C4

N° RG 22/02313

N° Portalis DBVM-V-B7G-LNBS

N° Minute :

Copie exécutoire délivrée le :

la SELARL EUROPA AVOCATS

la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES

AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE GRENOBLE

Ch. Sociale -Section A

ARRÊT DU MARDI 15 OCTOBRE 2024

Appel d’une décision (N° RG F21/00020)

rendue par le conseil de prud’hommes – formation de départage de Vienne

en date du 16 mai 2022

suivant déclaration d’appel du 14 juin 2022

APPELANT :

Monsieur [F] [J]

né le 12 Juillet 1974 à [Localité 7] (13)

[Adresse 3]

[Localité 1]

représenté par M^e Elodie CHARLES, avocat plaidant inscrit au barreau d’Annecy,

et par M^e Sylvain REBOUL de la SELARL EUROPA AVOCATS, avocat postulant inscrit au barreau de Grenoble, substitué à l’audience par M^e Maxime VOLOZAN, avocat au barreau de Grenoble,

INTIMEE :

S.A.S. COLAS RAIL, prise en la personne de son représentant légal domicilié en cette qualité audit siège,

[Adresse 2]

[Localité 4]

représentée par M^e Franck BENHAMOU de la SCP VBA AVOCATS ASSOCIES, avocat postulant inscrit au barreau de Grenoble,

et par M^e Gildas LE FRIEC de la SELARL LMC PARTENAIRES, avocat plaidant inscrit au barreau de Versailles,

COMPOSITION DE LA COUR :

LORS DU DÉLIBÉRÉ :

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, conseillère faisant fonction de Présidente

M^me Gwenaelle TERRIEUX, conseillère,

M. Frédéric BLANC, conseiller,

DÉBATS :

A l’audience publique du 24 juin 2024,

M^me Hélène BLONDEAU-PATISSIER, Conseillère faisant fonction de Présidente en charge du rapport et M^me Gwenaelle TERRIEUX, Conseillère, ont entendu les représentants des parties en leurs conclusions et observations, assistées de M^me Mériem CASTE-BELKADI, Greffière, conformément aux dispositions de l’article 805 du code de procédure civile, les parties ne s’y étant pas opposées ;

Puis l’affaire a été mise en délibéré au 15 octobre 2024, délibéré au cours duquel il a été rendu compte des débats à la Cour.

L’arrêt a été rendu le 15 octobre 2024.

EXPOSE DU LITIGE

M. [F] [J], né le 12 juillet 1974, a été embauché par la société par actions simplifiée (SAS) Colas rail par contrat de travail à durée indéterminée à compter du 8 avril 2013 en qualité de conducteur d’engin VF, statut ETAM, niveau D, de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics du 12 juillet 2006 et ses avenants.

Le 7 février 2017, la société Colas Rail a signé un accord collectif interne intitulé « accord de substitution et d’harmonisation relatif au statut social des salariés de la société Colas rail à la suite de la fusion des sociétés Lamblin et Technifer au sein de Colas rail » comprenant notamment des dispositions relatives à l’organisation du temps de travail.

Le 23 janvier 2018, la société Colas Rail a signé avec M. [J] un contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 1er février 2018 et reprise d’ancienneté au 8 avril 2013 précisant qu’il se substituait aux contrats et avenants précédents.

Selon l’article 2 de ce contrat, M. [J] a été affecté au centre « Matériels lourds » situé à [Localité 6] (38) et s’est engagé à " travailler sur les différents chantiers actuels et futurs de l’entreprise au fur et à mesure des affectations ['] et donc d’effectuer des déplacements continus ou discontinus de durée variable en France ".

L’article 6 de son contrat de travail prévoit que son temps de travail est annualisé et modulé en application de l’accord portant sur l’aménagement du temps de travail et fixe la durée annuelle de travail à 1607 heures sur une période de référence du 1er mai au 30 avril.

A compter du 1er janvier 2019, M. [J] a occupé un poste de chef de train, statut ETAM, niveau D.

Par courrier en date du 6 janvier 2021, estimant que la société Colas Rail ne respectait pas ses obligations en matière de temps de travail, l’empêchant de bénéficier de temps de repos et le privant du paiement d’heures de travail et de contreparties au titre des déplacements professionnels, M. [J] a sollicité de son employeur un règlement amiable du litige.

Par requête en date du 26 janvier 2021, il a saisi le conseil de prud’hommes de Vienne.

Par jugement en date du 16 mai 2022, le conseil de prud’hommes de Vienne, en formation de départage, a :

Déclaré irrecevables les demandes indemnitaires liées à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles quant à la durée du travail et la qualité de vie au travail et au temps de trajet professionnel de M. [F] [J] comme étant prescrites pour la période antérieure au 26 janvier 2019 ;

Déclaré irrecevables les demandes de rappels de salaires formées par M. [F] [J] antérieures au mois de janvier 2018 comme étant prescrites ;

Condamné la société Colas rail à payer à M. [F] [J] les sommes suivantes :

—  3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi quant à la violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et la qualité de vie au travail ;

—  214,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des majorations impayées outre 21,50 euros bruts au titre des congés payés afférents ;

Rejeté la demande de M. [F] [J] au titre des heures supplémentaires et complémentaires et l’indemnisation du temps de trajet professionnel ;

Rejeté toutes autres demandes ;

Condamné la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamné la société Colas rail aux entiers dépens.

La décision a été notifiée aux parties par lettres recommandées avec avis de réception.

Par déclaration en date du 14 juin 2022, M. [F] [J] a interjeté appel à l’encontre dudit jugement.

Par lettre en date du 20 janvier 2023, M. [F] [J] a démissionné de la société Colas rail dont il a quitté les effectifs le 23 mars 2023 à l’issue d’un préavis de 2 mois.

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 23 mai 2024, M. [F] [J] sollicite de la cour de :

«  Infirmer le jugement rendu le 16 mai 2022 par le juge départiteur du conseil de prud’hommes de Vienne en ce qu’il a déclaré irrecevables les demandes indemnitaires liées à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles quant à la durée du travail et la qualité de vie au travail et au temps de trajet professionnel de M. [F] [J] comme étant prescrites pour la période antérieure au 26 janvier 2019 ; déclaré irrecevables les demandes de rappels de salaires formées par M. [F] [J] antérieures au mois de janvier 2018 comme étant prescrites ; condamné la société Colas rail à payer à M. [F] [J] les sommes suivantes : 3.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi quant à la violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et la qualité de vie au travail et 214,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des majorations impayées outre 21,50 Euros bruts au titre des congés payés afférents ; rejeté la demande de M. [F] [J] au titre des heures supplémentaires et complémentaires et l’indemnisation du temps de trajet professionnel ; rejeté toutes autres demandes.

Statuant à nouveau,

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 15.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles relatives à l’annualisation et à la modulation du temps de travail et relatives à la qualité de vie au travail sur la période antérieure au 1er mai 2021 ;

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi lié à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles relatives à l’annualisation et à la modulation du temps de travail et relatives à la qualité de vie au travail sur la période postérieure au 1er mai 2021 ;

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 341,032 euros au titre des majorations des heures de nuit non payées et la somme de 34,10 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis afférente ;

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 177,60 euros à titre de rappel de salaires pour la période de référence de mai 2017 à avril 2018 et la somme de 17,76 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés-payés afférente ; la somme de 1.964,70 euros à titre de rappel de salaires pour la période de référence de mai 2018 à avril 2019 et la somme de 196,47 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis afférente ; et la somme de 524,96 euros à titre de rappel de salaires pour la période de référence de mai 2019 à avril 2020 et la somme de 52,50 euros au titre de l’indemnité compensatrice de préavis afférente ;

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] à titre principal la somme de 11.211 euros à titre de rappel de salaires pour les heures de déplacements professionnels et la somme de 1.121 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés-payés ; à titre subsidiaire la somme de 5.328 euros au titre des déplacements professionnels qui n’ont pas fait l’objet de contrepartie ;

— Condamner la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 5.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Dire que la société Colas rail supportera les entiers dépens de l’instance. "

Aux termes de ses conclusions notifiées par voie électronique le 27 mai 2024, la société Colas rail sollicite de la cour de :

«  Recevoir la société Colas rail en son appel et la dire bien fondée en ses demandes,

Juger irrecevable la demande de M. [J] de rappel de salaire à hauteur de 11.211 euros outre 1.121 euros au titre des CP, subsidiairement prescrit et à titre infiniment subsidiaire mal fondé.

Juger que la société Colas rail n’a commis aucun manquement vis à vis de M. [J], et en conséquence :

Confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a jugé M. [J] prescrit en ses demandes indemnitaires antérieures au 26 janvier 2019 et en ses demandes salariales antérieures au mois de janvier 2018,

Confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [J] de ses demandes au titre des heures supplémentaires et complémentaires,

Confirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a débouté M. [J] de sa demande d’indemnisation du temps de trajet professionnel,

Infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a accueilli partiellement les demandes de M. [J] au titre de dommages et intérêts pour violation des dispositions conventionnelles liées à la durée du travail et à la qualité de vie au travail, et, statuant à nouveau, le Débouter intégralement de ses demandes à ce titre,

Subsidiairement, confirmer le montant de 3.000 euros alloué.

Infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a accueilli partiellement les demandes de M. [J] au titre de rappel de salaires pour majorations de nuit impayées, outre les congés payés afférents, et, statuant à nouveau, le Débouter intégralement de ses demandes à ce titre,

Infirmer le jugement du conseil des prud’hommes de Vienne du 16 mai 2022 en ce qu’il a condamné la société Colas rail à un article 700 de 2.000 euros,

Débouter M. [J] de l’intégralité de ses demandes,

Condamner M. [J] à verser à la société Colas rail la somme de 2.000 euros au titre de l’article 700 du CPC,

Condamner M. [J] aux entiers dépens. "

Pour un exposé complet des moyens et prétentions des parties, il convient, au visa de l’article 455 du code de procédure civile, de se reporter aux conclusions des parties susvisées.

La clôture de l’instruction a été prononcée le 28 mai 2024.

L’affaire, fixée pour être plaidée à l’audience du 24 juin 2024, a été mise en délibéré au 15 octobre 2024.

MOTIFS DE L’ARRÊT

1 – Sur la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande en rappel de salaire pour les heures de déplacements professionnels

Selon l’article 563 du code de procédure civile, pour justifier en appel les prétentions qu’elles avaient soumises au premier juge, les parties peuvent invoquer des moyens nouveaux, produire de nouvelles pièces ou proposer de nouvelles preuves.

L’article 564 du code de procédure civile prévoit qu’à peine d’irrecevabilité relevée d’office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n’est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les questions nées de l’intervention d’un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d’un fait.

L’article 565 du même code définit les demandes qui ne sont pas nouvelles comme suit : « Les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu’elles tendent aux mêmes fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent. »

L’article 566 du code de procédure civile, dispose que " Les parties ne peuvent ajouter aux prétentions soumises au premier juge que les demandes qui en sont l’accessoire, la conséquence

ou le complément nécessaire. " Ces demandes, bien que nouvelles, sont recevables en appel.

Aux termes de sa requête du 26 janvier 2021, M. [J] avait saisi le conseil de prud’hommes de Vienne d’une demande tendant à obtenir paiement d’une somme de 3 000 euros au titre des déplacements professionnels qui n’avait pas fait l’objet de contrepartie, en se fondant sur les dispositions de l’article L 3121-4 du code du travail.

En cause d’appel, il sollicite paiement de la somme de 11.211 euros à titre de rappel de salaires sur les temps de déplacement et la somme de 1.121 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés-payés en se fondant non plus sur les dispositions de l’article L 3121-4 du code du travail mais sur le moyen tiré de ce que ce temps déplacement s’analyse en temps de travail effectif devant être rémunéré comme tel.

Le salarié invoque la survenance d’un élément nouveau résultant de l’arrêt de la chambre sociale de la cour de cassation dans un arrêt en date du 23 novembre 2022 selon lequel « Eu égard à l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE, il y a donc lieu de juger désormais que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code. »

Or, si cette évolution de la jurisprudence ne constitue pas la survenance d’un fait nouveau au sens de l’article 564 du code procédure civile tel que le soutient M. [J], il demeure que la demande nouvelle du salarié tend à obtenir paiement d’une somme de nature salariale pour le temps de travail effectif réalisé pendant les mêmes temps de trajet que ceux pour lesquels il sollicitait en première instance une contrepartie financière qui s’analyse en complément de salaire.

Il s’en déduit que sa demande tend aux mêmes fins que celle soumise aux premiers juges même si le fondement juridique est différent.

Au demeurant, la cour relève que le moyen soulevé en première instance est repris en appel à titre subsidiaire, confirmant que la demande nouvelle tend aux mêmes fins que la demande originaire au sens des dispositions de l’article 565 du code de procédure civile.

La fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de cette prétention est donc rejetée.

2 – Sur les fins de non-recevoir tirées de la prescription

2.1 – Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande relatives temps de trajet

Premièrement, si, en principe, l’interruption de la prescription ne peut s’étendre d’une action à une autre, il en est autrement lorsque les deux actions, bien qu’ayant une cause distincte, tendent à un seul et même but, de sorte que la seconde est virtuellement comprise dans la première.

Les demandes en paiement de rappel de salaires au titre des heures supplémentaires, outre congés payés afférents, au titre du temps de déplacement, formées pour la première fois en appel poursuivent le même but que la demande initiale tendant au paiement de la contrepartie prévue par l’article L 3121-4 du code du travail pour les temps de déplacement professionnel, à savoir les conséquences financières des temps de déplacements professionnels, de sorte qu’elles sont virtuellement comprises dans la demande initiale qui a interrompu la prescription de ces nouvelles demandes. (similaire Soc., 10 juillet 2024, n°22-20.049)

Deuxièmement, la durée de la prescription étant déterminée par la nature de la créance invoquée, l’action en paiement d’un rappel de salaire fondée sur les temps de déplacement s’analysant en temps de travail effectif est soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail qui dispose que :

L’action en paiement ou en répétition du salaire se prescrit par trois ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant de l’exercer. La demande peut porter sur les sommes dues au titre des trois dernières années à compter de ce jour ou, lorsque le contrat de travail est rompu, sur les sommes dues au titre des trois années précédant la rupture du contrat.

Troisièmement, le contrat de travail ayant été rompu postérieurement à la saisine du conseil de prud’hommes le 21 janvier 2021, M. [J] peut faire porter sa demande de rappel de salaire jusqu’au mois de février 2018, dans la limite de trois années précédant la rupture.

Et la demande originaire, en paiement de la contrepartie de temps anormal de trajet, est également soumise à la prescription triennale prévue par l’article L. 3245-1 du code du travail, s’agissant d’un accessoire du salaire.

En l’espèce, le salarié chiffre ses prétentions au regard de déplacements qu’il prétend avoir réalisés entre le 26 mars 2018 et le 26 août 2022, soit dans les limites de la prescription.

De même, la demande subsidiaire en paiement de la contrepartie prévue par l’article L 3121-4 du code du travail concerne les mêmes trajets, de sorte qu’elle n’est pas prescrite.

Par infirmation du jugement entrepris, la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes sur les temps de trajet est donc rejetée.

2.2 – Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de la demande en rappel de salaire

Il résulte de la combinaison des articles L. 3245-1 et L. 3242-1 du code du travail que le délai de prescription des salaires court à compter de la date à laquelle la créance salariale est devenue exigible. Pour les salariés payés au mois, la date d’exigibilité du salaire correspond à la date habituelle du paiement des salaires en vigueur dans l’entreprise et concerne l’intégralité du salaire afférent au mois considéré.

En l’espèce, M. [J] sollicite paiement de majorations d’heures de nuit sur la période de février 2018 à mars 2019 et de rappels de salaire sur des heures indûment omises au regard des compteurs heures effectivement travaillées (HET) et heures de référence annuelle (HRA) sur la période de février 2018 à mars 2020.

Il s’en déduit que le salarié ne sollicite pas paiement d’heures alléguées comme datant de plus de trois années avant la saisine du conseil de prud’hommes le 26 janvier 2021, de sorte que ses prétentions respectent les limites de la prescription triennale.

Au surplus, force est de constater que l’employeur ne rapporte pas la preuve suffisante d’une prescription des demandes de rappel de salaire dans la mesure où il a mis en 'uvre un système d’annualisation du temps de travail sur une période de référence de mai à avril de l’année suivante, et qu’il précise avoir procédé à des régularisations d’un mois sur l’autre pour incorporer des éléments variables aux derniers jours du mois précédent, sans qu’il n’établisse avoir informé le salarié des calculs ainsi opérés, les mentions portées sur les bulletins de salaire ne précisant nullement les dates et périodes couvertes par les régularisations successives.

Par infirmation du jugement entrepris, la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes en rappel de salaire est donc rejetée.

2.3 – Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription des demandes indemnitaires fondées sur une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles

Selon l’article L.1471-1 du code du travail, toute action portant sur l’exécution du contrat de travail se prescrit par deux ans à compter du jour où celui qui l’exerce a connu ou aurait dû connaître les faits lui permettant d’exercer son droit.

Le délai de prescription de l’action par laquelle un salarié demande à son employeur, auquel il reproche un manquement à ses obligations conventionnelles, réparation de son préjudice, ne court qu’à compter de la réalisation du dommage ou de la date à laquelle le salarié a eu connaissance de la manifestation du dommage subi, sans que ce point de départ ne puisse être antérieur à la date à laquelle le dommage a cessé. (Soc., 1er avril 1996, n°94-43.381).

En l’espèce M. [J] invoque des manquements de la société Colas rail aux obligations conventionnelles définies par les accords d’entreprise relatif à la durée du travail sur la période du 1er mai 2017 au 30 avril 2021, puis sur la période postérieure au 1er mai 2021 et allègue d’un préjudice résultant de la fatigue subie, de la privation de repos et de l’impact sur l’organisation de son temps libre et de sa vie familiale.

Le point de départ du délai de prescription d’une demande de ce chef en application de l’article L 1471-1 du code du travail se situe donc à la date à laquelle le salarié a eu connaissance certaine de la manifestation du dommage, soit à la date de leur commission.

Dans la mesure où le salarié a saisi le conseil de prud’hommes de ces demandes le 26 janvier 2021, il n’est plus recevable à invoquer les faits dont il avait connaissance plus de deux années avant l’engagement de l’action.

Par confirmation du jugement déféré, M. [J] est donc déclaré irrecevable en ses demandes indemnitaires liées à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles quant à la durée du travail et la qualité de vie au pour la période antérieure au 26 janvier 2019.

3 – Sur les prétentions relatives aux temps de déplacements professionnels

3.1 – Sur la demande principale en rappel de salaire au titre du temps de travail effectif

Aux termes de l’article L. 3121-1 du code du travail, « La durée du travail effectif est le temps pendant lequel le salarié est à la disposition de l’employeur et se conforme à ses directives sans pouvoir vaquer librement à des occupations personnelles. »

L’article L 3121-4 du code du travail dispose " Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. "

Il résulte de l’obligation d’interprétation des articles L. 3121-1 et L. 3121-4 du code du travail à la lumière de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 novembre 2003 concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail que, lorsque les temps de déplacements accomplis par un salarié itinérant entre son domicile et les sites des premier et dernier clients répondent à la définition du temps de travail effectif telle qu’elle est fixée par l’article L. 3121-1 du code du travail, ces temps ne relèvent pas du champ d’application de l’article L. 3121-4 du même code. (Soc., 23 novembre 2022, n°20-21.924)

Et il résulte des dispositions de l’article L 3171-4 du code du travail, qu’en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, il appartient au salarié de présenter, à l’appui de sa demande, des éléments suffisamment précis quant aux heures non rémunérées qu’il prétend avoir accomplies afin de permettre à l’employeur, qui assure le contrôle des heures de travail effectuées, d’y répondre utilement en produisant ses propres éléments. Le juge forme sa conviction en tenant compte de l’ensemble de ces éléments au regard des exigences rappelées aux dispositions légales et réglementaires précitées. Après analyse des pièces produites par l’une et l’autre des parties, dans l’hypothèse où il retient l’existence d’heures supplémentaires, il évalue souverainement, sans être tenu de préciser le détail de son calcul, l’importance de celles-ci et fixe les créances salariales s’y rapportant.

Au cas particulier, il est acquis que M. [J] n’avait pas de lieu de travail fixe, qu’il exerçait la majeure partie de ses activités professionnelles dans des conditions particulières consistant à se rendre directement sur des chantiers de l’entreprise sans passer préalablement par l’établissement d’affectation administrative, et très occasionnellement sur le site de cet établissement d’affectation, de sorte qu’il doit être qualifié de salarié itinérant.

En l’espèce le salarié, qui soutient avoir effectué 720 heures de déplacements professionnels devant s’analyser en temps de travail effectif, produit un premier tableau chiffrant le temps des déplacements réalisés entre le 26 mars 2018 et le 26 ap. 8oût 2022 et un second tableau en précisant les horaires de départ et d’arrivée de ces mêmes déplacements.

Il ressort de ces tableaux que le salarié chiffre non seulement des temps de déplacements entre son domicile et le lieu d’exécution de son contrat de travail, mais aussi, pour deux déplacements, entre l’établissement d’affectation administratif et un chantier.

Ces deux déplacements, réalisés entre [Localité 6] et à [Localité 9]/[Localité 5] le 28 août 2018 (2 heures), et à [Localité 8] le 2 novembre 2022 (5 heures), s’analysent en temps de travail effectif dès lors qu’ils sont réalisés d’un lieu de travail à un autre lieu de travail.

S’agissant des autres trajets réalisés entre le domicile du salarié et le lieu d’exécution de son contrat de travail, le salarié n’apporte aucun élément sur les conditions dans lesquelles il effectuait ces trajets.

Quoique le salarié soutienne que les missions ne lui étaient confiées qu’avec un court délai de prévenance, il n’allègue ni ne justifie des sujétions auxquelles il était soumis pendant la réalisation de ces trajets.

Il ne produit aucune explication ni aucun élément pertinent susceptible d’établir que, durant ces déplacements, il se tenait à la disposition de son employeur et se conformait à ses directives sans pouvoir vaquer librement à ses occupations personnelles, conformément à la définition du temps de travail effectif prévue par l’article L. 3121-1 du code du travail.

A défaut d’alléguer et a fortiori d’établir qu’il devait, pendant ces temps de trajet entre son domicile et son lieu de travail, se tenir à la disposition de l’employeur et se conformer à ses directives, sans pouvoir vaquer à des occupations personnelles, ces heures de trajet ne peuvent s’analyser en temps de travail effectif.

Il résulte de ce qui précède que pour le temps de travail effectif correspondant aux deux trajets réalisés entre les lieux d’exécution du contrat de travail, le salarié produit des éléments suffisamment précis pour engager le débat et permettre à l’employeur de répondre.

En réponse, la société Colas rail ne verse aux débats aucun élément de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, ni aucun décompte du temps de travail du salarié, ni ne justifie du paiement des heures revendiquées.

En conséquence, il y a lieu de la condamner à verser à M. [J] un rappel de salaire de 103,60 euros brut, outre 10,36 euros brut au titre du temps de travail effectif réalisé pendant les trajets réalisés d’un lieu de travail à un autre lieu de travail. Le jugement déféré est infirmé de ce chef.

3.2 – Sur la demande subsidiaire en paiement d’une contrepartie financière au titre des trajets entre domicile et lieu d’exécution du contrat de travail

L’article L 3121-4 du code du travail dispose " Le temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du contrat de travail n’est pas un temps de travail effectif.

Toutefois, s’il dépasse le temps normal de trajet entre le domicile et le lieu habituel de travail, il fait l’objet d’une contrepartie soit sous forme de repos, soit sous forme financière. La part de ce temps de déplacement professionnel coïncidant avec l’horaire de travail n’entraîne aucune perte de salaire. "

Aux termes de l’article L. 3121-7, alinéa 2, du code du travail, dans sa rédaction issue du décret susvisé, une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche prévoit des contreparties lorsque le temps de déplacement professionnel mentionné à l’article L. 3121-4 dépasse le temps normal de trajet.

Le fait que les salariés soient itinérants et donc ne travaillent pas habituellement au sein de leur agence de rattachement, ne dispense pas leur employeur de respecter les dispositions de l’article L. 3121-4 du code du travail. Le juge qui constate, soit l’absence de contreparties, soit leur caractère dérisoire, est habilité à fixer lui-même les contreparties qui doivent être allouées. (Soc., 30 mars 2022, n° 20-15.022).

L’article 7.1.9 de la convention collective nationale des ETAM des travaux publics renvoie à la convention collective nationale des ouvriers de travaux publics du 15 décembre 1992 qui prévoit notamment :

«  Définition du grand déplacement

Article 8.10

Est réputé en grand déplacement l’ouvrier qui travaille dans un chantier métropolitain dont l’éloignement lui interdit – compte tenu des moyens de transport en commun utilisables – de regagner chaque soir le lieu de résidence, situé dans la métropole, qu’il a déclaré lors de son embauchage et qui figure sur son bulletin d’embauche.

Ne sont pas visés par le présent chapitre :

1° Les ouvriers engagés pour être occupés en déplacement continu dans les chantiers mobiles, tels que chantiers routiers, chantiers de pose de lignes de transport de courant électrique, chantiers de voies ferrées, dont le cas fait l’objet d’un avenant de spécialité. Toutefois, à défaut d’avenant de spécialité, les dispositions du présent chapitre leur sont applicables.

2° Les ouvriers déplacés avec leur famille par l’employeur et aux frais de ce dernier.

Définition de l’indemnité de grand déplacement et de son montant

Article 8.11

L’indemnité de grand déplacement correspond aux dépenses journalières normales qu’engage le déplacé en sus des dépenses habituelles qu’il engagerait s’il n’était pas déplacé.

Le montant de ces dépenses journalières, qui comprennent :

a) Le coût d’un second logement pour l’intéressé ;

b) Les dépenses supplémentaires de nourriture, qu’il vive à l’hôtel, chez des particuliers ou en cantonnement ;

c) Les autres dépenses supplémentaires qu’entraîne pour lui l’éloignement de son foyer,

est remboursé par une allocation forfaitaire égale aux coûts normaux du logement et de la nourriture (petit déjeuner, déjeuner, dîner) qu’il supporte.

Dans le cas où le déplacé, prévenu préalablement qu’il vivra dans un cantonnement, déciderait de se loger ou de se nourrir (ou de se loger et de se nourrir) en dehors dudit cantonnement, une indemnité égale à celle versée aux ouvriers qui y vivent lui sera attribuée.

[']

Indemnisation des frais et temps de voyage de l’ouvrier envoyé travailler en grand déplacement par son entreprise

Article 8.13

L’ouvrier envoyé en grand déplacement par son entreprise, soit du siège social dans un chantier, ou inversement, soit d’un chantier dans un autre, reçoit, indépendamment du remboursement de ses frais de transport, et notamment de son transport par chemin de fer en 2e classe :

1° Pour les heures comprises dans son horaire de travail non accomplies en raison de l’heure de

départ ou de l’heure d’arrivée, une indemnité égale au salaire qu’il aurait gagné s’il avait travaillé.

2° Pour chaque heure de trajet non comprise dans son horaire de travail, une indemnité égale à 50 p. 100 de son salaire horaire, sans majoration ni prime, compensatrice des frais complémentaires que peut impliquer le voyage de déplacement, sauf si ces frais sont directement remboursés par l’entreprise.

L’ouvrier indemnisé dans les conditions précisées ci-dessus qui n’est pas déjà en situation de grand déplacement bénéficie de l’indemnité journalière de grand déplacement à compter de son arrivée au lieu du déplacement jusqu’à son départ du même lieu.

Périodicité des voyages de détente et remboursement des frais de transport

Article 8.14

Les frais de transport en commun engagés périodiquement par le déplacé pour se rendre dans la localité située dans la métropole où il a déclaré résider au moment de son embauchage, à condition qu’il y ait conservé une résidence, et pour revenir au lieu de son travail, sont remboursés au prix d’un voyage en 2e classe, dans les conditions prévues ci-après. [']

Temps passé en voyage périodique

Article 8.15

En cas de voyage périodique, le temps nécessaire au trajet est indemnisé au taux normal du salaire dans la mesure où il excède 9 heures, soit à l’aller, soit au retour.

A l’occasion des voyages périodiques prévus à l’article 8.14, l’ouvrier doit pouvoir passer quarante-huit heures dans son lieu de résidence.

Si pour passer 48 heures de repos à son lieu de résidence, compte tenu du temps de transport dûment justifié, le salarié doit, en accord avec l’employeur, quitter le chantier plus tôt ou y rentrer plus tard, les heures perdues de ce fait sont indemnisées de telle sorte qu’elles compensent la perte de salaire en résultant. "

D’une première part, la société Colas rail invoque les dispositions de l’article 8.15 précitées pour soutenir que les règles habituelles du grand déplacement ne s’appliquent pas aux voyages intermédiaires à l’intérieur d’une période de grand déplacement, lesquels ne peuvent être indemnisés que s’ils sont supérieurs à 9 heures par trajet.

Toutefois, outre le fait qu’une telle franchise aurait pour effet de dispenser l’employeur de respecter les dispositions d’ordre public de l’article L 3121-4 du code du travail en empêchant toute contrepartie pour les temps de trajets de moins de neuf heures entre le domicile et le lieu de travail alors même qu’une telle durée couvre des temps de trajet anormaux, l’employeur, qui se limite à arguer de la similitude des destinations sur une même période, ne produit aucun élément pertinent susceptible d’établir que les trajets contestés s’analyseraient en voyages périodiques pour revenir au lieu de travail d’un même chantier.

D’une deuxième part, pour les déplacements antérieurs au 1er mai 2021, la société Colas rail soutient vainement, au visa l’article 8.13 précité, qu’elle n’indemnise le salarié en grand déplacement, pour les trajets de début et fin de grand déplacement, que si des frais complémentaires n’ont pas été pris en charge par la société.

En effet, les dispositions de l’article 8.13 ne visent que les déplacements du siège social vers un chantier, ou inversement, ou d’un chantier vers un autre et ne s’appliquent pas aux trajets entre le domicile et le lieu de travail.

D’une troisième part, c’est par un moyen inopérant que la société Colas rail invoque, pour les déplacements postérieurs au 1er mai 2021, un nouvel accord d’entreprise, qu’elle s’abstient au demeurant de verser aux débats en s’appuyant sur une note d’information produite par le salarié intitulée « note d’information relative à l’accord d’harmonisation relatif au statut social des salariés du groupe Colas rail » pour en déduire que les temps de trajets de début et fin de grand déplacement, s’ils sont hors du temps de travail, sont indemnisés à hauteur de 50%, alors qu’elle n’allègue ni ne démontre avoir versé au salarié cette indemnité pour les heures de trajet effectuées en cas de grand déplacement non comprises dans les heures de travail rémunérées.

D’une quatrième part, il ressort des dispositions de la convention collective applicable qu’en cas de grand déplacement, le salarié perçoit une indemnité forfaitaire de grand déplacement correspondant « aux dépenses journalières normales qu’engage le salarié déplacé en sus des dépenses habituelles (coût d’un second logement, dépenses supplémentaires de nourriture, sujétions particulières) », ainsi que le remboursement de ses frais de transport.

Il résulte de ces dispositions que dans les cas de grands déplacements, l’indemnité prévue par l’accord susvisé a pour objet de compenser les frais correspondants au logement, à la nourriture et aux dépenses supplémentaires qu’entraînent pour le salarié l’éloignement de son foyer, sans qu’aucune disposition ne prévoit le versement d’aucune contrepartie financière au titre du temps de déplacement professionnel pour se rendre sur le lieu d’exécution du travail.

D’une cinquième part, la société Colas rail s’oppose à la prise en compte des temps de trajet entre le domicile du salarié et l’agence de rattachement en faisant valoir que le salarié a délibérément accepté, en signant le contrat de travail du 23 janvier 2018, de maintenir son domicile à [Localité 7] situé à 3 heures de son rattachement administratif défini contractuellement.

Si les parties ont certes convenu de fixer l’établissement d’affectation administrative du salarié sur le site de [Localité 6], également désigné comme lieu d’embauche, il ne ressort pas des termes du contrat qu’il s’agissait d’un lieu habituel de travail pour le salarié, aucun lieu de travail n’étant fixé dans le contrat, le salarié s’étant au contraire engagé à travailler sur les différents chantiers au fur et à mesure des affectations données.

Dès lors, les trajets revendiqués pour des déplacements entre le domicile et le site de [Localité 6] constituent des temps de trajet entre le domicile et le lieu de travail qui relèvent des dispositions de l’article L 3121-4 du code du travail, sans qu’il puisse être retenu qu’une durée de trois heures pour rejoindre un lieu de travail depuis son domicile constituerait un temps normal pour un trajet entre le domicile et le lieu de travail.

D’une sixième part, la société Colas rail objecte que le salarié a pris en compte des déplacements sans justifier des bulletins de service correspondants.

Toutefois, l’employeur ne développe aucun moyen utile permettant de contredire de manière précise les temps de trajet revendiqués par le salarié sur la période alors que le calcul du salarié est suffisamment précis pour permettre à l’employeur d’y répondre dès lors qu’il adjoint un tableau mentionnant les jours de réalisation des trajets, les destinations concernées et leurs durées.

Enfin, la société Colas rail ne soutient ni ne démontre qu’elle aurait déterminé et versé au salarié la contrepartie financière prévue par l’alinéa 2 de l’article L. 3121-4 du code du travail.

En l’absence de contrepartie déterminée et versée par l’employeur, il incombe donc à la cour de déterminer elle-même cette contrepartie pour les heures de trajet inhabituelles effectuées par le salarié pour se rendre sur le lieu d’exécution de son travail.

Au vu de l’ensemble de ces éléments, la cour évalue à 3 000 euros la contrepartie financière due au titre du temps inhabituel des trajets réalisés par le salarié entre son domicile et son lieu de travail.

La société Cola rail est donc condamnée à lui verser la somme de 5 000 euros brut à titre de contrepartie financière au titre du temps inhabituel de trajet, par infirmation du jugement entrepris.

4 – Sur la demande en rappel de salaire

Premièrement, en application des dispositions des articles L.1221-1 du code du travail et 1353 du code civil, la charge de la preuve du paiement des salaires incombe à l’employeur qui se prétend libéré de son obligation.

Ainsi, il appartient au salarié d’établir que tel élément de rémunération lui était dû, à charge pour l’employeur de justifier le cas échéant, qu’il s’est acquitté du paiement.

Deuxièmement, selon l’article L. 3121-41 du code du travail, qui est d’ordre public, lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculée sur la période de référence.

Troisièmement, il a été précédemment rappelé que selon l’article L. 3171-4 du même code, en cas de litige relatif à l’existence ou au nombre d’heures de travail accomplies, l’employeur fournit au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié. Au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié à l’appui de sa demande, le juge forme sa conviction après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d’instruction qu’il estime utiles.

Quatrièmement, concernant le suivi de l’annualisation du temps de travail, l’article 1.2. de l’accord d’entreprise relatif à la durée du travail du 7 février 2017 stipule que :

«  Le suivi de l’annualisation est réalisé au travers de deux compteurs d’heures :

Le compteur HET : Heures Effectivement Travaillées. Il comprend : les heures de travail effectif et les heures assimilées à du temps de travail effectif telles que les visites médicales, formation, [']

Le compteur HRA : Heures de Référence Annuelle : Il comprend : les heures du compteur HET et les heures non travaillées et indemnisées telles que maladie, accident du travail ['] et les heures non travaillées et non indemnisées telles que les absences autorisées ou non rémunérées ".

Et l’article 1.4. intitulé « Paiement des heures supplémentaires, heures complémentaires et heures majorées » du même accord prévoit que :

«  ['] Paiement en fin de période d’annualisation

Heures supplémentaires

Toute heure de temps de travail effectif accomplie au-delà de 1607 heures et non déjà rémunérée en cours d’annualisation sera rémunérée avec application d’un coefficient de majoration de 25%.

Soit l’application de la formule :

Nombre d’heures supplémentaires payées au taux horaire de base majoré de 25% = HET – quota à réaliser – heures déjà payées en cours de période

Heures complémentaires

Des heures complémentaires peuvent être également payées au-delà du quota annuel individuel. Ce nombre d’heures représente la différence entre les Heures de Référence Annuelle (HRA), le quota à réaliser sur l’année et les heures supplémentaires déjà payées.

Ces heures complémentaires seront, payées au taux horaire de base sans majoration en fin de période annuelle.

Soit l’application de la formule :

Nombre d’heures complémentaires payées au taux horaire de base

= HRA – quota à réaliser – heures supplémentaires calculées ci-dessus – heures déjà payées en cours de période ".

Au soutien de sa demande en rappel de salaire au titre, d’une part, de l’absence de majoration pour un certain nombre d’heures de nuit sur la période de février 2018 à mars 2019, d’autre part, de l’absence de paiement d’heures supplémentaires et complémentaires effectuées sur la période de février 2018 à mars 2020, M. [J] verse aux débats :

— un tableau recensant tout à la fois les heures de nuit qu’il prétend avoir effectuées et qui n’auraient pas fait l’objet d’une majoration, des journées de travail dont toutes les heures n’auraient pas été comptabilisées et des journées d’annualisation,

— des fiches de pointages établies par l’employeur,

— des bulletins de service relatifs aux anomalies qu’il invoque dans ses conclusions,

— des fiches individuelles de suivi des compteurs d’annualisation pour les périodes concernées,

— ses bulletins de paie pour la période de février 2018 à juin 2022.

S’agissant de l’absence de majoration pour certaines heures de nuit, le salarié indique, pour chaque mois concerné, les majorations qui n’ont pas été payées sur le bulletin de paie et les régularisations qui sont intervenues, pour en déduire le nombre d’heures dont il sollicite la majoration.

S’il ne vise pas précisément, conformément aux dispositions de 954 alinéa 1, les bulletins de service correspondant à ces majorations, en se limitant à fournir des liasses de ces bulletins dont un grand nombre ne concerne aucun jour litigieux, et dont il ressort par ailleurs qu’un certain nombre au titre des jours litigieux sont manquants, ces éléments sont suffisamment précis pour engager le débat et permettre à l’employeur d’y répondre.

En présence de ces éléments, l’employeur indique que les heures réellement travaillées apparaissent sur les fiches individuelles des compteurs d’annualisation, et que les heures travaillées de nuit ont fait l’objet d’un paiement ou d’une régularisation sur le bulletin de paie du mois suivant, sans s’expliquer pour autant sur les incohérences relevées quant à l’absence de paiement des majorations sur un certain nombre de jours litigieux détaillés dans les conclusions du salarié.

L’employeur échoue également à démontrer que ces décomptes du salarié révèlent des incohérences au titre des temps de pause omis par le salarié, la charge de la preuve des temps de pause incombant à l’employeur.

Ainsi, il s’évince des éléments de fait produits par le salarié portant sur un certain nombre de jours litigieux, dont les premiers juges ont fait une juste appréciation que la cour fait sienne, que le salarié est bien fondé à solliciter un rappel de salaire au titre de l’absence de majoration pour les heures de nuit effectuées en février et juillet 2018 à hauteur de 214,96 euros brut, outre 21,50 euros à titre d’indemnité compensatrice de congés payés.

S’agissant de la demande en rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et complémentaires, le salarié précise dans ses conclusions que le compteur « HET » (« Heures effectivement travaillées ») et le compteur « HRA » (« Heures de référence annuelle »), auraient dû être majoré de 28 heures supplémentaires pour la période d’annualisation de mai 2017 à avril 2018, de 235 heures pour la période d’annualisation de mai 2018 à avril 2019, et de 34 heures pour la période d’annualisation de mai 2019 à avril 2020.

Aussi, M. [J] fournit, pour chaque mois de la période concerné, les bulletins de service quotidiens qu’il a adressés à son employeur, les fiches de pointages mensuelles établies par l’employeur, les fiches individuelles de suivi des compteurs d’annualisation, ses bulletins de salaire, ainsi qu’un tableau récapitulatif des anomalies alléguées.

Bien qu’il ne précise pas les horaires de travail effectués les jours litigieux et, sur la base de ces horaires, les heures de travail qui, selon lui, n’ont pas été prises en compte par l’employeur en tant qu’heures supplémentaires ou heures complémentaires, les éléments de fait qu’il verse aux débats, pris ensemble, sont suffisamment précis pour permettre à l’employeur, chargé de décompter le temps de travail et de contrôler les horaires de travail du salarié, d’y répondre utilement.

Pour sa part, l’employeur, qui conteste devoir un rappel de salaire au titre des heures supplémentaires et complémentaires, soutient que, sur la période de référence 2017-2018, le salarié a travaillé moins que le quota d’heures demandées, et que pour les périodes suivantes, le salarié ne tient pas compte des régularisations effectuées a posteriori.

Surtout, la société Colas rail objecte que le salarié n’est pas fondé à obtenir que des jours d’annualisation soient considérés comme des heures de travail effectif générant des heures supplémentaires.

Or, il résulte des calculs détaillés par le salarié que celui-ci argue d’heures de travail effectuées pendant des jours de disponibilité, comptabilisés par l’employeur comme des jours d’annualisation.

Si le salarié produit un courriel de l’employeur lui indiquant, notamment pour la semaine du 4 au 8 juin 2018 « Je n’ai pas de mission pour toi la semaine prochaine. Je te garde » sous le coude « si besoin », il ne démontre pas, par ce seul courriel, qu’il s’est effectivement tenu à la disposition de son employeur ni du 4 au 8 juin 2018, ni aux autres dates de ses décomptes, de sorte qu’il n’est pas fondé à revendiquer des heures de travail effectif sur ces périodes.

Dès lors, il n’y a pas lieu de retenir les heures revendiquées comme étant réalisées les jours d’annualisation planifiés par anticipation.

Finalement, la société Colas rail manque de s’expliquer sur les heures revendiquées comme étant effectuées pendant les journées de travail, hors journée d’annualisation.

Eu égard aux éléments produits par le salarié et l’employeur et aux explications fournies par l’employeur sur la base de ses propres éléments et de ceux fournis par le salarié, ce dernier est fondé à obtenir paiement des heures revendiquées comme étant effectuées hors journée d’annualisation, soit :

— Sur la période référence de mai 2017 à avril 2018 : 45,00 euros brut, outre 4,50 euros au titre des congés payés afférents,

— Sur la période de référence de mai 2018 à avril 2019 : 800,00 euros brut, outre 80,00 euros brut au titre des congés payés afférents,

— Sur la période de référence de mai 2019 à avril 2020 : 810,00 euros, outre 81,00 euros brut au titre des congés payés afférents.

5 – Sur les demandes indemnitaires fondées sur une violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles

Selon l’article L 3121-41 du code du travail, qui est d’ordre public, lorsqu’est mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les heures supplémentaires sont décomptées à l’issue de cette période de référence.

Cette période de référence ne peut dépasser trois ans en cas d’accord collectif et neuf semaines en cas de décision unilatérale de l’employeur.

Si la période de référence est annuelle, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà de 1 607 heures.

Si la période de référence est inférieure ou supérieure à un an, constituent des heures supplémentaires les heures effectuées au-delà d’une durée hebdomadaire moyenne de trente-cinq heures calculées sur la période de référence.

Selon l’article L. 3121-42 du même code, dans les entreprises ayant mis en place un dispositif d’aménagement du temps de travail sur une période de référence supérieure à la semaine, les salariés sont informés dans un délai raisonnable de tout changement dans la répartition de leur durée de travail.

Aux termes de l’article L 3121-44 du même code :

En application de l’article L. 3121-41, un accord d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, une convention ou un accord de branche peut définir les modalités d’aménagement du temps de travail et organiser la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine. Il prévoit :

1° La période de référence, qui ne peut excéder un an ou, si un accord de branche l’autorise, trois ans ;

2° Les conditions et délais de prévenance des changements de durée ou d’horaires de travail ;

3° Les conditions de prise en compte, pour la rémunération des salariés, des absences ainsi que des arrivées et des départs en cours de période de référence.

Lorsque l’accord s’applique aux salariés à temps partiel, il prévoit les modalités de communication et de modification de la répartition de la durée et des horaires de travail.

L’accord peut prévoir une limite annuelle inférieure à 1 607 heures pour le décompte des heures supplémentaires.

Si la période de référence est supérieure à un an, l’accord prévoit une limite hebdomadaire, supérieure à trente-cinq heures, au-delà de laquelle les heures de travail effectuées au cours d’une même semaine constituent en tout état de cause des heures supplémentaires dont la rémunération est payée avec le salaire du mois considéré. Si la période de référence est inférieure ou égale à un an, l’accord peut prévoir cette même limite hebdomadaire. Les heures supplémentaires résultant de l’application du présent alinéa n’entrent pas dans le décompte des heures travaillées opéré à l’issue de la période de référence mentionnée au 1°.

L’accord peut prévoir que la rémunération mensuelle des salariés est indépendante de l’horaire réel et détermine alors les conditions dans lesquelles cette rémunération est calculée, dans le respect de l’avant-dernier alinéa.

L’article 6 « Durée du travail » du contrat de travail à durée indéterminée en date du 23 janvier 2018 dispose :

«  Votre temps de travail est annualisé et modulé en application de l’accord portant sur l’aménagement du temps de travail en vigueur dans l’entreprise.

Conformément aux dispositions conventionnelles visées ci-dessus actuellement en vigueur au sein de notre société, la durée annuelle du temps de travail est fixée à 1 607 heures, à effectuer pour votre information du 1er mai au 30 avril de l’année suivante.

Vous vous engagez :

— A respecter les horaires de travail fixés, qui peuvent être de jour comme de nuit, y compris les week-ends et jours fériés, dans le cadre des plannings prévisionnels d’annualisation, en fonction de l’activité, ainsi que les dates des jours de repos décidés par l’employeur (jours d’annualisation, congés payés') ;

— A effectuer les heures supplémentaires décidées par l’employeur en cas de nécessité ".

5.1- Sur la période antérieure au 1er mai 2021

Il ressort de l’accord d’entreprise du 7 février 2017 en vigueur jusqu’au 1er mai 2021, intitulé « Accord de substitution et d’harmonisation relatif au statut social des salariés de la société Colas Rail à la suite de la fusion et des sociétés Lamblin et Technifer au sein de Colas Rail », qui s’est substitué à l’accord du 21 mars 2008, que l’employeur a défini les modalités d’aménagement du temps de travail et organisé la répartition de la durée du travail sur une période supérieure à la semaine conformément aux dispositions susvisées du code du travail.

Ainsi, aux termes de l’article 1.1 « ETAM annualisés d’exploitation » de la section IV « Dispositions relatives aux ETAM » de l’accord d’entreprise du 7 février 2017, « les collaborateurs, dont la technicité ou la maîtrise du poste les positionne en statut ETAM, mais dont l’organisation du temps de travail correspond à celle pratiquée par leurs équipes composées d’ouvriers, sont annualisés selon les mêmes principes que les ouvriers énoncés à l’article 1 de la section III ».

Selon l’article 1.1 « Cadre de l’annualisation » de la section III « Dispositions relatives aux ouvriers » du même accord :

«  La gestion du temps de travail des ouvriers est basée sur le principe de la modulation annuelle du temps de travail. Ainsi, la durée du travail pourra varier sur la période d’annualisation, soit du 1er mai au 30 avril de l’année N+1.

La durée annuelle du temps de travail est de 1 607 heures pour les salariés pouvant prétendre à des droits complets en matière de congés payés, correspondant à une durée du travail hebdomadaire moyenne de 35 heures.

Le programme indicatif de la modulation, caractérisant les périodes hautes et basses de travail, est défini, chaque année, au niveau de l’établissement, sous la responsabilité du chef d’établissement après consultation du comité d’établissement ou à défaut des délégués du personnel.

En cas de changement significatif des horaires de travail, les salariés seront prévenus au minimum 7 jours calendaires à l’avance, sauf contraintes ou circonstances particulières affectant de manière non prévisible le fonctionnement le fonctionnement de l’unité de travail.

Ces circonstances particulières sont notamment : ordre de service différé ou avancé, travaux d’urgence et/ou de sécurité. Dans ces cas non programmables, ce délai de prévenance peut être réduit selon les délais d’intervention demandés par le client et pourra être de 48 heures.

Pour rappel, les durées maximales conventionnelles de travail sont de :

—  10 heures par jour ;

—  46 heures sur une semaine ;

—  45 heures sur douze semaines consécutives.

La rémunération mensuelle des ouvriers soumis à cet aménagement est indépendante du nombre

d’heures réellement travaillées. Elle est calculée sur la base de l’horaire moyen de référence de 35 heures hebdomadaires – 151,67 heures mensuelles, conformément à l’article L. 3122-5 du code du travail ".

Sur le programme indicatif de modulation

En premier lieu, M. [J] avance que l’employeur a manqué d’établir le programme indicatif de modulation, caractérisant les périodes hautes et basses de travail, conformément aux dispositions susvisées de l’article 1.1 de la section III de l’accord d’entreprise du 7 février 2017 et de son contrat de travail, durant la période non prescrite, soit à partir du 26 janvier 2019 jusqu’à la rupture de la relation de travail.

La SAS Colas rail, qui se limite à affirmer qu’un programme indicatif de modulation a été défini chaque année après consultation des représentants du personnel, se limite à justifier de la consultation du CSE sur le projet de calendrier d’annualisation de mai 2020 à avril 2021, sans produire aucun autre élément concernant la période antérieure.

Sur le délai de prévenance

En second lieu, M. [J] fait valoir que l’employeur a manqué de respecter le délai prévenance en cas de changement significatif des horaires en violation des dispositions susvisées de l’article 1.1 de la section III de l’accord d’entreprise du 7 février 2017.

A ce titre, il produit différents courriels dont il résulte qu’il était régulièrement avisé de son planning hebdomadaire le vendredi pour une prise de poste le dimanche ou le lundi suivant, avec des ajustements notifiés par courriel au cours de la même semaine.

Les dispositions du contrat de travail invoquées par la société Colas rail, qui impliquent une certaine flexibilité du salarié, ne dispensent nullement l’employeur de respecter le délai de prévenance défini dans le cadre de l’accord d’entreprise du 7 février 2017 à hauteur de 7 jours, susceptible d’être réduit à 48 heures dans les cas d’urgence limitativement énumérés.

En effet, aux termes de l’article 6 du contrat de travail, le salarié s’engage à respecter les horaires fixés par l’employeur, de jour comme de nuit, y compris les week-ends, qui sont fixés dans le cadre des plannings prévisionnels annualisés prévus par l’accord d’entreprise, sans exclure les dispositions relatives au délai de prévenance.

Et si l’article 1.1 de la section III prévoit une exception en cas de « contraintes ou circonstances particulières affectant de manière prévisible le fonctionnement de l’unité de travail », l’employeur ne démontre pas avoir agi dans le cadre de telles circonstances imprévisibles.

Sur les durées maximales de travail

En troisième lieu, s’agissant du non-respect des durées maximales de travail fixées par l’accord du 7 février 2017, il ressort des fiches de pointage produites par le salarié que celui-ci a dépassé, à plusieurs reprises, sur la période non prescrite, les durées maximales quotidienne et hebdomadaire de travail.

La SAS Colas Rail, chargée de contrôler les horaires de travail du salarié et de s’assurer du respect des durées maximales de travail, ne produit aucun élément permettant d’établir, pour les périodes précisées par le salarié entre le 24 mai 2019 et le 5 mars 2021, les horaires de travail réellement accomplis par le salarié.

L’employeur, qui se prévaut des dérogations à la durée maximale de travail prévues par les dispositions de l’article 4.2.11 de la convention collective nationale des employés, techniciens et agents de maîtrise des travaux publics du 12 juillet 2006, relatives au travail de nuit, ne démontre pas que les conditions posées pour déroger aux durées maximales du travail de nuit étaient remplies pour les semaines et les jours où ces durées ont été dépassées, à savoir les contraintes spécifiques des chantiers ou les exigences d’intervention.

Au demeurant, il n’est pas démontré que le salarié aurait bénéficié du repos prévu par ces mêmes dispositions en cas de dépassement de la durée maximale quotidienne de 8 heures de travail de nuit.

Enfin, la demande de dérogation à la durée maximale de travail adressé à la DIRECCTE porte sur la période du 29 juillet 2017 au 27 août 2017, soit sur une période antérieure aux dépassements visés par le salarié et sans qu’il soit justifié de l’obtention d’une autorisation.

Enfin, et bien qu’il soit jugé que les temps de déplacements invoqués par le salarié ne s’analysent pas en temps de travail effectif, la lecture des fiches de pointage établies par l’employeur révèlent plusieurs violations des durées maximales de travail quotidiennes et hebdomadaires entre novembre 2018 et mars 2021.

Sur les modalités d’utilisation des jours d’annualisation

En quatrième lieu, s’agissant des modalités d’utilisation des jours d’annualisation l’article 1.8 de la section III de l’accord d’entreprise du 7 février 2017 prévoit que « dans le cadre de l’annualisation, l’employeur pourra planifier des jours de travail à horaire zéro appelés » jours d’annualisation : JA « , dans la limite de 15 jours ouvrés par an dont possibilité d’une semaine complète à 0 ».

Il a été jugé précédemment que le salarié ne démontrait pas s’être tenu à la disposition de l’employeur pendant les journées qu’il qualifie de disponibilité en reprochant à l’employeur de les avoir qualifiées en jours d’annualisation, pour lesquelles il revendiquait un rappel de salaire au titre des heures effectivement travaillées.

Et la lecture des fiches individuelle de suivi des compteurs d’annualisation ne permet pas de constater un dépassement de la limite de 15 jours.

En revanche, le salarié démontre que les jours d’annualisation n’apparaissent pas sur les plannings versés aux débats, mais seulement sur les fiches de pointage, lesquelles sont complétées postérieurement aux plannings.

Et la société Colas rail ne produit aucun élément utile permettant de contredire le salarié qui soutient que ceux-ci étaient fixés a posteriori, et non planifiés comme le prévoit la disposition susvisée.

Sur le droit à la déconnexion

En cinquième lieu, s’agissant de l’atteinte à son droit à la déconnexion, le salarié ne démontre pas, eu égard notamment aux dates et heures d’envoi des courriels l’informant de son planning ou d’une modification de celui-ci, qu’il était contraint de consulter lesdits courriels en dehors de ses horaires de travail. Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à l’employeur sur ce fondement.

Sur la rémunération des heures de travail réalisées

En sixième lieu, il est jugé que la société Colas rail a manqué de verser au salarié l’intégralité de la rémunération due au titre des majorations de nuit.

Sur la pratique des pointages d’heures par anticipation pour la dernière semaine du mois

En septième lieu, M. [J] démontre que la société Colas rail a admis, par courriel du 10 février 2022, que la pratique de l’anticipation des pointages d’heures de la dernière semaine du mois « impactait inéluctablement la fiabilité de la paie » qu’en y mettant fin à compter du 1er janvier 2022, elle a exprimé le souhait « d’améliorer la lisibilité ainsi que la compréhension des bulletins de paie ».

La lecture des bulletins de paie versés aux débats révèle que les régularisations mentionnées ne permettent aucunement de déterminer à quelles périodes elles correspondent, de sorte qu’il en résulte un manque de transparence manifeste de l’employeur quant à la rémunération du travail effectué.

En revanche, le salarié ne démontre pas que cette pratique, reconnue par l’employeur, constitue un manquement à ses obligations conventionnelles.

Sur le respect des obligations conventionnelles et légales en matière de travail de nuit.

Au visa des dispositions de l’article L 3122-6 du code du travail, le salarié démontre qu’il a travaillé, à plusieurs reprises, plus de huit heures de nuit, sur la période non prescrite, entre le 1er avril 2019 et le 23 avril 2021.

Et la société Colas rail se prévaut vainement de l’accord collectif national de branche relatif au travail de nuit du 12 juillet 2017 sans alléguer ni démontrer que le salarié n’a pas la qualité de travailleur de nuit et qu’il n’aurait pas effectué les heures détaillées comme ayant été effectuées de nuit.

5.2 – Sur la période postérieure au 1er mai 2021

Il est admis par les parties qu’à partir du 1er mai 2021, est entré en vigueur un nouvel accord d’entreprise intitulé « accord d’harmonisation relatif au statut social des salariés du groupe Colas rail » en date du 12 avril 2021 dont le salarié produit la note d’information en date du 12 mai 2021.

S’agissant de l’obligation d’établir un programme indicatif de modulation caractérisant les périodes hautes et basses de travail, prévue par l’article 3.3 de l’accord du 12 avril 2021, l’employeur justifie de la consultation des représentants du personnel pour les années 2021 et 2022. Dès lors, ce manquement ne peut être reproché à l’employeur.

S’agissant du délai de prévenance, réduit à un minimum de cinq jours calendaires en cas de changement significatif des horaires, ou un jour ouvré lorsque le changement d’horaire n’est pas significatif, le salarié soutient que l’employeur a envoyé des plannings prévisionnels afin de respecter le délai de prévenance, faisant ensuite l’objet de modifications majeures par courriel du vendredi pour le lundi.

A ce titre, il produit une liasse de courriels concernant la période postérieure à avril 2021, se limitant à l’envoi de plannings, dont la lecture révèle plusieurs violations du délai de prévenance s’agissant de l’envoi de plannings du vendredi pour le lundi.

Et la société Colas rail affirme, sans l’établir, que ces envois de plannings se limiteraient à confirmer les détails de l’organisation mise en place.

Il en résulte que le salarié démontre suffisamment que l’employeur a manqué au respect du délai de prévenance.

S’agissant du respect des durées maximales conventionnelles de travail, le salarié démontre, par les fiches de pointage, deux violations de la durée quotidienne survenues le 14 mai 2021 et le 17 mars 2022, de sorte que ce manquement est établi.

S’agissant du droit à la déconnexion, le salarié s’appuie sur des courriels reçus postérieurement au mois de mai 2021 sans que ceux-ci, comme les précédents, eu égard notamment aux dates et heures d’envoi, ne suffisent à démontrer qu’il était contraint de consulter lesdits courriels en dehors de ses horaires de travail. Dès lors, aucun manquement ne peut être reproché à l’employeur à ce titre.

S’agissant du respect des obligations conventionnelles et légales en matière de travail de nuit, le nouvel accord d’entreprise du 12 avril 2021 prévoit que " pour les collaborateurs travaillant de nuit, les durées maximales conventionnelles de travail sont en principe de : 8 heures par jour ; 40 heures sur douze semaines consécutives ".

Or, le salarié démontre qu’il a travaillé à plusieurs reprises plus de 8 heures de nuit, de sorte que ce manquement est établi.

Il s’évince de ce qui précède que le salarié établit plusieurs manquements de l’employeur aux dispositions conventionnelles de l’accord du 7 février 2017, puis de l’accord du 12 avril 2021, lesquels, eu égard à leur nature, leur durée et leur ampleur ont porté une atteinte durable au droit au repos et à la santé du salarié, en ce que celui-ci s’est trouvé empêché d’anticiper ses horaires de travail, ses lieux d’affectation et ses déplacements, lesquels impliquent des temps de trajet particulièrement longs, tout en étant contraint de dépasser les durées maximales de travail notamment de nuit.

En outre, combinés entre eux, ces différents manquements ne garantissent pas un équilibre satisfaisant entre la vie professionnelle et la vie privée.

Le préjudice subi par le salarié est encore aggravé par le manque de lisibilité de ses bulletins de salaire révélant un manque de transparence quant aux régularisations opérées par l’employeur pour la période antérieure à mai 2021.

Par voie de réformation du jugement entrepris, il y a lieu de condamner la société Colas rail à réparer les préjudices subis par le salarié du fait de ces manquements que la cour évalue à 7 000 euros net sur la période du 26 janvier 2019 et le 1er mai 2021 et à 3 000 euros net sur la période postérieure.

6 – Sur les demandes accessoires

La société Colas rail, partie perdante à l’instance au sens des dispositions de l’article 696 du code de procédure civile, doit être tenue d’en supporter les entiers dépens de première instance par confirmation du jugement déféré, y ajoutant les dépens d’appel.

En conséquence, il y a lieu de rejeter sa demande indemnitaire au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et en cause d’appel.

Il serait par ailleurs inéquitable, au regard des circonstances de l’espèce comme des situations économiques des parties, de laisser à la charge de M. [J] l’intégralité des sommes qu’il a été contraint d’exposer en justice pour la défense de ses intérêts, de sorte qu’il convient de confirmer le jugement déféré en ce qu’il a condamné l’association à lui payer la somme de 2 000 euros au titre des frais irrépétibles exposés en première instance et de la condamner à lui verser une indemnité complémentaire de 2 000 euros au titre des frais exposés en cause d’appel.

PAR CES MOTIFS

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré conformément à la loi,

REJETTE la fin de non-recevoir tirée du caractère nouveau de la demande en rappel de salaire pour les heures de déplacements professionnels ;

CONFIRME le jugement déféré en ce qu’il a :

— Déclaré irrecevables les demandes indemnitaires liées à la violation par l’employeur de ses obligations conventionnelles quant à la durée du travail et la qualité de vie au travail comme étant prescrites pour la période antérieure au 26 janvier 2019,

— Condamné la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 214,96 euros bruts à titre de rappel de salaire au titre des majorations impayées outre 21,50 euros bruts au titre des congés payés afférents,

— Condamné la société Colas rail à payer à M. [F] [J] la somme de 2.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— Condamné la société Colas rail aux entiers dépens ;

L’INFIRME pour le surplus ;

Statuant des chefs d’infirmation et y ajoutant,

REJETTE les fins de de non-recevoir tirée de la prescription des demandes en rappel de salaire et des demandes relatives aux temps de trajet ;

CONDAMNE la SAS Colas rail à payer à M. [F] [J] les sommes suivantes :

—  103,60 euros brut, outre 10,36 euros brut au titre du temps de travail effectif réalisé pendant deux trajets réalisés entre deux lieux de travail,

—  5 000 euros brut à titre de contrepartie financière due au titre du temps inhabituel des trajets réalisés par le salarié entre son domicile et son lieu de travail,

—  45,00 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2017 à avril 2018, outre 4,50 euros au titre des congés payés afférents,

—  800,00 euros brut à titre de rappel de salaire sur la période de mai 2018 à avril 2019, outre 80,00 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  810,00 euros à titre de rappel de salaire sur la période de référence de mai 2019 à avril 2020, outre 81,00 euros brut au titre des congés payés afférents,

—  7 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de l’employeur à ses obligations conventionnelles sur la période du 26 janvier 2019 et le 1er mai 2021,

—  3 000 euros net à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des manquements de l’employeur à ses obligations conventionnelles sur la période postérieure au 1er mai 2021 ;

CONDAMNE la SAS Colas rail à payer à M. [F] [J] une indemnité complémentaire de 2000 euros par application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile en cause d’appel ;

DEBOUTE la SAS Colas rail de sa demande au titre des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile ;

CONDAMNE la SAS Colas rail aux dépens d’appel.

Prononcé publiquement par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du Code de procédure civile.

Signé par M^me Hélène Blondeau-Patissier, conseillère faisant fonction de présidente, et par M^me Fanny Michon, greffière, à qui la minute de la décision a été remise par la magistrate signataire.

La greffière, La conseillère faisant fonction de présidente,