, de ses activités syndicales, de sa capacité à s’exprimer dans une langue autre que le français, de son appartenance ou de sa non-appartenance, vraie ou supposée, à une ethnie, une nation, une prétendue race ou une religion déterminée, une personne est traitée de manière moins favorable qu’une autre ne l’est, ne l’a été ou ne l’aura été dans une situation comparable.

Constitue une discrimination indirecte une disposition, un critère ou une pratique neutre en apparence, mais susceptible d’entraîner, pour l’un des motifs mentionnés au premier alinéa, un désavantage particulier pour des personnes par rapport à d’autres personnes, à moins que cette disposition, ce critère ou cette pratique ne soit objectivement justifié par un but légitime et que les moyens pour réaliser ce but ne soient nécessaires et appropriés.

La discrimination inclut :

1° Tout agissement lié à l’un des motifs mentionnés au premier alinéa et tout agissement à connotation sexuelle, subis par une personne et ayant pour objet ou pour effet de porter atteinte à sa dignité ou de créer un environnement intimidant, hostile, dégradant, humiliant ou offensant';

2° Le fait d’enjoindre à quiconque d’adopter un comportement prohibé par l’article 2.

Conformément au II de l’article 92 de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016, ces dispositions sont applicables aux seules actions dont le fait générateur de la responsabilité ou le manquement est postérieur à l’entrée en vigueur de la présente loi.

L’article L. 1132-4 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 01 mai 2008 énonce que :

Toute disposition ou tout acte pris à l’égard d’un salarié en méconnaissance des dispositions du présent chapitre est nul.

L’article L1134-1 du code du travail dans sa version en vigueur depuis le 20 novembre 2016 prévoit que:

Lorsque survient un litige en raison d’une méconnaissance des dispositions du chapitre II, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte, telle que définie à l’article 1er de la loi n° 2008-496 du 27 mai 2008 portant diverses dispositions d’adaptation au droit communautaire dans le domaine de la lutte contre les discriminations.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article L.1152-1 du code du travail énonce qu’aucun salarié ne doit subir les agissements répétés de harcèlement moral qui ont pour objet ou pour effet une dégradation des conditions de travail susceptible de porter atteinte à ses droits et à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

L’article L.1152-2 du même code dispose qu’aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir les agissements répétés de harcèlement moral ou pour avoir témoigné de tels agissements ou les avoir relatés.

L’article 1152-4 du code du travail précise que l’employeur prend toutes dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements de harcèlement moral.

Sont considérés comme harcèlement moral notamment des pratiques persécutrices, des attitudes et/ou des propos dégradants, des pratiques punitives, notamment des sanctions disciplinaires injustifiées, des retraits de fonction, des humiliations et des attributions de tâches sans rapport avec le poste.

La définition du harcèlement moral a été affinée en y incluant certaines méthodes de gestion en ce que peuvent caractériser un harcèlement moral les méthodes de gestion mises en oeuvre par un supérieur hiérarchique lorsqu’elles se manifestent pour un salarié déterminé par des agissements répétés ayant pour objet ou pour effet d’entraîner une dégradation des conditions de travail susceptibles de porter atteinte à ses droits, à sa dignité, d’altérer sa santé physique ou mentale ou de compromettre son avenir professionnel.

Le harcèlement moral est sanctionné même en l’absence de tout élément intentionnel.

Le harcèlement peut émaner de l’employeur lui-même ou d’un autre salarié de l’entreprise.

Il n’est en outre pas nécessaire que le préjudice se réalise. Il suffit pour le juge de constater la possibilité d’une dégradation de la situation du salarié.

A ce titre, il doit être pris en compte non seulement les avis du médecin du travail mais également ceux du médecin traitant du salarié.

L’article L 1154-1 du code du travail dans sa rédaction postérieure à la loi n°2016-1088 du'8'août 2016 est relatif à la charge de la preuve du harcèlement moral :

Lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L. 1152-1 à L. 1152-3 et L. 1153-1 à L. 1153-4, le candidat à un emploi, à un stage ou à une période de formation en entreprise ou le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement.

Au vu de ces éléments, il incombe à la partie défenderesse de prouver que ces agissements ne sont pas constitutifs d’un tel harcèlement et que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement. Le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

L’article 1153-1 du code du travail, dans sa version applicable au litige, définit le harcèlement sexuel’comme suit :

Aucun salarié ne doit subir des faits :

1° Soit de harcèlement sexuel, constitué par des propos ou comportements à connotation sexuelle répétés qui soit portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, soit créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante ;

2° Soit assimilés au harcèlement sexuel, consistant en toute forme de pression grave, même non répétée, exercée dans le but réel ou apparent d’obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l’auteur des faits ou au profit d’un tiers.

L’article 1153-2 énonce':

Aucun salarié, aucune personne en formation ou en stage, aucun candidat à un recrutement, à un stage ou à une formation en entreprise ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte, notamment en matière de rémunération, de formation, de reclassement, d’affectation, de qualification, de classification, de promotion professionnelle, de mutation ou de renouvellement de contrat pour avoir subi ou refusé de subir des faits de harcèlement sexuel tels que définis à l’article L. 1153-1, y compris, dans le cas mentionné au 1° du même article, si les propos ou comportements n’ont pas été répétés.

En l’espèce, M. [X] [Z] avance, comme faits qui permettent de supposer l’existence d’une discrimination à raison de ses origines ainsi que des faits qui permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral et sexuel, les éléments suivants':

— ses collègues de travail l’appelaient régulièrement « Bamako », ou « mon p’tit noir», afin de faire référence à ses origines tunisiennes,

— ses collègues l’interrogeaient sur la taille de son sexe ou lui adressaient des remarques à ce sujet,

— ses collègues agitaient régulièrement des sex-toys devant ses yeux, le soir après avoir consommé de l’alcool,

— un de ses collègues, déambulant en sous-vêtements dans les vestiaires, se frottait le sexe de manière ostentatoire devant lui,

— il subissait les moqueries d’un collègue chauffeur quant à sa manière de former un intérimaire,

— il subissait des moqueries et brimades de ses collègues quant à un prétendu accident chez un client.

Toutefois M. [X] [Z] ne produit pas d’élément probant relatif aux moqueries et brimades subies, quant à sa manière de former un intérimaire ou quant à un accident survenu chez un client.

En revanche, d’une première part, M. [X] [Z] établit des éléments de fait quant au dénigrement subi à raison de ses origines par l’emploi de surnoms à connotation raciste.

En effet, il a été rappelé que le rapport rédigé le 24 avril 2018 à la suite de l’enquête diligentée par un «'groupe d’analyse'» et signé par le médecin du travail, la responsable des ressources humaines et le directeur général de la société PURFER TRANSPORT, intitulé «'Situation de discrimination en lien avec l’origine supposée et l’apparence physique subie par M.'[X] [Z] et qui serait perpétrée par l’équipe de DOMENE'», que deux témoins entendus désignés n°4 et n°8 ont indiqué que M. [Z] avait été appelé «'Bamako'» ou «'mon p’tit noir'» par ses collègues.

Le caractère raciste de ces appellations n’est pas discuté par ce rapport qui relève «'il s’agit du'5ème départ en 2,5 ans dans des conditions difficiles dont une situation antérieure de racisme avéré'».

Ces éléments sont encore confirmés par la lettre d’observation adressée le 12 juillet 2018 au responsable de l’équipe, M. [K] [N], qui rappelle le contexte suivant': «'Le'25'mai'2018 nous vous proposions l’intervention d’un psychologue du travail auprès de l’équipe de Domène en raison de faits de discrimination, exercés par l’ensemble de l’équipe sur un de ses membres M. [Z] au temps et au lieu de travail » dont il ressort que l’employeur ne met pas en doute la réalité des agissements à caractère raciste subis par M.'[Z], bien que celui-ci le conteste.

Enfin, si besoin en était, il convient de rappeler, au visa de l’article 1 de la loi n° 2008-496 du'27'mai'2008 précité, que la discrimination ne se limite pas aux mesures prises par l’employeur mais inclut tout agissement lié à l’un des motifs prohibés.

D’une deuxième part, le salarié établit des éléments de faits quant à l’emploi de sex-toys en sa présence, sur son lieu de travail. En effet, il a été rappelé que le rapport rédigé le 24 avril 2018 conclut «'certains propos de M. [Z] sont explicites et précis le comité leur apporte du crédit (sex toy, bise')'» et ajoute que «'la Direction va exiger de faire disparaître tous les objets hétéroclites dans les bureaux notamment les sextoys qui n’ont pas leur place dans un espace de travail'».

Aussi, par la lettre d’observation adressé à M. [K] [N], le 12 juillet 2018, l’employeur a demandé à ce salarié de retirer «'le gabarit de sexe masculin ou sextoy se trouvant dans la petite armoire du grand bureau'».

D’une troisième part, il a été rappelé qu’il n’était pas contesté qu’un collègue de M.'[Z] s’était frotté le sexe de manière ostentatoire en se tenant en slip devant lui dans les vestiaires fin 2017.

Par ailleurs, il ressort du courrier de la société PURFER en date du 30 mars 2018 que M. [X] [Z] avait mis en avant, dès son signalement auprès de l’inspection du travail, que ces différents agissements avaient généré une dégradation de ses conditions de travail jusqu’à entraîner son absence à son poste de travail.

Aussi, M. [X] [Z] a expliqué, dans le cadre de l’enquête, comment il s’est isolé de ses collègues en évitant de se rendre dans le bureau ou d’utiliser les vestiaires, pour se changer dans sa voiture.

Ces explications sont corroborées par les déclarations de plusieurs de ses collègues telles qu’elles sont relevées dans le rapport du 24 avril 2018, décrivant une dégradation de son humeur concomitante aux agissements établis':

— le témoin n°4': «'effectivement pendant 2 jours début février il ne me disait plus bonjour'»,

— témoin n°6': «'il avait une humeur changeante, début février il est revenu après 3 jours d’absence et il disait plus bonjour pendant 3 jours'»,

— le témoin n°8': «'quand il est passé PURFER TRANSPORT il était toujours triste. Le matin ça allait mais l’après-midi il avait les yeux rouges. ['] M. [Z] était isolé'»

— le témoin n°9': «'il a changé d’humeur en décembre, il disait plus bonjour, sinon il était curieux et bosseur [']'».

Il résulte encore des interventions du docteur [M] [V], médecin du travail, relevées dans le rapport, que ces agissements ont pu avoir des conséquences sur son état de santé, même si le salarié ne justifie pas d’un suivi médical. Ainsi, au cours de l’entretien avec M.'[Z], le médecin du travail lui a conseillé «'un suivi médical car elle trouve très 'écorché vif''» ajoutant «'il a besoin d’une aide'».

M. [X] [Z] établit donc l’existence matérielle de faits précis et concordants, qui isolément, permettent de supposer d’une part l’existence d’une discrimination en ce que plusieurs de ces agissements renvoient à l’origine ou à la couleur de peau du salarié, d’autre part l’existence d’un harcèlement de nature sexuelle à son encontre, et qui pris dans leur ensemble, permettent de supposer l’existence d’un harcèlement moral en portant atteinte à sa dignité et en altérant sa santé physique et mentale.

En réponse, d’une première part, c’est de manière inopérante que la société appelante croit pouvoir soutenir que «'Monsieur [Z] n’a jamais signalé le caractère blessant des surnoms qui avaient pu lui être donnés'» et que «'le recours à des surnoms est très répandu dans le milieu industriel dans lequel évolue les parties'» (page 25 des conclusions de l’appelant) déniant le caractère discriminatoire des surnoms adoptés par les collègues de son équipe de travail.

L’absence de prise en considération du caractère discriminatoire des agissements dénoncés ressort d’ailleurs du compte rendu de la réunion de restitution faisant suite à l’intervention du psychologue du travail le 5 avril 2019, la réponse de Mme [U] [W], chef de chantier, s’étant réduite à objecter «'il est facile de taxer les autres de racistes pour en tirer profit ou de l’argent'» quand le médecin du travail rappelait que «'deux personnes de couleur ont subis des propos et comportements blessants à Domène'»,

D’une deuxième part, la société PURFER n’apporte aucun élément justificatif en affirmant sans le démontrer, avoir procédé au «'recadrage'» du salarié qui s’est ostensiblement frotté le sexe, étant en slip devant M.'[Z] dans les vestiaires.

D’une troisième part, la société PURFER ne peut justifier l’emploi d’objets en caractère sexuel par ses collègues en présence du salarié en soutenant qu’il s’agirait de «'fanfaronnades puériles dans un cadre professionnel émanant d’une équipe jeune et masculine » ou de «'petites démonstrations de virilité'» en estimant que ces agissements «' ne procèdent toutefois nullement d’une démarche ayant pour but de porter atteinte à la dignité du salarié ou de créer une situation intimidante, hostile ou offensante'», ajoutant «'qu’aucun des collègues concernés n’y voyaient la moindre connotation sexuelle (au sens de l’article l 1153-1 du code du travail), Monsieur [Z] ne soutenant d’ailleurs nullement’avoir fait l’objet d’invite d’une telle nature'» (page 25 et 26 des conclusions de la société appelante), déniant ainsi que la manipulation de ces objets sur le lieu de travail, imposée à la vue des autres salariés présents, puisse avoir pour effet de porter atteinte à leur dignité, peu important que ces objets se trouvent entreposés dans un bureau et non dans les vestiaires, tel que tente de le soutenir l’employeur.

S’il n’est pas produit d’élément susceptible de mettre en lien ces agissements avec les origines supposées de M. [Z], tel qu’il le prétend, le seul fait d’exposer et de manipuler un objet en forme de sexe masculin sur le lieu de travail présente à l’évidence un caractère inadapté et/ou intimidant, dégradant et humiliant, étant relevé qu’il n’est ni soutenu ni établi que M. [Z] se serait livré à de tels agissements.

D’une quatrième part, les éléments selon lesquels les collègues de travail de M. [Z] ont fait preuve d’attention à son égard en lui proposant de l’héberger et de lui fournir du mobilier restent inopérants pour justifier les éléments de faits établis.

Enfin, l’employeur échoue à démontrer que l’état de M. [Z] et la dégradation de ses conditions de travail puissent résulter d’une consommation de produits stupéfiants ou d’une situation personnelle instable. S’il ressort des déclarations de deux témoins que M. [Z] était suspecté de consommer des produits stupéfiants en ce qu’il avait souvent les yeux rouges, une telle consommation illicite n’est nullement établie ni démontrée, de même que la prétendue instabilité de sa situation personnelle.

En conséquence, eu égard aux éléments de fait matériellement établis par M. [Z] auxquels la société PURFERn’a pas apporté de justification, il convient de dire que M. [X] [Z] a fait l’objet d’une discrimination en raison de ses origines ainsi que de harcèlement sexuel, les mêmes faits pris dans leur globalité étant également constitutifs de harcèlement moral.

Partant, il est suffisamment établi que les faits de discrimination et de harcèlements subis par M. [X] [Z] ont eu pour effet de dégrader ses conditions de travail pendant plusieurs mois, avec un impact certain sur son moral.

En outre il ressort de la chronologie des faits et des explications du salarié que celui-ci ne s’est plus rendu à son travail entre le 1er et le 5 février 2018, puis à compter du 19 mars 2018 jusqu’à son licenciement, en raison des agissements subis qui l’ont donc empêché d’accomplir sa prestation de travail et de percevoir son salaire pendant cette période.

L’employeur, qui avait eu connaissance de certains des faits incriminés, soutient avoir immédiatement procédé au recadrage du salarié visé, mais pour autant ne justifie ni des mesures prises à l’égard de ce salarié, ni des mesures prises pour mettre fin aux actes dénoncés, ni des mesures prises pour protéger le salarié victime, ni des réponses et informations qu’il a pu apporter à M. [X] [Z].

Au regard des agissements perpétrés au sein de l’équipe de travail pendant plusieurs mois et de l’absence réaction de l’employeur, le préjudice subi par le salarié présente un caractère multidimensionnel au titre des humiliations subies, du sentiment d’insécurité en résultant et du sentiment d’injustice ressenti.

Il convient, en outre, de relever que ces agissements qui ont provoqué, au moins partiellement, les absences de M.'[Z], ont emporté des conséquences financières et professionnelles.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour évalue le préjudice subi par le salarié à la somme de 20'000 euros.

Par infirmation du jugement dont appel, la société PURFER TRANSPORT est condamnée à lui verser la somme de 20'000 euros nets à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi des faits de harcèlement moral, sexuel et de discrimination.

4 ' Sur la contestation de l’avertissement

Au visa des articles L. 1132-4, L. 1152-2 et L. 1153-2 du code du travail, l’absence injustifiée de M.'[X] [Z], du 1er au 5 février 2018, étant sanctionnée dans un contexte de faits répétés de discrimination, de harcèlement sexuel et de harcèlement moral qui sont établis, il convient de constate qu’une telle absence n’est pas fautive et de déclarer nul l’avertissement notifié par la société PURFER à M.'[X] [Z] le 9 février 2018.

Le jugement est donc confirmé de ce chef.

M. [X] [Z] justifie d’un préjudice moral distinct, résultant de l’impact de la notification de cet avertissement, dans un contexte de dégradation de ses conditions de travail, que la cour évalue à 1'000 euros nets.

Il convient d’infirmer le jugement déféré en ce qu’il a omis de statuer sur ce chef de prétentions au dispositif de la décision.

5 ' Sur la contestation du licenciement

Il est suffisamment établi que l’absence de M. [X] [Z] à son poste de travail, à compter du 19 mars 2018, jusqu’à son licenciement le 14 mai 2018, trouve sa source, au moins partiellement, dans les actes de discrimination, de harcèlement sexuel et de harcèlement moral dont il a été victime de la part de son employeur de sorte que l’employeur ne peut se prévaloir du caractère fautif d’une telle absence.

Au visa des articles L. 1132-4, L. 1153-2, L.'1152-2, L.'1152-3 et L.'1235-3-1 du code du travail, il y a donc lieu de déclarer nul le licenciement notifié par la société PURFER à M.'[X] [Z].

Le jugement entrepris est donc confirmé de ce chef.

D’une première part, dès lors que le licenciement est jugé nul, M. [X] [Z] est bien fondé à obtenir le paiement, par la société PURFER, d’une indemnité compensatrice de préavis, à hauteur de 2 431,41 euros bruts au titre du préavis, outre'243,14'euros bruts de congés payés afférents, ainsi qu’une indemnité de licenciement d’un montant de 506,54 euros bruts pour une ancienneté reconnue à compter du 2 août 2017, par confirmation du jugement entrepris.

D’une seconde part, en application de l’article L 1235-3-1 du code du travail, en cas de licenciement nul en ce qu’il est lié à des faits de discrimination, de harcèlement moral ou de harcèlement sexuel, lorsque le salarié ne demande pas la poursuite de l’exécution de son contrat de travail ou que sa réintégration est impossible, le juge lui octroie une indemnité, à la charge de l’employeur, qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois.

Au jour de son licenciement nul, M. [X] [Z] était âgé de 36 ans et présentait moins d’un an d’ancienneté. Il justifie d’une perte de revenus subséquente à son licenciement, outre la perte de la mise à disposition d’un logement en produisant notamment les relevés de son inscription à Pôle Emploi du 15 mai 2018 au 30 juin 2021, puis du 17 septembre 2021 au 30 septembre 2021.

Au vu de l’ensemble de ces éléments actualisés, la cour évalue le préjudice subi par le salarié du fait de la perte injustifiée de son emploi à un montant de 20'000 euros nets, le jugement étant infirmé de ce chef.

6 ' Sur la demande au titre de la perte de salaire

Il est admis que l’inexécution par l’employeur de ses obligations peut être de nature à affranchir le salarié de fournir sa prestation de travail.

Se prévalant d’une exception d’inexécution au titre d’un manquement de l’employeur à son obligation de sécurité du fait du harcèlement et de la discrimination subis et de l’absence de mesure prise pour faire cesser les faits, M. [X] [Z] sollicite paiement des salaires retenus pendant ses absences.

Cependant, il n’allègue, ni a fortiori ne justifie, des conditions d’exercice de son droit de retrait, de sorte qu’il ne peut prétendre au paiement du salaire pendant ses périodes d’inexécution de la prestation de travail, sans préjudice de l’indemnisation qui lui est par ailleurs accordée au titre des conséquences des agissements discriminatoires et harcelants subis.

Par infirmation du jugement déféré, M. [Z] est donc débouté de ces chefs de prétentions.

7 ' Sur les demandes au titre de la remise de documents

Confirmant le jugement dont appel, la société PURFER TRANSPORT est condamnée à remettre au salarié les fiches de paie afférentes aux condamnations salariales et indemnitaires prononcées, sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 8ème jour suivant la notification de la présente décision, sans qu’aucun élément ne justifie le prononcé d’une astreinte plus conséquente.

Il convient de relever que la cour n’est pas saisie des chefs du jugement portant condamnation de la société appelante à rembourser à Pôle Emploi les indemnités de chômage versées à M. [X] [Z] dans la limite de six mois ni des chefs de la décision portant déduction des condamnations de la somme de 10 021 euros bruts perçue par M.'[X] [Z] à la suite de la transaction.

8 ' Sur les demandes accessoires

La société PURFER TRANSPORT, partie perdante à l’instance au sens des dispositions de l’article'696 du code de procédure civile, doit être tenue d’en supporter les entiers dépens de première instance par confirmation du jugement entrepris, outre les dépens d’appel. Elle est donc déboutée de sa demande d’indemnisation fondée sur les dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l’espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [X] [Z] l’intégralité des sommes qu’il a été contraint d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu’il convient d’infirmer la condamnation de la société PURFER TRANSPORT à verser Maître’GIACOMINI la somme de'1'200'euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile et de la condamner à lui verser une indemnité 4'000 euros au titre des frais exposés en première instance y compris en départage, et en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, contradictoirement, dans les limites de l’appel et après en avoir délibéré conformément à la loi,

CONFIRME le jugement entrepris en ce qu’il a':

— Annulé la transaction signée entre les parties le 21 mai 2018 et rejeté la fin de non-recevoir,

— Dit les demandes de M. [X] [Z] recevables,

— Dit que M. [X] [Z] a été victime de harcèlement moral, sexuel et de discrimination

— Annulé l’avertissement notifié par lettre du 9 février 2018

— Annulé le licenciement pour faute grave,

— Condamné la société PURFER TRANSPORT SAS à payer à M.'[X]'[Z] les sommes suivantes':

—  2 431,41 € bruts au titre de l’indemnité compensatrice de préavis

—  243, 14 € bruts au titre des congés payés afférents

—  506,54 € au titre de l’indemnité de licenciement

— Ordonné la remise au salarié des documents de fin de contrat rectifiés sous astreinte de 20 euros par jour de retard à compter du 30ème jour suivant la notification du jugement, le conseil de prud’hommes se réservant la liquidation de l’astreinte

— Condamné la société PURFER TRANSPORT SAS aux dépens

L’INFIRME pour le surplus,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

REQUALIFIE les contrats de travail temporaire conclus par M. [X] [Z] aux fins de mise à dispositions de la société PURFER en contrat de travail à durée indéterminée depuis le 21 août 2017';

CONDAMNE la société PURFER SAS venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS à verser à M.'[X]'[Z] la somme de 2'431,41 euros nets (deux mille quatre cent trente-et-un euros et quarante-et-un centimes) à titre d’indemnité de requalification';

CONDAMNE la société PURFER SAS venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS à verser à M.'[X]'[Z] les sommes de ':

—  20'000 euros nets (vingt mille euros) de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi des faits de harcèlement moral, sexuel et de discrimination,

—  1'000 euros nets (mille euros) de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la notification de l’avertissement notifié le 9 février 2018,

—  20'000 euros nets (vingt mille euros) de dommages et intérêts au titre du licenciement nul

DEBOUTE M. [X] [Z] de ses prétentions au titre des rappels de salaire’et du surplus de ses prétentions financières';

REJETTE la demande d’indemnisation de la société PURFER SAS venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS au titre des frais de procédure';

CONDAMNE la société PURFER SAS venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS à verser à M.'[X]'[Z] une indemnité de 4 000 euros au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile';

CONDAMNE la société PURFER SAS venant aux drois de la société PURFER TRANSPORT SAS aux entiers dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile.

Signé par M^me Blandine FRESSARD, Présidente et par M^me Carole COLAS, Greffière à laquelle la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

La Greffière La Présidente