Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D’APPEL DE PARIS

Pôle 5 – Chambre 2

ARRÊT DU 20 NOVEMBRE 2020

(n°121, 16 pages)

Numéro d’inscription au répertoire général : n° RG 18/20759 – n° Portalis 35L7-V-B7C-B6L3G

Décision déférée à la Cour : jugement du 07 juin 2018 – Tribunal de grande instance de PARIS – 3^e chambre 1^re section – RG n°15/11951

APPELANTE AU PRINCIPAL et INTIMEE INCIDENTE

Société SITALIA SNC E F G & C., société de personnes de droit italien, agissant en la personne de son directeur associé domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

[…]

[…]

Représentée par M^e Xavier CARBASSE de l’AARPI BEYLOUNI – CARBASSE – QUENY – VALOT – VERNET, avocat au barreau de PARIS, toque J 98

INTIMES AU PRINCIPAL et APPELANTS INCIDENTS

M. A X

[…]

[…]

S.A.R.L. ALGORITHMIC, anciennement dénommée TJ CONSEILS, prise en la personne de son gérant domicilié en cette qualité au siège social situé

[…]

[…]

Représentés par M^e Amany GIRGIS, avocat au barreau de PARIS, toque K 0098

Assistés de M^e David-Irving TAYER, avocat au barreau de GRASSE, case 337

COMPOSITION DE LA COUR :

L’affaire a été débattue le 14 octobre 2020, en audience publique, devant la Cour composée de :

M^me Brigitte CHOKRON, Présidente

M^me Laurence LEHMANN, Conseillère

M^me Agnès MARCADE, Conseillère

qui en ont délibéré

Un rapport a été présenté à l’audience dans les conditions prévues par l’article 804 du code de procédure civile.

Greffière lors des débats : M^me Carole TREJAUT

ARRET :

Contradictoire

Par mise à disposition de l’arrêt au greffe de la Cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 450 du code de procédure civile

Signé par M^me Brigitte CHOKRON, Présidente, et par M^me Carole TREJAUT, Greffière, présente lors de la mise à disposition.

Vu le jugement contradictoire rendu le 7 juin 2018 par le tribunal de grande instance de Paris ;

Vu l’appel interjeté le 10 septembre 2018 par la société Sitalia SNC E F G & C (Sitalia) ;

Vu les dernières conclusions (conclusions n°3) remises au greffe et notifiées par voie électronique le 23 juin 2020 par la société Sitalia, appelante et intimée incidente ;

Vu les dernières conclusions (conclusions n°2) remises au greffe et notifiées par voie électronique le 18 juin 2020 par la société Algorithmic (anciennement la société TJ Conseils) et par M. X, intimés et appelants incidents ;

Vu l’ordonnance de clôture du 10 septembre 2020 ;

SUR CE, LA COUR,

Il est expressément renvoyé, pour un examen complet des faits de la cause et de la procédure à la décision entreprise et aux écritures précédemment visées des parties.

La société Sitalia est une société de droit italien spécialisée en ingénierie des infrastructures routières et ferroviaires. Elle explique notamment assister les organismes publics et entreprises privées dans la conception et la réalisation d’infrastructures en leur fournissant des outils informatiques permettant de réaliser des modèles tridimensionnels ou des images de synthèse, d’évaluer l’impact environnemental ou de créer des banques de données territoriales destinées à la mise à jour des cadastres.

La société Algorithmic, anciennement dénommée TJ Conseils, a pour gérant M. X exerçant par ailleurs une activité en indépendant de développeur de logiciels. La société Algorithmic a pour activité principale l’édition de logiciels applicatifs notamment dans le domaine de la modélisation en 3D d’infrastructures routières.

En 2011, la société Sitalia qui souhaitait développer un outil informatique d’aide à la gestion documentaire et à la maintenance des infrastructures routières publiques, s’est rapprochée de la société Algorithmic alors dénommée TJ Conseils.

Par contrat du 23 avril 2012, les parties ont convenu de développer le progiciel 'Pkmap’ en se répartissant les droits de propriété intellectuelle à son endroit par moitié (article 2), la société Sitalia ayant 'vocation à réunir les informations des clients pour organiser et synthétiser le besoin et les données’ et la société Algorithmic ayant 'préférentiellement vocation à réaliser la programmation du progiciel sur la base des documents de la société Sitalia, des clients et de sa propre expérience’ (article 3).

Imputant à la société Sitalia un comportement la mettant en péril, la société Algorithmic lui notifiait la résiliation de ce contrat, à l’expiration d’un délai de préavis de 3 mois, par lettre recommandée avec accusé de réception du 12 juin 2014, conformément à l’annonce faite dans son précédent courriel du 26 mai.

En réponse, par lettre recommandée avec accusé de réception du 22 juillet 2014, la société Sitalia mettait en demeure la société Algorithmic de lui rembourser l’avance de 51.000 euros qu’elle lui avait consentie, l’indemniser à hauteur de 248.712 euros au titre des dépenses d’investissements engagées, ne pas utiliser tout ou partie du progiciel 'Pkmap’ sans son autorisation, ne pas le divulguer et lui restituer l’ensemble des informations et documents confidentiels ou comprenant son savoir-faire communiqués dans le cadre de leurs relations.

Invoquant la découverte de la promotion par la société Algorithmic sur deux sites internet accessibles aux adresses waymapper.fr et teji77.wix.com/waymapper d’un progiciel 'Waymapper’ présentant toutes les caractéristiques du progiciel 'Pkmap', la société Sitalia a fait dresser un procès-verbal de constat sur ces sites internet le 22 décembre 2014 et a été autorisée par ordonnance sur requête du 7 mai 2015 rendue par le délégataire du président du tribunal de grande instance de Paris à pratiquer une saisie-contrefaçon dans les locaux de la société Algorithmic. Les opérations de saisie-contrefaçon se sont déroulées le 4 juin 2015.

C’est dans ces circonstances que la société Sitalia a, par acte du 3 juillet 2015, fait assigner la société Algorithmic devant le tribunal de grande instance de Paris en contrefaçon, concurrence déloyale et rupture fautive des relations contractuelles.

Par ordonnance du 14 avril 2016, le juge de la mise en état a désigné M. C D en qualité d’expert judiciaire avec pour mission, notamment, de comparer les codes sources du progiciel 'Waymapper’ version 1 et version 2 saisi lors des opérations de saisie-contrefaçon du 4 juin 2015 et du progiciel 'Pkmap’ dans son état de développement à la date de rupture des relations commerciales entre les sociétés TJ Conseils et Sitalia, de déterminer si ces progiciels comportent des parties de code source communes, et dans l’affirmative, dans quelles proportions, de décrire les ressemblances entre les progiciels 'Waymapper’ version 1 et version 2, et 'Pkmap '.

La mission de l’expert portait également sur la comparaison des codes sources de ces deux progiciels avec le progiciel 'Roadline’ que la société Algorithmic (anciennement TJ Conseils) prétend avoir développé seule avant toute relation avec la société Sitalia et qui constituerait selon elle, la base du progiciel 'Pkmap', étant précisé dans l’ordonnance que l’expert ne procéderait à cette branche de mission que si 'la SARL TJ Conseils lui communiquait, outre la documentation associée et les travaux de conception préparatoire, un progiciel « Roadline » en codes sources ayant une date certaine prouvée par un dépôt légal, un dépôt sous enveloppe Soleau ou auprès de l’Agence pour la protection des programmes'.

L’expert a déposé un rapport 'en l’état’ le 30 janvier 2017, faute d’avoir pu mener sa mission à son terme en l’absence de consignation complémentaire par la société Algorithmic de la part de provision

lui incombant en vertu de l’ordonnance précitée.

Par acte du 5 mai 2017, la société Sitalia a fait assigner M. X en intervention forcée pour obtenir sa condamnation solidaire avec la société Algorithmic.

Les deux instances ont été jointes par ordonnance du juge de la mise en état du 5 septembre 2017.

Par jugement contradictoire en date du 7 juin 2018, le tribunal de grande instance de Paris a :

— rejeté la demande d’écartement des débats de la pièce n°44 produite par la société Sitalia,

— 

rejeté l’intégralité des demandes de la société Sitalia en contrefaçon de logiciel,

— 

déclaré irrecevables les demandes subsidiaires de la société Sitalia au titre de la concurrence

déloyale et parasitaire,

— 

rejeté la demande de la société Sitalia au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012,

— 

rejeté la demande de la société Algorithmic et de M. A X au titre de la procédure

abusive,

— 

rejeté la demande de la société Sitalia au titre des frais irrépétibles,

— 

condamné la société Sitalia à payer à la société Algorithmic la somme de 7 000 euros et à payer à

M. A X la somme de 5 000 euros, en application de l’article 700 du code de procédure civile ;

— 

condamné la société Sitalia à supporter les entiers dépens de l’instance ;

— 

dit n’y avoir lieu à exécution provisoire de la présente décision.

La société Sitalia a interjeté appel de ce jugement et a sollicité son infirmation en ce qu’il a rejeté la demande d’écartement des débats de la pièce n°44 produite, rejeté l’intégralité de ses demandes en contrefaçon de logiciel, déclaré irrecevables ses demandes subsidiaires au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, ; rejeté sa demande au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012, ; rejeté sa demande au titre des frais irrépétibles, ; l’a condamnée à payer à la société Algorithmic la somme de 7 000 euros et à payer à M. A X la somme de 5.000 euros en application de l’article 700 du code de procédure civile et l’a condamnée à supporter les entiers dépens de l’instance.

Dans ses dernières conclusions la société Sitalia demande à la cour, au fondement de l’article 223-22 du code de commerce, des articles L.111-1, L.112-2, L. 113-2, L. 113-3, L.122-6, L.331-1-3 et L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, des articles 815 et suivants, 1102 (nouveau), 1134 (ancien), 1303 et suivants (nouveaux), 1147 (ancien) et 1240 (nouveau) du code civil, d’infirmer le jugement du tribunal de grande instance de Paris du 7 juin 2018 pour l’ensemble des chefs critiqués et le confirmer en ce qu’il a rejeté les demandes de la société TJ Conseils / Algorithmic et de M. A X et, statuant à nouveau de :

Au titre de la rupture abusive du contrat :

— condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, la société TJ Conseils / Algorithmic à lui rembourser la somme de 248.712,80 euros au titre du temps passé et des coûts supportés par elle pour les besoins du projet avorté ; – condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, la société TJ Conseils / Algorithmic à lui verser la somme forfaitaire de 80.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de la rupture

fautive du contrat ;

— condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, TJ Conseils / Algorithmic à lui rembourser la somme de 51.000 euros indûment perçues au titre du paiement de factures à TJ Conseils / Algorithmic ;

Au titre de la contrefaçon :

— Interdire à M. A X et à la société TJ Conseils / Algorithmic d’effectuer toute exploitation du progiciel Waymapper (versions 1 et 2) contrefaisant le Progiciel PKMAPS, et de reproduire ou adapter tout ou partie des caractéristiques originales du Progiciel PKMAPS sans son autorisation préalable, sous astreinte de 10.000 euros par infraction constatée à compter de la signification du jugement à intervenir ;
- condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, la société TJ Conseils / Algorithmic à lui payer la somme de 100.000 euros, à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait de l’atteinte portée aux droits patrimoniaux dont elle est titulaire ;
- condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, la société TJ Conseils / Algorithmic à lui rembourser la somme de 51.000 euros indûment perçues au titre du paiement de factures à TJ Conseils / Algorithmic ;
- se réserver les liquidations d’astreintes ;

Au titre de la concurrence déloyale et parasitaire :

— condamner à titre principal, M. A X et subsidiairement, la société TJ Conseils / Algorithmic à lui verser la somme de 80.000 euros, à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale et de parasitisme ;

En tout état de cause :

— débouter M. A X et la société TJ Conseils / Algorithmic de leurs demandes ;

— condamner M. A X et la société TJ Conseils / Algorithmic solidairement à lui payer la somme de 90.000 euros sur le fondement de l’article 700 du code de procédure civile ainsi qu’aux entiers dépens, en ce compris les frais de saisie-contrefaçon, les frais d’expertise et les frais de médiation.

Par dernières conclusions la société Algorithmic et M. X demandent à la cour, au fondement des articles L.111-1, L.112-2, L.122-4, L.122-6, L.335-2 et L.335-3 du code de la propriété intellectuelle, des articles 1103, 1193 et 1240 et suivants du code civil, de l’article L. 223-22 du code de commerce, de confirmer le jugement entrepris en ce qu’il a rejeté l’intégralité des demandes de la société Sitalia en contrefaçon de logiciel, déclaré irrecevables les demandes subsidiaires de la société Sitalia au titre de la concurrence déloyale et parasitaire et rejeté la demande de la société Sitalia au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012 ; de l’infirmer pour le surplus et statuant de nouveau :

— condamner la société Sitalia en réparation des pertes financières subies par la société Algorithmic à hauteur de 900 000 euros, sauf à parfaire ;

— subsidiairement, condamner la société Sitalia à payer à la société Algorithmic la somme de 135.000 euros, à parfaire, à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par les actes de contrefaçon ;
- condamner la société Sitalia à verser à la société Algorithmic la somme d’un montant de 15.000 euros au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Sitalia à verser à M. A X la somme d’un montant de 15.000 euros

au titre de l’article 700 du code de procédure civile ;
- condamner la société Sitalia à verser à la société Algorithmic la somme de 90.000 euros en réparation du préjudice subi ;

— condamner la société Sitalia à verser à la société Algorithmic la somme de 900.000 euros en réparation des pertes financières sur la période de juin 2015 à décembre 2018 ;

— condamner la société Sitalia aux entiers dépens.

A titre liminaire, la cour relève que si la société Sitalia a interjeté appel du chef du jugement rejetant la demande de voir écarter des débats des pièces rédigées en langue étrangère et que les intimées ont formé appel incident de ce chef, aucune des parties ne forme de prétention à ce titre dans le dispositif de ses dernières écritures. Il n’y a en conséquence pas lieu à statuer de ce chef en application de l’article 954 du code de procédure civile.

La société Sitalia recherche à titre principal la responsabilité de M. X, dirigeant de la société Algorithmic, faisant valoir que celui-ci a commis des fautes de gestion de nature à engager sa responsabilité personnelle. Elle considère que celui-ci a commis des fautes intentionnelles d’une particulière gravité en se livrant à des actes de contrefaçon de logiciel et en organisant l’insolvabilité de la société Algorithmic.

Néanmoins, avant d’examiner si le dirigeant de la société Algorithmic a engagé sa responsabilité personnelle, il convient de statuer sur les griefs invoqués par la société Sitalia à savoir la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012 et les actes de contrefaçon de logiciel.

Sur la rupture abusive du contrat

A titre principal, l’appelante demande à la cour de juger abusive la rupture du contrat par la société Algorithmic. Elle fait valoir que la société Algorithmic l’a incitée à investir dans le projet de développement du progiciel puis a résilié le contrat alors que le logiciel n’était pas achevé et comportait encore des dysfonctionnements, ce en invoquant de prétendus manquements de sa part alors même qu’elle a toujours respecté ses obligations en fournissant à M. X les informations et connaissances « métier » dont il avait besoin pour procéder au développement du logiciel. Elle fait également valoir que le préavis accordé n’en était pas réellement un puisque M. X a cessé ses travaux de développement et a refusé, contrairement à ce qu’a retenu le tribunal de grande instance, de répondre aux questions comme il s’y était engagé.

Elle ajoute avoir rémunéré régulièrement M. X, sur sa demande, alors qu’elle n’y était pas obligée par le contrat et lui avoir avancé à ce titre la somme de 51.000 euros dont elle sollicite le remboursement. Enfin, elle soutient que le comportement de M. X est d’autant plus fautif qu’il a poursuivi de son côté le travail de correction des bugs qu’il aurait dû accomplir dans le cadre du contrat, ce qui lui a permis d’être rapidement en mesure de commercialiser seul sous un autre nom le progiciel contrefaisant.

Les intimés font valoir que la résiliation est intervenue en raison de l’attitude de la société Sitalia qui modifiait sans cesse ses demandes sans attendre que lui soit présentée une première version du progiciel et qui, en cas de réponse défavorable, engageait des développeurs tiers. Ils soutiennent que cette attitude de la société Sitalia a engendré des coûts supplémentaires et une inadéquation avec le progiciel que la société Algorithmic développait. Ils ajoutent que les sommes versées par la société Sitalia correspondent aux prestations effectuées par la société Algorithmic pour la réalisation et la conception du progiciel Pkmaps mais ne correspondent nullement à une avance.

Le contrat conclu le 23 avril 2012 entre la société Sitalia et la société TJ Conseils devenue Algorithmic a pour objet l’association de ces deux sociétés pour développer un progiciel de maintenance routière étant précisé que le société Sitalia a la compétence de bureau d’études pour l’utilisation de progiciels de projet routier et que la société Algorithmic a la compétence de développement de progiciels de conception dans le domaine du dessin et des infrastructures. Ce progiciel est dénommé Pkmap et les parties sont 'solidairement à 50% chacune l’éditeur de ce progiciel'.

Il est également prévu au contrat que la recherche et le développement du progiciel sont menés conjointement par les cocontractants, la société Sitalia ayant vocation a réunir les informations des clients pour organiser et matérialiser le besoin et les données et la société Algorithmic à réaliser la programmation du progiciel sur la base des documents de la société Sitalia, des clients et de sa propre expérience. Les dépenses de recherche et de développement sont supportées par chacune des parties et sont d’abord déduites de la quote part des ventes dues à l’éditeur au prorata des dépenses engagées par chacun, puis la somme restante est partagée par moitié entre les parties (article 3).

Cette convention stipule en outre que l’éditeur du progiciel est 'rémunéré sur les ventes de licence pour la somme fixe de 60% du prix public. Le vendeur est rémunéré de 40 % du prix public du progiciel … Ainsi lors de la vente par Sitalia, TJ Conseils (devenu Algorithmic) facturera à Sitalia 50% x60% = 30% du prix public et réciproquement…' (Article 5).

Ce contrat ayant été conclu antérieurement au 1^er octobre 2016 date d’entrée en vigueur de l’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016, il reste régi par les dispositions du code civil antérieures à l’entrée en vigueur de cette ordonnance. Il s’agit d’ un contrat de partenariat entre les sociétés Algorithmic et Sitalia pour le développement du progiciel intitulé Pkmap. Il est à durée indéterminée et ne prévoit ni délai de réalisation du progiciel ni modalités de résiliation.

Par courriel en date du 26 mai 2014 M. X dirigeant de la société Algorithmic annonçait à la société Sitalia avoir 'décidé irrévocablement de mettre un terme à notre collaboration', décision confirmée par lettre recommandée en date du 12 juin 2014 par laquelle la société Algorithmic exprimait son mécontentement à propos du comportement de la société Sitalia qui la mettrait 'en péril' celle-ci ne respectant pas ses obligations 'ainsi que cela a été expliqué le 16 mai dernier' et précisait que la résiliation du contrat 'prendra effet au terme d’un délai de préavis de trois mois commençant à courir le jour de la première présentation de la présente' et que 'durant ce préavis, nous ne modifierons plus le code source, mais nous répondrons aux questions de vos ingénieurs sur le dernier code source Pkmap en date du 24 mai 2014 tel qu’il a été mis à disposition sur votre serveur'.

Ainsi que l’a pertinemment relevé le premier juge, le contrat en date du 23 avril 2012 est un contrat à exécution successive dans lequel aucun terme n’a été prévu et peut donc être librement résilié, sauf abus, par l’une ou l’autre des parties ce sans motif, à condition de respecter un délai de préavis raisonnable.

La société Algorithmic reproche à la société Sitalia, qui le conteste, de ne pas avoir rempli ses obligations. Toutefois, elle n’apporte pas la preuve d’un quelconque manquement de son co-contractant aux stipulations du contrat, les explications 'du 16 mai dernier' évoquées dans la lettre de résiliation n’étant nullement justifiées. Les seuls éléments fournis au débat par les parties que sont les comptes-rendus de réunions des 5 et 12 juin 2013 (pièces 5 des intimés et 49 de l’appelante) montrent, comme relevé par les premiers juges, une divergence de vue entre les parties sur le développement du progiciel sans établir de fautes contractuelles.

De même, la société Sitalia ne démontre pas de manquement de la société Algorithmic dans le cadre de l’exécution du contrat, aucun élément ne venant confirmer ses allégations selon lesquelles la société Algorithmic l’a amenée à procéder à de lourds investissements en lui faisant croire à la continuation du contrat. En outre, les dysfonctionnements relevés sont inhérents à tout développement de progiciel et il n’est nullement établi que ceux-ci aient été bloquants ou non résolus

dans des délais raisonnables.

La société Sitalia conteste aussi l’effectivité du préavis de trois mois accordé par la société Algorithmic dans sa lettre de résiliation du 12 juin 2014.

En effet, outre que la société Algorithmic a cessé d’exécuter son obligation principale prévue au contrat de programmer le progiciel dès la fin du mois de mai 2014, celle-ci a certes répondu le 30 mai 2014 à une interrogation de la société Sitalia mais ne démontre pas avoir apporté d’explications aux sollicitations de cette société des 7 et 9 juin 2014, démentant ainsi ses engagements pris dans la lettre de résiliation.

Il convient en conséquence de considérer que la société Algorithmic n’a pas exécuté le préavis et partant , qu’elle a rompu le contrat sans préavis.

Il résulte de ce qui précède que cette rupture sans préavis n’est pas justifiée et que la résiliation du contrat par la société Algorithmic est abusive.

La société Sitalia réclame en réparation du préjudice qu’elle estime avoir subi les sommes de 51.000 euros au titre du paiement des factures de la société TJ Conseils (devenue Algorithmic), 248.712,80 euros au titre du temps passé et des coûts supportés pour les besoins du projet avorté et la somme 'forfaitaire’ de 80.000 euros, sauf à parfaire, à titre de dommages et intérêts. A titre subsidiaire, elle réclame le remboursement de la somme de 51.000 euros sur le fondement de l’enrichissement sans cause, estimant que cette somme constitue une avance qui devait être remboursée.

Elle fournit pour justifier de son préjudice un tableau (pièce 24 appelante) dont il n’est justifié ni de l’auteur ni des frais qui y sont indiqués et qui correspondraient aux dépenses de la société Sitalia entre le mois de février 2011 et le mois de septembre 2014 ainsi qu’une attestation en date du 16 novembre 2017 (pièce 43 appelante) de la société Edoc, présentée comme l’expert-comptable de la société Sitalia, attestation traduite de l’italien par un traducteur assermenté, qui certifie les dépenses supportées par la société Sitalia 'visées dans la liste récapitulative annexée pour le projet Pkmap d’un montant de 53.270,21 euros pour l’année 2011, 227.081,35 euros pour l’année 2012, 156.463,71 euros pour l’année 2013 et 59.215,39 euros pour l’année 2014" et affirmant que 'le non-lancement du projet a compoté un dommage économique pour la société égal à environ 40.000 euros pour chaque année pour un total de 120.000 euros'.

Le préjudice en lien causal avec le manquement de la société Algorithmic n’est pas celui résultant de la rupture du contrat mais de l’absence de préavis dont la durée de trois mois n’est pas discutée par la société Sitalia et apparaît raisonnable au vu des deux années qu’ont duré les relations contractuelles.

En conséquence, la société Sitalia n’est pas fondée à réclamer les sommes qu’elle a investies dans le cadre du projet de développement de progiciel Pkmap, le contrat résilié pour l’avenir prévoyant que les dépenses engagées pour la recherche et développement du progiciel par chacune des parties seront déduites de la quote-part des ventes dues à l’éditeur au prorata des dépenses engagées par chacun.

Elle fait également valoir le manque à gagner résultant du retard pris dans la commercialisation du progiciel. Au vu des éléments dont dispose la cour, le préjudice en lien causal avec la faute sera évalué à la somme de 10.000 euros (soit la somme de 40.000 euros annuelle rapportée à 3mois).

La société Sitalia justifie en outre avoir versé à la société Algorithmic la somme de 51.000 euros (8 factures de la société TJ Conseils libellées 'audit fonctionnel à la réalisation du logiciel Pkmap' correspondant à sept versements mensuels de 3.000 euros outre une facture de 30.000 euros du 31 décembre 2012 libellée 'régularisation de temps passé pour l’audit fonctionnel à la réalisation du logiciel Pkmap' – pièce 5 appelante) ce que cette dernière ne discute pas.

Il ressort des échanges de courriels entre la société Algorithmic et la société Sitalia au mois d’avril 2012 (pièce 25 de l’appelante) que ces versements mensuels ont été réclamés par M. X pour faire face aux dépenses de la société TJ Conseils (Algorithmic) ce en l’absence de vente du progiciel et partant de 'rentrées’ pour cette entité permettant de financer la recherche et développement. Dans un document intitulé 'Vision Pkmap au 5 juin 2013", M. X procède notamment à un bilan financier du projet en écrivant : 'Crois-moi bien que je ne vis pas bien d’être sous perfusion financière et j’ai bien l’intention de rembourser cette avance…'

Il résulte de ce qui précède que, selon les dispositions du contrat, chaque partie devait faire face à ses propres dépenses de recherche et développement pendant l’avancement du projet et se rémunéraient ensuite sur la vente du progiciel, que la société Algorithmic n’a pu faire face dès 2012 à ses propres dépenses et a bénéficié d’avances de la société Sitalia à hauteur de 51.000 euros.

Contrairement à ce que soutiennent les intimés, cette demande n’est pas nouvelle étant comprise dans la demande de remboursement de la somme de 299.712,80 euros (248.712,80 euros + 51.000 euros) présentée devant le tribunal.

En conséquence, il convient de considérer que la demande de la société Sitalia de remboursement de la somme de 51.000 euros est bien fondée.

Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu’il a débouté la société Sitalia au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012 et de sa demande de remboursement de la somme de 51.000 euros.

Sur la contrefaçon du progiciel

Le logiciel supposé contrefait est le progiciel 'Pkmap’ dans son état de développement au 24 mai 2014 tel qu’il a été mis à disposition sur le serveur de la société Sitalia par la société Algorithmic comme précisé dans la lettre de résiliation du 12 juin 2014.

Il est tout d’abord constaté par la cour que l’originalité du progiciel dont chacune des parties revendique être le titulaire n’est pas discutée.

— Sur la titularité des droits

A titre principal, l’appelante affirme que le progiciel 'Pkmap’ constitue une 'uvre collective sur laquelle elle détient seule les droits d’auteur. Elle affirme qu’elle a été à l’initiative de la conception de ce progiciel, qu’il constitue un ensemble dans lequel se fond la contribution des différents intervenants, notamment celles de M. X, à qui elle a fourni les éléments essentiels à sa conception, mais aussi des autres développeurs, ingénieurs et consultants informatiques qu’elle avait spécialement engagés pour travailler sur le projet. Elle ajoute que le progiciel a été divulgué sous sa direction et sous son nom.

En tout état de cause, l’appelante soutient que les droits d’auteur, en ce compris son code source, sur le progiciel 'Pkmap’ lui ont été implicitement cédés par la société Algorithmic. Elle considère à cet égard que la relation contractuelle, initialement conçue comme un partenariat, s’est transformée en une relation de prestation de service de développement informatique à partir de juin 2012 puisque la société Algorithmic a réclamé une rémunération pour le travail effectué. Elle soutient que lorsque M. X a mis fin unilatéralement au partenariat, il s’imposait implicitement que la société Sitalia détenait l’ensemble des droits d’auteur sur le progiciel Pkmap.

A titre subsidiaire, l’appelante fait valoir qu’au terme du contrat, les droits de propriété intellectuelle afférents au progiciel en cause sont a minima détenus, en indivision, à parts égales, par elle et la société Algorithmic, de sorte qu’aucune des deux parties ne pouvait exploiter celui-ci sans

l’autorisation de l’autre.

Les intimés affirment que la société Sitalia ne démontre pas qu’elle dispose des droits de propriété intellectuelle sur le code source ayant servi à la réalisation du progiciel Pkmap alors qu’elle n’en est pas la créatrice. Ils soutiennent que M. X est l’auteur du code source et que ce dernier n’a reçu aucune direction ce qui exclut la qualification d''uvre collective. En outre, ils ajoutent que le formalisme imposé par l’article L.131-3 du code de la propriété intellectuelle n’ayant pas été respecté dans le contrat, la société Sitalia ne peut prétendre être titulaire des droits par l’effet d’une cession. Enfin, ils relèvent que, quand bien même le contrat précise que les parties sont propriétaires de l’ensemble du logiciel Pkmap, cela ne signifie pas que la société Sitalia est titulaire de droits propriété intellectuelle sur le code-source.

Selon les dispositions de l’article L.113-2, troisième alinéa, du code de la propriété intellectuelle, 'Est dite collective l’oeuvre créée sur l’initiative d’une personne physique ou morale qui l’édite, la publie ou la divulgue sous sa direction et son nom et dans laquelle le contribution personnelle des divers auteurs participant à son élaboration se fond dans l’ensemble en vue duquel elle est conçue, sans qu’il soit possible d’attribuer à chacun d’eux un droit distinct sur l’ensemble réalisé'.

L’article L. 113-5 de ce code précise que 'L’oeuvre collective est, sauf preuve contraire, la propriété de la personne physique ou morale sous le nom de laquelle elle est divulguée. Cette personne est investie des droits de l’auteur'.

Il ressort néanmoins des dispositions du contrat du 23 avril 2012 (article 2) que les parties ont convenu que les droits de propriété intellectuelle sur le progiciel qu’elles ont choisi de dénommer Pkmap sont partagés par moitié entre les sociétés Sitalia et TJ Conseils devenue Algorithmic, ce quand bien même ledit contrat a été résilié, la résiliation n’opérant que pour l’avenir, et l’expiration du contrat de partenariat n’a pu avoir pour effet à défaut de convention contraire en l’espèce non alléguée d’anéantir cette clause tendant à voir reconnaître la co-titularité des droits de propriété intellectuelle sur le progiciel tel que développé au 24 mai 2014 qui y était inscrite et qui continue à régir la situation juridique des parties.

Ainsi que l’ont relevé à juste titre les premiers juges, les éléments versés au débat démontrent que M. X de la société Algorithmic, d’une part, et MM. Y et Z intervenant pour le compte de la société Sitalia, d’autre part, ont participé ensemble à l’élaboration du progiciel telle la rédaction du code source sans que leur contribution puisse être distinguée.

A cet égard, M. X ne revendique pas utilement être le seul auteur du code source, se contentant de démontrer sa qualité d’auteur en se fondant sur le contrat du 23 avril 2012 selon lequel 'TJ Conseil a préférentiellement vocation à réaliser la programmation du progiciel sur la base des documents de Sitalia' pour considérer qu’il avait seul compétence pour développer le code source alors que le même contrat prévoit expressément une co-titularité des droits de propriété intellectuelle des cocontractants sur le progiciel en ce compris le code source qui en est l’essence.

De même, la société Sitalia ne peut affirmer être la seule titulaire des droits de propriété intellectuelle sur l’oeuvre au motif qu’il s’agit d’une oeuvre collective. En effet, s’il ressort des dispositions du contrat qu’elle est à l’initiative du projet Pkmap, aucun élément ne vient corroborer ses affirmations selon lesquelles ce progiciel a été développé sous sa seule direction et qu’elle a divulgué cette oeuvre sous son seul nom alors que le contrat prévoit qu’elle est titulaire de la moitié des droits de propriété intellectuelle sur le progiciel, l’autre moitié étant détenue par la société Algorithmic.

Elle ne peut pas plus utilement soutenir que le contrat de partenariat s’est transformé en contrat de prestation de service en raison de la rémunération qu’elle a versé à la société Algorithmic pour ces services, alors qu’elle soutient également qu’il s’agit d’une avance, étant rappelé que la novation ne se présume pas et doit être certaine pour être retenue.

C’est en conséquence par des motifs pertinents que la cour adopte que les premiers juges ont considéré que les sociétés Sitalia et Algorithmic sont co-titulaires, par moitié, des droits de propriété intellectuels afférents au logiciel Pkmap.

— sur la contrefaçon

La société Sitalia fait valoir que la société Algorithmic a commis des actes de contrefaçon en reproduisant à l’identique la quasi-totalité des caractéristiques originales du progiciel Pkmap dans les progiciels Waymapper 1 et 2 et en commercialisant ces progiciels auprès de clients. Elle considère que la société Algorithmic ne peut bénéficier de la clause du contrat selon laquelle 'les parties ont un droit égal à exploiter seule chacune de leur côté et sans l’autorisation de l’autre, le logiciel Pkmap et donc de reproduire son code-source' alors que ce contrat a été résilié le 12 juin 2014 par la société Algorithmic et ne produisait plus ses effets au jour où la société Sitalia a constaté l’exploitation litigieuse des progiciels Waymapper.

L’appelante soutient également, à supposer que les clauses du contrat produisent toujours leurs effets après sa résiliation, qu’un manquement à une obligation contractuelle peut caractériser un acte de contrefaçon et qu’ en exploitant le progiciel Pkmap en dehors du champ fixé par le contrat, la société Algorithmic a nécessairement porté atteinte aux droits de propriété intellectuelle dont elle est titulaire sur ledit progiciel.

Les intimés allèguent que le progiciel Waymapper est totalement différent du progiciel Pkmap malgré la similitude de quelques aspects. Ils précisent que le code source est différent, que le progiciel Pkmap intègre des plans des routes appartenant aux communes italiennes et que les progiciels Pkmap et Waymapper sont des évolutions du progiciel Roadline initialement et antérieurement développé par la société Algorithmic. En outre, ils font valoir que la société Sitalia n’est pas propriétaire du code source utilisé pour le développement de progiciel PKmap et que la société Sitalia commercialise elle-même le progiciel litigieux sans avoir reçu l’accord préalable de la société Algorithmic.

L’article L.122-6 du code de la propriété intellectuelle prévoit que :

'Sous réserve des dispositions de l’article L. 122-6-1, le droit d’exploitation appartenant à l’auteur d’un logiciel comprend le droit d’effectuer et d’autoriser :

1° La reproduction permanente ou provisoire d’un logiciel en tout ou partie par tout moyen et sous toute forme. Dans la mesure où le chargement, l’affichage, l’exécution, la transmission ou le stockage de ce logiciel nécessitent une reproduction, ces actes ne sont possibles qu’avec l’autorisation de l’auteur ;

2° La traduction, l’adaptation, l’arrangement ou toute autre modification d’un logiciel et la reproduction du logiciel en résultant ;

3° La mise sur le marché à titre onéreux ou gratuit, y compris la location, du ou des exemplaires d’un logiciel par tout procédé. Toutefois, la première vente d’un exemplaire d’un logiciel dans le territoire d’un Etat membre de la Communauté européenne ou d’un Etat partie à l’accord sur l’Espace économique européen par l’auteur ou avec son consentement épuise le droit de mise sur le marché de cet exemplaire dans tous les Etats membres à l’exception du droit d’autoriser la location ultérieure d’un exemplaire.'

L’article L. 335-3 de ce code dispose qu’est un délit de contrefaçon la violation de l’un des droits de l’auteur d’un logiciel définis à l’article L. 122-6.

Selon le rapport d’expertise déposé 'en l’état’ par M. C D le 30 janvier 2017, la majorité des

codes sources identifiés dans les logiciels Waymapper version 1 et 2 au moyen de critères de recherche sont identiques à ceux issus du logiciel Pkmap, les principales différences correspondent à des noms de fonction et/ou de variable renommés dans les codes sources des logiciels Waymapper version 1 et 2 et quelques ajouts de codes sources dans les fichiers issus des logiciels Waymapper version 1 et 2 ont été identifiés.

Comme l’ont à juste titre relevé les premiers juges, il ressort des conclusions du rapport d’expertise judiciaire que les progiciels Waymapper version 1 et 2 commercialisés par la société Algorithmic ainsi qu’il résulte du procès-verbal de constat dressé par huissier de justice le 22 décembre 2014 à la demande de la société Sitalia sur les sites internet http://teji77.wix.com/waymapper et www.waymapper.fr, et du procès-verbal de saisie-contrefaçon en date du 4 juin 2015, sont la reproduction quasi intégrale du progiciel Pkmap.

Néanmoins, il a été précédemment relevé que la propriété intellectuelle sur le progiciel Pkmap est partagée par moitié entre les sociétés Sitalia et TJ Conseils devenue Algorithmic, en ce compris le code source.

Le contrat du 23 avril 2012 en cause prévoit à son article 5 que les sociétés Sitalia et Algorithmic sont libres de vendre pour leur propre compte le progiciel sans limitation de territoire, les parties devant néanmoins agir avec loyauté notamment en informant l’autre de ses affaires en cours afin de ne pas créer de conflit d’antériorité et une image conflictuelle négative envers la clientèle.

La résiliation de ce contrat par lettre du 12 juin 2014 de la société Algorithmic n’a pas pour effet de remettre en cause ces dispositions relatives aux modalités d’exploitation du logiciel tel que développé au 24 mai 2014 convenues entre les co-titulaires du droit de propriété intellectuelle. Le défaut d’information de la société Sitalia par la société Algorithmic sur les 'affaires en cours’ et l’absence de versement à cette dernière de 30% du prix public sur les ventes, à supposer que de telles ventes soient intervenues, sont de nature à constituer des manquements à la convention des parties mais non pas une atteinte aux droits de propriété intellectuelle de la société Sitalia, ces agissements ne caractérisant pas une utilisation du logiciel au-delà des droits dont est titulaire la société Algorithmic.

Aussi c’est par des motifs pertinents que les premiers juges ont considéré que l’exploitation par la société Algorithmic des logiciels Waymapper version 1 et 2 ne constituait pas des actes de contrefaçon du progiciel Pkmap.

Le jugement est en conséquence confirmé en ce qu’il a rejeté les demandes de la société Sitalia au titre de la contrefaçon de logiciel.

Le rejet de ces demandes rend sans objet la demande subsidiaire de la société Algorithmic et de M. X au titre de la contrefaçon du progiciel Pkmap.

Sur la concurrence déloyale et parasitaire

La société Sitalia reproche à M. X, et subsidiairement à la société Algorithmic, d’avoir profité de ses investissements sans avoir investi sur le projet puisqu’elle a dû verser à M. X la somme de 51.000 euros. Elle explique que M. X ne l’a jamais mise en mesure d’exploiter les codes-sources du logiciel Pkmap ce qui l’a obligée à exposer des investissements complémentaires pour le développement d’un nouveau logiciel, alors que dans le même temps M. X a poursuivi son travail sur le logiciel Pkmap en corrigeant les 'bug’ et en le renommant, ce qui lui a permis de détourner sa clientèle. Elle ajoute que sa demande au titre de la responsabilité délictuelle doit être considérée comme recevable, contrairement à ce qu’a considéré le tribunal, le contrat du 24 avril 2012 étant résilié au moment des faits reprochés ou à tout le moins devenu caduc du fait de la modification des conditions financières.

Les intimés tout en sollicitant la confirmation du jugement ayant déclaré irrecevable la demande de la société Sitalia fondée sur la concurrence déloyale en raison du non cumul avec la responsabilité contractuelle, soutiennent que l’action en concurrence déloyale engagée par la société Sitalia ne repose pas sur des faits distincts de celle en contrefaçon. Par ailleurs, ils font valoir que la société Sitalia ne rapporte pas la preuve d’une faute commise par la société Algorithmic dans la mesure où elle commercialise le progiciel qu’elle a elle-même créé. En outre, ils ajoutent que la société Sitalia ne rapporte pas la preuve d’un préjudice.

La société Sitalia ne se borne pas à reprocher à M. X, et subsidiairement à la société Algorithmic, un défaut de remise de la documentation qui lui aurait permis d’exploiter les code-source du logiciel Pkmap, ce en contravention de l’obligation qui était faite par l’article 3 du contrat selon lequel 'le code source du progiciel, la documentation, les librairies, ou tout support nécessaire à la continuité du développement et de la commercialisation devront continuellement être mis à disposition de chacun par l’autre', mais d’avoir tiré indûment profit de ses investissements en commercialisant peu après la résiliation du contrat le progiciel Waymapper alors qu’ayant supporté la quasi-totalité du financement des travaux de développement du progiciel Pkmap, elle n’a pu, de son côté, commercialiser le progiciel qu’en 2016.

Le principe de non-cumul des responsabilités contractuelle et délictuelle, interdit seulement au créancier d’une obligation contractuelle de se prévaloir, contre le débiteur de cette obligation, des règles de la responsabilité délictuelle et n’interdit pas la présentation d’une demande distincte, fondée sur l’article 1240 du code civil, qui tend à la réparation d’un préjudice résultant non pas d’un manquement contractuel mais d’agissements déloyaux tendant à profiter sans bourse délier des investissements et du savoir-faire d’un concurrent.

De même, la demande de la société Sitalia fondée sur la contrefaçon du progiciel Pkmap ayant été rejetée, sa demande au titre de la concurrence parasitaire, à supposer fondée sur les mêmes faits, est recevable.

Néanmoins, il ressort de ce qui précède que selon le contrat du 23 avril 2012, chacune des parties finançait les frais qu’elle exposait au titre de la recherche et développement du logiciel, sans qu’il soit mentionné la proportion de ce financement, ces dépenses étant déduites de la quote part des ventes dues à l’éditeur qui est rémunéré sur les ventes de licences par la somme fixe de 60% du prix public, et qu’au cours de contrat la société Sitalia a accepté de verser à la société Algorithmic une avance de 51.000 euros dont elle sollicite le remboursement.

De même, il a été précédemment relevé que les droits sur le progiciel Pkmap sont partagés par moitié entre les sociétés Sitalia et Algorithmic, en ce compris le code source et que chacune est libre de vendre pour son propre compte le progiciel sans limitation de territoire.

Aussi, il ne peut être reproché à la société Algorithmic d’avoir commercialisé les logiciels Waymapper version 1 et 2 qui sont la reproduction quasi intégrale du progiciel Pkmap au développement duquel elle a contribué et dont elle est co-titulaire des droits, ce quand bien même les fonds pour le développement du projet ont été essentiellement apportés par la société Sitalia. Cette dernière ne peut à cet égard utilement invoquer ainsi qu’il a été précédemment décidé la novation du contrat ou sa caducité en raison du déséquilibre financier qui s’est instauré en cours d’exécution de la convention. En effet, la caducité du contrat valablement formé résulte de la disparition d’un élément essentiel du contrat qui ne stipulait pas, en l’espèce une égalité des investissements par chacune des parties.

Le jugement entrepris est en conséquence infirmé en ce qu’il a dit irrecevable la demande de la société Sitalia au titre de la concurrence déloyale et parasitaire. La société Sitalia échouant toutefois à caractériser une comportement fautif des intimés, est déboutée de ses demandes à ce titre.

Sur la responsabilité personnelle de M. X

La société Sitalia demande à la cour de considérer que M. X est responsable à titre principal des fautes commises à son préjudice et sollicite, à titre subsidiaire, que les condamnations soient prononcées à l’encontre de la société Algorithmic. Elle reproche à M. X d’être responsable de fautes de gestion en commercialisant des progiciels contrefaisants en toute connaissance de cause et en organisant l’insolvabilité de la société Algorithmic en vue de la soustraire à l’exécution de la condamnation à intervenir.

Engage sa responsabilité envers les tiers le dirigeant qui commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

Aucun fait de contrefaçon du progiciel n’ayant été retenu, la responsabilité personnelle de M. X ne peut être caractérisée à ce titre.

En outre, la circonstance que le conseil de la société Algorithmic explicite par courriel du 5 décembre 2016 le défaut de paiement de la provision due à l’expert par le fait que son client lui indique que la société 'est en sommeil depuis le début de la procédure (soit il y a plus d’un an) avec aucune activité de quelque nature que ce soit' et que celle-ci n’a pas déposé ses comptes annuels pour l’exercice clos en 2015, les comptes des exercices précédents ayant été déposés au registre du commerce et des sociétés, n’est pas suffisante à caractériser une faute intentionnelle d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales, cette mise en sommeil à supposer avérée, étant antérieure au dépôt du rapport de l’expert établissant que le logiciel Waymapper était la copie quasi identique du logiciel Pkmap dont la société Algorithmic était en outre co-titulaire des droits de propriété intellectuelle. De même, aucun élément ne vient corroborer l’organisation intentionnelle de l’insolvabilité de la société Algorithmic.

Les demandes de la société Sitalia à l’encontre de M. X sont en conséquence rejetées et seule la société Alogorithmic est condamnée au paiement des sommes allouées au titre de la rupture abusive du contrat et du remboursement de l’avance consentie.

Sur la demande de la société Algorithmic pour procédure abusive

Les intimés soutiennent que la société Algorithmic a subi du fait de ces procédures un préjudice moral, en raison de l’intervention des forces de police et huissiers au domicile du gérant de la société Algorithmic et de la mise en cause injustifiée de la société, et financier en raison de l’obligation pour la société Algorithmic de défendre ses droits et de l’empêchement de poursuivre son activité.

L’exercice d’une action en justice constitue un droit et ne dégénère en abus pouvant donner naissance à des dommages et intérêts que dans le cas de malice, de mauvaise foi, d’erreur grossière équipollente au dol ou de légèreté blâmable.

La société algorithmic n’apporte pas la preuve d’une telle faute de la part de la société Sitalia dont les demandes sont partiellement accueillies par le présent arrêt le jugement mérite confirmation en ce qu’il a rejeté la demande formée de ce chef.

Sur les autres demandes

Les dispositions du jugement concernant les dépens et les frais irrépétibles sont infirmées sauf celle ayant condamné la société Sitalia à payer à la M. X une indemnité au titre des frais irrépétibles.

Partie perdante, la société Algorithmic est condamnée aux dépens de première instance et d’appel qui ne comprendront pas les frais d’expertise, la demande en contrefaçon ayant été rejetée, ni les frais de médiation ou de saisie-contrefaçon qui ne sont pas compris dans les dépens afférents aux instances,

acte et procédure d’exécution limitativement énumérés à l’article 695 du code de procédure civile, et à payer à la société Sitalia, en application de l’article 700 du code de procédure civile, une indemnité qui sera, en équité, fixée à la somme totale de 15.000 euros pour l’ensemble de la procédure.

PAR CES MOTIFS

La Cour,

Confirme le jugement entrepris sauf en ses dispositions ayant déclaré irrecevables les demandes subsidiaires de la société Sitalia SNC E F G & C au titre de la concurrence déloyale et parasitaire, rejeté la demande de la société Sitalia SNC E F G & C au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012, rejeté la demande de la société Sitalia SNC E F G & C au titre des frais irrépétibles et condamné la société Sitalia SNC E F G & C à payer à la société Algorithmic la somme de 7.000 euros et condamné la société Sitalia SNC E F G & C et à supporter les entiers dépens de l’instance,

Et statuant à nouveau sur ces chefs,

Condamne la société Algorithmic à payer à la société Sitalia SNC E F G & C la somme de 10.000 euros de dommages et intérêts au titre de la rupture abusive du contrat du 23 avril 2012,

Condamne la société Algorithmic à rembourser à la société Sitalia SNC E F G & C la somme de 51.000 euros,

Déboute la société Sitalia SNC E F G & C de ses demandes au titre de la concurrence déloyale et parasitaire,

Rejette les demandes de la société Sitalia SNC E F G & C formées contre M. A X,

Vu l’article 700 du code de procédure civile,

Condamne la société Algorithmic à payer à la société Sitalia SNC E F G & C la somme de 15.000 euros au titre des frais irrépétibles de première instance et d’appel,

Rejette toutes autres demandes plus amples ou contraires,

Condamne la société Algorithmic aux dépens de première instance et d’appel qui ne comprennent pas les frais d’expertise, de saisie-contrefaçon et de médiaton.

La Greffière La Présidente