ARRÊT N°

N° RG 18/00077 – N° Portalis DBVH-V-B7C-G3IG

CSP/DO/CM

CONSEIL DE PRUD’HOMMES – FORMATION PARITAIRE D’AVIGNON

28 novembre 2017

RG :F 16/00617

L

C/

SAS 2 M

COUR D’APPEL DE NÎMES

CHAMBRE CIVILE

5^e chambre sociale PH

ARRÊT DU 21 JANVIER 2020

APPELANT :

Monsieur J-K L

[…]

[…]

Représenté par M^e Nathalie DE ROECK, Postulant, avocat au barreau D’ARDÈCHE

Représenté par M^e Amandine ORDINES, Plaidant, avocat au barreau D’AIX-EN-PROVENCE

INTIMÉE :

SAS 2 M

747 Avenue Saint J CS 70008 LE PONTET

[…]

Représentée par M^e Emmanuelle VAJOU de la SELARL LEXAVOUE NIMES, Postulant, avocat au barreau de NÎMES

Représentée par M^e Chrystelle MICHEL, Plaidant, avocat au barreau D’AVIGNON

ORDONNANCE DE CLÔTURE rendue le 18 Avril 2019

COMPOSITION DE LA COUR LORS DES DÉBATS :

M^me Cécile SANJUAN-PUCHOL, Conseillère, a entendu les plaidoiries en application de l’article 786 du code de procédure civile, sans opposition des avocats, et en a rendu compte à la Cour lors de son délibéré.

COMPOSITION DE LA COUR LORS DU DÉLIBÉRÉ :

Monsieur Guénaël LE GALLO, Président

M^me Cécile SANJUAN-PUCHOL, Conseillère

Monsieur Lionel MATHIEU, Conseiller

GREFFIER :

Madame Delphine OLLMANN, Greffière, lors des débats et du prononcé de la décision.

DÉBATS :

à l’audience publique du 18 Avril 2019, où l’affaire a été mise en délibéré au 25 Juin 2019, prorogé à celle de ce jour.

Les parties ont été avisées que l’arrêt sera prononcé par sa mise à disposition au greffe de la cour d’appel.

ARRÊT :

Arrêt contradictoire, prononcé et signé par Monsieur Guénaël LE GALLO, Président, publiquement, le 21 janvier 2020, par mise à disposition au greffe de la Cour.

EXPOSÉ DU LITIGE

M. J-K L a été embauché par la société 2M en qualité de Directeur technique sous contrat par contrat à durée indéterminée du 28 novembre 2011.

Dans le dernier état de la relation de travail, la rémunération brute mensuelle du salarié s’établissait à 4.080 euros brut, prime d’ancienneté comprise, pour un travail à temps complet de 151,67 heures.

Par lettre du 27 juillet 2016, la société 2M a convoqué M. J-K L à un entretien préalable à un éventuel licenciement le 16 août 2016 et lui a notifié une mise à pied conservatoire.

Par courrier recommandé avec accusé de réception du 19 août 2016, la société 2M a notifié à M. J-K L son licenciement pour faute lourde au motif qu’il s’était introduit dans ses locaux le dimanche 24 avril 2016 accompagné de deux de ses collègues pour subtiliser du matériel appartenant à la société.

Contestant la régularité et le bienfondé de son licenciement, M. J-K L a saisi le conseil des prud’hommes d’Avignon qui, par jugement du 28 novembre 2017, l’a débouté de ses demandes et l’a condamné à payer à la société 2M 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

M. J-K L a interjeté appel de cette décision par déclaration du 8 janvier 2018.

Dans ses dernières conclusions notifiées le 10 avril 2019, M. J-K L conclut à la confirmation du jugement en ce qu’il a rejeté les demandes de sursis à statuer et d’indemnisation

formées par la société 2M mais à l’infirmation pour le surplus. Il sollicite en effet qu’il soit jugé que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse pour être motivé par des griefs prescrits et infondés ainsi que la condamnation de la société 2M à lui payer les sommes suivantes':

— Rappel de salaire du mois de juillet 2016 408 euros

— Congés payés afférents 40 euros

— Rappel de salaire du mois d’août 2016 194 euros

— Congés payés afférents 19 euros

— Indemnité compensatrice de préavis 11.178 euros

— Incidence congés payés 1.117 euros

— Indemnité légale de licenciement 7.824 euros

— Indemnité compensatrice de congés payés 2.925 euros

— Dommages-intérêts sur le fondement de l’article L. 1235-3

du code du travail 67.000 euros

— Dommages-intérêts distincts liés aux circonstances

de la rupture 11.178 euros

— Indemnité sur le fondement de l’article 700 du code

de procédure civile 3.000 euros

A titre liminaire, il fait valoir que la société 2M réclamait en première instance qu’il soit sursis à statuer jusqu’à l’issue de sa plainte pénale, laquelle a été classée sans suite par le parquet au motif que l’infraction était insuffisamment caractérisée. Il ajoute que la plainte avec constitution de partie civile déposée par la société 2M n’est assortie d’aucun élément nouveau si bien qu’elle connaîtra la même issue et qu’il n’y a pas lieu d’en tenir compte.

Sur le fond, il rappelle que la faute lourde est celle qui révèle l’intention du salarié de nuire à son employeur et qu’il incombe à ce dernier de rapporter la preuve de la réalité de la faute grave imposant le départ immédiat du salarié de l’entreprise. Il fait valoir également que si un doute subsiste sur la gravité de la faute reprochée, il doit en toutes hypothèses profiter au salarié. Il expose qu’il a été mis à pied et licencié pour s’être rendu le dimanche 24 avril 2016 sur son lieu de travail, accompagné de deux de ses collègues, pour emporter des barres d’aluminium appartenant à l’entreprise, avoir fait pénétrer deux personnes étrangères à la société sur le parking le même jour, avoir fait établi un devis par la société Istal Energie le 24 décembre 2012 ayant donné lieu à facturation le 28 octobre 2013 alors qu’une partie des prestations n’avait pas été réalisée, avoir emprunté à des fins personnelles et sans autorisation le véhicule de la société les 23 et 24 mai 2016.

Or, il soutient que les faits reprochés étaient prescrits sur le fondement de l’article L. 1332-4 du code du travail qui institue un délai de deux mois pour agir à compter de la connaissance par l’employeur de l’agissement fautif. Il indique en effet que les faits reprochés s’étant déroulés les 24 décembre 2012, 28 octobre 2013, 24 avril 2016, 23 et 24 mai 2016, ils ne pouvaient plus fonder une sanction le 27 juillet 2016, date à laquelle a été engagée la procédure de licenciement. Il explique que la société

2M se prévaut d’un courrier électronique du mois de juillet 2016 pour soutenir avoir découvert les faits incriminés tardivement et reporter à dessein le point de départ du délai de prescription. Il expose que les éléments datant de 2012 étaient en principe archivés et que Monsieur X, auteur de courrier électronique, n’avait pas compétence pour identifier les malversations comptables qu’il allègue dans son courrier électronique. Il ajoute que les faits du 24 décembre 2012 et du 28 octobre 2013 n’ont pas pu être vérifiés avant sa convocation à l’entretien préalable, ce qui corrobore l’envoi de ce courrier électronique dans le seul dessein de faire échec à la prescription. Il fait observer que si les enregistrements des caméras de vidéosurveillance ont été visionnés plus de trois mois après les faits, cela signifierait que l’entreprise les conserve de manière illicite au-delà du délai d’un mois prévu par la loi dont la méconnaissance est punie par l’article 226-20 du code pénal. Il estime que, contrairement à ce qu’a retenu le conseil de Prud’hommes, le courrier électronique de Monsieur X démontre que la société n’a pas pu avoir connaissance des faits retenus comme griefs seulement au mois de juillet 2016. Il ajoute que sa procédure de licenciement a été préméditée puisque sa mise à pied et son remplacement ont été organisés avant son entretien de licenciement, ce qui la rend irrégulière.

Il fait valoir également que la faute lourde se caractérise par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise. Il indique tout d’abord que les photographies extraites d’enregistrements illicites sont des éléments de preuve irrecevable. Il

expose ensuite que les éléments des portes de quais qu’il a enlevés étaient stockés à l’extérieur du bâtiment depuis deux ans par la société qui n’avait nullement l’intention d’en faire usage. Il explique encore qu’il avait demandé à Madame Y, dirigeante de l’entreprise jusqu’en décembre 2015, l’autorisation de récupérer les encadrements des portes et que cette dernière lui avait expressément donné son accord si bien qu’il a agi de bonne foi. Il ajoute qu’il existait par ailleurs un usage dans l’entreprise permettant aux salariés de récupérer les éléments obsolètes et sans valeurs déposés des bâtiments qui n’a jamais été remis en cause par une dénonciation. Il ajoute démontrer l’existence de cet usage et que c’est donc muni d’une autorisation qu’il a enlevé du matériel stocké dont la société 2M exagère la quantité sans se cacher des caméras de surveillance. Il fait observer qu’il connaissait parfaitement l’emplacement des caméras et le fonctionnement des badgeuses de sorte que les man’uvres de dissimulation des faits qui lui sont imputées sont infondées. Il relève également que l’accès aux locaux n’était pas interdit le dimanche et qu’il a badgé, comme le confirme la lettre de licenciement. Il observe enfin que la société n’a subi aucun préjudice et se prévaut avec déloyauté de faits dont la matérialité n’est pas démontrée pour donner de la gravité à la faute dont elle se prévaut. Il critique d’ailleurs le jugement déféré en ce qu’il a retenu que le vol, au demeurant non démontré, suffisait à caractériser l’intention de nuire et à justifier le licenciement alors qu’il pensait légitimement avoir l’autorisation de récupérer du matériel laissé à l’abandon.

Il conteste avoir fait entrer des personnes étrangères à la société sur le parking en observant qu’elles ont sonné à l’interphone pour entrer ou pour sortir, si bien que c’est le poste de sécurité qui leur a ouvert le portail. Il souligne qu’il n’est pas démontré que sa seule présence sur site à une heure tardive alors que ces fonctions impliquaient qu’il soit disponible notamment le week-end est fautive.

Il indique qu’il n’a pas validé le devis de la société Istal sur lequel figure la signature de madame Y. Il soutient que c’est le devis C qui a été retenu et payé avec l’accord de cette dirigeante. Il souligne par ailleurs que l’entreprise prestataire atteste avoir exécutée toutes les prestations prévues qui ont été réglées avec l’accord de Madame Y car il ne disposait pas du pouvoir d’engager la société pour un montant supérieur à 1.000 euros. Il en déduit que la matérialité des faits n’est pas démontrée et considère que les accusations portées à son encontre sans fondement sont particulièrement infamantes.

Il soutient enfin qu’il n’a pas utilisé le véhicule de la société à des fins personnelles mais pour le conduire au garage Renault afin de procéder au contrôle technique qui lui incombait.

Il en conclut que son licenciement est sans cause réelle et sérieuse de sorte que la société 2M devra être condamnée à lui verser les indemnités de rupture ainsi qu’à réparer le préjudice causé par la perte de son emploi et le préjudice occasionné par les circonstances brutales et vexatoires de son licenciement pour des motifs portant atteinte à sa réputation.

En réplique aux demandes reconventionnelles de la société 2M, il relève qu’elle ne démontre ni l’existence ni le montant du préjudice matériel invoqué et ajoute qu’en contestant son licenciement, il n’a fait qu’user de son droit d’agir en justice.

Dans ses dernières écritures communiquées le 8 avril 2019, la SAS 2M conclut à la confirmation du jugement déféré en ce qu’il a débouté M. J-K L de ses demandes et l’a condamné à lui payer 500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure. Elle sollicite sa réformation pour le surplus et la condamnation de M. J-K L':

à lui payer les sommes suivantes':

—  15.973 euros en réparation du préjudice subi,

—  1.000 euros de dommages-intérêts pour procédure abusive,

—  3.500 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

à justifier de la provenance des pièces communiquées (devis, facture Istal et courriers échangés avec Istal).

Elle expose que si sa plainte simple a été classée sans suite, elle a déposé une plainte avec constitution de partie civile pour laquelle une ordonnance de fixation de consignation a été rendue le 13 décembre 2018 et qui est toujours en cours si bien qu’aucune conséquence ne peut être tiré de l’absence de décision pénale.

Elle fait valoir que le point de départ du délai de deux mois prévu par l’article L. 1332-4 du code du travail commence à courir à compter du jour où l’employeur a eu une connaissance exacte de la réalité, de la nature et de l’ampleur des faits fautifs reprochés au salarié. Or, elle soutient n’avoir eu connaissance des faits qu’à la suite d’un courrier électronique que Monsieur X, responsable de la sécurité de l’entreprise, lui a adressé le 27 juillet 2016 à 9 heures 04 transmettant le compte-rendu de son examen des enregistrements des caméras de surveillance. Elle estime que l’examen des entrées et sorties anormales des salariés au cours du premier semestre 2016 par son responsable de la sécurité en juillet 2016 n’était pas anormal alors que son attention avait été attirée par des «'badgeages'» suspects le dimanche par certains salariés. Elle ajoute que la découverte de ces faits l’a incitée à étendre ses recherches au terme desquelles elle a découvert que M. J-K L avait fait entrer sur le site des personnes étrangères à la société mais également des faits plus anciens tels que l’établissement de fausses factures et le paiement de prestations indues ou encore l’utilisation à des fins personnelles d’un véhicule de la société. Elle en déduit que les faits qu’elle a découvert au mois de juillet 2016 n’était pas prescrits lorsqu’elle a engagé la procédure de licenciement.

Sur le fond, elle explique que le salarié a reconnu les fait, à savoir, avoir pris de très importantes quantités d’aluminium pour ses besoins personnels et des travaux à son domicile, et ne les a pas contestés lors de l’entretien préalable. Elle précise que la faute lourde est retenue lorsque le salarié agit pour satisfaire un intérêt personnel en ayant conscience de porter préjudice à l’entreprise ou à l’employeur.

Or, elle estime que M. J-K L a, en toute connaissance de cause, décidé de pénétrer dans les locaux de la société un dimanche alors qu’ils étaient fermés au public et aux salariés, un jour où il savait que son PDG serait absent, pour sciemment et volontairement dérober des biens pour ses

besoins personnels. Elle estime que l’élément moral de l’intention de nuire est caractérisé. Elle ajoute que son ancienne dirigeante, Madame Y, n’a pas pu donner d’autorisation de prendre du matériel lui appartenant pour le revendre. Elle fait observer qu’en tout état de cause cette dernière avait quitté ses fonctions à la date des faits et que son nouveau dirigeant, Monsieur Z, n’avait pas autorisé les salariés à disposer des éléments d’anciennes portes en aluminium qu’elle stockait. Elle considère également que l’attestation de Madame Y est douteuse car elle ne pouvait avoir autorisé des salariés à disposer d’éléments d’actifs sans commettre de faute de gestion. Elle dément l’existence d’un usage par la production des témoignages d’anciens et d’actuels salariés de la société, Monsieur A n’ayant attesté selon elle en faveur de M. J-K L qu’en représailles à une mise à pied disciplinaire qu’elle lui a récemment notifiée.

Elle indique que M. J-K L a lui-même ouvert le portail pour faire entrer deux personnes étrangères sur le parking de la société un dimanche car le site était fermé, ce qui caractérise selon elle un manquement grave aux règles de sécurité.

Elle ajoute que la société Istal a facturé des prestations non réalisées pour un montant de 9.025 euros HT, faits qui ont motivé sa plainte pour fausses factures et prestations fictives. Elle précise que le devis produit par M. J-K L n’est pas celui qui a été enregistré dans sa comptabilité.

Elle soutient enfin que les dates de contrôle technique figurant sur la facture du garage ne correspondent pas à celles durant lesquelles il lui est reproché d’avoir utilisé à des fins personnelles un véhicule de la société.

Elle dément avoir modifié son organigramme avant l’issue de la procédure de licenciement en produisant un courrier électronique dont elle démontre qu’il est un faux.

Elle estime ainsi rapporter la preuve de la faute lourde sur laquelle elle a fondé le licenciement de M. J-K L dont elle demande qu’il soit débouté de toutes ses demandes, faisant observer que le montant de ses demandes d’indemnisation ne sont étayées par aucune pièce relative à sa situation actuelle. Elle ajoute avoir subi un préjudice matériel dont elle réclame l’indemnisation à hauteur de 15.973 euros incluant la valeur des biens détournés et le coût des facturations de prestations fictives ainsi qu’un préjudice imputable à l’abus de droit commis par M. J-K L qui a agi dans le seul dessein de lui nuire.

La clôture de la procédure initialement ordonnée le 10 avril 2019 a été révoquée et reportée au 18 avril 2019.

L’affaire a été retenue à l’audience du 18 avril 2019.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur le licenciement pour faute lourde de M. J-K L.

L’article L.1232-1 du code du travail subordonne la légitimité du licenciement à une cause réelle et sérieuse.

En application de l’article L 1235-1 du même code, la preuve du caractère réel et sérieux du licenciement n’incombe spécialement à aucune des parties mais s’il subsiste un doute, il doit profiter au salarié.

Ce n’est que lorsque la légitimité du licenciement est tenue pour acquise que l’employeur peut s’exonérer des indemnités de rupture en invoquant la faute grave du salarié. La charge de la preuve de la gravité de la faute lui incombe alors exclusivement.

La faute grave est celle qui résulte d’un fait ou d’un ensemble de faits imputables au salarié qui constitue une violation des obligations du contrat de travail ou des relations de travail d’une importance telle qu’elle rend impossible le maintien du salarié dans l’entreprise pendant la durée du préavis.

La faute lourde est caractérisée par l’intention de nuire à l’employeur, laquelle implique la volonté du salarié de lui porter préjudice dans la commission du fait fautif et ne résulte pas de la seule commission d’un acte préjudiciable à l’entreprise.

La lettre de licenciement du 19 août 2016, qui circonscrit le litige est rédigée dans les termes suivants :

«'['] Alors que notre responsable sécurité, M. B X, analysait courant semaine du 18 au 22/07/2016, l’activité de certains dimanche du 2^e trimestre 2016 et ce, sur demande formulée par la Directrice administrative et financière M^me C D, il a eu la surprise de constater des activités suspectes auxquelles vous étiez partie prenante.

Il nous a alors alertés, fin juillet 2016, de faits graves constatés.

Les faits d’une particulière et exceptionnelle gravité qui vous sont reprochés et que nous avons récemment découverts, sont les suivants':

1. Détournement de biens en bande organisée.

Nous avons, formellement constaté en visionnant les images (archivées depuis) votre entrée sur le site DISPAM le Pontet le dimanche 24 avril 2016 à 9h08, précédé par M. N-O P à 9h04 et encore précédé par M. E F à 8h59. Tous ces points sont de surcroît corroborés par votre badgeage aux bornes de l’entrée du site.

Vous êtes tous entrés sur le site de façon organisée, à quelques minutes d’intervalle et par une entrée véhicule API2M qui est réservée habituellement aux poids-lourds (et interdite au V.L et notamment ceux de salariés d’une société autre qu’API2M). Vous garez votre véhicule sur un parking alors interdit aux véhicules personnels. Il est à souligner le fait que vous étiez en congés payés du 23 /04/2016 au soir au 01/05/2016 inclus, ce qui accroît l’anormalité des faits observés et confirme que vous n’aviez pas à vous présenter sur le site à cette date.

A 9h07, M. E F déplacera un ensemble semi-remorque qui était garé sur le côté du «'bâtiment bleu'» et le positionnera en large et dans la continuité du «'bâtiment bleu'» de façon à masquer le champ de vision des caméras de vidéo-surveillance. Dans le même temps, N-O P se rendra à de multiples reprises à l’intérieur du bâtiment DISPAM. Il reviendra avec le chariot Cat 3 et un touret de rallonge électrique.

Par la suite à 9h36, M. E F déplacera à nouveau le camion et le parquera dans le prolongement du «'bâtiment bleu'» jusqu’à la clôture côté prison de manière à masquer et/ou dissimuler l’intégralité du parking jouxtant le «'bâtiment bleu'». Vous poursuivrez vos activités suspectes tous les trois sur le parking jusqu’à 12h39.

Dès votre arrivée, vous aviez extrait du coffre de votre voiture personnelle une disqueuse à main. Nous en déduisons que vous aviez préparé votre venue. Vous vous êtes alors, pendant plusieurs heures, employés à préparer / récupérer / disquer / manutentionner / charger des matériaux et notamment de l’aluminium entreposé à cet endroit. Cet aluminium provient essentiellement des cadres des anciennes portes de quai changées courant du 2^e trimestre 2016 sur le site DISPAM le Pontet.

A 12h42, M. E F déplacera à nouveau le camion afin de le replacer exactement à l’emplacement initial. Par la suite, nous constaterons que vous repartez tous les trois dans vos véhicules respectifs à l’exception de E F qui a changé de véhicule et conduit un pick-up noir (vous appartenant) dont le plateau est rempli de barres métalliques correspondant bien à de l’aluminium.

Pour la sortie, le véhicule que vous conduisiez laissera passer N-O P qui viendra dans un premier temps ouvrir le portail avec son badge puis sortira du site immédiatement. Vous vous positionnerez au milieu du portail pour éviter qu’il se ferme et attendrez E F qui s’engouffrera derrière vous. Le pick-up rempli de marchandises diverses appartenant à la société DISPAM franchit le portail à 12h58.

Lors de l’entretien, vous avez reconnu les faits tout contestant le caractère prémédité et intentionnel de vos actes de détournement de biens. Votre argumentation ne peut tenir face à un examen minutieux dont voici les principaux ressorts':

- vous avez déplacé une 2^e fois la semi-remorque à 9h36 pour masquer intentionnellement vos man’uvres. Vous avez prétendu lors de votre entretien qu’il s’agissait de vous abriter du vent.

- vous avez indiqué que vous aviez l’accord de l’ancienne PDG, en poste jusqu’au 08/12/2015 et démissionnaire depuis cette date. Vous ne pouvez invoquer un hypothétique accord ponctuel d’une PDG démissionnaire de sa fonction et de l’entreprise depuis 5 mois. Même si cet accord existait, ce qui reste à être démontré, et qui me paraît indispensable dans une entreprise comme la nôtre, vous saviez parfaitement qu’il était caduc.

- Les barres d’aluminium que vous avez emportées ont une valeur marchande certaine. Vous ne pouvez ignorer ceci au poste que vous occupez dans l’entreprise, soit directeur des services généraux, statut cadre.

- Vous nous avez indiqué avoir utilisé ces matériaux à des constructions dans votre habitation personnelle.

Comment pouvez-vous utiliser 3T d’aluminium lors de travaux engagés dans votre logement''

- Evènements du dimanche fin d’après-midi du 24/04/2016.

Le 24/04/2016 à 19h22, vous reviendrez sur le site par l’entrée habituelle (portail DISPAM). Vous conduirez votre véhicule habituel (206 grise). Vous vous garez sur le parking cadre en face de votre bureau. Vous resterez quelques temps dans votre VL (3 minutes) puis vous vous rendrez dans votre bureau. A 19h54, un VL de type Berline Mercedes noire immatriculée BK-933-AH avec deux personnes non identifiées pour l’instant se présente à l’entrée portail DISPAM. Ils viendront prendre contact avec vous-même sur le parking salarié cadre. Vous échangerez quelques minutes (3 minutes tout au plus) puis ils repartiront à 19h57. Vous franchirez alors le portail immédiatement après le VL Mercedes à 19h57.

Lors de l’entretien, vous avez prétendu ne pas vous souvenir de ce rendez-vous. Il me semble qu’un rendez-vous avec des personnes étrangères ans votre entreprise, à l’intérieur d’un site fermé, un dimanche à 19h22 n’est pas un acte commun et devrait laisser des traces dans votre mémoire.

D’une part, votre intrusion sur notre site avec des personnes étrangères est strictement interdite le dimanche. D’autre part, vous conviendrez que ces activités sont suspectes et nous amènent à nous interroger sur vos réelles activités au sein de l’entreprise.

Les frais très précisément décrits ci-dessus constituent des fautes d’une exceptionnelle gravité, visant à nuire à la société.

Vous n’avez pas hésité à user de vos fonctions pour pénétrer sur le site de la société, à déplacer un poids lourd pour tenter de masquer vos agissements et à détourner avec l’aide de salariés, ses biens de la société.

De par vos fonctions de directeur des services généraux, vous connaissez parfaitement les lieux, les positionnements des caméras, les biens entreposés.

Vous êtes l’organisateur, l’instigateur et le principal bénéficiaire de ce détournement de biens de l’entreprise.

Nous ne vous cachons pas notre stupéfaction et le choc que représentent vos activités au détriment de l’entreprise. Au vu de l’aisance et de la désinvolture avec lesquelles vous avez agi, nous ne pouvons qu’en déduire que ces agissements vous étaient familiers et ne sont certainement pas isolés.

Nous avons donc déposé plainte afin que les autorités judiciaires fassent la lumière sur vos activités et les préjudices majeurs causés à l’entreprise.

2. Organisation de fausses factures et prestations fictives.

A la lumière du point 1, un certain nombre de situations opaques est revenu à l’esprit de notre responsable sécurité, M. B X. Il a donc entrepris des recherches notamment sur le périmètre d’investissement lié à la sécurité, investissement que vous aviez piloté en son temps.

Le 24 décembre 2012, vous avez fait établir par la société ISTAL ENERGIE un devis concernant un projet de sécurisation de la sortie du site DISPAM Le Pontet. Ce devis d’un montant de 25'168,75 € HT (30'101,83 € TTC) a été accepté et validé par vos soins, puis par la PDG de l’époque. Il prévoyait l’installation de 4 caméras, l’acquisition d’un logiciel ainsi que d’un poste d’exploitation, et les prestations attachées à cette mise en place': câblage etc.

Or, il apparaît qu’une partie non négligeable des prestations prévues sur ce devis (devenue facture n° 13100217 du 28/10/2013 pour un montant de 30'101,83 € TTC) et réglées à la société ISTAL n’ont pas été réalisées par la société ISTAL ENERGIE.

Il s’agit des prestations suivantes': [']

Vous avez validé, en toute connaissance de cause, une facture ne correspondant pas aux prestations réalisées. Le préjudice subi est très précisément de 9'025 € HT (10'793,90 € TTC)

Ces prestations non réalisées ont toutes été effectuées par d’autres entreprises à qui vous avez commandé ces mêmes travaux, travaux lancés et réglés avant la réception de la facture ISTAL.

Lors de l’entretien, vous avez nié avoir participé à ce montage malhonnête clairement élaboré pour spolier l’entreprise. Nous détenons es pièces prouvant de façon incontestable cette escroquerie.

L’entreprise DISPAM a donc été victime, par vote intermédiaire, d’une escroquerie consistant en un jeu de fausses factures et de prestations fictives. Vous avez sciemment nui à la société en lui faisant supporter le coût de prestations indues.

Encore une fois, nous avons déposé une plainte afin de connaître la récurrence de ces activités et l’étendue de notre préjudice au-delà des faits mis en lumière.

3. Autres points.

Le 23/05/2016, vous avez emprunté, à des fins personnelles, sans autorisation le véhicule Renault Mégane immatriculé CF-068-WR de la société pour la sortir du site DISPAM, vous l’avez également utilisé le 24/05/2016 au soir. Il s’agit de l’utilisation à des fins personnelles des véhicules de la société. Cette situation est inadmissible et témoigne une nouvelle fois de votre mépris des règles et de votre volonté affichée de vous affranchir des directives. En cas de sinistre la responsabilité de la société aurait été engagée.

De par votre fonction de Directeur des services généraux, vous avez une responsabilité importante sur les achats, lancements de travaux et autres prestations liées aux bâtiments et aux véhicules. Jusqu’à fin 2015, vous aviez une responsabilité totale sur les budgets importants dépassant les cinq millions d’euros annuel. La PDG d’alors vous faisait entièrement confiance, manifestement trop au vu des faits exposés ci-dessus.

Je suis particulièrement atterré des faits avérés que nous avons découverts, et proprement scandalisé par vos malversations financières organisées au détriment de la société qui vous emploie.

Vous avez sciemment profité de votre fonction et de vos responsabilités pour nuire à la société et détourner des biens et marchandises de la société. Vous n’avez pas hésité à organiser ces malversations en y faisant participer d’autres salariés.

Au-delà des faits exposés ci-dessus, et compte-tenu de la planification parfaitement étudiée de ces détournements et malversations, la société a subi un préjudice particulièrement important.

En raison de l’extrême gravité de vos agissements, votre maintien dans l’entreprise est impossible.

Parallèlement, nous tenons à vous préciser, s’agissant de notre système de vidéosurveillance':

- qu’il a fait l’objet d’une déclaration auprès de la CNIL,

- que nous avons informé le comité d’entreprise de la mise en place de ce système, système assurant la sécurité des biens et des personnes au sein de notre entreprise,

- que la présence de notre système de vidéosurveillance est inscrite dans notre règlement intérieur,

- qu’enfin, les caméras sont visibles par tous, et qu’il existe une signalétique parfaitement lisible.

Aussi, après réflexion, nous sommes dans l’obligation de vous notifier votre licenciement pour faute lourde, licenciement qui prendra effet à la date d’envoi du présent courrier.

Nous nous réservons la possibilité de demander réparation pour le préjudice subi [']'»

La société 2M fonde ainsi le licenciement de M. J-K L sur trois types de griefs’qu’il convient d’examiner successivement.

1. Sur le grief qualifié par l’employeur de «'détournements en bande organisée'».

M. J-K L soulève à titre liminaire la prescription des faits commis le 24 avril 2016 qui ne pouvaient plus fonder, selon lui, la sanction prononcée à l’issue de la procédure disciplinaire engagée le 27 juillet 2016.

En vertu de l’article L. 1332-4 du code du travail, aucun fait fautif ne peut donner lieu à lui seul à l’engagement de poursuites disciplinaires au-delà d’un délai de deux mois à compter du jour où l’employeur en a eu connaissance, à moins que ce fait ait donné lieu dans le même délai à l’exercice de poursuites pénales.

Ainsi, lorsqu’un fait fautif a eu lieu plus de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, il appartient à l’employeur de rapporter la preuve qu’il n’a eu connaissance de ce fait que dans le délai de deux mois ayant précédé l’engagement de la procédure.

Pour établir qu’elle a eu connaissance des faits ayant fondé le licenciement moins de deux mois avant l’engagement des poursuites disciplinaires, la société 2M produit un courrier électronique qu’a adressé le 27 juillet 2016 M. B X, responsable sécurité, à M^me C D qui est ainsi rédigé':

«'Bonjour C,

Lors des contrôles que vous m’avez demandés pour le dimanche, je n’avais pas eu le temps de les traiter.

J’ai eu la surprise de découvrir des activités suspectes, notamment le dimanche 24/04/2016.

Plus grave encore, après enquête et lecture de certains éléments et documents que j’ai pu me procurer, il s’avère que monsieur J-K L s’est livré à des malversations financières et très certainement à des détournements de fonds dont je vous laisse le soin de prendre connaissance sur les documents remis. Cette fraude porte sur plusieurs milliers d’euros et implique un prestataire de service. Je pense que nous devons interroger tout le service afin d’y voir plus clair.'»

Toutefois, le matériel enlevé le dimanche 24 avril 2016 de l’entreprise consistait en des portes de quai de chargement si volumineuses que les trois salariés ont passé plusieurs heures à les découper pour les charger dans un pick-up, de sorte que leur disparition a nécessairement été constatée dès le lendemain par les autres salariés de l’entreprise dont le responsable de la sécurité.

La société était en outre équipée d’un système de vidéosurveillance qui lui permettait d’identifier les salariés à l’origine de l’enlèvement de ce matériel dont elle souligne la valeur importante, l’employeur disposant ainsi de tous les éléments nécessaires à l’engagement des poursuites disciplinaires avant la date à laquelle M. B X a adressé le message électronique du 27 juillet 2016 pour indiquer avoir découvert des «'activités suspectes'» survenues le dimanche 24 avril 2016 après avoir visionné les enregistrements de vidéosurveillance, par ailleurs irrégulièrement conservés au-delà du délai légal d’un mois si bien qu’ils ne constituent pas un mode de preuve licite.

Au surplus, il s’induit des termes mêmes de ce message électronique que le visionnage tardif des enregistrements de vidéosurveillance répond à une demande expresse de M^me C D, dont la date n’est pas mentionnée, et que la découverte que M. B X dit avoir effectuée n’était pas fortuite.

Ainsi la société Dispam ne rapporte pas la preuve suffisante que les faits du 24 avril 2016 n’ont été portés à sa connaissance qu’au mois de juillet 2016 comme elle le prétend.

Il s’ensuit que les faits allégué à l’appui de ce premier motif de licenciement sont prescrits.

Le licenciement de M. J-K L ne pouvait donc pas être fondé sur les faits du 24 avril 2016 et le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

2. Sur le motif tiré de l’établissement de fausses factures et de financement de prestations fictives.

Les griefs formulés de ce chef ne pouvaient être découverts qu’à l’occasion de recherches dans la comptabilité de la société si bien que la prescription n’a pu commencer à courir qu’à compter de la date à laquelle M. B X a adressé son message à M^me C D et en réponse auquel le dirigeant de la société a sollicité que les documents en cause lui soient apportés.

Pour rapporter la preuve qui lui incombe de la matérialité du grief d’une fausse facturation, la société 2M produit':

— un devis n° SF12134B établi le 24 décembre 2012 par la société ISTAL ENERGIES d’un montant de 30'101,83 € TTC comportant la mention «'bon pour accord'» pour l’installation d’un système de vidéo-protection dans la société,

— une facture de 30'101,83 € TTC signée par M. J-K L et contresignée par madame Y, alors PDG de la société 2M.

Elle soutient que ces prestations n’ont pas été réalisées.

Pour autant, M. J-K L fournit la copie d’un courrier adressé par la société Istal Energies au conseil de la société 2M le 23 septembre 2016 rédigé en ces termes':

«'Le devis SF12134B a été remplacé par le devis SF12134C en accord avec le client. Sur le dernier devis, les prestations que nous n’avons pas réalisées par rapport au devis B sont toujours mentionnées dans le devis C mais sont à zéro. Le poste 1 a été remplacé par un serveur à lame de marque HYPOTHÈQUE beaucoup plus performant que celui proposé initialement dans le devis B. Ce serveur état prévu pour des extensions futures, vous trouverez ci-joint la facture d’achat de ce serveur.

Vous trouverez ci-joint les devis B et C afin de vérifier nos dires, ainsi qu’une copie de notre mail envoyé à M. B X et copie à J-K L le 13 novembre 2013 dans lequel nous lui avions envoyé le PV de réception avec la référence du devis SF12134C.

Istal Energie n’a donc pas facturé des prestations qu’elle n’a pas exécutées.'»

La société 2M s’interroge sur la manière dont M. J-K L a pu obtenir ce courrier et ses pièces jointes mais il ne fait aucun doute qu’ils lui ont été communiqués par la société Istal Energie elle-même dont le gérant et l’un des salariés attestent en sa faveur dans les formes de l’article 202 du code de procédure civile.

M. J-K L produit en effet le devis n° SF12134C émis par la société Istal Energies pour le même montant mais comportant des prestations différentes ainsi qu’une attestation de Monsieur G H, gérant de la société Istal Energies qui témoigne que, «'après trois modifications, c’est bien le devis SF12134C qui a été réalisé sur le site de DISPAM'».

Il verse également une attestation rédigée par M. G I, salarié de la société Istal Energies, qui relate que':

«'Les travaux ont débuté à la mi-octobre 2013. La formation utilisateur, dispensée auprès de monsieur B X, responsable sécurité a eu lieu le 12/11/2013. Une demande de réception a été envoyée par mail le 13/11/2013 restée sans réponse. Le serveur fourni, modèle racktable, a été installé dans une baie informatique mis à disposition dans le bureau de monsieur X, responsable sécurité.'»

Le procès-verbal de contrôle de réception des installations signé par le représentant de la société Istal Energies le 12 novembre 2013 versé aux débats contient effectivement la référence du devis SF12134C.

Dès lors, l’ensemble des pièces produites par M. J-K L démontre qu’il n’a pas validé la facturation de travaux non réalisés mais que son ancien employeur a commis une erreur en se fondant sur un devis erroné pour lui imputer des faits imprudemment qualifiés d’escroquerie dans la

lettre de licenciement.

Ainsi, il est établi que le motif qualifié de «'jeu de fausses factures et de prestations fictives'» repose sur des faits inexacts et, est en tout état de cause infondés, si bien qu’il ne pouvait pas motiver le licenciement de M. J-K L.

3. Sur le grief tiré de l’usage d’un véhicule de la société à des fins personnelles par M. J-K L les soirées des 23 et 24 mai 2016.

Pour fonder le licenciement de M. J-K L, la société 2M invoque un usage à des fins personnelles d’un véhicule de la société de type Renault Megane immatriculé CF-068-WR les soirées des 23 et 24 mai 2016.

Pour contester un usage à des fins personnelles de ce véhicule, M. J-K L qui fait valoir qu’il était responsable de l’entretien du parc automobile, produit':

— la facture émise le 25 mai 2016 du garage «'Excellence automobile’pour divers travaux réalisés sur le véhicule Renault Megane immatriculé CF-068-WR,

— la facture du contrôle technique réalisé sur le même véhicule le 26 mai 2016.

Il s’agit donc de travaux réalisés sur le véhicule qu’il est reproché à M. J-K L d’avoir utilisé à des fins personnelles alors qu’il est démontré qu’il l’avait conduit au garage pour réaliser des travaux d’entretien.

La société 2M ne prouve donc pas davantage la matérialité de ce grief.

Par conséquent, le licenciement pour faute lourde de M. J-K L par la société 2M est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Le jugement déféré sera dès lors infirmé en toutes ses dispositions.

Sur les demandes consécutives au défaut de cause réelle et sérieuse du licenciement.

1. Sur le paiement des salaires durant la mise à pied conservatoire.

L’article L.1332-3 du Code du travail autorise l’employeur à recourir à une mise à pied conservatoire lorsque les agissements du salarié nécessitent son éviction immédiate de l’entreprise.

Le paiement du salaire pendant cette période dépend de la sanction finalement retenue car seule une faute grave ou lourde peut justifier le non-paiement du salaire durant la mise à pied conservatoire.

Dès lors que la prescription des faits fondant le licenciement le prive de cause réelle et sérieuse, le salaire qu’aurait dû percevoir M. J-K L durant la période de mise à pied conservatoire du 27 juillet au 19 août 2016 doit lui être versé.

La société DISPAM sera condamnée à payer à M. J-K L un rappel de salaire de 408 euros pour le mois de juillet 2016 outre 40 euros d’incidence de congés payés et de 194 euros pour le mois d’août 2016 outre 19 euros d’incidence de congés payés.

2. Sur l’indemnité compensatrice de préavis.

Lorsque l’inexécution du préavis est imputable à l’employeur qui a imputé à tort une faute lourde à son salarié, il est débiteur d’une indemnité compensatrice correspondant, en application de l’article L.1234-5 du Code du travail, aux salaires et avantages, y compris l’indemnité de congés payés,

qu’auraient perçus le salarié s’il avait travaillé pendant cette période.

Elle se calcule sur la base du salaire brut soumis aux cotisations sociales en prenant en considération tous les éléments de rémunération stable perçus par le salarié, y compris le paiement des heures supplémentaires.

M. J-K L cumulait une ancienneté d’au moins deux ans à la date de son licenciement portant la durée de son préavis à deux mois conformément à l’article L. 1234-1 du code du travail en l’absence de convention ou d’accord collectif plus favorable applicable à la relation de travail.

La société 2M sera par conséquent condamnée à lui verser une indemnité compensatrice de préavis de 7452 euros (deux mois de salaire brut) outre une indemnité de congés payés afférente de 745,20 euros.

3. Sur l’indemnité légale de licenciement.

Le salarié lié par un contrat de travail à durée indéterminée bénéficie, s’il est licencié pour un motif autre qu’une faute grave ou lourde, d’une indemnité de licenciement que l’article R.1234-2 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, fixe le montant à un cinquième de mois de salaire par année d’ancienneté, auquel s’ajoutent deux quinzièmes de mois par année au-delà de dix ans d’ancienneté.

Compte-tenu de l’ancienneté de M. J-K L à la date de son licenciement 5 ans et 3 mois), la société 2M sera condamnée à lui verser une indemnité légale de licenciement de 7 824 euros qu’il réclame.

4. Sur le rappel d’indemnité compensatrice de congés payés.

En vertu de l’article L. 3141-28 du code du travail, lorsque le contrat de travail est rompu avant que le salarié ait pu bénéficier de la totalité du congé auquel il avait droit, il reçoit, pour la fraction de congé dont il n’a pas bénéficié, une indemnité compensatrice de congé déterminée d’après les articles L. 3141-24 à L. 3141-27. Ce texte ajoute que l’indemnité est due que cette rupture résulte du fait du salarié ou du fait de l’employeur.

Néanmoins, l’article L. 3141-30 du même code précise que les articles L. 3141-28 et L. 3141-29 ne sont pas applicables lorsque l’employeur est tenu d’adhérer à une caisse de congés en application de l’article L. 3141-32, ce qui est le cas des entreprises de transports telle la société 2M.

En l’espèce, la société 2M était tenue d’adhérer à une caisse de congés payés, ce qui était d’ailleurs mentionné par l’attestation Pôle Emploi remise à M. J-K L lors de la rupture du contrat, l’indemnité compensatrice des congés payés ne lui était pas due par son ancien employeur.

Il sera par conséquent débouté de sa demande formée de ce chef.

5. Sur les dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En vertu de l’article L 1235-3 du code du travail, dans sa rédaction applicable au litige, si le licenciement d’un salarié ayant une ancienneté de plus de deux ans dans une entreprise employant plus de onze salariés, survient pour une cause qui n’est pas réelle et sérieuse, le juge lui octroie une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des six derniers mois et qui est due sans préjudice de l’indemnité de licenciement prévue à l’article L. 1234-9.

En l’espèce, M. J-K L qui avait lors de son congédiement par la société 2M employant plus de onze salariés une ancienneté de cinq ans et trois mois, fournit un relevé de situation établi par

Pôle Emploi établissant qu’il a perçu une allocation d’aide au retour à l’emploi à compter de son licenciement, une allocation de formation reclassement février et mars 2017, puis de nouveau l’allocation d’aide au retour à l’emploi.

Compte-tenu de ces éléments, la société 2M sera condamnée à lui verser la somme de 30.000 euros de dommages-intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse.

6. Sur la demande de dommages-intérêts pour préjudice distinct.

Même lorsqu’il est prononcé en raison d’une faute lourde, le licenciement peut causer au salarié, en raison des circonstances vexatoires qui l’ont accompagné, un préjudice distinct de celui résultant de la perte de son emploi et dont il est fondé à demander réparation sur le fondement de l’ancien article 1147 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige.

En l’espèce, dans la lettre de licenciement, la société 2M qualifie pénalement les faits reprochés à M. J-K L puisqu’elle estime que les faits sont constitutifs d’un « détournement en bande organisée'», de «'fausses factures'» ou encore «'d’escroquerie'».

La société 2M démontre d’ailleurs avoir déposé une plainte avec constitution de partie civile auprès du doyen des juges d’instruction du tribunal de grande instance d’Avignon après que sa première plainte a été classée sans suite par le parquet du même tribunal au motif que « l’infraction était insuffisamment caractérisée » le 8 janvier 2018.

Pour autant, les termes employés par la lettre de licenciement, bien qu’excessifs, ne sont pas de nature à conférer au licenciement un caractère vexatoire constitutif d’un préjudice distinct de celui causé par la rupture du contrat de travail, déjà réparé par les indemnités allouées.

Sur les demandes reconventionnelles de la société DISPAM.

1. Sur la demande de dommages-intérêts en indemnisation de son préjudice matériel.

La société DISPAM invoque un préjudice causé par le « détournement » causé par son ancien salarié sans produire de descriptif précis de la valeur des anciennes portes de quai de chargement dont elle n’a constaté que tardivement la disparition et en soutenant, sans le démontrer, qu’il s’agissait de barres d’aluminium ayant une valeur vénale importante.

A défaut de rapporter la preuve du préjudice qu’elle invoque, elle sera déboutée de sa demande indemnitaire.

2. Sur la demande de dommages-intérêts pour abus du droit d’ester en justice.

Par application de l’article 1382 du code civil, dans sa rédaction applicable au litige, l’exercice d’une action en justice, de même que la défense à une telle action, ne dégénère en abus que s’il constitue un acte de malice ou de mauvaise foi ou s’il s’agit d’une erreur grave équipollente au dol mais l’appréciation inexacte qu’une partie fait de ses droits n’est pas, en soi, constitutive d’une faute.

En l’espèce, l’action en justice de M. J-K L se révélant fondée, il n’a pas pu commettre d’abus de droit de sorte que le jugement déféré sera infirmé et que la société 2M sera déboutée de sa demande.

3. Sur la demande de justification de la provenance des pièces communiquées.

Cette demande est sans objet, les pièces, non couvertes par le secret, émanant de la société Istal Energie ne peuvent qu’avoir été fournies par cette dernière à M. J-K L dans la mesure

où l’appelant les accompagne d’attestations établies par le gérant et l’un des salariés de cette société.

Elle sera donc rejetée.

Sur les demandes accessoires.

Partie perdante au procès, la société DISPAM sera condamnée aux dépens de première instance et d’appel ainsi qu’à payer à M. J-K L la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile.

PAR CES MOTIFS

LA COUR, après en avoir délibéré conformément à la Loi,

Statuant publiquement, par arrêt rendu par mise à disposition au greffe, contradictoirement et en dernier ressort,

Infirme le jugement rendu le 13 décembre 2017 par le conseil de prud’hommes d’Avignon dans toutes ses dispositions ;

Statuant à nouveau,

Constate que le licenciement pour faute lourde de M. J-K L prononcé le 19 juillet 2016 par la société 2M est sans cause réelle et sérieuse ;

Condamne la société 2M à verser à M. J-K L les sommes suivantes :

—  661 euros de rappel de salaire pour la mise à pied conservatoire du 27 juillet au 19 août 2016 outre les congés payés y afférents,

—  8 197,20 euros d’indemnité compensatrice de préavis outre les congés payés y afférents,

—  7 824 euros d’indemnité légale de licenciement,

—  30 000 euros de dommages et intérêts pour licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse,

Déboute M. J-K L du surplus de ses demandes ;

Déboute la société 2M de toutes ses demandes ;

Condamne la société DISPAM à verser à M. J-K L la somme de 2 000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ;

Condamne la société 2M aux dépens de première instance et d’appel ;

Arrêt signé par Monsieur LE GALLO, Président et par Madame OLLMANN, Greffière.

LE GREFFIER, LE PRÉSIDENT,