Grosses délivrées

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 3

ARRÊT DU 24 JANVIER 2018

(n° , 14 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : 16/09460

Décision déférée à la Cour : Jugement du 14 Avril 2016 -Tribunal de Grande Instance de PARIS – RG n° 13/09658

APPELANTE :

SA ICADE, venant aux droits de la SIIC INVEST, prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Nanterre sous le numéro 582 074 944

[…]

[…]

Représentée par M^e Pascale B-VOGEL de la SCP B – C, avocat au barreau de PARIS, toque : L0046

Représentée par M^e Régis HALLARD de la SELAS FIDAL DIRECTION PARIS, avocat au barreau de HAUTS-DE-SEINE

INTIMÉE :

SAS FLUNCH, venant aux droits par fusion de la SAS FLUNCH RESTAURANTS, prise en la personne de ses représentants légaux

Immatriculée au RCS de Lille sous le numéro 320 772 510

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Z A, avocat au barreau de PARIS, toque : J151

Représentée par M. Fredéric PLANCKEEL, avocat barreau de LILLE

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 786 et 907 du code de procédure civile, l’affaire a été

débattue le 29 Novembre 2017, en audience publique, les avocats ne s’y étant pas opposés, devant Madame Agnès THAUNAT, Présidente de chambre, chargée du rapport.

Ce magistrat a rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la Cour, composée de :

Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre

Madame Marie-Brigitte FREMONT, conseillère

Madame Sandrine GIL, conseillère

qui en ont délibéré

Greffier, lors des débats : Madame X Y

ARRÊT :

— contradictoire,

— par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile,

— signé par Madame Agnès THAUNAT, présidente de chambre et par Madame Anaïs CRUZ, greffier à qui la minute de la décision a été remise par le magistrat signataire.

*****

FAITS ET PROCÉDURE

Par acte sous seing privé du 19 juin 1980, la SA Compagnie Financière pour la Location d’Immeub1es Industriels et Commerciaux (LOCINDUS), aux droits de laquelle vient la SA ICADE, a donné à bail à la SA La Compagnie de Restaurants et Cafétérias (CRC) aux droits de laquelle vient la SAS FLUNCH, des locaux situés en partie au rez-de-chaussée et en partie en sous-sol du bâtiment de la troisième tranche des locaux formés par les lots A, B et C dans un ensemble en copropriété dépendant du quartier de L’Horloge à Paris 3^e, pour une durée de douze années entières et consécutives, à compter du jour de 1'ouverture au public du restaurant-cafétéria.

Par avenant du 4 octobre 1989, les parties ont modifié certaines stipulations du bail du 19 juin 1980 et convenu notamment que la destination des lieux était désormais : restaurant-cafétéria, pâtisserie, petite restauration, vente de produits de restauration, pâtisserie à emporter, la locataire renonçait à se prévaloir de la faculté de résiliation triennale, à compter du 16 novembre 1989, le loyer n’était plus calculé par référence au chiffre d’affaires de la locataire mais fixé forfaitairement à la somme annuelle de 1.884.500 francs, hors taxes, et indexé le 16 novembre de chaque année et, pour la première fois, le 16 novembre 1990 sur l’indice INSEE du coût de la construction (ICC) selon une équation qui fait référence au loyer de base du 16 novembre 1989 et à l’indice de base ICC du 1^er trimestre 1989.

Par acte sous seing privé du 13 mars 1995, le bail a été renouvelé pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 1^er janvier 1995, moyennant un loyer annuel de 1.500.000 francs, hors taxes, indexé le ler janvier de chaque année sur l’ICC selon une équation faisant référence au loyer de base et à l’indice de base ICC du 2^e trimestre 1994.

Par acte sous seing privé du 30 juin 2000, le bail a été renouvelé par anticipation pour une durée de neuf années entières et consécutives, à effet du 1^er juillet 2000, moyennant un loyer annuel de

1.200.000 francs, hors taxes et hors charges, indexé le ler juillet de chaque année sur l’ICC selon une équation faisant référence au loyer de base et à l’indice de base ICC du 4^e trimestre 1999.

Il est encore stipulé que l’indexation ne pourra avoir pour effet de ramener le loyer à un montant inférieur au loyer de base.

Par acte extrajudiciaire du 28 octobre 2009, la bailleresse a donné congé pour le 30 juin 2010 avec offre de renouvellement à compter du ler juillet 2010. Cette offre a été acceptée.

Un avenant de renouvellement daté du 1^er septembre 2011 a été signé pour une durée de neuf années entières et consécutives à compter du 1^er juillet 2010, moyennant un loyer annuel de 253.194,20 €, hors taxes et hors charges, réajusté de plein droit chaque année, au 1^er juillet, proportionnellement à la variation de l’indice des loyers commerciaux (ILC) publié par l’lNSEE, l’indice de référence à la prise d’effet du bail étant celui du 4^e trimestre 2009 soit 101,07.

Par acte extrajudiciaire du 6 juillet 2009, la SA SIIC INVEST a fait délivrer à la société CRC MÉLODIE BEAUBOURG un commandement visant la clause résolutoire de payer la somme en principal de 494.294,01 €.

Le 29 décembre 2011, la SA ICADE a cédé la propriété de ses lots à la société FICOMA.

Par acte du 18 juin 2013, la SAS FLUNCH venant aux droits par fusion de la SAS FLUNCH RESTAURANTS, a assigné la SA ICADE venant aux droits de la SA SIICINVEST par fusion-absorption.

Par jugement en date du 14 avril 2016, le tribunal de grande instance de Paris a :

— Rejeté les fins de non-recevoir soulevées par la SA ICADE ;

— Condamné la SA ICADE à rembourser à la SAS FLUNCH la somme de 376.561,10 €, au titre dé l’indu, avec intérêts au taux légal à compter du 18 juin 2013 ;

— Condamné la SA ICADE à payer à la SAS FLUNCH la somme de 1000 € en réparation de son préjudice moral ;

— Débouté la SAS FLUNCH de sa demande tendant à voir réputées non écrites les clauses d’indexation stipulées dans les articles 19 de l’avenant du 4 octobre 1989 et 19 du bail du 13 mars 1995 ;

— Déclaré la clause d’indexation stipulée à l’article 22 du bail du 30 juin 2000 réputée non écrite en son entier, à savoir 'Le loyer sera indexé […], elles n’auraient pas contracté.' ;

— Condamné la SA ICADE à payer à la SAS FLUNCH une somme de 353.953,55 € à titre de restitution, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement ;

— Constaté que la SA ICADE a payé à la SAS FLUNCH, en cours d’instance, la somme de 53.150,20 € au titre des avoirs adressés par elle à sa locataire et respectivement d’un montant de 85.040,58 € TTC, 12.860,90 € TTC et 9772,97 € TTC ;

— Condamné la SA ICADE à payer à la SAS FLUNCH la somme de 5000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;

— Débouté les parties du surplus de leurs demandes ;

— Dit n’y avoir lieu de statuer sur les demandes de donner acte formées par la SA ICADE ;

— Ordonné l’exécution provisoire de la présenté décision ;

— Condamné la SA ICADE aux dépens qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l’article 699 du code de procédure civile.

La SA ICADE a interjeté appel de ce jugement par déclaration en date du 22 avril 2016.

Par dernières conclusions notifiées par le RPVA le 22 novembre 2016, la SA ICADE demande à la Cour de :

Vu les articles 31 et 122 du Code de procédure civile,

Vu les articles 1134 et 1147 du Code civil,

Vu l’ancien article 2277 et le nouvel article 2224 du Code civil,

Vu les articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier,

Vu les articles L. 145-39 et L. 145-60 du Code de commerce,

Vu le bail du 19 juin 1980 et son avenant du 4 octobre 1989,

Vu le bail du 13 mars 1995,

Vu le bail du 30juin 2000,

Vu le bail du 1^er septembre 2001,

— Infirmer le jugement rendu le 14 avril 2016 par le Tribunal de grande instance de Paris en ce qu’il a :

— Condamné la société ICADE à rembourser à la société FLUNCH la somme de 376.561,10 € au titre de charges refacturées indûment,

— Condamné la société ICADE à payer à la société FLUNCH la somme de 1.000 € en réparation de son préjudice moral,

— Déclaré la clause d’indexation du bail du 30 juin 2000 réputée non écrite en son entier,

— Condamné en conséquence la société ICADE à rembourser à la société FLUNCH la somme de 353.953,55 € au titre du trop perçu de loyer indexé,

— Condamné la société ICADE à payer à la société FLUNCH la somme de 5.000 € au titre de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux dépens de première instance.

— Confirmer le jugement rendu le 14 avril 2016 par le Tribunal de grande instance de Paris en ce qu’il a débouté la société FLUNCH de sa demande tendant à voir réputées non écrites les clauses d’indexation stipulées dans 1'avenant au bail initial du 4 octobre 1989, du bail suivant du 13 mars 1995 et du bail du 30 juin 2000, au motif qu’elles comportent un indice de base fixe.

Statuant à nouveau :

— Juger que la société FLUNCH n’a pas d’intérêt à agir né et actuel et qu’elle est donc irrecevable à faire juger non écrite ou nulle la clause d’indexation des baux du 19 juin 1980, du 13 mars 1995 et du 30 juin 2000, dès lors qu’elle n’a jamais été titulaire de ces baux et qu’ils ont tous expiré,

— Juger la société FLUNCH prescrite et donc irrecevable en sa demande tendant à faire juger non écrite ou nulle la clause d’indexation du bail du 19 juin 1980,

— Juger la société FLUNCH prescrite et donc irrecevable en sa demande tendant à faire juger nulle la clause d’indexation du bail du 30 juin 2000 sur le fondement l’article L. 145-39 du Code de commerce, cette action étant prescrite faute d’avoir été introduite dans les deux ans de la signature du bail en application de l’article L. 145-60 du Code de commerce,

— Juger la société FLUNCH prescrite et donc irrecevable en sa demande tendant à faire condamner la société ICADE au remboursement de loyers réglés antérieurement au 18 juin 2008, cette action étant soumise à la prescription quinquennale,

— Juger la société FLUNCH irrecevable en sa demande tendant à faire condamner la société ICADE au remboursement de charges facturées en 2008 en exécution du bail du 30 juin 2000, aujourd’hui expiré, et réglée sans réserve par la société FLUNCH RESTAURANTS,

— Juger en tout état de cause la société FLUNCH mal fondée en l’ensemble de ses demandes, fins et conclusions,

— L’en débouter,

— Juger dans ce cas que les charges refacturées à la société locataire au titre de la régularisation des charges de l’année 2008 sont dues en application du bail du 30 juin 2000,

— Juger que la clause d’indexation stipulée aux baux du 19 juin 1980, du 13 mars 1995 et du 30 juin 2000 est parfaitement valable et non contraire aux dispositions des articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier et à l’article L. 145-39 du Code de commerce,

— Constater que la société FLUNCH a renoncé en cause d’appel à contester la validité des clauses d’indexation stipulées dans l’avenant au bail initial du 4 octobre 1989, dans le bail suivant du 13 mars 1995 et dans le bail du 30 juin 2000, au motif qu’elles comportent un indice de base fixe,

— Constater que la société FLUNCH a renoncé en cause d’appel à contester la validité de la clause d’indexation stipulée au bail du 30 juin 2000, au motif qu’elle serait contraire à l’article L. 145-39 du Code de commerce,

— Très subsidiairement, pour le cas où il serait jugé que la stipulation afférente au loyer « plancher » prévue par le bail du 30 juin 2000 serait non conforme aux dispositions légales du Code monétaire et financier et du Code de commerce, juger que le reste de la clause d’indexation est parfaitement valable et ne peut être jugé non écrit,

— En tout état de cause, condamner la société FLUNCH à rembourser à la société ICADE la somme de 736.514,65 € qu’elle lui a réglée en exécution du jugement de première instance, avec les intérêts légaux à compte de la décision à intervenir,

— Très subsidiairement, pour le cas où il serait jugé que la stipulation afférente au loyer « plancher » prévue par le bail du 30 juin 2000 serait non conforme aux dispositions légales du Code monétaire et financier et du Code de commerce, condamner la société FLUNCH à rembourser à la société ICADE la somme de 205.025,93 € qu’elle lui a réglée en exécution du jugement de première instance, avec les intérêts légaux à compte de la décision à intervenir, et correspondant à la partie des loyers indus

prescrite.

— Condamner la société FLUNCH aux dépens de première instance et d’appel, qui pourront être recouvrés directement par la SCP B-C, conformément aux dispositions de l’article 699 du Code de procédure civile ainsi qu’au paiement de la somme de 10.000 € en application des dispositions de l’article 700 du même code.

Sur la fin de non-recevoir concernant la clause d’indexation :

L’appelante soutient que la SAS FLUNCH n’est pas recevable en sa demande relative à la clause d’indexation, faute d’intérêt actuel à agir, au motif que le bail renouvelé par avenant du 1^er septembre 2011 est un nouveau bail qui fait perdre le droit à la SAS FLUNCH de faire invalider la clause d’indexation d’un bail qui n’existe plus et que la clause d’indexation stipulée dans le nouveau bail n’encourt aucun des griefs rédactionnels élevés par la locataire (indice de base fixe et référence à un loyer plancher). De plus, l’appelante rappelle que la SAS FLUNCH n’était pas partie aux baux antérieurs et que ce n’est qu’à compter du 1^er novembre 2011 (Pièce n°16) qu’elle s’est trouvée aux droits de la Société FLUNCH RESTAURANTS à la suite d’une opération de fusion-absorption. Son intérêt à agir n’était donc pas né.

Sur la fin de non-recevoir tirée de la prescription de l’action en contestation de la clause d’indexation :

La SA ICADE oppose la prescription en ce qui concerne :

— la demande tendant à faire juger non écrite la clause d’indexation du bail du 19 juin 1980 au motif que cette demande est soumise à la prescription de droit commun et qu’elle a été présentée plus de 30 ans après la signature du bail,

— la demande tendant à l’annulation de la clause d’indexation en application des articles L145-39 et L145-15 du code de commerce au motif que cette demande est soumise à la prescription biennale de l’article L145-60 du code de commerce et qu’elle aurait dû être présentée dans les deux ans de la signature du bail,

— la demande tendant au remboursement de loyers réglés indûment à la bailleresse au motif qu’en application de la loi du 18 janvier 2005 relative à la prescription des actions en répétition de loyers indus, toute demande concernant une période antérieure à cinq ans à compter de l’assignation est prescrite. L’appelante conteste ainsi le jugement de première instance qui considère que les restitutions découlant de l’annulation d’une clause contractuelle ou de la constatation de son caractère réputé non écrit ne relèvent pas du régime de la répétition de l’indû mais de celui de la nullité. Partant, cela reviendrait à appliquer un délai de prescription quinquennal de l’action à compter du 19 juin 2008 (date d’entrée en vigueur de la loi du 17 juin 2008) qui n’aurait donc pas expiré à la date de l’assignation.

Sur l’irrecevabilité de la demande relative aux charges de travaux :

L’appelante soutient que la SAS FLUNCH n’est pas recevable en sa demande relative aux charges de travaux au motif que la locataire a accepté sans réserve ni condition le renouvellement du bail à compter du 1^er juillet 2011 ; que ce nouveau bail se substitue au précédent et que la locataire ne peut donc plus réclamer le remboursement de charges facturées en 2008 en exécution d’un bail expiré ni, en tout état de cause, solliciter la sanction d’un prétendu manquement de la bailleresse à ses obligations.

Sur la refacturation des travaux de « rénovation totale d’eau glacée et de désamiantage des locaux » :

La SA ICADE observe que la SAS FLUNCH n’avait, jusqu’à présent, émis aucune contestation sur le principe même de la refacturation des charges de copropriété résultant des travaux votés par l’assemblée générale des copropriétaires le 25 juin 2007 et que, depuis trente ans, la locataire a réglé toutes les charges de copropriété, quelle que fût leur nature, refacturées par la bailleresse.

La SA ICADE soutient que le principe d’un transfert au preneur des travaux de mise aux normes ou rendus nécessaires par la vétusté résulte de l’article 7 du bail du 30 juin 2000, sans qu’il y ait lieu de distinguer selon qu’il s’agit de travaux relatifs aux locaux loués ou à l’immeuble dont ils dépendent.

Elle soutient encore que l’article 24 3) prévoit que 'le preneur paiera en lieu et place du bailleur l’intégralité de sa participation aux charges de copropriété afférentes aux locaux loués conformément à la répartition qui en est faite par le syndic conformément au règlement de copropriété’ et qu’à ce titre, il n’est nul besoin de connaître la cause des travaux votés (vétusté, mise en conformité) car la clause impose au preneur de supporter toutes les charges de copropriété sans aucune limitation.

La SA ICADE fait valoir que l’ensemble de ces éléments révèlent la commune intention des parties de faire supporter au preneur toutes les charges de copropriété sans restriction.

A ce titre, elle conteste le jugement de première instance qui dénaturerait l’intention clairement exprimée des parties de transférer au preneur l’ensemble des charges de copropriété, sans distinction aucune, sur la base du caractère prétendument « évocateur » d’un simple titre de résolution d’assemblée générale.

Sur l’absence de faute de la société bailleresse au titre de la refacturation des travaux votés par l’assemblée générale des copropriétaires du 25 juin 2007 :

L’appelante rappelle que la société FLUNCH n’a jamais contesté la nécessité des travaux ainsi que le principe de leur refacturation sur le locataire.

Elle soutient qu’elle n’a commis aucune faute dans l’adoption de la résolution n'25 lors de l’assemblée générale du 25 juin 2007. Peu important qu’il y ait eu une prétendue irrégularité dans les conditions de vote, la nécessité des travaux à réaliser n’est pas contestée. Dans ces conditions, l’appelante indique que la résolution n'25 aurait été adoptée et ce, quel que soit le mode de répartition des votes.

L’appelante soutient également que le bail n’impose aucune obligation pour la bailleresse d’avoir à informer préalablement la locataire de la refacturation à venir des charges ni de l’ordre du jour des assemblées générales de la copropriété. Ainsi, la bailleresse a justifié de la réalité et du montant des charges refacturées à la locataire au titre des travaux votés par l’assemblée générale des copropriétaires et n’a donc commis aucune faute dans l’exécution de ses obligations contractuelles. La société locataire ne peut donc pas réclamer une indemnité correspondant au montant des charges refacturées alors qu’elle a directement profité de la réalisation de ces travaux de rénovation et d’installation d’eau glacée et de désamiantage, cette demande étant contraire au principe de réciprocité dégagé par la jurisprudence.

Enfin, l’appelante prétend que la société FLUNCH doit être déboutée de sa demande d’indemnité de 20.000 € formée en cause d’appel au titre de la réparation du préjudice moral qu’elle prétend avoir subi, qui n’est nullement avéré.

Sur la validité de la clause d’indexation :

L’appelante rappelle que la clause d’indexation du bail renouvelé à effet du 1^er juillet 2010, par avenant en date du 1^er septembre 2011, ne souffre d’aucun vice susceptible de remettre en cause sa validité :

— sur l’indice de base fixe : la SA ICADE soutient qu’il n’y a pas de distorsion, à l’instar des premiers juges. Elle souligne que la SAS FLUNCH n’a pas été en mesure d’établir une quelconque distorsion. De plus, postérieurement à l’assignation du 18 juin 2013, la Cour de cassation a rendu une série d’arrêts affirmant la validité de principe de recours à un indice de base fixe. L’appelante demande donc la confirmation du jugement de première instance sur ce point.

— sur le plancher : la SA ICADE fait valoir que les textes du code monétaire et financier n’interdisent pas aux parties de prévoir que le loyer indexé ne pourra être inférieur au loyer initial convenu, ce que les parties ont valablement prévu dans le bail du 30 juin 2000. L’appelante indique que ce mécanisme a été validé par la cour d’appel (CA Paris, Pôle 5, Chambre 3, 20 janvier 2016, n'13/17680 : Pièce n'18). Ainsi, faute pour le tribunal d’établir l’existence d’une distorsion, il ne pouvait déclarer la clause d’indexation prévoyant un loyer plancher non écrite. Elle ajoute enfin que le critère de réciprocité de la clause d’indexation retenu par le jugement de première instance pour sanctionner la clause de loyer plancher ne repose sur aucun fondement légal et n’est pas affecté par ce mécanisme. Elle fait encore valoir que le plancher n’empêche pas l’évolution réciproque à la hausse ou à la baisse en fonction de la variation de l’indice et qu’il ne fait pas échec aux dispositions de l’article L.145-39 du code de commerce dont l’application reste possible. Elle souligne enfin que le loyer indexé n’a jamais atteint un niveau inférieur au loyer d’origine fixé par les parties. Or, selon elle, par analogie avec la jurisprudence sur la validité de la clause d’indexation comportant un indice de base fixe, en l’absence de démonstration par la SAS FLUNCH d’une distorsion, la clause ne peut être ni annulée ni réputée non écrite. En conséquence, l’appelante demande l’infirmation du jugement en ce qu’il a jugé la clause d’indexation non écrite au seul motif qu’elle prévoit un loyer « plancher » correspondant au loyer d’origine.

Subsidiairement, l’appelante demande de sanctionner uniquement le mécanisme du loyer plancher et de déclarer valide le reste de la clause d’indexation .Elle conteste l’analyse du tribunal selon laquelle la clause d’indexation formerait un tout indivisible et demande donc l’infirmation du jugement sur ce point.

Subsidiairement, si la cour devait maintenir la sanction à l’encontre de la totalité de la clause d’indexation, la SA ICADE demande à ce que le remboursement du trop perçu de loyer soit limité aux cinq années précédant l’assignation introductive d’instance, soit 148.927,62 € et qu’en conséquence le différentiel de 205.025,93 € réglé en exécution du jugement de première instance lui soit restitué.

Enfin, elle demande à ce que la société FLUNCH soit déboutée de sa demande de remboursement de la TVA sur le prétendu trop perçu de loyer (43.528,44 €) qui n’est pas justifié dès lors que la bailleresse a reversé la TVA à l’administration fiscale et que la société FLUNCH qui est une société commerciale a pu la récupérer.

Sur les comptes entre les parties :

L’appelante demande le remboursement de la somme de 736.514,65 € qu’elle a dû verser à la SAS FLUNCH en exécution du jugement de première instance.

Par dernières conclusions notifiées par le RPVA le 22 septembre 2016, la SAS FLUNCH demande à la Cour de :

[…]

Vu les articles 1134, 1162, 1235 et 1376 du code civil,

Vu les articles L. 112-1 et suivants du Code monétaire et financier

— Confirmer dans toutes ses dispositions le jugement rendu par le Tribunal de grande instance de Paris le 14 avril 2016,

— Y ajoutant, prononcer la nullité absolue et intégrale de la clause d’indexation stipulée dans le bail du 30 juin 2000, à savoir "Le loyer sera indexé [. . .], elles n’auraient pas contracté"

— Y ajoutant, condamner la société Icade à rembourser le montant de la TVA payée sur les loyers indexés à restituer, soit la somme de 43 528,44 €,

— Y ajoutant, condamner la société Icade à payer à la société Flunch une indemnité de 5.000 € sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile,

— La condamner aux entiers dépens, avec faculté de distraction au profit de M^e Z A,

— Débouter la société Icade de toutes ses demandes, fins et moyens,

[…], DANS L’HYPOTHESE OU LA COUR […]

Vu les articles 1134, alinéa 3, 1135 et 1147 du Code civil

— Constater, dire et juger que la société SIICinvest, aux droits de laquelle vient à titre universel la société Icade, a commis une faute à l’égard de sa locataire dans les conditions d’adoption des travaux de rénovation totale des installations de production d’eau glacée et de désamiantage décidés par l’assemblée générale des copropriétaires de l’immeuble dit SOCOPAR GESTION COMMUNE le 25 juin 2007, ainsi que dans les conditions de refacturation et de recouvrement auprès de la société CRC de sa quote-part dans ces travaux,

— En conséquence, condamner la société Icade à payer à la société Flunch une indemnité de 376 561,10 € au titre de son préjudice économique et une indemnité de 20.000 € au titre de son préjudice moral, l’une et l’autre avec intérêts au taux légal à compter de l’arrêt à venir,

Sur la fin de non-recevoir concernant la clause d’indexation :

La SAS FLUNCH réplique que la nouveauté du bail renouvelé signifie exclusivement qu’un nouveau bail prend naissance à la suite du précédent bail, et non à sa place ; que le bail renouvelé n’opère que pour l’avenir, à compter du 1^er juillet 2010, et n’efface pas le précédent bail qui n’est pas annulé mais seulement expiré. Tirer prétexte de l’expiration du bail pour exclure l’intérêt à agir au sujet de ce bail revient, selon elle, à assimiler l’expiration du bail à une sorte de forclusion prévue par aucun texte, qui remettrait en cause les délais de prescription applicables au contrat. L’intérêt à agir de la SAS FLUNCH est évident et actuel puisqu’elle demande le remboursement de sommes indûment payées.

Sur l’irrecevabilité de la demande relative aux charges de travaux :

La SAS FLUNCH fait valoir qu’elle n’a pas renoncé à contester le paiement des charges de désamiantage et de rénovation des installations d’eau froide lors du renouvellement du bail et qu’elle a, au demeurant, réservé ses droits dans l’acceptation de l’offre de renouvellement du 30 juin 2010 en précisant qu’elle n’entendait pas renoncer à ses droits acquis en vertu du bail échu.

Sur la refacturation des travaux de « rénovation totale d’eau glacée et de désamiantage des locaux » :

Elle fait valoir que ces travaux relèvent par nature des obligations de la bailleresse et incombent à celle-ci, sauf stipulation expresse contraire, dans la mesure où les travaux de désamiantage sont des travaux de mise en conformité de l’immeuble et les travaux de rénovation des installations d’eau

froide sont justifiés par la vétusté de l’installation existante et/ou sa mise en conformité.

La SAS FLUNCH soutient en conséquence que la SA ICADE lui a indûment refacturé sa quote-part dans les travaux de rénovation des installations d’eau froide et de désamiantage, en l’absence de stipulation expresse dans le bail lui imposant de rembourser les travaux litigieux effectués par le syndicat des copropriétaires. L’article 7 du bail de 2000 invoqué par la SA ICADE ne permet pas de déduire que de tels travaux doivent être mis à la charge du preneur. Il ne concerne pas le litige entre les parties qui concerne la refacturation des charges de copropriété. Selon la SAS FLUNCH, l’article 7 du bail ne lui impose d’effectuer elle-même que les travaux de mise en conformité des seuls lieux loués ainsi que toutes les réparations, y compris en cas de vétusté, et est étranger à la refacturation des charges de copropriété. L’article 24 du bail relatif aux charges ne stipule pas expressément la refacturation à la locataire des travaux causés par la vétusté ou la mise en conformité. De plus, la SAS FLUNCH soutient, à l’instar du tribunal, que cet article ne met pas à la charge du preneur les travaux de rénovation totale des différents éléments d’équipement collectifs et installations techniques. Enfin, l’intimée approuve le jugement de première instance en qu’il considère que la circonstance selon laquelle la locataire n’a jamais contesté, par le passé, la refacturation intégrale de l’ensemble des charges de copropriété, quelle que fût leur nature, est sans incidence sur l’appréciation du bien fondé de sa demande. En conséquence, la société FLUNCH peut demander, sur le fondement de la répétition de l’indû, le remboursement intégral des charges de copropriété qu’elle a acquittées sous le contrainte de la clause résolutoire pour un montant de 376.561,10 €.

La SAS FLUNCH fait valoir, à l’appui de sa demande de dommages et intérêts pour préjudice moral, le caractère vexatoire des conditions de refacturation et de règlement de cette somme et le temps passé à essayer de comprendre le fondement et la nature exacts de cette charge.

A titre subsidiaire, sur la responsabilité du bailleur concernant les travaux de production d’eau froide et de désamiantage

L’intimée soutient que le bailleur a commis une faute résultant des conditions dans lesquelles elle lui a refacturé la somme de 376.561,10 € au titre de sa quote-part dans les travaux de rénovation des installations d’eau froide et de désamiantage. En effet, elle soulève l’irrégularité de la procédure de vote de la résolution n°25 de l’assemblée générale afférente au coût des travaux et à leur prise en charge par les copropriétaires. Elle prétend que le bailleur aurait pu s’y opposer en contestant la répartition des votes réalisée en fonction des tantièmes généraux alors que les décisions concernant les charges relatives à l’eau froide ne peuvent être prises que par des copropriétaires ayant des droits sur les parties communes spéciales. Eu égard à cette règle, le vote de la SCI Invest aurait eu une incidence sur la majorité requise par la loi et aurait pu influencer la prise de décision. En conséquence, cette irrégularité est susceptible d’entraîner l’annulation de la décision votée en ce qu’elle constitue une violation des règles du statut de la copropriété des immeubles bâtis.

L’intimée relève également une faute du bailleur dans le défaut d’information de sa locataire de l’inscription des projets de résolution relatifs aux travaux de rénovation totale à l’ordre du jour de l’assemblée générale des copropriétaires, des conditions et du résultat du vote. Enfin, la délivrance du commandement de payer visant la clause résolutoire délivré au preneur par le bailleur le 6 juillet 2009, en conséquence du refus de la SAS FLUNCH de s’acquitter de cette refacturation exorbitante de charges, caractérise également le comportement fautif du bailleur.

Pour l’intimée, ce comportement fautif du bailleur constitue un manquement au principe général de bonne foi des conventions et au devoir d’agir avec diligence sans sacrifier les intérêts du locataire refacturé. Cette obligation de protection des intérêts du locataire refacturé découlerait expressément des articles 1134, al.3 et 1135 du code civil et implicitement de la clause de refacturation des charges figurant à l’article 24 du bail.

En conséquence, l’intimée soutient que la SIIC Invest devra rembourser, sur le fondement de l’article

1147 du code civil :

— la somme de 376.561,10 € au titre de son préjudice économique,

— une somme ne pouvant être inférieure à 1.000 € au titre de son préjudice moral.

Sur l’illicéité de la clause d’indexation :

A titre liminaire, l’intimée indique qu’elle n’entend pas maintenir ses demandes fondées sur le recours à un indice de base fixe eu égard à la jurisprudence de la cour de cassation en la matière.

L’intimée soutient toutefois que la clause plancher est illicite dans la mesure où elle a pour effet d’assurer l’augmentation du loyer au seul bénéfice du bailleur et non de conserver la valeur du loyer. L’année où l’indice descend à un niveau inférieur au-dessous de son niveau initial, le loyer reste bloqué au montant du loyer-plancher, le preneur payant ainsi un loyer supérieur au jeu normal de l’indexation. Lorsque l’indice remonte l’année suivante, le loyer ainsi bloqué subit cette variation positive alors même qu’elle serait inférieure à la baisse enregistrée l’année précédente.

Elle fait également valoir que ce décrochage ne se limite pas à une neutralisation des années au cours desquelles l’indice a baissé mais favorise une dérive inflationniste du loyer, à travers l’exemple qu’elle expose dans ses conclusions, et ce, alors que la réglementation des clauses d’indexation est inspirée par la volonté de lutter contre l’inflation des prix.

Elle cite également un arrêt de la cour de cassation en date du 14 janvier 2016 (n'14-24681) déclarant nulle la clause d’indexation qui exclut la réciprocité de la variation et stipule que le loyer ne peut être révisé qu’à la hausse. L’intimée fait valoir que la cour de cassation ne recherche pas la survenance d’une distorsion effective pour déclarer la clause nulle, ce critère étant donc inopérant.

En conséquence, l’intimée demande de déclarer la clause d’indexation figurant dans le bail renouvelé à effet du 1^er juillet 2000 réputée non écrite en application des dispositions de l’article L.112-1 alinéa 2 du code monétaire et financier et de prononcer la nullité absolue de la clause d’indexation figurant dans le bail renouvelé en 2001 en application des articles L112-1 alinéa 1 et L112-2 alinéa 1 du code monétaire et financier. Elle sollicite ainsi la restitution de la totalité des indexations de loyers payées depuis le 1^er juillet 2000, dont le montant s’élève à la somme de 353.953,55 € HT (423.328,44 € TTC).

Sur la prescription applicable :

La SAS FLUNCH réplique que la SA ICADE ne peut pas opposer la prescription extinctive dans la mesure où le caractère non écrit d’une clause illicite résulte de plein droit de la loi et échappe à toute prescription extinctive ; dans la mesure où la nullité absolue en l’espèce se prescrit par trente ans et que la loi du 17 juin 2008 n’a aucune incidence dans le cas présent ; enfin, dans la mesure où, conformément au principe de rétroactivité de la nullité, elle est fondée à demander la restitution de la totalité des indexations de loyers payées depuis 1990 sans fonder sa demande sur la répétition de l’indu et son régime ; que ce principe de rétroactivité est applicable également en présence d’une clause réputée non écrite.

L’intimée ajoute que, conformément aux dispositions de l’article L.112-1, alinéa 2 du code monétaire et financier , la clause d’indexation doit être réputée non écrite dans son intégralité et l’appelante ne peut dès lors invoquer une prétendue divisibilité de la clause pour limiter la sanction à la seule clause plancher.

L’ordonnance de clôture a été prononcée le 20 septembre 2017.

MOTIFS DE LA DÉCISION

Sur la recevabilité des demandes de la société FLUNCH :

La société ICADE soutient que la société FLUNCH n’est pas recevable à faire juger non écrite ou nulle la clause d’indexation contenue dans le bail de 2000, ce bail ayant expiré au moment de l’acte introductif d’instance.

L’action de la société FLUNCH consiste bien à réclamer un trop perçu de loyer, né de l’application d’une clause d’indexation dont elle poursuit la nullité, affectant un bail venu à expiration. Contrairement à ce qu’indique la société ICADE, le cas n’est pas comparable à une demande de résiliation d’un bail expiré, puisque ce n’est pas la fin du bail qui est poursuivie mais le remboursement de sommes indûment payées en application du bail expiré.

La cour relève que c’est donc à juste titre que les premiers juges ont déclaré recevable l’action de la société FLUNCH après avoir relevé que le nouveau bail signé le 1^er septembre 2011 à effet au 1^er juillet 2000 succède au bail expiré du 30 juin 2000, sans toutefois le faire disparaître rétroactivement.

La société ICADE soulève également l’irrecevabilité à agir de la société FLUNCH au motif que ce n’est que le 1^er novembre 2011 que la société FLUNCH s’est trouvée aux droits de la société FLUNCH RESTAURANTS à la suite d’une opération de fusion absorption ; que dès lors, si elle s’est trouvée substituée dans les droits et obligations de la société FLUNCH RESTAURANTS découlant du bail du 1^er septembre 2011, encore en cours au moment de la fusion et consentie à la société absorbée, cette substitution légale n’a pu jouer pour le bail du 30 juin 2000, expiré au moment de la fusion en application de l’article L145-16 du code de commerce.

La société FLUNCH fait valoir que les opérations de fusion absorption ne relèvent pas seulement de l’article L145-16 du code de commerce mais également des articles L236-1, L236-3 du dit code.

Il est établi que la société FLUNCH RESTAURANTS a fait l’objet en novembre 2011 d’une fusion absorption par la société FLUNCH ainsi que l’indique l’extrait Kbis du registre du commerce versé aux débats.

Dès lors, en application de l’article L236-3 du code de commerce la fusion a entraîné la dissolution de la société absorbée qui disparaît et la transmission universelle de son patrimoine à la société bénéficiaire dans l’état où il se trouvait à la date de réalisation définitive de l’opération.

Dans ces conditions, la société FLUNCH bénéficiaire de la fusion est en droit d’agir aux droits et lieu de la société absorbée, en contestation des baux conclus par cette dernière.

La société ICADE conclut à l’irrecevabilité des demandes de la société FLUNCH relatives aux charges de travaux au motif qu’elle a accepté 'sans réserve ni condition’ de renouveler le bail à effet du 1^er juillet 2010 ; qu’ayant réglé en 2009, les charges litigieuses et accepté ensuite de renouveler le bail elle ne peut plus réclamer le remboursement de ces charges.

Ainsi que le fait remarquer à juste titre la société FLUNCH, celle-ci dans sa lettre en date du 30 juin 2010 d’acceptation du renouvellement a précisé que 'pour autant, (elle) n’entend(ait) pas renoncer aux droits acquis en vertu du bail échu'. Dès lors, il ne peut être soutenu qu’elle a renoncé à contester les charges litigieuses réclamées en vertu du bail expiré.

De même le paiement desdites charges ne fait pas obstacle à une action en répétition de l’indu.

Sur la prescription des demandes formées par la société FLUNCH :

La société ICADE soutient que la société FLUNCH serait prescrite en son action tendant à l’annulation de la clause d’indexation comme étant contraire aux dispositions d’ordre public de l’article 145-39 du code de commerce, une telle demande de nullité relevant de la prescription de l’article L145-60 dudit code.

Ainsi que le remarque, elle-même la société ICADE, la société FLUNCH a abandonné en cause d’appel ce moyen. Dans ces conditions, le moyen tendant à voir déclarée prescrite la demande de nullité est sans objet.

La société ICADE soulève également la prescription quinquennale de la demande en remboursement des loyers indûment réglés en application de la clause litigieuse.

La société FLUNCH s’oppose à cette demande au motif que les restitutions consécutives à une annulation ne relèvent pas de la répétition de l’indu mais seulement des règles de la nullité prescrites par trente ans.

La cour relève que la demande en restitution des sommes payées en application de la clause d’indexation litigieuse, s’analyse en une demande de restitution de l’indu. Les sommes versées en application d’une clause d’indexation ont la même nature que les loyers auxquels elles sont afférentes. Dès lors, la prescription quinquennale est applicable et la société FLUNCH est irrecevable à solliciter le paiement des sommes antérieures au 18 juin 2008.

Sur la clause d’indexation :

Le bail, conclu entre la société LOCINDUS SA et la société C.R.C. (Compagnie de Restaurants et Cafétarias) avec effet au 1^er juillet 2000, contient une clause d’indexation qui stipule notamment que 'l’indexation ne pourra avoir pour effet de ramener le loyer à un montant inférieur au loyer de base'.

La société locataire soutient que cette clause qui ne joue qu’à la hausse est illicite.

Le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier le loyer à la hausse et à la baisse, une clause écartant toute réciprocité de variation fausse le jeu normal de l’indexation, or une clause qui prévoit un plancher, empêche la clause de jouer complètement à la baisse.

Le plancher fait échec au caractère automatique de l’indexation exigé par l’article L112-1 alinéa 1 et il induit un risque de décrochage de la variation du loyer par rapport à a variation de l’indice, alors que l’article L112-2 alinéa 1 exige l’existence d’une relation directe entre l’indice retenu par les parties et l’objet de la convention.

La clause est donc contraire aux dispositions de l’article L112-1 et suivants du code monétaire et financier et doit être annulée.

En l’espèce, la clause d’indexation forme un tout et les parties n’auraient pas stipulé la clause d’indexation sans une telle restriction, si bien qu’elle doit être annulée pour le tout.

Sur le transfert des charges de copropriété au preneur :

La clause 7 du bail stipule que le preneur 'devra notamment effectuer toutes réparations locatives nécessaires au bon usage des lieux y compris les travaux prévus à l’article 606 du code civil. Le preneur ne pourra exiger ni lors de la prise d’effet du bail, ni pendant toute la durée du bail, aucun travaux, réparations de quelque nature que ce soit (…). Le preneur effectuera notamment toutes réparations aux systèmes de canalisations et de distribution de l’eau, du gaz, de l’électricité et replacera à ses frais tous éléments défectueux ou qui deviendraient par suite d’usure, vétusté, et dont le remplacement serait nécessaire pour quelque cause que ce soit.

En outre, le preneur supportera tous les travaux quelqu’en soit la nature qui seraient imposés par une autorité administrative quelle qu’elle soit et pour quelle cause que ce soit, même en cas de vétusté, de modifications législatives'.

L’article 24 2 alinéa 2 du bail stipule que le preneur 'remboursera au bailleur sa quote-part de toutes les dépenses concernant les prestations et fournitures afférentes aux locaux loués, à l’immeuble ou à l’ensemble immobilier, ainsi que les charges de petites et grosses réparations et d’entretien des différents équipement collectifs et installations techniques, y compris les dépenses relatives aux travaux prévus par l’article 606 du code civil, les frais de copropriété y compris les honoraires du syndic, de façon que le loyer soit perçu par le bailleur net de toutes charges et frais.

L’article 24 3) stipule en outre que le preneur 'paiera en lieu et place du bailleur l’intégralité de sa participation aux charges de copropriété afférentes aux locaux loués conformément à la répartition qui en est faite par le syndic conformément au règlement de copropriété'

Il est constant que les clauses de transfert de charges doivent s’interpréter restrictivement. En l’espèce, la clause n°7, en ce qu’elle vise expressément le transfert au preneur des travaux résultant des mises en conformité et de la vétusté, n’est pas reprise dans la clause n°24, relative aux travaux prévus dans la copropriété. Dans ces conditions, la clause n°24 ne précisant pas expressément que les travaux relatifs aux mises en conformité et à la vétusté sont à la charge du preneur, le bailleur ne peut lui en faire supporter la charge.

L’article 24 3) n’est relatif qu’aux modalités de recouvrement des charges et ne peut avoir pour effet de transférer au preneur la charge des travaux de copropriété relevant des mises aux normes et de la vétusté.

Dans sa 20° résolution de l’assemblée générale du 25 juin 2007, le syndicat des copropriétaires a décidé de 'procéder aux travaux de rénovation totale des installations de production d’eau glacée et de désamiantage selon devis des société DALKIA et SET ENVIRONNEMENT pour un montant de 1.729.237,49 €'

Les travaux de désamiantage relèvent d’une mise en conformité imposée par la législation. Leur charge ne peut être transférée au preneur à défaut d’une clause expresse en ce sens. Par ailleurs, c’est à juste titre que le preneur soutient que la rénovation totale des installations de production d’eau glacée est causée par la vétusté ou la mise en conformité du système en place, seul le bailleur membre du syndicat des copropriétaires étant en mesure d’apporter la preuve qu’il en serait autrement.

Dans ces conditions, c’est à juste titre que les premiers juges ont décidé que la bailleur ne pouvait pas mettre à la charge du preneur le coût de ces réparations.

La société FLUNCH fait valoir, à l’appui de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral, le caractère vexatoire des conditions de refacturation et de règlement de cette somme et le temps passé à essayer de comprendre le fondement et la nature exacts de cette charge.

Ainsi que l’ont relevé les premiers juges, le caractère vexatoire allégué ne peut résulter de la seule appréciation erronée par une partie de ses droits. Par ailleurs, aucune clause du bail n’imposait au bailleur de tenir informée la locataire préalablement au vote de la résolution par le syndicat des copropriétaires. Dès lors, le fait que la bailleresse ait délivré un commandement de payer et tardé à fournir des explications sur les charges appelées, ne constituent pas des fautes ouvrant doit à indemnisation d’un préjudice moral. Il convient en conséquence d’infirmer le jugement entrepris de ce chef.

Sur le compte entre les parties :

Selon le décompte non contesté du preneur, celui-ci a versé indûment au titre de la clause d’indexation illicite du 18 juin 2008 au 30 juin 2009 : (58.574,76 € :12 : 30 j x 12j) 1952,49 € ; du 1^er juillet 2008 au 30 juin 2009 : 78.255,36 € HT et du 1^er juillet 2009 au 30 juin 2009 : 78.672,26 € soit une somme totale de 158.880,11 € HT.

S’agissant d’un paiement intervenant entre deux sociétés, il n’y a pas lieu de majorer la condamnation du coût de la TVA qui est récupérable.

La somme de 376.561,10 € indûment facturée au titre des charges et retenue par le tribunal n’est pas contestée en son quantum. Elle sera donc retenue et le jugement confirmé de ce chef.

Sur la restitution des sommes payées en exécution du jugement entrepris :

La société ICADE sollicite la condamnation de la société FLUNCH à lui payer les sommes qu’elle lui a versées en exécution du jugement entrepris.

Il convient de rappeler qu’en cas d’infirmation, l’arrêt vaut titre pour obtenir le remboursement des sommes versées en exécution du jugement infirmé. Dans ces conditions, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution formée par la société ICADE.

PAR CES MOTIFS

La cour statuant publiquement et contradictoirement,

Confirme le jugement entrepris sauf en ce qu’il a condamné la société ICADE à payer à la SAS FLUNCH la somme de 1000 € en réparation de son préjudice moral ; déclaré la clause d’indexation stipulée à l’article 22 du bail du 30 juin 2000 réputée non écrite en son entier, à savoir 'le loyer sera indexé (…), elles n’auraient pas contracté.' ; condamné la société ICADE à payer à la SAS FLUNCH une somme de 353.953,55 € à titre de restitution, avec intérêts au taux légal à compter de la signification du présent jugement,

L’infirme sur ces points,

Statuant à nouveau et y ajoutant,

Déboute la société FLUNCH de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral,

Déclare nulle en son entier la clause n°22 du bail du 30 juin 2000, en ce qu’elle prévoit une indexation, à savoir la partie de la clause commençant pas 'le loyer sera indexé’ et s’achevant par 'elles n’auraient pas contracté.',

Condamne la société ICADE à payer à la société FLUNCH une somme de 158.880,11 € HT pour la période écoulée depuis le 18 juin 2008,

Déclare prescrite la demande en paiement pour la période antérieure à cette date,

Rejette la demande en paiement de la TVA afférente à cette somme,

Rappelle qu’un arrêt infirmatif valant titre pour obtenir la restitution des sommes versées en exécution du jugement infirmé, il n’y a pas lieu de statuer sur la demande de restitution formée par la société ICADE,

Déboute les parties pour le surplus de leurs demandes,

Condamne la société ICADE à payer à la société FLUNCH une somme de 5.000 € en application de l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société ICADE aux entiers dépens avec distraction au profit de M^e Z A, en application de l’article 699 du code de procédure civile.

LE GREFFIER LA PRÉSIDENTE