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délivrées le

à

COUR D’APPEL DE MONTPELLIER

Chambre commerciale

ARRET DU 13 JUIN 2023

Numéro d’inscription au répertoire général :

N° RG 21/05813 – N° Portalis DBVK-V-B7F-PFBW

Décision déférée à la Cour :

Jugement du 14 SEPTEMBRE 2021

TRIBUNAL DE COMMERCE DE RODEZ

N° RG 2021001170

APPELANT :

Monsieur [U], [L], [Y] [X]

né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 1] (12)

de nationalité Française

[Adresse 3]

[Localité 1]

Représenté par M^e François BORIE de la SCP DORIA AVOCATS, avocat au barreau de MONTPELLIER

INTIMEE :

S.A.S. SUD BTP prise en la personne de Maître [E] [H], ès qualités de Liquidateur Judiciaire de la Société SUD BTP, domicilié sis [Adresse 4]

[Adresse 5]

[Localité 1]

Représentée par M^e Pascale CALAUDI de la SCP CALAUDI/BEAUREGARD/MOLINIER/LEMOINE, avocat au barreau de MONTPELLIER,avocat postulant

Représentée par M^e Maxime BESSIERE, avocat au barreau de l’AVEYRON, avocat plaidant

Ordonnance de clôture du 16 Mars 2023

COMPOSITION DE LA COUR :

En application de l’article 907 du code de procédure civile, l’affaire a été débattue le 06 AVRIL 2023, en audience publique, le magistrat rapporteur ayant fait le rapport prescrit par l’article 804 du même code, devant la cour composée de :

M. Jean-Luc PROUZAT, Président de chambre

M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère

M. Thibault GRAFFIN, Conseiller

qui en ont délibéré.

Greffier lors des débats : M^me Audrey VALERO

Ministère public :

L’affaire a été communiquée au ministère public qui n’a pas fait connaître son avis.

ARRET :

— Contradictoire

— prononcé par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile ;

— signé par M^me Anne-Claire BOURDON, Conseillère faisant fonction de président en remplacement du président de chambre régulièrement empêché, et par M^me Audrey VALERO, Greffière.

FAITS et PROCEDURE – MOYENS et PRETENTIONS DES PARTIES:

La S.A.S. Sud BTP est inscrite au RCS du tribunal de commerce de Rodez depuis le 15 octobre 2015, et M. [U] [X] en est devenu président et actionnaire unique depuis le 10 janvier 2018.

Par jugement en date du 22 janvier 2019, le tribunal de commerce de Rodez a ouvert, à la demande de M. [X], une procédure de liquidation judiciaire à l’encontre de la société Sud BTP, nommant Me [E] [H] en qualité de mandataire liquidateur et fixant provisoirement la date de cessation des paiements au 22 janvier 2019.

Par jugement en date du 28 janvier 2020, le tribunal de commerce de Rodez a reporté la date de cessation des paiements au 1er avril 2018.

Les opérations de vérifications du mandataire liquidateur ont fait apparaître un passif arrêté à la somme de 865'680,42 euros et un actif d’un montant de 231'626,17 euros, soit une insuffisance d’actif d’un montant de 634'055,25 euros.

Par exploit d’huissier en date du 12 mai 2021, Me [H] ès qualités a fait assigner M. [X] devant le tribunal de commerce de Rodez qui, par jugement en date du 14 septembre 2021, a :

— Reçu la demande de Me [H] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Sud BTP,

— La déclaré recevable régulière et bien fondée,

— Dit que la société SUD BTP présente une insuffisance d’actif caractérisée,

— Dit que M. [X] a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif,

— Condamné M. [X] au comblement du passif de la société Sud BTP dans la limite de 634 055,25 euros,

— Prononcé la faillite personnelle non assortie de l’exécution provisoire de M. [U] [L] [Y] [X] (') pour une durée de dix (10) ans à compter du présent jugement,

— Condamné M. [X] au paiement de la somme de 4 000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile.

Le 30 septembre 2021, M. [X] a régulièrement relevé appel de ce jugement.

Il demande à la cour, dans ses dernières conclusions déposées via le RPVA le 14 mars 2023, de':

Vu les dispositions des articles 14 et 16 du code de procédure civile,

Vu les dispositions de l’article 6 de la CEDH,

Vu les dispositions de l’article L. 662-7 du code de commerce et de l’article 430 du code de procédure civile,

Vu les dispositions des articles L. 651-1 et suivants, L. 653-1 et suivants, et L. 662-7 du code de commerce,

— Annuler ou, subsidiairement, réformer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Rodez le 14 septembre 2021 dans toutes ses dispositions,

Et, en toutes hypothèses, statuant à nouveau,

— Statuer ce que de droit sur la recevabilité de l’action de la société Sud BTP, prise en la personne de Me [H] ès qualité de liquidatrice judiciaire de la société Sud BTP,

A titre principal :

— Débouter la société Sud BTP, prise en la personne de Me [H] ès qualité de liquidatrice judiciaire de la société Sud BTP, de l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions comme étant infondées,

A titre subsidiaire :

— Réduire le montant de la condamnation à de bien plus justes proportions,

— Débouter la société Sud BTP, prise en la personne de Me [H] ès qualité de liquidatrice judiciaire de la société Sud BTP, du surplus de ses demandes, fins et conclusions comme étant infondées,

En toute hypothèse :

— La condamner à payer la somme de 5 000 euros à M. [X] au titre des dispositions de l’article 700 du Code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens de première instance et d’appel.

Au soutien de son appel, il fait valoir pour l’essentiel que :

— Le tribunal de commerce de Rodez a statué malgré la constitution de son avocat et la demande de renvoi présentée par ce dernier, et l’absence de communication des pièces du mandataire liquidateur, en violation des dispositions des articles 14 et 16 du code de procédure civile, de sorte que le jugement ne peut être qu’annulé';

— Le tribunal de commerce a statué avec le juge-commissaire désigné pour la procédure collective dans sa formation de jugement, en violation des dispositions de l’article L. 662-7 3°, du code de commerce, de sorte que le jugement doit également être annulé de ce fait';

— Il n’est pas rapporté la preuve de fautes de gestion de sa part justifiant sa condamnation pour insuffisance d’actif, autres que de simples négligences';

— Le grief tenant à l’omission de la déclaration de cessation des paiements repose sur un jugement qui a été rendu sans que la société Sud BTP n’ait été appelée ou entendue à la procédure';

— En outre, s’agissant de ce grief, le liquidateur ne chiffre nullement l’aggravation de l’insuffisance d’actif qui résulterait du retard dans la déclaration de l’état de cessation des paiements';

— Il en est de même s’agissant du grief tenant à l’existence de prétendus flux anormaux entre la société Sud BTP et des sociétés civiles immobilières dirigées par M. [X], non chiffrés, de sorte qu’aucune contribution à l’insuffisance d’actif ne saurait non plus en découler';

— Il en est enfin également de même s’agissant de flux anormaux au titre de contrats de location de matériels entre la société [X] ingénieries et la société Sud BTP';

— Au demeurant, le montant de l’insuffisance d’actif évoqué par le liquidateur judiciaire n’a cessé de varier et de diminuer de sorte que le jugement sera nécessairement réformé de ce chef.

Dans ses conclusions déposées via le RPVA le 10 mars 2023, Me [H] ès qualités demande à la cour de':

Vu les dispositions des articles L651-1 et suivants du code de commerce,

Vu les dispositions des articles R651-1 et suivants du code de commerce,

Vu les dispositions de l’article 88 du code de procédure civile ,

A titre principal

— Confirmer le jugement rendu par le tribunal de commerce de Rodez le 14 septembre 2021 dans toutes ses dispositions, sauf à diminuer le montant de l’insuffisance d’actif mis à la charge de M. [X] à la somme de 482 567,02 euros,

En conséquence,

— Débouter M. [X] de toutes ses prétentions et demandes,

— Condamner M. [X] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens de l’instance.

À titre subsidiaire,

Dans l’hypothèse où la cour prononcerait la nullité du jugement':

— Evoquer le litige statuer à nouveau et':

— Dire et juger Me [H] ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Sud BTP recevable et fondée en sa saisine ;

Y faisant,

— Dire et juger que la société Sud BTP présente une insuffisance d’actif caractérisée ;

— Dire et juger que M. [X] a commis des fautes de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif';

En conséquence,

— Condamner M. [X] au titre de cette insuffisance d’actif dans la limite de la somme de 482 567,02 euros,

En outre';

— Prononcer la faillite personnelle de M. [X] ou à tout le moins une interdiction de gérer pour une durée de 10 ans.

En tout état de cause,

— Condamner M. [X] au paiement de la somme de 5 000 euros au titre des frais irrépétibles, outre les entiers dépens de l’instance.

Elle fait valoir pour l’essentiel que :

— Le jugement relate très précisément les diligences qui ont été entreprises par les juges du tribunal de commerce de Rodez pour vérifier l’existence de la constitution d’avocat de M. [X] et sa demande de renvoi, lesquelles se sont révélés infructueuses, de sorte qu’il n’a été nullement porté atteinte au principe de la contradiction';

— Si la cour devait prononcer la nullité du jugement du fait de la présence du juge-commissaire dans sa composition, elle devrait évoquer l’affaire et statuer au fond';

— L’insuffisance d’actif s’établit désormais à la somme de 482'567,02 euros';

— Il existe des flux anormaux au titre de baux commerciaux conclus avec des sociétés civiles immobilières dirigées par M. [X] et la société Sud BTP ;

— Il existe également des flux anormaux au titre de contrats de location de matériels entre d’une part une société [X] ingénieries et la société Sud BTP';

— Il apparaît que M. [X] a poursuivi une activité déficitaire qui a également contribué à l’aggravation de l’insuffisance d’actif de la société.

Le dossier a été communiqué au ministère public le 1er octobre 2021 qui n’a pas fait connaitre son avis.

Il est renvoyé, pour l’exposé complet des moyens et prétentions des parties, aux conclusions susvisées, conformément aux dispositions de l’article 455 du code de procédure civile.

C’est en l’état que l’instruction a été clôturée par ordonnance du 16 mars 2023.

Puis, le 6 avril 2023, jour de l’audience de plaidoirie, Me [H] ès qualités a fait signifier de nouvelles conclusions afin de communiquer sa pièce n°22 actualisée (état des créances), et sollicitant la révocation de l’ordonnance de clôture.

MOTIFS de la DÉCISION

Sur la demande de révocation de l’ordonnance de clôture de Me [H] ès qualités

Aux termes de l’article 803 du code de procédure civile, l’ordonnance de clôture ne peut être révoquée que s’il se révèle une cause grave depuis qu’elle a été rendue.

En l’espèce, et en l’absence de toute cause grave alléguée ou avérée, il y a lieu de rejeter la demande de révocation de l’ordonnance de clôture formée par Me [H] ès qualités et de dire que ses dernières conclusions et pièces prises en considération seront celles signifiées le 10 mars 2023.

Sur la nullité du jugement rendu le 14 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Rodez

M. [X] sollicite l’annulation du jugement rendu par le tribunal de commerce de Rodez, qui aurait selon lui été rendu en violation du principe de la contradiction.

Cependant, il convient de constater que l’assignation du 12 mai 2021 a été faite à la personne de M. [X], de sorte qu’il a été informé de la date d’audience initiale (15 juin 2021).

Il reconnaît en outre dans ses écritures qu’il a été informé de la date de renvoi au 13 juillet 2021 (renvoi qu’il avait lui-même sollicité), comme il le reconnaît lui-même dans ses écritures.

À l’audience de renvoi du 13 juillet 2021, il résulte des mentions du jugement du 14 septembre 2021 que l’avocat de Me [H] a indiqué que l’avocat s’étant constitué pour M. [X] aurait formulé auprès du tribunal une nouvelle demande de renvoi, laquelle n’a cependant pas été reçue par le tribunal après deux vérifications.

Dans ces circonstances, il n’est justifié par M. [X] aucune atteinte au principe de la contradiction, ni du fait d’une absence de communication de pièces, de sorte que le moyen de nullité sera rejeté.

Cependant, selon les dispositions de l’article L. 662-7, 3° du code de commerce, à peine de nullité du jugement, ne peut siéger dans les formations de jugement ni participer au délibéré de la procédure ('), le juge-commissaire ou, s’il en a été désigné un, son suppléant, pour les procédures dans lesquelles il a été désigné.

Or en l’espèce, il convient de constater que M. [Z] [C], qui présidait le tribunal de commerce de Rodez lors de l’audience du 13 juillet 2021, avait également été nommé le 22 janvier 2019 par le même tribunal juge-commissaire suppléant de la procédure collective de la société Sud BTP.

L’annulation du jugement du 14 septembre 2021 doit être en conséquence prononcée.

Cependant, et en application des dispositions de l’article 562 du code de procédure civile, la cour d’appel qui annule un jugement pour un motif autre que l’irrégularité de l’acte introductif d’instance doit, en vertu de l’effet dévolutif de l’appel, statuer sur le fond de l’affaire.

Sur l’insuffisance d’actif

Aux termes de l’article L. 651-2, alinéa 1, du code de commerce : lorsque la liquidation judiciaire d’une personne morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d’actif, décidé que le montant de cette insuffisance d’actif sera supporté, en tout ou en partie, par tous les dirigeants de droit ou de fait, ou par certains d’entre eux, ayant contribué à la faute de gestion. En cas de pluralité de dirigeants, le tribunal peut, par décision motivée, les déclarer solidairement responsables. Toutefois, en cas de simple négligence du dirigeant de droit ou de fait dans la gestion de la société, sa responsabilité au titre de l’insuffisance d’actif ne peut être engagée.

Il appartient au liquidateur de démontrer l’existence d’une faute de gestion imputable au dirigeant, hors une simple négligence de sa part, en relation directe avec cette insuffisance d’actif.

Il résulte des pièces versées au dossier et des débats que le passif de la société Sud BTP s’élève à 585 998,46 euros de créances admises à titre définitif, et le montant des ventes d’actifs réalisées par le liquidateur à 103 431,44 euros ; il en résulte une insuffisance d’actif s’établissant à 482'567,02 euros, comme le retient Me [H] dans son rapport de situation du 8 mars 2023.

Sur les flux anormaux au titre de baux commerciaux conclus entre la société Sud BTP et des sociétés civiles immobilières dirigées par M. [X]

Il résulte des pièces versées au dossier et des débats que la société Sud BTP était locataire de locaux en vertu d’un bail commercial conclu le 4 janvier 2016 avec une S.C.I. Christy, dont M. [X] était également le gérant pour un loyer annuel de 24'000 euros.

Cependant, la seule circonstance selon laquelle il a été constaté à l’ouverture de la procédure collective que la société Sud BTP était redevable envers la S.C.I. Christy d’un arriéré de loyer pour un montant de 36'000 euros ne saurait être regardée comme une faute de gestion ayant contribué à l’insuffisance d’actif de la société au sens des dispositions du code de commerce précitées.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur les flux anormaux au titre de contrats de location de matériels entre d’une part une société [X] ingénierie et la société Sud BTP

Il résulte du rapport du mandataire liquidateur que la société Sud BTP louait le matériel nécessaire à son activité notamment à une société [X] ingénierie, et que cette dernière a déclaré une créance d’un montant de 5 596 euros au titre de sommes impayées.

Or, au regard de l’importance de l’insuffisance d’actif, cette dette commerciale ne saurait non plus être regardée comme une faute de gestion au sens de dispositions de l’article L. 651-2 précité.

Le jugement sera également réformé.

Sur la poursuite de l’activité déficitaire et l’absence de déclaration de la cessation des paiements

La poursuite d’une activité déficitaire ou l’absence de déclaration de la cessation des paiements peuvent, si elles sont avérées, constituer une faute de gestion susceptible d’entraîner la condamnation du dirigeant.

À la requête de M. [X] le 17 janvier 2019, le tribunal de commerce de Rodez a notamment, le 22 janvier suivant':

— constaté l’état de cessation des paiements à la date du jugement,

— prononcé la liquidation judiciaire de la société Sud BTP.

Puis, par jugement du 28 janvier 2020, le tribunal de commerce de Rodez a reporté la date de cessation des paiements au 1er avril 2018.

Or, il résulte des pièces versées au dossier et des débats que des cotisations sociales dues au titre de l’URSSAF (pour un montant de 134'384,60 euros) étaient impayées depuis le mois d’avril 2018'; qu’un privilège général de la sécurité sociale profit de l’Arcco a été inscrit le 28 août 2018 pour un montant de 2 453 euros, et un autre le 28 décembre 2018 pour un montant de 17'250 euros au profit de l’URSSAF'; que des impôts et des dettes fiscales déclarés pour un montant de 89'911 euros comprennent les sommes impayées depuis le mois d’août 2018.

En outre, il apparaît que le bilan au titre de l’exercice clos au 30 juin 2018 fait apparaître des dettes pour un montant de 978'133,08 euros, et il était au 30 juin 2017 d’un montant de 756'976,72 euros.

Il est ainsi établi que la poursuite de l’activité déficitaire qui était parfaitement connue de M. [X] et l’absence de déclaration de la cessation de paiement dans le délai de 45 jours ont contribué à l’accroissement du passif dans sa totalité.

Par ailleurs, il résulte de ces éléments que la circonstance du litige de la société Sud BTP avec une SCCV L’esquisse ne peut être invoquée par ce dernier pour tenter de s’exonérer de sa faute, de même que le rejet d’une première demande d’ouverture d’une procédure collective par le tribunal de commerce de Rodez en raison de l’absence de communication par M. [X] des pièces comptables de sa société.

Ainsi, il apparaît bien que les fautes de gestion de M. [X] ont contribué à l’insuffisance d’actif constatée pour un montant de 482'567,02 euros, somme dont il est justifié au vu de l’état des situations au cours à la date du 8 mars 2023, étant rappelé qu’il s’agit de créances antérieures au jugement d’ouverture (en ce compris les créances de l’AGS) et qu’il est bien justifié par le mandataire liquidateur que l’actif réalisé est d’un montant de 103'431,44 euros.

Le jugement sera dès lors réformé de ce chef.

Par ailleurs, il ne résulte pas des fautes de gestion imputables à M. [X] ci-dessus constatées, que ce dernier aurait poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel au sens des dispositions de l’article L.653-4 du code de commerce, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu’à la cessation des paiements de la personne morale, de sorte que le jugement sera réformé en ce qu’il a prononcé la faillite personnelle de M. [X].

Toutefois, son comportement fautif lié à la poursuite de l’activité déficitaire de la société et l’absence de déclaration de la cessation des paiements dans les délais, telles que ci-dessus constatées, conduisant à une très importante insuffisance d’actif, justifie de sanctionner M. [X], qui est âgé de 61 ans et dont une précédente société (société [X] Sud BTP) a déjà fait l’objet d’une procédure de liquidation judiciaire le 11 mars 2016, et qui a particulièrement fait preuve d’un manque de prudence dans sa gestion actuelle, par l’interdiction de gérer prévue aux articles L. 653-1 et suivants du code de commerce pour une durée de 5 années.

Le jugement sera réformé de ce chef.

Sur les dépens et l’application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile

M. [X] qui succombe dans ses demandes en cause d’appel sera condamné aux dépens, ainsi qu’à payer à Me [H] ès qualité de la société Sud BTP la somme de 1 500 euros en application des dispositions de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS,

La cour, statuant publiquement, par arrêt contradictoire,

Rejette la demande de révocation de l’ordonnance de clôture formée par Me [H] ès qualités,

Dit que les dernières conclusions de Me [H] ès qualités prises en considération sont celles signifiées le 10 mars 2023,

Annule le jugement rendu le 14 septembre 2021 par le tribunal de commerce de Rodez,

Statuant sur le fond de l’affaire en vertu de l’effet dévolutif de l’appel,

Réforme le jugement du tribunal de commerce de Rodez en date du 14 septembre 2021, mais seulement en ce qu’il a':

— Condamné M. [X] au comblement du passif de la société Sud BTP dans la limite de 634 055,25 euros,

— Prononcé la faillite personnelle non assortie de l’exécution provisoire de M. [U] [L] [Y] [X] (') pour une durée de dix (10) ans à compter du présent jugement,

Statuant à nouveau de ces chefs,

Condamne M. [X] au comblement du passif de la société Sud BTP pour un montant de 482'567,02 euros,

Prononce à l’encontre de M. [U], [L], [Y] [X], né le [Date naissance 2] 1962 à [Localité 1], une interdiction de gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, soit toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale, soit une ou plusieurs de celles-ci, pour une durée de 5 années,

Dit que cet arrêt sera signifié à M. [U], [L], [Y] [X] dans le délai de 15 jours de son prononcé par le greffier de la cour d’appel et adressé au greffier du tribunal de commerce de Rodez afin que celui-ci effectue les publicités et notifications prévues à l’article R.653-3 du code du commerce.

Ordonne qu’en application des articles L.128-1 et suivants et R.128-1 et suivants du code du commerce, cette sanction fera l’objet d’une inscription au Fichier national automatisé des interdits de gérer tenu sous la responsabilité du Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce auprès duquel la personne inscrite pourra exercer ses droits d’accès et de rectification prévus par les articles 15 et 16 du règlement (UE) n°2016/679 du parlement européen et du conseil du 27 avril 2016 relatif à la protection des personnes physiques à l’égard du traitement des données à caractère personnel et à la libre circulation de ces données,

Condamne M. [X] aux dépens d’appel, ainsi qu’à payer à Me [H] ès qualité la somme de 1 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

le greffier, la conseillère faisant fonction de président,