Copies exécutoires

RÉPUBLIQUE FRANÇAISE

délivrées aux parties le : AU NOM DU PEUPLE FRANÇAIS

COUR D'APPEL DE PARIS

Pôle 5 - Chambre 9

ARRÊT DU 22 MAI 2020

(n° / 2020 , 16 pages)

Numéro d'inscription au répertoire général : N° RG 19/01521 - N° Portalis 35L7-V-B7D-B7EXF

Décision déférée à la cour : Jugement du 27 Novembre 2018 -Tribunal de Grande Instance de PARIS - RG n° 17/07300

APPELANTS

Monsieur E X

Né le […] à […]

[…]

[…]

Monsieur G Y

Né le […] à […]

[…]

[…]

SARL L'EGIDE, agissant poursuites et diligences de son gérant domicilié audit siège en cette qualité,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 788 667 418

Ayant son siège social […]

[…]

Représentés par Me Frédéric INGOLD de la SELARL INGOLD & THOMAS - AVOCATS, avocat au barreau de PARIS, toque : B1055

Assistés de Me Véronique ATLAN, avocat au barreau de PARIS, toque : C0046

INTIMÉES

SARL AS DE PIC, pris en la personne de ses représentants légaux,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 439 651 548

Ayant son siège social […]

[…]

SARL ADP DEVELOPPEMENT, pris en la personne de ses représentants légaux,

Immatriculée au RCS de PARIS sous le numéro 534 407 002

Ayant son siège social […]

[…]

SAS AOS CONSEIL, pris en la personne de ses représentants légaux,

Immatriculée au RCS de VERSAILLES sous le numéro 750 930 067

Ayant son siège social […]

[…]

Représentées par Me Aude MERCIER de l'AARPI 186 Avocats, avocat au barreau de PARIS, toque : R210

COMPOSITION DE LA COUR :

En application des dispositions des articles 805 et 907 du code de procédure civile, l'affaire a été débattue le 06 Février 2020, en audience publique, les avocats ne s'y étant pas opposé, devant Madame K L, Présidente de chambre et Madame Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre

Ces magistrats ont rendu compte des plaidoiries dans le délibéré de la cour, composée de : Madame K L, Présidente de chambre

Madame Patricia GRANDJEAN, Présidente de chambre

Madame Isabelle ROHART-MESSAGER, Conseillère

Un rapport a été présenté à l'audience dans les conditions de l'article 804 du Code de Procédure Civile.

Greffier, lors des débats : Madame Hanane AKARKACH

ARRÊT :

- contradictoire

- par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du code de procédure civile.

- signé par Madame K L, Présidente de chambre et par Madame I J , greffière présente lors du prononcé.

*****

FAITS ET PROCÉDURE :

Monsieur E X a, par acte du 16 septembre 2011, cédé à la société Adp développement les deux tiers du capital de la Sarl As de Pic, qu'il avait fondée en 2001. Le 26 avril 2012, il a vendu l'autre tiers aux sociétés Adp développement et Aos conseil, par deux actes séparés.

Les deux sociétés cessionnaires lui ont, par la suite, fait grief d'avoir enfreint l'obligation de non concurrence souscrite à leur égard en tant que vendeur des parts.

De son côté, la société As de Pic a reproché des faits de concurrence déloyale à un de ses anciens salariés, Monsieur G Y, démissionnaire en août 2012, ainsi qu'à la société Sarl l'Egíde, créée par celui ci en septembre 2012.

Un désaccord est également apparu entre cédant et Adp développement sur le paiement des titres cédés en 2011 et l'application d'une garantie d'actif et passif.

La plainte pour abus de confiance et escroquerie déposée contre personnes dénommées par la société As de Pic le 22 juillet 2014 devant le doyen des juges d'instruction près le tribunal de Grande instance de Paris, a abouti à un non-lieu le 5 octobre 2016.

Considérant que Monsieur X, Monsieur Y et la Sarl L'Egide avaient commis des faits de concurrence déloyale à leur détriment, les sociétés As de Pic, Adp développement et Aos conseil les ont assignés devant le tribunal de grande instance de Paris par acte du 26 avril 2017.

Par jugement du 27 novembre 2018, le tribunal de grande instance de Paris a condamné Monsieur E X à payer à la société Adp développement, au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012, la somme de 75 000 euros, condamné Monsieur E X à payer à la société Aos conseil, au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012, la. somme de 75 000 euros, condamné Monsieur E X à payer à la société As de Pic la somme de 5000 euros à titre de dommages intérêts, condamné in solidum Monsieur G Y et la Sarl L'Egide à payer à. la société As de Pic la somme de 5000 € à títre de dommages- intérêts, condamné la société Adp développement à payer à Monsieur E X la somme de 11 852,12 € au titre du complément de prix convenu le 16 septembre 2011, dit que cette somme portera intérêt au taux légal majoré de 400 points de base à compter du 17 septembre 2013 sur un montant de 3.102,12 €, et à compter du 17 septembre 2014, sur un montant de 8.750 €.

Monsieur X, Monsieur Y et la Sarl L'Egide ont interjeté appel de ce jugement par déclaration du 23 janvier 2019.

***

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 17 janvier 2020, Monsieur X, Monsieur Y et la Sarl L'Egide demandent à la cour de :

- Infirmer le jugement déféré en ce qu'il a :

. condamné Monsieur E X à payer à chacune des sociétés Adp Developpement et AOS Conseil, au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012, la somme de 75.000 € ;

. condamné Monsieur E X à payer à la société As de Pic la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts ;

. condamné in solidum Monsieur G Y et la Sarl L'Egide à payer à la société As de Pic la somme de 5.000 € à titre de dommages-intérêts ;

. limité à la somme de 11.852,12 € le complément de prix de cession des 333 parts sociales dû à Monsieur E X, en exécution de l'acte du 16 septembre 2011 ;

. débouté les appelants de leurs demandes indemnitaires et au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile.

Statuant à nouveau

A titre principal ,

- Déclarer nulles et de nul effet ou réputer non écrites les clauses de non-concurrence stipulées aux paragraphes 7.1. et 7.2 des actes de cession des 167 parts sociales subsistantes de la Sarl As de Pic appartenant à Monsieur E X à la Sas AOS Conseil et à la Sarl Adp Developpement en date du 26 avril 2012.

Vu les articles 909, 910-4, alinéa 1 er et 954 du Code de Procédure Civile,

- Déclarer les intimées irrecevables en leur fin de non-recevoir soulevée pour la première fois, à leur deuxième jeu d'écritures du 9 décembre 2019, tirée de la nouveauté ou de la prescription de la demande de nullité ou du caractère non écrit de l'obligation contractuelle de non-concurrence imposée à Monsieur E X, celle-ci bien que s'analysant en une prétention devant figurer au dispositif de leurs premières conclusions signifiées le 26 juin 2019, en étant absente, lesquelles écritures initiales des intimées ne contenaient aucune discussion sur ce point.

- Juger cette fin de non-recevoir en toute hypothèse, non fondée, faute de prétention nouvelle de Monsieur E X au sens de l'article 564 du Code de Procédure Civile, et compte tenu de la perpétuité de l'exception de nullité, la demande aux fins de voir réputer non écrite la clause litigieuse n'étant enfermée de surcroît, dans aucun délai de prescription.

A Titre subsidiaire et en toute hypothèse,

Vu les pièces versées aux débats,

Vu les dispositions de l'article 9 du Code de Procédure Civile,

- Constater le parfait respect par Monsieur E X de ses engagements contractuels de confidentialité, de non-concurrence et de non-débauchage prévus auxdits actes de cession.

- Dire qu'aucun fait de concurrence déloyale au préjudice de la Sarl As de Pic n'est caractérisé à l'encontre de Monsieur E X ni de Monsieur G Y ou de la Sarl L'Egide.

En conséquence,

- Dire n'y avoir lieu à application des clauses pénales prévues aux paragraphes 7.5 des actes de cession du 26 avril 2012.

- Débouter les Sociétés Adp Développement, Aos Conseil et As de Pic de toutes leurs demandes de dommages et intérêts, ou autres fins et prétentions et ce, quel qu'en soit le fondement, à l'encontre de Monsieur E X, de Monsieur G Y et de la Sarl L'Egide.

- Les débouter en conséquence, de leur appel incident.

A Titre infiniment subsidiaire,

Vu l'article 1152 ancien du Code Civil et l'absence de tout préjudice subi par la Société As de Pic et démontré par les intimées,

- Réviser le montant manifestement excessif de chacune des clauses pénales litigieuses assortissant l'interdiction concurrentielle stipulée aux articles 7.1 des actes de cession du 26 avril 2012 (§ 7.5) à la valeur symbolique de un (1) euro.

Vu les articles 909, 910-4, alinéa 1 er et 954 du Code de Procédure Civile,

- Déclarer les intimées irrecevables en leur fin de non-recevoir soulevée pour la première fois à leur deuxième jeu d'écritures du 9 décembre 2019, tirée de la nouveauté de la demande de modération des clauses pénales, celle-ci bien que s'analysant en une prétention devant figurer au dispositif de leurs premières conclusions signifiées le 26 juin 2019, en étant absente, lesquelles écritures initiales des intimées ne contenaient aucune discussion sur ce point.

- Juger cette fin de non-recevoir en toute hypothèse, non fondée, faute de prétention nouvelle au sens de l'article 564 du Code de Procédure Civile et la demande de révision judiciaire restant accessoire ou complémentaire à la prétention originaire tendant à voir écarter l'application desdites clauses.

En tout état de cause,

- Condamner la Sarl Adp Developpement à payer à Monsieur E X la somme de 17.500 € au titre du complément de prix dû en exécution du premier acte de cession de ses parts sociales du 16 septembre 2011, avec intérêts au taux légal majoré de 400 points de base à compter du 17 septembre 2013 sur un montant de 8.750 euros et à compter du 17 septembre 2014 avec capitalisation des intérêts et jusqu'à parfait paiement.

- Condamner in solidum les sociétés As de Pic, Adp Developpement et Aos Conseil à indemniser le préjudice matériel et moral subi par chacun des appelants du fait de leurs agissements fautifs relevant de la procédure abusive, de leur dénigrement et de l'atteinte à leur image et réputation et à payer en conséquence, à :

' Monsieur E X la somme de 50.000 euros à titre de dommages-

intérêts ;

' la Sarl L'Egide la somme de 30.000 euros à titre de dommages-intérêts ;

' Monsieur G Y, la somme de 20.000 à titre de dommages-intérêts.

- Confirmer le jugement pour le surplus.

***

Dans leurs dernières conclusions auxquelles il est expressément référé, notifiées par voie électronique le 20 janvier 2020, les sociétés As de Pic, Adp développement et Aos conseil demandent à la cour de :

Vu les articles 1142, 1145, 1147, 1149, 1152, 1226, 1229, 1382 et 1383 anciens du Code civil,

Vu l'article 2224 du Code civil,

Vu les articles 700 du Code de procédure civile,

- Infirmer le jugement du 27 novembre 2018 du Tribunal de Grande Instance de Paris en ce qu'il a :

' Débouté les sociétés Adp Développement et AOS Conseil de leur demande portant sur la violation par Monsieur E X de son obligation contractuelle de confidentialité prévue aux termes de l'article 6 du Contrat de cession du 26 avril 2012 ;

' Limité à 5.000 euros la somme versée par Monsieur E X à la société As de Pic à titre de dommages-intérêts ;

' Limité à 5.000 euros la somme versée solidairement par Monsieur Y et la SARL L'Egide à la société As de Pic à titre de dommages-intérêts ;

' Condamné la société Adp Développement à payer à M. E X la somme de 11.852,12 euros au titre du complément de prix convenu le 16 septembre 2011 ;

' Dit que cette somme porterait intérêt au taux légal majoré de 400 points de base à compter du 17 septembre 2013 sur un montant de 3102,12 euros, et à compter du 17 septembre 2014, sur un montant de 8750 euros ;

- Déclarer irrecevable et prescrite les demandes aux fins de déclarer nulles et de nul effet ou réputer non écrites les clauses de non-concurrence stipulées aux paragraphes 7.1 et 7.2 des actes de cession du 26 avril 2012 et, en tout état de cause, débouter Monsieur X, Monsieur Y et L'Egide de leurs demandes aux fins de déclarer nulles et de nul effet ou réputer non écrites les clauses de non-concurrence stipulées aux paragraphes 7.1 et 7.2 des actes de cession du 26 avril 2012 ;

- Déclarer irrecevable la demande de révision de la clause pénale et, en tout état de cause, débouter Monsieur X, Monsieur Y et L'Egide de leurs demandes subsidiaires aux fins de réduire le montant de la clause pénale stipulée au 7.5 des actes de cession du 26 avril 2012 ;

- Confirmer le jugement du Tribunal de Grande Instance de Paris pour le surplus ;

Statuant à nouveau,

- Déclarer les intimées recevables et bien fondées en leurs demandes ;

- Condamner Monsieur X à verser à chacune des sociétés Adp Développement et AOS Conseil de la somme de 75.000 euros en exécution de l'article 7.3 du Contrat de cession de parts du 26 avril 2012 ;

- Condamner Monsieur X à verser à As de Pic de la somme de 75.000 euros en réparation du préjudice subi par elle du fait des fautes, contractuelles ou subsidiairement délictuelles, de Monsieur X à son égard ;

- Condamner solidairement Monsieur Y et L'Egide à verser à As de Pic la somme de 75.000 euros à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi par cette dernière du fait des actes de concurrence déloyale des défendeurs à son encontre ;

- débouter Monsieur X de sa demande de complément de prix ;

- débouter les appelants de l'ensemble de leurs demandes indemnitaires ;

En tout état de cause,

- Condamner solidairement Messieurs X et Y et L'Egide à verser à As de Pic la somme de 8.000 euros au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'au paiement des entiers dépens ;

SUR CE

Sur l'exception de nullité des clauses de non concurrence

Sur la recevabilité de la demande

Monsieur Z sollicite la nullité de la clause de non concurrence.

Les sociétés intimées lui opposent une fin de non recevoir tirée de la nouveauté et de la prescription de la demande en nullité ;

Monsieur X , Monsieur Y et la société L'Egide font valoir que les sociétés intimées n'ont pas soulevé cette fin de non recevoir dans leurs premières conclusions en défense. Ils soulèvent en conséquence l'irrecevabilité de cette demande au visa des articles 905-2 et 908 à 910 du Code de procédure civile.

Les sociétés intimées font valoir que leur fin de non recevoir est un moyen tendant au débouté des appelantes et qu'elles sont donc recevables. En effet cette demande d'irrecevabilité ne constitue pas une prétention au sens de l'article 910-4 du code de procédure civile mais un moyen tendant au débouté des appelants sur ce point

En application de l'article 123 du code de procédure civile «'les fins de non recevoir peuvent être proposées en tout état de cause.'»

Il ne peut donc être reproché aux sociétés intimées d'avoir soulevé l'irrecevabilité des demandes tendant à la nullité des clauses litigieuses.

L'article 564 du code de procédure civile dispose que «'à peine d'irrecevabilité relevée d'office, les parties ne peuvent soumettre à la cour de nouvelles prétentions si ce n'est pour opposer compensation, faire écarter les prétentions adverses ou faire juger les question nées de l'intervention d'un tiers, ou de la survenance ou de la révélation d'un fait.'»

L'article 565 du code de procédure civile précise que «'les prétentions ne sont pas nouvelles dès lors qu'elles tendent aux même fins que celles soumises au premier juge même si leur fondement juridique est différent'».

L'exception de nullité des clauses de non-concurrence et de confidentialité prévues dans les actes de cession d'action du 16 septembre 2011 et 26 avril 2016 qui tendent aux mêmes fins que les demandes formées devant le juge du fond visant à rejeter les demandes relatives à la violation des clauses de confidentialité et de non-concurrence par Monsieur X ne constitue pas une demande nouvelle au sens des articles précités.

Sur la prescription de la demande en nullité

Les sociétés intimées exposent que la demande de nullité de la clause se prescrit par 5 ans à compter de la signature des traités de cessions, qu'elle est donc prescrite depuis le 26 avril 2017.

Monsieur X réplique que l'assignation tendant à le voir condamné en application de la clause

lui a été signifiée le dernier jour du délai de prescription et qu'en tout état de cause il a invoqué l'exception de nullité au soutien de l'infirmation de la décision critiquée, qui n'est pas soumise au délai quinquennal.

L'article 1185 du code civil dispose que «'l'exception de nullité ne se prescrit pas si elle se rapporte à un contrat qui n'a reçu aucune exécution'».

La règle selon laquelle l'exception de nullité est perpétuelle ne s'applique que si l'action en exécution de l'obligation litigieuse est introduite après l'expiration du délai de prescription et à condition que l'acte n'ait reçu aucune exécution, peu important à cet égard que le commencement d'exécution ait porté sur d'autres obligations que celles arguées de nullité.

En l'espèce l'action a été intentée par les sociétés As de Pic, Adp développement et Aos préalablement à l'expiration du délai de prescription comme les appelants le reconnaissent dans leurs écritures et les actes de cession prévoyant les clauses de non-concurrence et de confidentialité ont reçu un début d'exécution.

Dans ces condition l'exception de nullité des clauses de non-concurrence et de confidentialité est prescrite et leur validité ne peut être remise en cause.

Sur le respect des clauses de non concurrence par Monsieur X

Monsieur X expose qu'il n'a commis aucun acte prohibé par la clause de non-concurrence pendant la durée prévue, qu'il était résident brésilien jusqu'à son retour à l'été 2014, qu'il n'a pris de participation dans la société l'Egide qu'à compter de juillet 2014 soit postérieurement à l'expiration de la clause. Il ajoute que les conclusions des enquêtes menées dans le cadre de la plainte pénale ont relevées que les clients n'ont pas résilié leurs contrats avec As de Pic, qu'il est seulement établi que Monsieur X a informé certains de ces clients de l'existence de la société Egide. Selon lui les coordonnées téléphoniques de Monsieur X ont pu apparaître par erreur sur le site pagesjaunes.

Il précise que les numéros qui lui ont été attribués nominativement par ce site correspondaient en fait à ceux de la société Egide et de Monsieur Y.

Il souligne que les témoignages produits n'établissent aucun fait de concurrence déloyale dans le délai de deux ans.

Il précise que s'il a reconnu qu'il pensait être libéré de toute obligation, cet aveu ne suffit pas à établir qu'il aurait effectivement commis des faits de concurrence.

Les intimées soutiennent que l'apparition de son nom accompagné d'un numéro de téléphone identique à celui de la société Egide ainsi que des attestations démontrant qu'il était actif dans la création de cette société établissent la violation de son obligation de non-concurrence. Elles ajoutent que Monsieur Y a reconnu durant son audition que Monsieur X avait commencé à démarcher des clients avant de s'arrêter en raison de la clause de non-concurrence.

Elles mettent en doute l'installation pérenne de Monsieur X au Brésil durant cette période et précisent qu'il a lui même reconnu se croire libre de tout engagement.

Elles estiment en outre que Monsieur X a violé la clause de confidentialité prévue dans l'acte de cession en transmettant à Monsieur Y les coordonnées des clients d'As de Pic ainsi que les dates des termes de leurs contrats et les tarifs pratiqués afin de lui permettre de démarcher les clients au moment adéquat et de présenter des offres concurrentielles.

La cour relève qu'aux termes des deux contrats de cession de parts du 26 avril 2012 au profit de la société Aos Conseil d'une part et de la société Adp d'autre part, une clause de non concurrence était stipulée à l'article 7. Il était précisé que «'compte tenu des missions stratégiques confiées effectuées par le Vendeur et des liens privilégiés développés par le Vendeur avec la clientèle et les prospects de la société », Monsieur X «'s'engage pour une durée de 2 ans, en Ile de France à ne pas être administrateur, actionnaire, associé, partenaire industriel, dirigeant, consultant ou dans une société ayant une activité de prestation de services pour lutter contre les rongeurs, les insectes volants et rampants, les dégradations causes par les pigeons, toutes prestations de services ayant pour objet d'assurer l'hygiène immobilière ['] à ne pas dénigrer la société ou l'acquéreur, sous quelque forme que ce soit, auprès de tout tiers, de leurs clients, de leurs fournisseurs, ou, plus généralement de leurs relations, quelles que soient l'origine de ces relations ou de ne pas inciter ces personnes à interrompre ou à modifier leurs relation avec la société'».

La Sarl L'Egide a pour objet «'toute prestation de service pour lutter contre les rongeurs, les insectes volants et rampants, les dégradations causées par les pigeons.

Vidange de séparateurs à graisses, curage de canalisations, installation, entretien des pompes de relevage, traitement biologique». Son objet social est identique à celui de la société cédée.

Monsieur X ne disconvient pas avoir pris contact ou rendu visite à des clients d'As de Pic ainsi que cela ressort de son procès-verbal d'audition du 22 mars 2016 où il reconnaît d'une part qu'il «'savai[t] ce qu'il risquai[t] en cas de non respect'» de la clause de non concurrence et d'autre part avoir été en possession des fichiers clients de la société As de Pic contenu dans l'ordinateur portable qu'il avait conservé. Il admet avoir pris contact avec Monsieur A, client d'As de Pic en juin 2015.

Ces faits sont corroborés par le procès-verbal d'audition de Monsieur Y du 4 mars 2016 où il reconnaît que «'Monsieur X avait une clause de non-concurrence.'» Il précise qu'il a, pour lui « démarch[é] un ou deux clients'» et que «'ce démarchage de la part de [s]on cousin est sans doute intervenu lors d'un retour en France, alors que son activité de pizzeria au Brésil continuait.'»

Ils sont également attestés par le procès-verbal d'audition de Madame B, cliente d'As de Pic, du 29 avril 2013 qui déclare que «'Monsieur X est venu nous voir pour nous dire qu'il avait vendu sa société et en avait monté une autre avec un de ses collaborateurs, avec lequel il s'est présenté d'ailleurs. Ils montaient donc la société L'Egide ['] j'ai donc résilié mon contrat en temps et en heure'».

Enfin ils sont confirmés par la procès-verbal d'audition de Monsieur C, client d'As de Pic, du 2 mai 2013 qui relate que «'le cousin de Monsieur X m'a donc contacté tant par sms que par téléphone et m'a proposé un collaboration avec la société L'Egide, se prévalant d'une collaboration avec son cousin Monsieur X, et arguant de tarifs préférentiels à ceux pratiqués par son ancien employeur, la société As de Pic.»

Il est donc établi que Monsieur X a démarché des clients de la société As de Pic dans le délai de deux ans couvert par la clause de non-concurrence dans le but de les inciter à interrompre ou à modifier leurs relations avec la société As de Pic en violation de ses engagements.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point.

Sur le respect de la clause de confidentialité

Aux termes des deux contrats de cession de parts du 26 avril 2012 au profit de la société Aos Conseil et As de Pic d'une part et de la société Adp et As de Pic d'autre part, une clause de confidentialité était stipulée à l'article 6. Il était précisé que «'chaque partie s'engage, pendant une durée de 3 ans à compter de la signature du contrat de cession, à l'égard de tout tiers, à faire preuve d'une totale confidentialité concernant l'objet du contrat de cession, la société ou son activité.

A ce titre, chaque partie s'engage à ne pas divulguer, copier, reproduire ni transmettre à des tiers, totalement ou partiellement, aucune information, de quelque nature qu'elle soit, contenue dans les documents confiées ['.]

Sont en particulier visées par cette obligation de confidentialité toute information de nature commerciale avec les clients de la société sur le contenu et la valorisation de l'offre de la société avec ses clients.'»

La cour relève que s'il apparaît bien que Monsieur Y a utilisé les connaissances qu'il avait de la clientèle de la société As de Pic et notamment des dates et modalités de résiliation des contrats passés avec celle-ci, rien n'établit que ces informations lui aient été transmises par Monsieur X. Il est incontestable qu'en qualité d'ancien salarié de la société il avait accès à ces informations, qu'il l'a d'ailleurs reconnu dans le cadre de l'enquête pénale et notamment lors de son audition du 4 mars 2016 où il admet avoir effectué quelques démarchages de clients avant son départ, ainsi que dans son audition du 12 juin 2013 où il précise qu'il était en possession de presque tous les numéros de téléphone des clients.

Il n'est donc pas établi que Monsieur X aurait violé l'obligation de confidentialité mis à sa charge dans les actes de cession du 26 avril 2012.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement sur ce point.

Sur la concurrence déloyale de Monsieur Y et de la société l'Egide

Les appelant exposent que l'action en concurrence déloyale relève des dispositions des articles 1382 et 1383 du code civil qui supposent établis une faute, un dommage et un lien de causalité. Ils font valoir que l'usage de mémoire des clients de la société As de Pic sans détournement de fichier n'est pas constitutif d'une faute, que seuls trois clients de la société As de Pic ont conclu des contrats avec L'Egide sans pour autant rompre leurs relations contractuelles avec As de Pic, que la société As de Pic qui a vu son chiffre d'affaire fortement progresser durant toute la période échoue à établir l'existence d'un quelconque préjudice.

Ils ajoutent qu'elle n'établit pas non plus la désorganisation de son activité ou un perte de productivité qui serait imputable à Monsieur Y ou à la société l'Egide.

Les intimées soutiennent que Monsieur Y a détourné le fichier client, que Monsieur X est parti de la société avec son ordinateur et qu'il a probablement transmis les informations concernant la clientèle à Monsieur Y, qu'il a effectivement démarché des clients As de Pic comme il le reconnaît dans les auditions et que 5 clients ont résilié leur contrat avec As de Pic afin de travailler avec Egide.

Elles estiment que ces actes ont diminué sa capacité concurrentielle, l'ont gêné dans ses initiatives commerciales et diminué ses chances d'obtenir une part de marché plus importante.

Il est établi que Monsieur Y n'était astreint à aucune obligation contractuelle de non-concurrence, que, cependant, il est susceptible d'engager sa responsabilité à l'égard de son précédent employeur sur le fondement de l'article 1382 du code civil applicable aux faits de la cause s'il a recours à des procédés déloyaux ayant pour but de détourner sa clientèle.

Il ressort des procès-verbaux du 4 mars 2016 et 12 juin 2013 que Monsieur Y a reconnu avoir démarché des clients de la société As de Pic peu avant sa démission et avoir utilisé le fichier

client en sa possession en vu de démarcher sa propre clientèle.

Il est également établi par l'audition de Monsieur C que Monsieur Y lui a proposé une collaboration en «'arguant de tarifs préférentiels à ceux pratiqués par son ancien employeur, la société As de Pic'» et que Monsieur Y utilisait les informations concernant les dates et les procédures de résiliations des contrats afin d'amener les clients d'As de Pic à changer de cocontractant ainsi qu'il ressort de l'attestation du 9 octobre 2012 de Monsieur C et du procès-verbal d'audition de Madame B du 22 avril 2013.

Monsieur Y s'est donc rendu coupable de faits déloyaux à l'égard de la société As de Pic et le jugement sera confirmé sur ce point.

Sur la réparation du préjudice

La clause pénale

Les appelants sollicite la réduction de la clause manifestement excessive en application de l'article 1152 du code civil, ils font valoir que Monsieur X a cédé ses parts pour 22.452,09 euros et que le non respect des clauses l'exposait à une pénalité de 75.000 euros manifestement excessive. Il ajoute que la société As de Pic n'ayant pu établir la réalité de son préjudice la réduction de la clause pénale à 1 euro serait proportionnée à la réalité du préjudice.

Les intimées sollicitent l'application de la clause pénale prévue à l'article 7.3 du contrat de cession.

Elles concluent à l'irrecevabilité de la demande de révision de la clause soutenue pour la première fois en cause d'appel.

Elles font valoir que la clause ne peut être réduite qu'en cas de disproportion manifeste qui n'est pas établie en l'espèce.

Elles font valoir que la progression du chiffre d'affaire de la société As de Pic ne suffit pas à minorer le préjudice qu'elles ont subi et qui s'analyse en la perte d'une chance de réaliser un chiffre d'affaire supérieur.

En application de l'article 123 du code de procédure civile «'les fins de non recevoir peuvent être proposée en tout état de cause.'»

La demande de réduction de la clause pénale est fondée sur l'article 1152 ancien, 1231-5 nouveau du code civil qui dispose que «'lorsque le contrat stipule que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages-intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d'office, modérer ou augmenter la pénalité ainsi convenue si elle est manifestement excessive ou dérisoire.'»

Dès lors que la réduction de la clause pénale a été contradictoirement discutée par les parties, la faculté est ouverte au juge de la modifier, la demande présentée à la cour ne peut donc être qualifiée de nouvelle au sens de l'article 564 du code de procédure civile.

La clause pénale a pour objet de protéger la société et son activité de toute fuite ou toute concurrence déloyale de la part du cédant. Elle vise donc à protéger l'investissement réalisé lors de l'achat de l'ensemble des actions de la société As de Pic, étant précisé que la pérennité de la société cédée était largement subordonnée à ce que son créateur et ancien dirigeant, seul représentant à l'égard de la clientèle ne crée pas une nouvelle entité concurrente. Il convient cependant de noter que seuls trois clients ont conclu des contrats avec la société L'Egide, sans rompre pour autant les liens avec la société As de Pic, que la société Pereire a finalement rompu son contrat avec l'Egide pour contracter à nouveau avec As de Pic, que la société Vins et Marées a préféré continuer à travailler avec Monsieur Y qui connaissait les lieux et avait maintenu d'autres contrats chez As de Pic de même que la société Autogrill. Dans ces conditions le préjudice subi par les cessionnaires demeure très limité et il convient d'en tenir compte pour l'évaluation de la clause pénale. ''''

La vente des parts de la société As de Pic au profit de la société Adp Développement a été réalisée pour un montant total de 132.452,09 euros, dans ces conditions la clause pénale d'un montant de 75.000 euros au profit de cette société et compte tenu de ce qui précède apparaît manifestement excessive et sera ramenée à la somme de 25.000 euros

La clause pénale du même montant, stipulée au profit de la société Aos Conseil, qui s'est portée acquéreur des parts de la société As de Pic pour un montant de 33.510,59 euros et compte tenu de l'impact limité de la concurrence déloyale de Monsieur X, apparaît manifestement excessive. Il y donc lieu de la réduire à la somme de 5.000 euros.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement sur ce point et de condamner Monsieur X à payer à la société Adp Développement une somme de 25.000 euros au titre de la clause pénale et à la société Aos Conseil la somme de 5.000 euros au titre de la clause pénale.

La violation de l'obligation de non-concurrence et de loyauté et de la clause de confidentialité.

Les intimées sollicitent l'application de l'article 7.5 du contrat de cession qui les autorise à solliciter la réparation du préjudice effectivement subi et à faire ordonner la cessation de l'activité concurrentielle.

Elles estiment la perte de chiffre d'affaire à 20.000 euros du fait de la perte des contrats en 2012-2013 et les frais engagés pour faire respecter les obligations à la somme de 50.000 euros.

Aucune pièce n'est versée aux débats par la société As de Pic permettant d'évaluer le quantum du préjudice qu'elle subi du fait de la concurrence déloyale de Monsieur X. Elle ne produit aucun document établissant le montant de chiffre d'affaire lié aux contrats résiliés ni ne justifie avoir dû supporter des coût de fonctionnement ou salariaux en raison d'une désorganisation qu'elle invoque sans l'établir.

Dans ces conditions il y a lieu de la débouter de ses demandes à ce titre de d'infirmer le jugement sur ce point.

S'agissant des actes de concurrence déloyales de Monsieur Y elle sollicite la condamnation solidaire de celui-ci et de la société l'Egide à lui payer la somme de 75.000 euros.

Comme l'a justement relevé le tribunal de grande instance de Paris, l'impact sur la clientèle de la société As de Pic a été modéré et Monsieur Y reconnaît dans son audition du 12 juin 2013 avoir pu prendre 5 clients à la société As de Pic. Il a été, à juste titre, relevé que certaines de ces sociétés ont confié le suivi de leurs établissements à la société Egide sans pour autant rompre totalement les relations avec la société As de Pic. Dans ces conditions l'argument des intimées visant à déduire leur préjudice du montant du chiffre d'affaire de la société L'Egide n'est pas pertinent et aucun document n'est produit à l'appui de leur demande d'indemnisation lié à la désorganisation et à la perte de productivité de la société As de Pic du fait des actes de concurrence déloyale de Monsieur Y et de la société L' Egide.

Par ailleurs les intimées n'établissent pas que Monsieur D aurait porté atteinte à l'image de

l'entreprise.

Enfin, l'examen comparé des chiffres d'affaires des deux opérateurs démontre, ainsi que l'a souligné le tribunal de grande instance de Paris, que la société As de Pic a connu une progression fulgurante de son chiffre d'affaire qui est passé de 392.204 euros à 1.065.708 euros.

Dans ces conditions le préjudice de la société As de Pic qui ne peut s'analyser qu'en la perte d'une chance d'obtenir un marché plus important a été à bon droit évalué par le tribunal de grande instance de Paris à la somme de 5.000 euros.

Le jugement déféré sera donc confirmé sur ce point.

Sur le complément du prix

Monsieur X expose que l'avenant de 2012 était autonome, qu'il fixait un prix des parts différent et que les deux actes du 26 avril 2012 n'ont pas entendu remettre en cause la convention du 16 septembre 2011 amendée par la lettre du 2 mars 2012.

Il soutient qu'en application de la garantie de passif stipulée à l'article 5.6.3 du contrat de cession en cas de réclamation, le montant de la perte ne peut être retenu que jusqu'à ce qu'un accord sur la réclamation soit intervenue.

Il fait valoir qu'il a contesté le montant des travaux sur le véhicule en leasing, qu'aux termes du contrat de leasing seuls les 2/3 du montant net d'impôt de la perte pouvaient être retenus et que faute pour As de Pic d'établir qu'il a fait les démarches auprès du loueur pour apprécier la perte et d'établir le montant de l'impôt déductible, celle-ci ne peut justifier du quantum réclamé et toute compensation doit être écartée.

Il fait également valoir que s'agissant de la dette fiscale de TVA, la société As de Pic n'a pas respecté les modalités de mise en 'uvre de la garantie d'actif et de passif, qu'elle n'a pas établit avoir dû réellement s'acquitter d'un supplément de TVA et que la rectification aurait nécessairement eu des conséquences sur le montant de l'IS dû qui doit venir en déduction. Il estime que dans ces conditions seule la somme de 746 euros serait encore due.

Il ajoute que la réclamation au titre de la garantie d'actif et de passif lui a été opposée par la société As de Pic qui n'est pas partie au contrat de cession et n'avait donc pas qualité pour agir, qu'ainsi la garantie est éteinte.

Il conteste devoir une quelconque somme au titre des cotisations RSI payées alors qu'il n'était plus en fonction et qu'il n'est pas établi qu'une quelconque réclamation ait été élevée à l'égard du RSI.

Les sociétés intimées soutiennent que l'acquisition de 100% du capital de la société As de Pic résulte uniquement du contrat de cession du 26 avril 2012 et non de la lettre du 2 mars, que le prix définitif était établi à la somme de 55.962,68 euros sans complément de prix.

Elles exposent que les courriers de notification de la garantie d'actif et de passif rappellent expressément les dispositions de l'article 5.1.1 de l'acte de cession, que la garantie a donc valablement été mise en 'uvre et qu'elle n'a d'ailleurs pas été contestée par Monsieur X.

Ils ajoutent que les lettres de notification établissent les sommes réclamées au titre de la garantie de passif et qu'elles n'ont pas été contestées.

Aux termes de l'acte de cession de parts du 16 septembre 2011 il était convenu que la cession des 2/3 du capital social s'effectuait pour un montant total de 110.000 euros, constitué du prix initial de

75.000 euros et d'un complément de prix de 35.000 euros dû si à la date anniversaire du contrat «'le chiffre d'affaires de la société réalisé sur 12 mois à compter de la signature [de l'acte] est supérieur à 100.000 euros et si le résultat net de la société est supérieur à 20.000 euros'».

Il était précisé que le complément de prix ne serait pas dû en cas de «'licenciement pour faute lourde ou grave de Monsieur E X [']'; de démission de Monsieur E X'; de violation par Monsieur E X du pacte d'actionnaire'».

Par avenant du 2 mars 2012, produit aux débats, en raison de la volonté de Monsieur X de mettre fin à son contrat de travail et en prévision de la cession du solde des titres les parties ont modifié les conditions de paiement du complément du prix sous réserve de la conclusion entre Monsieur X et la société As de Pic «' le 1er mas 2012 d'un contrat de conseil ['] afin de former [son] remplaçant [']'; le 1er mars 2012 d'un contrat de conseil ['] pour assister la société As de Pic sur les problèmes techniques et commerciaux que la société As de Pic pourrait rencontrer [...]'».

Les deux conventions ont été signées le 2 mars 2012, la convention de conseil pour la formation du remplaçant ayant été modifiée par avenant du 26 avril 2012.

Les conditions suspensives prévues dans l'avenant du 2 mars 2012 ont donc été levées.

L'avenant du 2 mars 2012 modifiait les modalités de versement du complément du prix dû en exécution de la cession du 16 septembre 2011 «'sous réserve de l'absence de sommes dues au titre des dispositions du contrat de cession conclu le 16 septembre 2011 et du contrat de cession du 1er mars 2012'», ce dernier ayant finalement été signé le 26 avril 2012.

Les actes de cession du 26 avril 2012 n'ont pas entendu modifier le prix fixé dans le précédent acte du 16 septembre 2011 pour le paiement des 2/3 du capital cédé et ne déterminent que les conditions de cession des parts restantes en possession de Monsieur X.

Le complément de prix est donc dû à ce dernier.

Aux termes de ces deux contrats de cession les sommes dues au titre du complément du prix et séquestrées chez un notaire étaient affectées à la garantie d'actif et de passif souscrite lors des cessions en application de l'article 5.6.3 des contrats de cession.

Aux termes de l'article 5.1. des contrats de cession, la garantie est due pour «'tout passif non comptabilisé ou insuffisamment provisionné dans les comptes annuels au 31 décembre 2010 ou au 31 décembre 2011 et qui aurait son origine ou sa cause dans des faits antérieurs à [la cession]'».

Les conditions de mise en 'uvre de la garantie sont précisées aux articles :

- 5.2.1 «'la garantie peut être mise en jeu par l'acquéreur jusqu'à un mois après l'expiration de la prescription légale en matière fiscale douanière et de sécurité sociale...'»,

- 5.4.1 «'l'acquéreur pourra mettre en jeu la garantie dès qu'il aura connaissance d'un événement, d'un acte ou d'une situation dont l'existence ou les conséquences pourraient donner lieu à une perte'»

- 5.4.2 «'l'acquéreur adressera au vendeur une notification écrite précisant la teneur de sa réclamation, le montant de la réclamation tel qu'estimé par l'acquéreur ainsi que les pièces justificatives de la réclamation qui seraient disponibles'».

Il ressort de l'ensemble de ces dispositions que seuls Adp Développement ou Aos Conseil, en

fonction de la date d'origine de la perte pouvaient mettre en 'uvre la garantie. Les intimées produisent aux débats les réclamations effectuées par la société As de Pic à Monsieur X au titre de travaux de réparation sur un véhicule, non provisionnée, au titre d'un redressement de TVA pour les exercices 2009/2010 et au titre de cotisation RSI indûment versées.

L'article 5.1.1 prévoit que «'le vendeur s'engage selon les modalités définies au présent article à indemniser l'acquéreur (ou à la demande de l'acquéreur et pour son compte la société ) de toute perte...'», il ne prévoit nullement que la société puisse demander l'indemnisation des pertes, mais uniquement que l'acquéreur peut demander que la société soit indemnisée à sa place.

La société As de Pic n'est pas l'acquéreur au sens de l'acte de cession du 11 septembre 2011. Seule la société Adp Développement pouvait mettre en 'uvre la garantie d'actif et de passif au titre de ces deux pertes dont l'origine est antérieure à l'acte de cession du 11 septembre 2011.

De surcroît, Monsieur X ne peut être réputé avoir accepté la réclamation au sens de l'article 5.4.4 de l'acte de cession, la contestation ne pouvant être émise qu'à l'encontre d'une réclamation valablement formée.

La garantie n'ayant pas été mise en 'uvre conformément aux dispositions précitées, l'obligation est éteinte et aucune perte ne peut être mise à la charge de Monsieur X à ce titre.

Il y a donc lieu d'infirmer le jugement déféré sur ce point.

Surabondamment il y a lieu de noter que les cotisations indûment versées par la société As de Pic au RSI ne peuvent être mises à la charge de Monsieur X, qui n'est pas à l'origine de leur versement, la gérance de la société étant seule responsable de l'erreur qu'elle a commise.

En conséquence il y lieu de condamner la société Adp Développement à payer à Monsieur X la somme de 17.500 euros au titre du complément de prix prévu à l'acte de cession du 16 septembre 2011.

L'article 6 de l'acte prévoit que «'toute somme qui restera impayée par l'une quelconque des parties à l'issue des délais prévus au titre du présent contrat portera intérêt au taux légal augmenté de 400 points de base, les intérêts non payés se capitalisant année par année'».

Il en résulte que la société Adp Développement devra les intérêts au taux légal, majorés de 400 points de base, sur la somme de 8.750 euros à compter du 17 septembre 2013 et sur la somme de 8.750 euros à compter du 17 septembre 2014.

Ces intérêts porteront intérêts dès lors qu'ils seront dus pour une année entière.

Sur les dommages et intérêts résultant du préjudice subi par les appelants

Les appelants font valoir que l'acharnement procédural de la société As de Pic à leur encontre relève de l'abus de droit sanctionnable au titre de l'article 32-1 du code de procédure civile, qu'ils ont été entendu plusieurs fois dans le cadre de l'enquête pénale, qu'ils ont dû subir une perquisition, qu'ils ont perdu un temps précieux et exposé des frais de justice conséquents.

Ils ajoutent que la société As de Pic a donné à leurs clients des informations fausses et délibérément diffamatoires ayant porté atteinte à leur image. Ils sollicitent la somme de 50.000 euros pour Monsieur X, 30.000 euros pour la société L'Egide et 20.000 euros pour Monsieur Y.

Les sociétés intimées rétorquent que le dénigrement allégué par les appelants n'est pas établi et qu'aucune preuve que le chiffre d'affaire de la société Egide aurait pâti de la mauvaise réputation de

Messieurs X et Y n'est produite.

Elles rappellent qu'elles ont uniquement cherché à faire valoir leurs droits.

Aucune des pièces versées aux débats ne permettent d'établir que la société As de Pic aurait diffamé les appelants auprès de leurs clients.

La déclaration de Monsieur D lors de son audition du 12 juin 2013 selon laquelle les clients ne voulaient pas travailler avec lui car la société As de Pic leur avait parlé de lui ne suffit pas à établir les faits d'autant qu'il reconnaît lui-même que leur attitude était motivée par leur crainte de se trouver «'entre deux prestataires'», il admet également dans son audition du 4 mars 2016 que la «'mauvaise réputation'» que lui aurait faite As de Pic en raison de ses démarchages préalablement à son départ de la société était «'normal, j'aurais été comme eux en colère ou fâché par cette concurrence'» et que As de Pic s'était «'plaint de sa démarche et c'est normal'».

Le comportement de Monsieur Y justifiait donc de son aveu même les démarches de la société As de Pic auprès des clients pour les informer de la concurrence déloyale de la société L'Egide.

Il y a donc lieu de confirmer le jugement déféré sur ce point.

Aux termes de l'article 32-1 du Code de Procédure Civile, celui qui agit en justice de manière dilatoire ou abusive, peut être condamné à une amende civile sans préjudice des dommages-intérêts qui pourraient être réclamés.

En l'espèce, il n'est pas établi que la partie demanderesse aurait abusé de son droit d'agir en justice, ou qu'elle aurait été animée d'une intention malveillante.

Il y a donc lieu de débouter les intimées de leur demande.

Sur l'article 700 du code de procédure civile

Aucune considération d'équité ne commande de faire application de l'article 700 du code de procédure civile au profit de quiconque pour les frais hors dépens exposés en appel.

PAR CES MOTIFS

La cour,

Statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort,

DIT que l'exception de nullité des clauses de confidentialité et de non-concurrence est prescrite,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté le grief de violation de l'obligation de confidentialité par Monsieur X,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a retenu le grief de violation de la clause de non-concurrence par Monsieur X,

INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur E X à payer la société Adp Développement, au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012, la somme de 75.000 euros,

INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur E X à payer la société Aos

Conseil, au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012, la somme de 75.000 euros,

INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné Monsieur E X à payer à la société As de Pic la somme de 5.000 euros à titre de dommages et intérêts,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE Monsieur E X à payer à la société Adp Développement la somme de 25.000 euros au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012,

CONDAMNE Monsieur E X à payer à la société Aos Conseil la somme de 5.000 euros au titre de la clause pénale figurant au contrat de cession du 26 avril 2012,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a retenu des agissements déloyaux de Monsieur Y et de la société L'Egide au détriment de la société As de Pic,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a condamné in solidum Monsieur G Y et la Sarl L'Egide à payer à la société As de Pic la somme de 5.000 euros à titre de dommages-intérêts,

INFIRME le jugement en ce qu'elle a accueilli les demandes au titre de la garantie d'actif et de passif,

INFIRME le jugement en ce qu'il a condamné la société Adp Développement à payer à Monsieur E X la somme de 11.852,12 euros au titre du complément du prix convenu le 16 septembre 2011,

Statuant à nouveau,

CONDAMNE la société Adp Développement à payer à Monsieur E X la somme de 17.500 euros au titre du complément du prix convenu le 16 septembre 2011,

DIT que cette somme portera intérêt au taux légal majoré de 400 points base à compter du 17 septembre 2013 sur la somme de 8.750 euros et à compter du 17 septembre 2014 sur un montant de 8.750 euros,

CONFIRME le jugement en ce qu'il a rejeté les demandes d'indemnisation de Monsieur Y et Monsieur X,

DIT n'y avoir lieu à l'application de l'article 700 du code de procédure civile,

LAISSE à chaque partie la charge de ses dépens.

La greffière La Présidente

I J K L